rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1287/19
KIO 1287/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawcę IT Works S.A.,
ul. St. Skarżyńskiego 9, 31-866 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź,
przy udziale wykonawcy K2 Dystrybucje K. P.
Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego do
P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawcę IT Works S.A.,
ul. St. Skarżyńskiego 9, 31-866 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź,
przy udziale wykonawcy K2 Dystrybucje K. P.
Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
z postępowania wykonawcy K2 Dystrybucje K. P. Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304
Gdynia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Łódź, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź, i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IT Works S.A., ul.
St. Skarżyńskiego 9, 31-866 Kraków, tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od Zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź, ul. Tuwima 58,
90-02
1 Łódź, na rzecz Odwołującego - IT Works S.A., ul. St. Skarżyńskiego 9, 31-
866 Kraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 1287/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź, prowadzi
w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zakup usługi outsourcingu Contact Center dla Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego PGE
Dystrybucja S.A.
”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.05.2019 r. pod
numerem S93-225823-2019.
Zamawiający w dniu 26.06.2019 r. przekazał wykonawcy IT Works S.A., ul. St.
Skarżyńskiego 9, 31-866 Kraków (dalej jako Odwołujący) informację o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
K2 Dystrybucja Spółka Jawna K. P. (dalej jako K2). Od tej
czynności Odwołujący wniósł w dniu 8.07.2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z udziału w Postępowaniu wykonawcy K2, mimo iż nie wykazał on
sp
ełniania warunków udziału w postępowaniu,
- art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
niewykluczenie z udziału z Postępowania wykonawcy K2, mimo iż podając informacje
dotyczące spełnienia warunków wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów,
- art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
niewykluczenie z udziału z Postępowania wykonawcy K2, mimo iż w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa
wykonawca
ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
- art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
w
Postępowaniu i zaniechanie prowadzenia postępowania wyjaśniającego względem
wykonawcy K2, mimo iż w analogicznej sytuacji takie postępowanie prowadził względem
Odwołującego,
- art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pz
p poprzez zaniechanie badania treści oferty K2
w
zakresie możliwości jej realizacji zgodnie ze zobowiązaniem złożonym w formularzu
ofertowym o realizacji usługi zgodnie z warunkami SIWZ w zakresie zatrudniania na umowę
o pracę całego zespołu dedykowanego do świadczenia usług w miejscu wskazanym przez
Za
mawiającego.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonania
powtórnego badania i oceny oferty K2 Dystrybucja Spółka Jawna K. P. zgodnie z
zar
zutami i argumentacją wskazaną w niniejszym odwołaniu,
- wykluczenia
z udziału w Postępowaniu K2 Dystrybucja Spółka Jawna K. P. oraz odrzucenie
jej oferty,
-
wybór oferty najkorzystniejszej.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie
odwołania.
Od
wołujący wskazuje, że K2 nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z częścią 4 SIWZ „Warunki udziału Wykonawców w Postępowaniu" w pkt 4.1.2.
Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy
spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące między innymi posiadania
wiedzy i doświadczenia. Warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest zrealizowanie
przez Wykonawcę, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizowanie,
z na
leżytą starannością, co najmniej dwóch usług o podobnym charakterze w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, przy czym:
1) c
o najmniej jedna usługa została zrealizowana dla firmy z sektora energetycznego, przy
realizacji której brało udział minimum 50 konsultantów,
2) c
o najmniej jedna usługa była realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok,
3) łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2 lat usług
o podobnym charakterze wynosiła co najmniej 3.000.000 zł brutto.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił w SIWZ, że usługi o podobnym charakterze - to usługi
związane z obsługą telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych. Na potwierdzenie
spełniania warunku wykonawcy mieli złożyć razem z ofertą wykaz wykonanych co najmniej
dwóch usług o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego wykonano usługi, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnych charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
Odwołujący informuje, że wykonawca K2 złożył wraz z ofertą wykaz obejmujący trzy pozycje:
-
usługę na rzecz Energa Operator S.A. (dalej „Usługa nr 1"),
-
usługę na rzecz Systell Spółka z o.o. Spółka komandytowa (dalej „Usługa nr 2"),
-
usługę na rzecz Energa Obrót S.A. (dalej „Usługa nr 3").
Zdaniem Odwołującego usługi te nie potwierdzają spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu, a Zamawiający zaniechał ich poprawnego badania.
Odwołujący podnosi, że usługa nr 1 dotyczy dwóch oddzielnych umów - umowy Nr
N/1/0136/2018 oraz umowy Nr P/1
/0012/2019, których przedmiotem jest Obsługa
Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego w obszarze telefonicznego numery alarmowego 991
i związanych kanałów elektronicznych - w zakresie zgłoszeń awaryjnych. Wskazuje, że K2
oświadczyło, że usługi te były realizowane w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok, brało
w nich udział 82 konsultantów, wartość zamówienia wyniosła 11.451.300 zł brutto, a usługi te
były realizowane od 1 lutego 2019 do 30 czerwca 2021. Na potwierdzenie powyższego K2
złożyło referencję od odbiorcy usługi, wystawioną w dniu 24 kwietnia 2019 roku. Zdaniem
Odwołującego, referencja potwierdza należyte wykonanie usług, ale nie wynika z niej ani data
realizacji usługi, ani zakres jej wykonania ani też jej wartość, jak również ilość konsultantów
rzeczywiście świadczących usługę. Podnosi, że usługa nr 1 bezspornie dotyczy usługi
świadczonej na rzecz sektora energetycznego oraz jest usługą podobną w rozumieniu SIWZ.
Odwołujący zaznacza jednakże, że usługa jest świadczona na podstawie dwóch odrębnych
umów, które nie stanowią swojej bezpośredniej kontynuacji. O ile umowa dotycząca
postępowania o udzielenie zamówienia N/1/0136/2018 świadczona była na podstawie
zapytania ofertowego, w przetargu niepublicznym, o tyle umowa P/1
/0012/2019 została
zawarta na sk
utek odrębnego postępowania udzielanego w trybie przetargu publicznego
sektorowego, prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego.
Odwołujący podnosi, że jest
to istotne, gdyż druga ze wskazanych umów mogła być zawarta najwcześniej w dniu 18
czerwca 2019 r.
, a zatem na dzień złożenia ofert nie była ona jeszcze przez K2 realizowana.
Wartość tej umowy, (wartość oferty K2) zgodnie z informacją dotyczącą postępowania
dostępną publicznie, wynosi przeszło 9.000.000 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że
przedłożona przez tego wykonawcę referencja, wystawiona w kwietniu 2019 roku dotyczy
realizacji pierwszej
umowy z Usługi nr 1, która świadczona była od 1 lutego 2019 roku do 30
czerwca 2019 roku, czyli
dotyczyć może jedynie okresu niecałych 3 miesięcy jej świadczenia.
Jej wartość – nieznana Zamawiającemu (gdyż nie prowadził postępowania wyjaśniającego
w tym zakresie), aby mogła spełniać warunek udziału, powinna, na dzień składania ofert
w Postępowaniu być zrealizowana w takiej wartości, by łącznie z inną usługą podobną
z wykazu w sumie
wynosiła 3.000.000 zł brutto. Odwołujący podkreśla, że w dniu 19 czerwca
2019 roku Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia w trybie art.
26 ust. 3 ustawy
Pzp, dopytując się Odwołującego, który w swojej ofercie powołał się na
usługę ciągłą, jaka wartość usługi realizowanej przypadała na okres ostatnich trzech lat.
Zamawiający w wezwaniu: „Biorąc pod uwagę iż, Wykonawca miał przedstawić usługi
o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
Zamawiający prosi o wyjaśnienie jaka kwota przedstawionych usług przypada na okres
ostatnich trzech lat".
Odwołujący podnosi także, że zgodnie z literalną treścią wymogu,
Zamawiający wymagał wykazania się zrealizowaniem usług (nawet gdy chodzi o usługi
o
charakterze ciągłym), co oznaczało, że wartość zamówienia wskazana w wykazie nie
powinna dotyczyć całej wartości umowy, ale wartości zrealizowanej usługi i to na dzień
składania ofert. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że wartość usług referencyjnych
w pr
zypadku usług realizowanych miała dwa punkty graniczne w czasie: nie należało wliczać
do tej wartości usług realizowanych na trzy lata przed dniem wszczęcia Postępowania, to jest
przed dniem 15.05.2019, oraz usług, które mają być świadczone po dniu składania ofert, to
jest po dniu 18.06.2019 r.
Z tego wywodzi, że w przypadku K2 jedyna wartość usługi, na którą
mógł się powołać ten Wykonawca dotyczyła umowy N/1/0136/2018, ale już nie umowy
P/l/0012/2019, która zgodnie z informacjami dotyczącymi przetargu w jakim została zawarta,
miała się rozpocząć dopiero z dniem 1.07.2019 r., a zatem na dzień składania ofert, była co
najwyżej zawarta pomiędzy stronami, ale nie była realizowana. Zdaniem Odwołującego,
n
awet jeżeli uznać, że usługi referencyjne mogą być sumą realizacji dwóch lub więcej umów,
to w żadnej mierze usługi przyszłe, jeszcze nie zrealizowane, nie mogą stanowić
potwierdzenia posiadania doświadczenia, a jedynie pewną zdolność do zawarcia umowy
(kolejnej, jeszcze nie realizowanej) w określonym stanie faktycznym i formalnym (tak wyrok
Izby z dnia 23 kwietnia 2019 roku w sprawie o sygnaturze KIO 579/19).
Wskazuje, że warunek
udziału określony przez Zamawiającego, jak wynika z literalnego brzmienia zapisu SIWZ,
wprost dotyczył umiejętności nabytych w ramach realizacji usługi o określonej wartości,
warunkach, zasadach i w określonym czasie, przy wykorzystaniu określonej liczby osób. Stąd
uznać należy nie tylko, że powołana przez K2 usługa nie potwierdza zarówno warunku
zrealizowania przez 24h/7 dni w tygodniu
przez cały rok, ani też sumarycznie wraz
z pozostałymi usługami nie potwierdza wymaganej przez Zamawiającego wartości minimalnej
3.000.000 zł brutto dla usług podobnych w okresie 2 lat. Usługa ta była bowiem realizowana
krócej niż rok, a K2 nie wykazało, jaka była wartość usługi zrealizowanej na dzień wykazania
spełniania warunku udziału. Zdaniem Odwołującego sposób przedstawienia spełniania
warunku w tym zakresie przez K2 wskazuje na zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd,
co powinno skutkować wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy
Pzp, bez prowadzenia dalszych uzupełnień w zakresie dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 Pzp.
Odwołujący podnosi, że K2 przedstawiło dwie różne usługi, świadczone na
podstawie dwóch różnych, nie będących kontynuacją umów, jako jedną usługę ciągłą.
Odwołujący wywodzi, że nie jest tak, że referencyjna usługa (jako jedna) świadczona jest od 1
lutego 2019 roku do 30 czerwca 2021 na bazie umowy i aneksu do niej, ale na podstawie
dwóch oddzielnych umów udzielanych w postępowaniach publicznych, przy czym drugie
postępowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego, a na dzień złożenia ofert,
umowa o jego wykonanie (od 1 lipca 2019 roku) co najwyżej została zawarta. Odwołujący
podnosi, że nawet jeżeli usługi te w momencie składania odwołania świadczone są tak, jak
gdyby były one usługa ciągłą, to K2 nie był uprawniony do wskazywania umowy
P/1/0012/2019 jako umowy realizowanej i to jako
ciągłość w stosunku do umowy
N/1
/0136/2018. Umowy te mogą mieć różne warunki świadczenia, a referencja dotycząca
umowy N/l/0136/2018 nie może w żaden sposób dotyczyć nierozpoczętej jeszcze usługi
z umowy P/1/0012/2019.
Wywodzi, że K2 jest tego świadomy, a zatem sposób przedstawienia
daty realizacji zamówienia (usługi) tworzy wrażenie inne niż rzeczywistość, co ma istotny
wpływ na wynik Postępowania. Odwołujący powołuje się na wyroki KIO 34/19 i KIO 929/19.
Zdaniem Odwołującego wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przesłanki wykluczenia
zostały spełnione, albowiem trudno wskazywać, że K2 wykazując spełnianie warunków nie był
świadomy, że wskazuje jako zrealizowaną usługę referencyjną usługę, która dopiero będzie
przez niego realizowana, a wystawiona przez odbiorcę usługi referencja nie może dotyczyć
usługi jeszcze nie zrealizowanej. Dalej Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien był
powziąć wątpliwość, czy wskazana liczba konsultantów (82) jest liczbą konsultantów z jednej
z umów, czy też K2 zsumował liczbę konsultantów z dwóch umów, zaliczając niektóre osoby
(czy
też wszystkie z nich) podwójnie. Odwołujący podnosi, że zgodnie z dostępną
dokumentacja postępowań referencyjnych, wykonawcy biorący udział w postępowaniach mieli
wykazać się dysponowaniem potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji zamówienia między innymi:
-
zespołem pracowników, zatrudnionych na podstawie umów cywilno-prawnych w charakterze
konsultantów telefonicznych. Estymacja liczby wymaganych pracowników do realizacji usługi
leży po stronie wykonawcy;
-
zespołem pracowników, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, w charakterze kadry
szkoleniowej o udokumentowanych kwalifikacjach pedagogicznych lub trenerskich. Estymacja
liczby wymaganych pracowników do realizacji usługi leży po stronie wykonawcy.
Odwołujący podnosi, że ponieważ K2 nie rozpoczął jeszcze świadczenia tej usługi na dzień
składania ofert, wszelkie informacje o liczbie konsultantów realizujących tę umowę są jedynie
informacjami potencjalnymi i na ich podstawie n
ie można uznać, że usługę będzie realizowało
82 konsultantów. W zakresie usług zrealizowanych na podstawie umowy N/1/0136/2018,
z opisu przedmiotu zamówienia dostępnego na stronach internetowych odbiorcy usługi
również wynika, że to wykonawca zobowiązany był do samodzielnej estymacji ilości
potrzebnych konsultantów na bazie własnych doświadczeń z prowadzonych projektów -
w oparciu o dane historyczne za rok 2018, dotyczące liczby zgłoszeń oraz wymaganych
standardów jakościowych. W opinii Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie
potwierdził, że K2 wykazał w tym zakresie spełnianie warunków udziału.
Dalej,
wskazując na powołane wyżej pismo z dnia 19.06.2019 r. kierowane przez
Zamawiającego do Odwołującego, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak należytego
badania oferty
K2 w zakresie spełniania przez K2 warunków udziału w postępowaniu, mimo iż
analogiczne badanie w zakresie wartości oferty przeprowadził w odniesieniu do
Odwołującego. Odwołujący podnosi, że stanowi to naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jak
również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności poprzez nierówne traktowanie wykonawców
w p
ostępowaniu. O ile bowiem w odniesieniu do Odwołującego Zamawiający badał w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wartość zamówienia faktycznie zrealizowanego dla usług
o charakterze ciągłym, o tyle w odniesieniu do K2 badania takiego zaniechał, przyjmując, że
wartość zamówienia wskazana w tabeli dla tej pozycji wraz z pozostałymi pozwala na
spełnienie zastrzeżenia w warunku udziału w postępowaniu „Łączna wartość wszystkich
zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2 lat usług o podobnym charakterze
wynosiła co najmniej 3.000.000 zł brutto."
Odwołujący podnosi, że wykonawca K2 jako usługę nr 2 wskazał zamówienie na
obsługę infolinii w zakresie spraw technicznych, realizowaną od 1.02.2017 roku do 31.01.2019
r
. Usługa ta została zakończona. K2 twierdzi w wykazie, że była ona realizowana w trybie
24h/7 dni w tygodniu przez cały rok, w jej realizacji brało udział 8 konsultantów, a wartość tego
zamówienia wyniosła 1 107 000 zł brutto. Na potwierdzenie należytej realizacji usługi K2
przedstawił dokument „Poświadczenie należytego wykonania usługi zamówienia Obsługa
infolinii w zakresie spraw technicznych
". Odwołujący wskazuje, że oświadczenie to samo
w sobie nie zawi
era żadnych innych informacji potwierdzających oświadczenia K2, poza
potwierdzeniem należytego wykonania usługi. Odwołujący wskazuje, że przedstawiony
dokument jest podpisany przez osobę o nieczytelnym podpisie i bez wskazania jej funkcji,
a zamówienie nie było zamówieniem publicznym, zatem w zakresie przedstawionych
informacji Zamawiający mógł polegać jedynie na oświadczeniu K2, a nie dokonał żadnych
czynności dalszego potwierdzenia spełniania warunków w tym zakresie. Odwołujący
wskazuje, że aby móc potwierdzić spełnianie warunków udziału przez K2, Zamawiający
powinien był - w kontekście Usługi nr 2 - przeprowadzić badanie dotyczące co najmniej
wartości zrealizowanej usługi, a także jej przedmiotu - wystawca referencji nie wskazał
bowiem, że K2 świadczył na jego rzecz usługi związane z obsługą telefoniczną w zakresie
obsługi spraw technicznych, ale wskazał, że wykonawca K2 „współpracował z Systell spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w zakresie realizacji usług
polegających na obsłudze telefonicznej infolinii w zakresie spraw technicznych" a nie, że tą
usługę realizował, a takiego doświadczenia właśnie wymagał Zamawiający. Z tego
Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp,
względnie w zakresie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wskazuje, że spółka
Systell sp. z o.o. sp. k. świadczy usługi organizacji i wdrażania call center, a także
świadczenia usług dla klientów w zakresie automatyzacji usług. Zdaniem Odwołującego
w
ątpliwym jest, że K2 mógł świadczyć usługi podobne na rzecz tego podmiotu. Zamawiający
wymagał natomiast, jak wyżej wskazano, że dowody należytego wykonania mają być
wystawione przez podmiot, na rzecz którego wykonano usługi. Odwołujący podnosi, że jeżeli
zatem K2 jedynie
współpracowało z Systell sp. z o.o. sp. k. przy realizacji usług telefonicznych
w zakresie obsługi spraw technicznych na rzecz klienta Systell sp. z o.o. sp. k., czy też był
jego podwykonawcą, to usługa taka nie może być uznana za spełniająca warunek udziału
w p
ostępowaniu. Usługi bowiem były realizowane na rzecz innego podmiotu, będącego
klientem Systell sp. z o.o. sp.k.
W odniesieniu do usługi nr 3, realizowanej na rzecz dla firmy z sektora
energetycznego,
Odwołujący podnosi, że jej zakres nie mieści się w definicji usługi podobnej
wskaza
nej przez Zamawiającego w SIWZ, zatem w całości nie może być ona brana przez
Zamawiającego pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału przez K2. Odwołujący
wskazuje, że przedmiotem usługi było prowadzenie kampanii lojalizacyjnych, a nie realizacja
usług polegających na obsłudze telefonicznej infolinii w zakresie spraw technicznych, co
potwierdza zarówno opis zamówienia zamieszczony w wykazie, jak i treść przedstawionego
od odbiorcy usługi „Potwierdzenia należytego wykonania usług zamówienia „Lojalizacja
klientów indywidualnych” na rzecz Energa Operator SA. Odwołujący podkreśla, że
warun
ek udziału w postępowaniu dotyczył wyłącznie doświadczenia nabytego
w zdefiniowanych przez Zamawiającego usługach podobnych, a nie wszystkich usługach
możliwych do świadczenia z użyciem infolinii. Z tego wywodzi, że nie ma znaczenia dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu ani wartość tej usługi ani też użyta
do tego ilość konsultantów.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi, że podobnie jak w przypadku usługi nr
1 Zamawiający zaniechał zbadania wartości usługi zrealizowanej w okresie ostatnich 3 lat
przed terminem składania ofert, a także przyjął jako właściwą referencję dotycząca usługi
o charakterze ciągłym wystawionej w dniu 29.10.2018 r., podczas, gdy w przypadku usług
ciągłych referencja przedstawiana przez wykonawcę nie powinna być wystawiona wcześniej
niż na 3 miesiące przed terminem składania ofert, co wynika z Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26.07.
2016 roku w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z oświadczeniem K2 usługa
jest realizowana od 1.03.2015 do 31.01.2020 roku.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał prawidłowego badania oferty K2
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący przywołuje, że warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest zrealizowanie
przez w
ykonawcę, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizowanie,
z należytą starannością, co najmniej dwóch usług o podobnym charakterze w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, przy czym:
1) co na
jmniej jedna usługa została zrealizowana dla firmy z sektora energetycznego,
przy realizacji której brało udział minimum 50 konsultantów – Odwołujący wskazuje,
że o ile Usługa nr 1 w zakresie umowy N/1/0136/2018 była realizowana jako jedyna
wskazana usługa o podobnym charakterze dla firmy z sektora energetycznego, to
Zamawiający nie zbadał, czy przy jej realizacji brało udział minimum 50
konsultantów, czy wskazana liczba konsultantów jest liczbą łączną wymaganą dla
tej umowy oraz umowy nr P/1
/0012/2019, która do dnia składania ofert nie była
jeszcze realizowana. Zamawiający nie zbadał również wartości zrealizowanej na
dzień składania ofert umowy N/1/0136/2018 celem ustalenia, czy jej wartość
sumowana z ewentualnie innymi zrealizowanymi usługami potwierdzającymi
spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdza zrealizowanie usług
podobnych o wartości minimalnej 3.000.000 zł brutto;
2)
co najmniej jedna usługa była realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały
rok
– Odwołujący podnosi, że warunek ten mogłaby spełniać Usługa nr 2, o ile
Zamawiający odpowiednio przeprowadziłby postępowanie w zakresie badania oferty
i ustalił, czy wskazana przez wystawcę referencji „współpraca" była
w
rzeczywistości realizacją usługi; Usługa nr 1 natomiast nie była świadczona przez
K2 p
rzez cały rok, tylko od 1.02.2019 roku;
3)
Łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2
lat usług o podobnym charakterze wynosiła co najmniej 3.000.000 zł brutto –
Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie przeprowadził badania w tym zakresie,
przyjmując bezpodstawnie, że wskazane przez K2 wartości umów dla Usługi nr 1
i Usługi nr 2 obejmują okres pomiędzy trzema latami przed wszczęciem
Postępowania i dniem składania ofert, podczas gdy część Usługi nr 1 z umowy
P/l/0012/2019 nie była przez K2 realizowana na dzień składania ofert i nie jest
be
zpośrednią kontynuacją umowy N/1/0136/2018.
Odwołujący podnosi, że dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że usługi o podobnym charakterze
to usługi związane z obsługą telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych - w tym
zakresie warunku udziału nie spełnia Usługa nr 3 i jako taka nie może być przez
Zamawiającego brana pod uwagę dla jakiegokolwiek innego zastrzeżenia dotyczącego
warunku, to jest czasu realizacji, wartości i ilości konsultantów.
Dalej Odwołujący informuje, że Zamawiający zgodnie z SIWZ wymagał by usługa będąca
przedmiotem Postępowania była świadczona w Lubartowie przy ul. Nowodworskiej 8,
w lokalach wyposażonych przez Zamawiającego (pkt 3.5.1 SIWZ). Dodatkowo wymagał, by
wszystkie osoby realizujące umowę były zatrudnione na umowę o pracę i stanowiły
dedykowany personel Wykonawcy (pkt 5.9. SIWZ). Jednocześnie rozpoczęcie świadczenia
usługi musi nastąpić od dnia 10 września 2019 roku. Wykonawca K2 składając ofertę
oświadczył natomiast w pkt 4 formularza ofertowego, że oferuje realizację zamówienia
zgodnie z wymaganiami SIWZ, tym samym uznać należy, że K2 zapewnia Zamawiającemu
realizacj
ę umowy przez osoby zatrudnione na umowę o pracę, ale również w miejscu
w
skazanym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że K2 w tym zakresie wprowadza
Zamawiającego w błąd, co skutkować powinno zastosowaniem względem niego art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp
. Podkreśla, że przepis ten nie odnosi się do warunków udziału
w post
ępowaniu, ale każdej informacji mającej istotny wpływ na decyzje Zamawiającego
dotyczące wyniku postępowania, a taką niewątpliwie jest oświadczenie i zobowiązanie
wykonawcy do realizacji usługi zgodnie z wszelkimi wymogami SIWZ.
Odwołujący wywodzi, że jest rzeczą powszechnie znaną, że do tej pory K2 świadczyło usługi
głównie poprzez osoby niezatrudnione na umowę o pracę, a jedynie na inne umowy
cywilnoprawne. Co więcej nie posiada w Lubartowie zespołu konsultantów w ilości wymaganej
przez Zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że K2 oświadczyło, że nie będzie korzystał ani
z podwykonawców ani z udostępnionego w inny sposób personelu, co oznacza, że sam
gwarantuje realizację umowy z Zamawiającym w sposób wymagany. Odwołujący zaznacza,
że zamiana umów cywilno-prawnych na umowy o pracę w pełnym wymiarze godzin
i zorganizowanie zespołu do świadczenia usług na miejscu wskazanym przez Zamawiającego
(
poprzez zatrudnienie nowych pracowników albo delegowanie już zatrudnionych osób)
pociągałoby za sobą takie koszty, które nie mogłyby gwarantować Zamawiającemu realizacji
usługi zgodnie z jego założeniami i w cenie zaoferowanej przez K2. Odwołujący podkreśla, że
bazując na własnym doświadczeniu związanym z realizacją usług dla Zamawiającego na
zasadach analogicznych do
określonych dla przedmiotowego postępowania, w celu
zapewnienia odpowiedniego zespołu dodatkowego dla zapewnienia jakości świadczenia
usług, począwszy od 25.06.2019 r. prowadzi na terenie Lubartowa i okolic rekrutację poprzez
dostępne kanały internetowe. Poza osobami zatrudnionymi już przez Odwołującego,
zainteresowanie zawarciem umowy o pracę dla oferowanych stanowisk konsultantów jest
znikome. Jednakże Odwołujący dysponuje już całym wymaganym i przeszkolonym zespołem,
budowanym w ciągu lat świadczenia usługi dla PGE Dystrybucja. Wskazuje, że K2 takiego
zespołu nie posiada i nie jest to oczywiste, czy na moment ewentualnego zawarcia umowy
z Zamawiającym taki zespół już by posiadał, nie prowadząc, według wiedzy Odwołującego, na
terenie Lubartowa i okolic rekrutacji.
Powołuje się na wyrok KIO 45/19 i KIO 819/19.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19.07.2019 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko.
Do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosił
wykonawca K2 Dystrybucje K. P.
Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia, wnioskując o oddalenie
odwołania.
W dniu rozprawy Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
W toku rozprawy przed KIO strony podtrz
ymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem
zgłaszającego przystąpienie oraz złożonymi dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak te
ż stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Izba wskazuje na następujące postanowienia SIWZ.
4.1.2 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy pzp dotyczące:
(…)
b)
– posiadania wiedzy i doświadczenia. Warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest
zrealizowanie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizowanie,
z należytą starannością, co najmniej dwóch usług o podobnym charakterze w okresie 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, przy czym:
1) co najmniej jedna usługa została zrealizowana dla firmy z sektora energetycznego, przy
realizacji której brało udział minimum 50 konsultantów,
2) co najmniej jedna usługa była realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok,
3) łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2 lat usług
o podobnym charakterze wyniosła co najmniej 3 000 000 PLN brutto,
4) Zamawiający wyjaśnia, że usługi o podobnym charakterze – to usługi związane z obsługą
telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych.
Wykonawca K2 Dystrybucje K. P.
Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia celem wykazania
spełniania ww. warunków złożył wykaz wykonanych usług, w którym wskazano:
1. Na rzecz: Energa Operator SA.
„Obsługa Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego
w obszarze telefonicznego numeru alarmowego 991 i związanych kanałów
elektronicznych
– w zakresie zgłoszeń awaryjnych. Zamówienia realizowane na
podstawie p
ostępowań przetargowych: Nr N/1/0136/2018, Nr P/1/0012/2019”.
Realizowana przez 24h/7
przez cały rok. 82 konsultantów biorących udział w realizacji.
Wartość zamówienia 11 451 300 zł brutto. Realizowane od 01.02.2019 do 30.06.2021.
2.
Na rzecz: Systell Spółka z o.o. Spółka komandytowa. „Obsługa Infolinii w zakresie
spraw technicznych”. Realizowana 24h/7 przez cały rok przez 8 konsultantów. Wartość
zamówienia 1 107 000 zł. Data realizacji od 01.02.2017 r. do 31.01.2019 r.
3.
Na rzecz: Energa Obrót SA. „Lojalizacja Klientów Indywidualnych”. Nieralizowana
przez 24h/7. Realizowana przez 115 konsultantów. Wartość zamówienia: 10 945 724
zł brutto. Data realizacji od 01.03.2015 r. do 31.01.2020 r.
Na potwierdzenie usługi nr 3 wykonawca K2 złożył referencje wystawione w dniu 29.10.2018 r.
Termin składania ofert wyznaczono na dzień 18.06.2019 r.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
mającego polegać na zaniechaniu
wykluczen
ia z postępowania wykonawcy K2 Dystrybucje K. P. Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304
Gdynia
(dalej jako K2 albo Przystępujący), pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Rzeczony zarzut Izba omawia jako pierwszy, gdyż jego uwzględnienie zadecydowało
o kierunku orzeczenia. Uznając zarzut za zasadny, w pierwszej kolejności należy podkreślić,
że
bezsporną
była
okoliczność,
iż
Przystępujący
w
wykazie
usług
zrealizowanych/realizowanych
w pozycji pierwszej wskazał usługę o nazwie „Obsługa
Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego w obszarze telefonicznego numeru alarmowego 991
i związanych kanałów elektronicznych – w zakresie zgłoszeń awaryjnych. Zamówienia
realizowane na podstawie postępowań przetargowych: Nr N/1/0136/2018, Nr P/1/0012/2019”,
realizowaną na rzecz Energa Operator S.A. Dalej, jak wynika ze złożonej przez
Przystępującego na posiedzeniu przed KIO umowy, usługa, której dotyczyło postępowanie Nr
P/1/0012/2019 r. zawarta została w dniu 24.06.2019 r. na czas określony od dnia 1 lipca 2019
r. do dnia 30 czerwca 2021 r. (§ 15 ust. 1 umowy). Podsumowanie ww. okoliczności pozwala
na jednoznaczne stwi
erdzenie, że wykonawca K2 podając w wykazie usług, że realizuje
usługę na podstawie postępowania Nr P/1/0012/2019, podał nieprawdziwe informacje – gdyż
usługa, której dotyczyło postepowanie Nr P/1/0012/2019 r. nie była jeszcze realizowana –
w dniu składania ofert wykonawca nie zawarł jeszcze nawet umowy na realizację tej usługi. Co
więcej nie pozostawia również wątpliwości, że na skutek tak przedstawionej informacji
Zamawiający został wprowadzony w błąd – Zamawiający bowiem w odpowiedzi na odwołanie
opisał, jak odczytywał wykaz usług złożony przez Przystępującego. Na stronie 2 odpowiedzi
na odwołanie wskazał, że „Z przedstawionych dokumentów wynika również, że czynności
w ramach postępowania przetargowego P/1/0012/2019 realizowane są dopiero od 18 czerwca
2019 roku, a zatem usługa realizowana na podstawie postępowania N/1/0136/2018 –
zaliczona na poczet
spełniania wymagań Zamawiającego – zgodnie z informacjami zawartymi
w wykazie, realizowana była od 1 lutego 2019 r. do 18 czerwca 2019 r. (…) Biorąc zatem pod
uwagę wartość wskazaną w pozycji pierwszej wykazu to jest 11 451 300 zł brutto
i uwzględniając, że wynagrodzenie wynikające z postępowania P/1/0012/2019 wynosi
9 298
800 zł brutto, kwota przypadająca na realizację usługi świadczonej od 1 lutego 2019 r.
do 18 czerwca 2019 r. stanowi 2 152
500 zł brutto”. Z powyższego wynika, że Zamawiający
błędnie przyjął, że usługa na podstawie postępowania N/1/0136/2018 została zrealizowana
w całości i zaliczył całą wartość tej usługi (2 152 000 zł) na poczet doświadczenia
Przystępującego. Tymczasem, z treści umowy dotyczącej ww. usługi (złożonej przez
Przystępującego wraz z pismem procesowym) wprost wynika, że ww. kwota stanowi całkowite
wynagrodzenie (§ 10 ust. 1), a umowa została zawarta na okres od dnia 14.01.2019 r. do dnia
30.06.2019 r
. Co za tym idzie, Zamawiający winien był wziąć pod uwagę wartość usług
zrealizowanych do dnia 17 czerwca 2019 r. (włącznie) – jak sam bowiem zasadnie wskazał
w odpowiedzi na odwołanie, „wykonawca może powołać się na doświadczenie wynikające
z umów będących w trakcie realizacji, ale tylko co do zakresu, w jakim umowę już wykonał,
tylko w takim zakresie n
abył faktycznie doświadczenie” (por. też np. wyroki KIO 2559/18, KIO
532/14).
Reasumując, wykonawca K2 wskazując w wykazie usług, że realizuje usługę na
podstawie postępowania przetargowego P/1/0012/2019 r. – na którą jeszcze nawet nie zawarł
umowy,
przedstawił informację, której skutkiem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Uznać należy również, iż taki sposób przedstawienia informacji był celowy – wykonawca miał
bowiem pełną świadomość, że jeszcze nie realizuje usługi na podstawie ww. postępowania
przetargowego, zaś formułując oświadczenie w wykazie w ww. sposób mógł powołać się
(niezasadnie) na łączną wartość usługi ciągłej – w części większości zrealizowanej oraz tej
części, co do której nie podpisał jeszcze umowy. Ustalenia te nakazują stwierdzenie, że
zaistniała przesłanka wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu określona w art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Dodać należy, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd w ww.
zakresie skutkować mogło niezasadnym uznaniem, że Przystępujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu, w szczególności warunek określony w pkt 4.1.2.b.3, dotyczący łącznej
wartości usług podobnych zrealizowanych w przeciągu ostatnich dwóch lat. Wykonawca K2
bowiem w ocenie Izby powołał się na tylko jedną dodatkową usługę podobną – usługę nr 2,
re
alizowaną na rzecz Systell Sp. z o.o. Sp.k. Jednakże usługa ta realizowana była od
01.02.2017 r.
– zatem wcześniej niż dwa lata przed dniem składania ofert, wobec czego do
wartości zrealizowanej usługi nie powinny być wliczone miesiące luty, marzec, kwiecień, maj
i 17 dni czerwca. Takie rozumienie SIWZ wynika z pisma, które skierował Zamawiający do
Odwołującego, gdzie nakazał wyjaśnienie – „biorąc pod uwagę, iż wykonawca miał
przedstawić usługi o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, jaka kwota przedstawionych usług
przypada na okres ostatnich trzech lat”. Z treści powyższego zapytania, jasno wynika, iż
Zamawiający brał pod uwagę wartość usług realizowanych w przeciągu wskazywanego
okresu (w przypadku warunku 4.1.2.b.3
– 2 lata). Co za tym idzie, Zamawiający nie będąc
wprowadzony w błąd co do wartości usługi nr 1 i po prawidłowym wyliczeniu wartości usługi nr
3 mógłby dojść do przekonania, że wykonawca K2 nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. Niezależnie jednak od tej okoliczności, jak wskazano powyżej, Przystępujący
K2 w
wykazie usług wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem ziściły się przesłanki wykluczenia
z
postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, wobec czego Izba orzekła jak
w pkt 1 sentencji.
Izba za
nieudowodnione uznała twierdzenia Odwołującego w zakresie liczby konsultantów
wykonujących usługę wskazaną w pkt 1 wykazu usług złożonego przez K2. Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, poprzestając jedynie na bezpodstawnym
podważeniu wiarygodności oświadczenia w wykazie usług. Podnoszona w toku rozprawy
okoliczność, iż zgodnie z umowami o świadczenie usługi nr 1, zamawiający wymagał minimum
40 konsultantów świadczących usługę, nie pozwala na stwierdzenie, że Przystępujący nie
deleg
ował do wykonania usługi większej liczby konsultantów niż wymagana. Nie jest
zasadnym również podnoszenie, że Przystępujący nie potwierdził, że usługę nr 1 zgodnie
z wykazem usług realizowało 82 konsultantów, albowiem zgodnie z SIWZ wykonawcy
zobligowani byli
jedynie do przedłożenia referencji na potwierdzenie należytego wykonania
umowy, bez określenia szczegółowych warunków ich wykonywania, co odpowiada celowi
referencji (por. np. wyrok KIO 845/18, KIO 1116/18).
Informacje o przedmiocie, wartości oraz
podmioc
ie, na rzecz którego usługi referencyjne były realizowane, zgodnie z pkt 5.6.1 SIWZ
miały znaleźć się w wykazie usług. Załącznik nr 7 do SIWZ, stanowiący ów wykaz, zawierał
również pole do wskazania liczby konsultantów oraz informacji, czy zamówienie było
prowadzone 24h/7 dni przez cały rok. W zakresie tych informacji Zamawiający opierał się na
oświadczeniu wykonawcy zawartym w wykazie, co zresztą koresponduje z dyspozycją § 2 ust.
4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26 lipca 2016 r. (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1126).
Za bezzasadne należy uznać również zarzuty odwołania dotyczące usługi nr 2.
Odwołujący wywodził, że zgodnie z przedłożonymi referencjami Przystępujący nie wykonywał
rzeczonej usługi na rzecz Systell Sp. z o.o. Sp. k. ale współpracował w jej wykonaniu, wobec
czego nie można uznać, że wykazał realizację usługi, bowiem jedynie współpracował albo
pozostawał tylko podwykonawcą, a usługa była świadczona na rzecz innego podmiotu niż
Systell. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że wykonawca nie kształtuje treści referencji
na które się powołuje, a które ze swojej natury wystawiane są przez podmiot trzeci. Dalej, ze
złożonego przez Odwołującego dowodu, w postaci wydruków ze strony systell.pl nie wynika,
że Przystępujący nie mógł na rzecz tego podmiotu wykonywać usługi nr 2 – „Obsługa infolinii
w zakresie spraw technicznych
” jako wykonawca albo podwykonawca. Należy zwrócić uwagę,
że prowadzona infolinia, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego, prowadzona była przez
ośmiu konsultantów, nie była to zatem usługa bardzo rozbudowana – wobec braku dowodów
przeciwnych nie można wykluczyć, że była to infolinia dla klientów Systell, dla których podmiot
ten organizował „Contact Center” – zgodnie z dowodami złożonymi na rozprawie przez
Odwołującego. Charakter usług świadczonych przez Systell pozwala również na przyjęcie, że
Przystępujący organizował infolinię jako podwykonawca - wówczas referencje wystawione
przez wykonawcę należy uznać za wystarczające. Pozbawione bowiem podstaw jest
twierdzenie, że referencja wystawiona może być jedynie przez odbiorcę docelowego usługi i
że wykonawca nie może wystawić referencji swemu podwykonawcy (por. np. KIO 1864/11).
Za nieskuteczne należy również uznać podważanie złożonych referencji poprzez wskazywanie
na nieczytelność podpisu i brak wskazania funkcji osoby je podpisującej. Rozporządzenie
o dokumentach nie określa formy referencji i nie można uznać za wystarczające dla
poważenia ich wiarygodności jedynie wskazania na ww. okoliczności, bez wykazania żadnej
inicjatywy dowodowej, której to ciężar spoczywał na Odwołującym, jako wywodzącym z nich
daleko idące wnioski. Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw dla stwierdzenia,
że Przystępujący nie wykazał zrealizowania usługi nr 2.
W zakresie zarzutu dotyczącego usługi nr 3, Izba uznała, iż Odwołujący zasadnie podnosi,
że usługa ta nie może być skutecznie powołana dla potwierdzenia spełniania warunków
u
działu w postępowaniu. Przedmiotem tej usługi była „Lojalizacja klientów indywidualnych”,
c
zyli usługa o charakterze marketingowym. W świetle pkt 4.1.2.b.4 SIWZ, precyzyjnie
określającego, że jako usługę podobną należy rozumieć usługi związane z obsługą
te
lefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych, nie można za usługę podobną uznać
usługi o charakterze marketingowym, niezależnie od tego, czy rozmowy z klientami dotyczyły
również parametrów sprzedawanej usługi. Sprzedaż, przedłużanie bądź zmiany umów nie
mogą być uznane za obsługę spraw technicznych. Marketingowy charakter usługi świadczonej
na rzecz Energa Obrót potwierdzają złożone przez Odwołującego dowody – SIWZ dla
postępowania ZP/03/DSTZRM/2016: „Przedmiotem zamówienia jest realizacja telefonicznej
kampanii lojalizacji konsumentów Energa Obrót S.A.”, informacja do postepowania
ZP/04/EOB-
DZO/2018: „Przedmiotem zamówienia jest realizacja telefonicznej kampanii
sprzedażowej w 2019 r.(…)”, ogłoszenie o zamówieniu 2017/S 177-363247: „Przedmiotem
zamówienia jest realizacja w 2018 r. telefonicznej kampanii sprzedażowej(…)”. Mając
powyższe na uwadze należy uznać, że Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że
rzeczona usługa nosi charakter usługi podobnej w rozumieniu SIWZ i poczytał ją w poczet
doświadczenia Przystępującego.
Ponadto
potwierdza się również podnoszony zarzut nieuprawnionego uznania za właściwą
referencję dotyczącą usługi nr 3, pomimo wystawienia jej w dniu 29.10.2018 r. Zgodnie z § 2
ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26 lipca 2016
r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) w
przypadku świadczeń ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wobec
powyższego niewątpliwie Przystępujący powinien zostać wezwany do złożenia aktualnego
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając jednakże na uwadze, że Izba
uznała, iż Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp,
powyższe ustalenia pozostają bez wpływu na wynik postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, Izba uznała, iż podlega on
oddaleniu. Jak wskazano powyżej, Izba nie uznała za skuteczne podważenia powołania się
przez Przystępującego na usługę nr 2 – usługa ta zaś pozwala na wykazanie się
doświadczeniem określonym w pkt 4.1.2.b.2 – usługa realizowana w trybie 24h/7 dni
w tygodniu,
przez cały rok. Nie dowiedziono również, że nie była to usługa podobna. Dalej, dla
wykazania doświadczenia z pkt 4.1.2.b.1 Przystępujący powołał usługę wykonywaną dla
Energa Operator
– bezspornie podobną i realizowaną dla firmy z sektora energetycznego. Jak
Izba ustaliła powyżej – Odwołujący nie podważył skutecznie, że świadczyło ją mniej niż
wymaganych minimum 50 konsultantów. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie
spełnia warunków określonych w pkt 4.1.2.b. 1 i 2 SIWZ. Pozostał warunek pkt 4.1.2.b.3 –
łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich dwóch lat
usług o podobnym charakterze wyniosła co najmniej 3 000 000 zł brutto. W tym zakresie
ustalenia Izby różnią się od ustaleń Zamawiającego, który dla ustalenia doświadczenia
Przystępującego założył, że całość pierwszej części usługi nr 1 została zrealizowana i przyjął
wartość 2 152 500,00 zł, co stanowi wartość całej umowy. Jak wskazano powyżej,
Zamawiający powinien wziąć pod uwagę wartość usługi rzeczywiście zrealizowanej, tj. do dnia
1.02.2019 r. do 17.06.2019 r.
Należy zatem wyliczyć wartość usługi zrealizowanej do
17.06.2019 r.
W zaokrągleniu 17 z 30 dni to 57%. Wartość miesięcznego wynagrodzenia
wykonawcy wynosiła 430 500,00 zł brutto, 57% tej kwoty to 245 385,00 zł. Łączna wartość
rzeczywiście zrealizowanej usługi nr 1 wynosi zatem 1 967 385,00 zł. Sumując tę kwotę
z wartością usługi nr 2 – 1 107 000,00 zł, wartość usług wynosi ponad 3 mln zł, zgodnie
z warunkiem 4.1.2.b.3. Izba
zauważa okoliczność, iż część usługi nr 2 była realizowana
wcześniej niż 2 lata przed składaniem ofert, jednakże okoliczność ta została podniesiona
przez Odw
ołującego dopiero na rozprawie i należy uznać powołanie jej za nieuprawnione
rozszerzenie zarzutu,
wobec czego nie może być brana pod uwagę. Brak charakteru usługi
podobnej w przypadku usługi nr 3 nie wpływa na powyższe ustalenie, gdyż wystarczające było
zrealizowanie dwóch usług podobnych. Mając na uwadze powyższe, Izba nie miała podstaw
dla uznania, że Zamawiający dopuścił się zaniechania wykluczenia Przystępującego
z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wobec niespełniania warunków
udziału w postępowaniu. Podkreślić jednakże należy, iż rzeczony zarzut pozostaje całkowicie
niezal
eżny od powyżej omówionego, potwierdzonego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp
– stwierdzenia, iż Przystępujący przedstawił informacje wprowadzając
Zamawiającego w błąd, wobec czego podlega wykluczeniu z postępowania.
Za niepotwierdzony
Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (postawiony
w uzasadnieniu odwołania) oraz zarzut 7 ust. 1 ustawy Pzp, mające polegać na zaniechaniu
wezwania do wyjaśnień Przystępującego, w sytuacji gdy do wyjaśnień wezwany został
Odwołujący. Jak wynika z brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa m.in. do
udzielenia wyjaśnień w przypadku gdy złożone dokumenty m.in. „budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości”. Co za tym idzie, Zamawiający może skorzystać z uprawnienia
nadanego w ar
t. 26 ust. 3 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Zgodzić się
należy z Odwołującym, że zaniechanie wezwanie do wyjaśnień jednego z wykonawców, gdy
wezwano drugiego, budziłoby podejrzenie nierównego traktowania wykonawców - gdyby ich
sytuac
ja była analogiczna. Jak jednak ustalono w toku rozprawy, Odwołujący w złożonym
przez siebie wykazie usług nie podał dokładnej wartości realizowanych usług a posłużył się
zwrotami
„ponad (…) zł”. Taki sposób przedstawienia wartości usługi uniemożliwił
Zama
wiającemu ustalenie wartości usług zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat. Podobna
wątpliwość nie powstała w odniesieniu do Przystępującego, podał on bowiem w wykazie
konkretne kwoty, dzięki którym Zamawiający mógł dokonać stosownych obliczeń. Błędny
wyn
ik tych obliczeń, spowodowany wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przez
Przystępującego, nie pozwala na jednoczesne stwierdzenie, że Zamawiający powinien był
powziąć wątpliwości i wezwać przystępującego do wyjaśnień. Wobec powyższego nie można
również uznać, by zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie stanowiło przejaw nierównego
traktowania wykonawców i naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na
zaniechaniu wezwania
Przystępującego do wyjaśnień w zakresie możliwości zrealizowania
zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez
złożenie nieprawdziwego oświadczenia w ww. zakresie. Zarzuty te Odwołujący opiera
o okoliczność, iż zgodnie z pkt 3.5.1. SIWZ Zamawiający wymagał, by usługa będąca
przedmiotem postępowania świadczona była w Lubartowie przy ul. Nowodworskiej 8,
w lokalach wyposażonych przez Zamawiającego, jak również wymagał zatrudnienia osób
realizujących usługę na umowę o pracę oraz dedykowania ich do realizacji tego zamówienia
(5.9 SIWZ). W ocenie Izby powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Taka konkluzja
podyktowana została następującymi ustaleniami. Po pierwsze, oba ze wskazanych wymogów
dotyczą etapu realizacji zamówienia – wykonawca zobowiązany jest zapewnić zespół
przygotowany do
realizacji usługi w terminie 21 dni od dnia zawarcia umowy – zgodnie z pkt
11.1
OPZ,
stanowiącego
załącznik
do
umowy.
Po
drugie,
Zamawiający
w zakresie zdolności zawodowej do wykonania zamówienia wymagał wykazania
dysponowania jedynie trzema osobami o odpowiednich kompetencjach kierowniczych - pkt
4.1.2.c. SIWZ.
Przy tak sformułowanych warunkach udziału w postępowaniu i OPZ,
Zamawiający nie był uprawniony do badania dysponowania zespołem przeznaczonym do
realizacji zamówienia, opierał się na oświadczeniu wykonawcy o zdolności do realizacji
zamówienia na warunkach SIWZ, a Przystępujący nie mógł zostać zobowiązany do
wykazywania zdolności do realizacji zamówienia w zakresie innym, niż określały to warunki
udziału w postępowaniu. Okoliczność, że zapewnienie zespołu do realizacji zamówienia ma
mieć miejsce w terminie 21 dni od zawarcia umowy uniemożliwia również dowodzenie, że
Przystępujący nie jest w stanie takiego zespołu zapewnić. Powoływane przez Odwołującego
okoliczności, iż usługa będzie realizowana w Lubartowie, a pracownicy mają być zatrudnieni
na umowę o pracę, nie stanowią przeszkody, której odpowiednio przygotowany wykonawca
nie jest w stanie pokonać – a przynajmniej Odwołujący nie wykazał, by było inaczej.
Przedłożone na rozprawie dowody w postaci rezultatów poszukiwań pracowników w regionie
Lubartowa, nie są przydatne dla potwierdzenia zarzutu Odwołującego, chociażby wobec
podniesionej przez Przystępującego okoliczności, iż zatrudnieni konsultanci nie muszą
mieszkać w Lubartowie. Ponadto nie wiadomo również, jakie wynagrodzenie oferował
Odwołujący, co może mieć zasadniczy wpływ na zainteresowanie ofertą i ilość zgłoszeń.
Dowody te ponadto nie odnoszą się do możliwości rekrutacyjnych Przystępującego, a jedynie
Odwołującego. Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Pzp i art. 27 ust. 1 ustawy Pzp za bezpodstawne.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………….
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
z postępowania wykonawcy K2 Dystrybucje K. P. Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304
Gdynia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Łódź, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź, i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IT Works S.A., ul.
St. Skarżyńskiego 9, 31-866 Kraków, tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od Zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź, ul. Tuwima 58,
90-02
1 Łódź, na rzecz Odwołującego - IT Works S.A., ul. St. Skarżyńskiego 9, 31-
866 Kraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 1287/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź, prowadzi
w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zakup usługi outsourcingu Contact Center dla Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego PGE
Dystrybucja S.A.
”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.05.2019 r. pod
numerem S93-225823-2019.
Zamawiający w dniu 26.06.2019 r. przekazał wykonawcy IT Works S.A., ul. St.
Skarżyńskiego 9, 31-866 Kraków (dalej jako Odwołujący) informację o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
K2 Dystrybucja Spółka Jawna K. P. (dalej jako K2). Od tej
czynności Odwołujący wniósł w dniu 8.07.2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z udziału w Postępowaniu wykonawcy K2, mimo iż nie wykazał on
sp
ełniania warunków udziału w postępowaniu,
- art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
niewykluczenie z udziału z Postępowania wykonawcy K2, mimo iż podając informacje
dotyczące spełnienia warunków wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów,
- art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
niewykluczenie z udziału z Postępowania wykonawcy K2, mimo iż w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa
wykonawca
ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
- art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
w
Postępowaniu i zaniechanie prowadzenia postępowania wyjaśniającego względem
wykonawcy K2, mimo iż w analogicznej sytuacji takie postępowanie prowadził względem
Odwołującego,
- art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pz
p poprzez zaniechanie badania treści oferty K2
w
zakresie możliwości jej realizacji zgodnie ze zobowiązaniem złożonym w formularzu
ofertowym o realizacji usługi zgodnie z warunkami SIWZ w zakresie zatrudniania na umowę
o pracę całego zespołu dedykowanego do świadczenia usług w miejscu wskazanym przez
Za
mawiającego.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonania
powtórnego badania i oceny oferty K2 Dystrybucja Spółka Jawna K. P. zgodnie z
zar
zutami i argumentacją wskazaną w niniejszym odwołaniu,
- wykluczenia
z udziału w Postępowaniu K2 Dystrybucja Spółka Jawna K. P. oraz odrzucenie
jej oferty,
-
wybór oferty najkorzystniejszej.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie
odwołania.
Od
wołujący wskazuje, że K2 nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z częścią 4 SIWZ „Warunki udziału Wykonawców w Postępowaniu" w pkt 4.1.2.
Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy
spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące między innymi posiadania
wiedzy i doświadczenia. Warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest zrealizowanie
przez Wykonawcę, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizowanie,
z na
leżytą starannością, co najmniej dwóch usług o podobnym charakterze w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, przy czym:
1) c
o najmniej jedna usługa została zrealizowana dla firmy z sektora energetycznego, przy
realizacji której brało udział minimum 50 konsultantów,
2) c
o najmniej jedna usługa była realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok,
3) łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2 lat usług
o podobnym charakterze wynosiła co najmniej 3.000.000 zł brutto.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił w SIWZ, że usługi o podobnym charakterze - to usługi
związane z obsługą telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych. Na potwierdzenie
spełniania warunku wykonawcy mieli złożyć razem z ofertą wykaz wykonanych co najmniej
dwóch usług o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego wykonano usługi, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnych charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
Odwołujący informuje, że wykonawca K2 złożył wraz z ofertą wykaz obejmujący trzy pozycje:
-
usługę na rzecz Energa Operator S.A. (dalej „Usługa nr 1"),
-
usługę na rzecz Systell Spółka z o.o. Spółka komandytowa (dalej „Usługa nr 2"),
-
usługę na rzecz Energa Obrót S.A. (dalej „Usługa nr 3").
Zdaniem Odwołującego usługi te nie potwierdzają spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu, a Zamawiający zaniechał ich poprawnego badania.
Odwołujący podnosi, że usługa nr 1 dotyczy dwóch oddzielnych umów - umowy Nr
N/1/0136/2018 oraz umowy Nr P/1
/0012/2019, których przedmiotem jest Obsługa
Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego w obszarze telefonicznego numery alarmowego 991
i związanych kanałów elektronicznych - w zakresie zgłoszeń awaryjnych. Wskazuje, że K2
oświadczyło, że usługi te były realizowane w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok, brało
w nich udział 82 konsultantów, wartość zamówienia wyniosła 11.451.300 zł brutto, a usługi te
były realizowane od 1 lutego 2019 do 30 czerwca 2021. Na potwierdzenie powyższego K2
złożyło referencję od odbiorcy usługi, wystawioną w dniu 24 kwietnia 2019 roku. Zdaniem
Odwołującego, referencja potwierdza należyte wykonanie usług, ale nie wynika z niej ani data
realizacji usługi, ani zakres jej wykonania ani też jej wartość, jak również ilość konsultantów
rzeczywiście świadczących usługę. Podnosi, że usługa nr 1 bezspornie dotyczy usługi
świadczonej na rzecz sektora energetycznego oraz jest usługą podobną w rozumieniu SIWZ.
Odwołujący zaznacza jednakże, że usługa jest świadczona na podstawie dwóch odrębnych
umów, które nie stanowią swojej bezpośredniej kontynuacji. O ile umowa dotycząca
postępowania o udzielenie zamówienia N/1/0136/2018 świadczona była na podstawie
zapytania ofertowego, w przetargu niepublicznym, o tyle umowa P/1
/0012/2019 została
zawarta na sk
utek odrębnego postępowania udzielanego w trybie przetargu publicznego
sektorowego, prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego.
Odwołujący podnosi, że jest
to istotne, gdyż druga ze wskazanych umów mogła być zawarta najwcześniej w dniu 18
czerwca 2019 r.
, a zatem na dzień złożenia ofert nie była ona jeszcze przez K2 realizowana.
Wartość tej umowy, (wartość oferty K2) zgodnie z informacją dotyczącą postępowania
dostępną publicznie, wynosi przeszło 9.000.000 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że
przedłożona przez tego wykonawcę referencja, wystawiona w kwietniu 2019 roku dotyczy
realizacji pierwszej
umowy z Usługi nr 1, która świadczona była od 1 lutego 2019 roku do 30
czerwca 2019 roku, czyli
dotyczyć może jedynie okresu niecałych 3 miesięcy jej świadczenia.
Jej wartość – nieznana Zamawiającemu (gdyż nie prowadził postępowania wyjaśniającego
w tym zakresie), aby mogła spełniać warunek udziału, powinna, na dzień składania ofert
w Postępowaniu być zrealizowana w takiej wartości, by łącznie z inną usługą podobną
z wykazu w sumie
wynosiła 3.000.000 zł brutto. Odwołujący podkreśla, że w dniu 19 czerwca
2019 roku Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia w trybie art.
26 ust. 3 ustawy
Pzp, dopytując się Odwołującego, który w swojej ofercie powołał się na
usługę ciągłą, jaka wartość usługi realizowanej przypadała na okres ostatnich trzech lat.
Zamawiający w wezwaniu: „Biorąc pod uwagę iż, Wykonawca miał przedstawić usługi
o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
Zamawiający prosi o wyjaśnienie jaka kwota przedstawionych usług przypada na okres
ostatnich trzech lat".
Odwołujący podnosi także, że zgodnie z literalną treścią wymogu,
Zamawiający wymagał wykazania się zrealizowaniem usług (nawet gdy chodzi o usługi
o
charakterze ciągłym), co oznaczało, że wartość zamówienia wskazana w wykazie nie
powinna dotyczyć całej wartości umowy, ale wartości zrealizowanej usługi i to na dzień
składania ofert. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że wartość usług referencyjnych
w pr
zypadku usług realizowanych miała dwa punkty graniczne w czasie: nie należało wliczać
do tej wartości usług realizowanych na trzy lata przed dniem wszczęcia Postępowania, to jest
przed dniem 15.05.2019, oraz usług, które mają być świadczone po dniu składania ofert, to
jest po dniu 18.06.2019 r.
Z tego wywodzi, że w przypadku K2 jedyna wartość usługi, na którą
mógł się powołać ten Wykonawca dotyczyła umowy N/1/0136/2018, ale już nie umowy
P/l/0012/2019, która zgodnie z informacjami dotyczącymi przetargu w jakim została zawarta,
miała się rozpocząć dopiero z dniem 1.07.2019 r., a zatem na dzień składania ofert, była co
najwyżej zawarta pomiędzy stronami, ale nie była realizowana. Zdaniem Odwołującego,
n
awet jeżeli uznać, że usługi referencyjne mogą być sumą realizacji dwóch lub więcej umów,
to w żadnej mierze usługi przyszłe, jeszcze nie zrealizowane, nie mogą stanowić
potwierdzenia posiadania doświadczenia, a jedynie pewną zdolność do zawarcia umowy
(kolejnej, jeszcze nie realizowanej) w określonym stanie faktycznym i formalnym (tak wyrok
Izby z dnia 23 kwietnia 2019 roku w sprawie o sygnaturze KIO 579/19).
Wskazuje, że warunek
udziału określony przez Zamawiającego, jak wynika z literalnego brzmienia zapisu SIWZ,
wprost dotyczył umiejętności nabytych w ramach realizacji usługi o określonej wartości,
warunkach, zasadach i w określonym czasie, przy wykorzystaniu określonej liczby osób. Stąd
uznać należy nie tylko, że powołana przez K2 usługa nie potwierdza zarówno warunku
zrealizowania przez 24h/7 dni w tygodniu
przez cały rok, ani też sumarycznie wraz
z pozostałymi usługami nie potwierdza wymaganej przez Zamawiającego wartości minimalnej
3.000.000 zł brutto dla usług podobnych w okresie 2 lat. Usługa ta była bowiem realizowana
krócej niż rok, a K2 nie wykazało, jaka była wartość usługi zrealizowanej na dzień wykazania
spełniania warunku udziału. Zdaniem Odwołującego sposób przedstawienia spełniania
warunku w tym zakresie przez K2 wskazuje na zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd,
co powinno skutkować wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy
Pzp, bez prowadzenia dalszych uzupełnień w zakresie dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 Pzp.
Odwołujący podnosi, że K2 przedstawiło dwie różne usługi, świadczone na
podstawie dwóch różnych, nie będących kontynuacją umów, jako jedną usługę ciągłą.
Odwołujący wywodzi, że nie jest tak, że referencyjna usługa (jako jedna) świadczona jest od 1
lutego 2019 roku do 30 czerwca 2021 na bazie umowy i aneksu do niej, ale na podstawie
dwóch oddzielnych umów udzielanych w postępowaniach publicznych, przy czym drugie
postępowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego, a na dzień złożenia ofert,
umowa o jego wykonanie (od 1 lipca 2019 roku) co najwyżej została zawarta. Odwołujący
podnosi, że nawet jeżeli usługi te w momencie składania odwołania świadczone są tak, jak
gdyby były one usługa ciągłą, to K2 nie był uprawniony do wskazywania umowy
P/1/0012/2019 jako umowy realizowanej i to jako
ciągłość w stosunku do umowy
N/1
/0136/2018. Umowy te mogą mieć różne warunki świadczenia, a referencja dotycząca
umowy N/l/0136/2018 nie może w żaden sposób dotyczyć nierozpoczętej jeszcze usługi
z umowy P/1/0012/2019.
Wywodzi, że K2 jest tego świadomy, a zatem sposób przedstawienia
daty realizacji zamówienia (usługi) tworzy wrażenie inne niż rzeczywistość, co ma istotny
wpływ na wynik Postępowania. Odwołujący powołuje się na wyroki KIO 34/19 i KIO 929/19.
Zdaniem Odwołującego wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przesłanki wykluczenia
zostały spełnione, albowiem trudno wskazywać, że K2 wykazując spełnianie warunków nie był
świadomy, że wskazuje jako zrealizowaną usługę referencyjną usługę, która dopiero będzie
przez niego realizowana, a wystawiona przez odbiorcę usługi referencja nie może dotyczyć
usługi jeszcze nie zrealizowanej. Dalej Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien był
powziąć wątpliwość, czy wskazana liczba konsultantów (82) jest liczbą konsultantów z jednej
z umów, czy też K2 zsumował liczbę konsultantów z dwóch umów, zaliczając niektóre osoby
(czy
też wszystkie z nich) podwójnie. Odwołujący podnosi, że zgodnie z dostępną
dokumentacja postępowań referencyjnych, wykonawcy biorący udział w postępowaniach mieli
wykazać się dysponowaniem potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji zamówienia między innymi:
-
zespołem pracowników, zatrudnionych na podstawie umów cywilno-prawnych w charakterze
konsultantów telefonicznych. Estymacja liczby wymaganych pracowników do realizacji usługi
leży po stronie wykonawcy;
-
zespołem pracowników, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, w charakterze kadry
szkoleniowej o udokumentowanych kwalifikacjach pedagogicznych lub trenerskich. Estymacja
liczby wymaganych pracowników do realizacji usługi leży po stronie wykonawcy.
Odwołujący podnosi, że ponieważ K2 nie rozpoczął jeszcze świadczenia tej usługi na dzień
składania ofert, wszelkie informacje o liczbie konsultantów realizujących tę umowę są jedynie
informacjami potencjalnymi i na ich podstawie n
ie można uznać, że usługę będzie realizowało
82 konsultantów. W zakresie usług zrealizowanych na podstawie umowy N/1/0136/2018,
z opisu przedmiotu zamówienia dostępnego na stronach internetowych odbiorcy usługi
również wynika, że to wykonawca zobowiązany był do samodzielnej estymacji ilości
potrzebnych konsultantów na bazie własnych doświadczeń z prowadzonych projektów -
w oparciu o dane historyczne za rok 2018, dotyczące liczby zgłoszeń oraz wymaganych
standardów jakościowych. W opinii Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie
potwierdził, że K2 wykazał w tym zakresie spełnianie warunków udziału.
Dalej,
wskazując na powołane wyżej pismo z dnia 19.06.2019 r. kierowane przez
Zamawiającego do Odwołującego, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak należytego
badania oferty
K2 w zakresie spełniania przez K2 warunków udziału w postępowaniu, mimo iż
analogiczne badanie w zakresie wartości oferty przeprowadził w odniesieniu do
Odwołującego. Odwołujący podnosi, że stanowi to naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jak
również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności poprzez nierówne traktowanie wykonawców
w p
ostępowaniu. O ile bowiem w odniesieniu do Odwołującego Zamawiający badał w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wartość zamówienia faktycznie zrealizowanego dla usług
o charakterze ciągłym, o tyle w odniesieniu do K2 badania takiego zaniechał, przyjmując, że
wartość zamówienia wskazana w tabeli dla tej pozycji wraz z pozostałymi pozwala na
spełnienie zastrzeżenia w warunku udziału w postępowaniu „Łączna wartość wszystkich
zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2 lat usług o podobnym charakterze
wynosiła co najmniej 3.000.000 zł brutto."
Odwołujący podnosi, że wykonawca K2 jako usługę nr 2 wskazał zamówienie na
obsługę infolinii w zakresie spraw technicznych, realizowaną od 1.02.2017 roku do 31.01.2019
r
. Usługa ta została zakończona. K2 twierdzi w wykazie, że była ona realizowana w trybie
24h/7 dni w tygodniu przez cały rok, w jej realizacji brało udział 8 konsultantów, a wartość tego
zamówienia wyniosła 1 107 000 zł brutto. Na potwierdzenie należytej realizacji usługi K2
przedstawił dokument „Poświadczenie należytego wykonania usługi zamówienia Obsługa
infolinii w zakresie spraw technicznych
". Odwołujący wskazuje, że oświadczenie to samo
w sobie nie zawi
era żadnych innych informacji potwierdzających oświadczenia K2, poza
potwierdzeniem należytego wykonania usługi. Odwołujący wskazuje, że przedstawiony
dokument jest podpisany przez osobę o nieczytelnym podpisie i bez wskazania jej funkcji,
a zamówienie nie było zamówieniem publicznym, zatem w zakresie przedstawionych
informacji Zamawiający mógł polegać jedynie na oświadczeniu K2, a nie dokonał żadnych
czynności dalszego potwierdzenia spełniania warunków w tym zakresie. Odwołujący
wskazuje, że aby móc potwierdzić spełnianie warunków udziału przez K2, Zamawiający
powinien był - w kontekście Usługi nr 2 - przeprowadzić badanie dotyczące co najmniej
wartości zrealizowanej usługi, a także jej przedmiotu - wystawca referencji nie wskazał
bowiem, że K2 świadczył na jego rzecz usługi związane z obsługą telefoniczną w zakresie
obsługi spraw technicznych, ale wskazał, że wykonawca K2 „współpracował z Systell spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w zakresie realizacji usług
polegających na obsłudze telefonicznej infolinii w zakresie spraw technicznych" a nie, że tą
usługę realizował, a takiego doświadczenia właśnie wymagał Zamawiający. Z tego
Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp,
względnie w zakresie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wskazuje, że spółka
Systell sp. z o.o. sp. k. świadczy usługi organizacji i wdrażania call center, a także
świadczenia usług dla klientów w zakresie automatyzacji usług. Zdaniem Odwołującego
w
ątpliwym jest, że K2 mógł świadczyć usługi podobne na rzecz tego podmiotu. Zamawiający
wymagał natomiast, jak wyżej wskazano, że dowody należytego wykonania mają być
wystawione przez podmiot, na rzecz którego wykonano usługi. Odwołujący podnosi, że jeżeli
zatem K2 jedynie
współpracowało z Systell sp. z o.o. sp. k. przy realizacji usług telefonicznych
w zakresie obsługi spraw technicznych na rzecz klienta Systell sp. z o.o. sp. k., czy też był
jego podwykonawcą, to usługa taka nie może być uznana za spełniająca warunek udziału
w p
ostępowaniu. Usługi bowiem były realizowane na rzecz innego podmiotu, będącego
klientem Systell sp. z o.o. sp.k.
W odniesieniu do usługi nr 3, realizowanej na rzecz dla firmy z sektora
energetycznego,
Odwołujący podnosi, że jej zakres nie mieści się w definicji usługi podobnej
wskaza
nej przez Zamawiającego w SIWZ, zatem w całości nie może być ona brana przez
Zamawiającego pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału przez K2. Odwołujący
wskazuje, że przedmiotem usługi było prowadzenie kampanii lojalizacyjnych, a nie realizacja
usług polegających na obsłudze telefonicznej infolinii w zakresie spraw technicznych, co
potwierdza zarówno opis zamówienia zamieszczony w wykazie, jak i treść przedstawionego
od odbiorcy usługi „Potwierdzenia należytego wykonania usług zamówienia „Lojalizacja
klientów indywidualnych” na rzecz Energa Operator SA. Odwołujący podkreśla, że
warun
ek udziału w postępowaniu dotyczył wyłącznie doświadczenia nabytego
w zdefiniowanych przez Zamawiającego usługach podobnych, a nie wszystkich usługach
możliwych do świadczenia z użyciem infolinii. Z tego wywodzi, że nie ma znaczenia dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu ani wartość tej usługi ani też użyta
do tego ilość konsultantów.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi, że podobnie jak w przypadku usługi nr
1 Zamawiający zaniechał zbadania wartości usługi zrealizowanej w okresie ostatnich 3 lat
przed terminem składania ofert, a także przyjął jako właściwą referencję dotycząca usługi
o charakterze ciągłym wystawionej w dniu 29.10.2018 r., podczas, gdy w przypadku usług
ciągłych referencja przedstawiana przez wykonawcę nie powinna być wystawiona wcześniej
niż na 3 miesiące przed terminem składania ofert, co wynika z Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26.07.
2016 roku w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z oświadczeniem K2 usługa
jest realizowana od 1.03.2015 do 31.01.2020 roku.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał prawidłowego badania oferty K2
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący przywołuje, że warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest zrealizowanie
przez w
ykonawcę, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizowanie,
z należytą starannością, co najmniej dwóch usług o podobnym charakterze w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, przy czym:
1) co na
jmniej jedna usługa została zrealizowana dla firmy z sektora energetycznego,
przy realizacji której brało udział minimum 50 konsultantów – Odwołujący wskazuje,
że o ile Usługa nr 1 w zakresie umowy N/1/0136/2018 była realizowana jako jedyna
wskazana usługa o podobnym charakterze dla firmy z sektora energetycznego, to
Zamawiający nie zbadał, czy przy jej realizacji brało udział minimum 50
konsultantów, czy wskazana liczba konsultantów jest liczbą łączną wymaganą dla
tej umowy oraz umowy nr P/1
/0012/2019, która do dnia składania ofert nie była
jeszcze realizowana. Zamawiający nie zbadał również wartości zrealizowanej na
dzień składania ofert umowy N/1/0136/2018 celem ustalenia, czy jej wartość
sumowana z ewentualnie innymi zrealizowanymi usługami potwierdzającymi
spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdza zrealizowanie usług
podobnych o wartości minimalnej 3.000.000 zł brutto;
2)
co najmniej jedna usługa była realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały
rok
– Odwołujący podnosi, że warunek ten mogłaby spełniać Usługa nr 2, o ile
Zamawiający odpowiednio przeprowadziłby postępowanie w zakresie badania oferty
i ustalił, czy wskazana przez wystawcę referencji „współpraca" była
w
rzeczywistości realizacją usługi; Usługa nr 1 natomiast nie była świadczona przez
K2 p
rzez cały rok, tylko od 1.02.2019 roku;
3)
Łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2
lat usług o podobnym charakterze wynosiła co najmniej 3.000.000 zł brutto –
Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie przeprowadził badania w tym zakresie,
przyjmując bezpodstawnie, że wskazane przez K2 wartości umów dla Usługi nr 1
i Usługi nr 2 obejmują okres pomiędzy trzema latami przed wszczęciem
Postępowania i dniem składania ofert, podczas gdy część Usługi nr 1 z umowy
P/l/0012/2019 nie była przez K2 realizowana na dzień składania ofert i nie jest
be
zpośrednią kontynuacją umowy N/1/0136/2018.
Odwołujący podnosi, że dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że usługi o podobnym charakterze
to usługi związane z obsługą telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych - w tym
zakresie warunku udziału nie spełnia Usługa nr 3 i jako taka nie może być przez
Zamawiającego brana pod uwagę dla jakiegokolwiek innego zastrzeżenia dotyczącego
warunku, to jest czasu realizacji, wartości i ilości konsultantów.
Dalej Odwołujący informuje, że Zamawiający zgodnie z SIWZ wymagał by usługa będąca
przedmiotem Postępowania była świadczona w Lubartowie przy ul. Nowodworskiej 8,
w lokalach wyposażonych przez Zamawiającego (pkt 3.5.1 SIWZ). Dodatkowo wymagał, by
wszystkie osoby realizujące umowę były zatrudnione na umowę o pracę i stanowiły
dedykowany personel Wykonawcy (pkt 5.9. SIWZ). Jednocześnie rozpoczęcie świadczenia
usługi musi nastąpić od dnia 10 września 2019 roku. Wykonawca K2 składając ofertę
oświadczył natomiast w pkt 4 formularza ofertowego, że oferuje realizację zamówienia
zgodnie z wymaganiami SIWZ, tym samym uznać należy, że K2 zapewnia Zamawiającemu
realizacj
ę umowy przez osoby zatrudnione na umowę o pracę, ale również w miejscu
w
skazanym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że K2 w tym zakresie wprowadza
Zamawiającego w błąd, co skutkować powinno zastosowaniem względem niego art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp
. Podkreśla, że przepis ten nie odnosi się do warunków udziału
w post
ępowaniu, ale każdej informacji mającej istotny wpływ na decyzje Zamawiającego
dotyczące wyniku postępowania, a taką niewątpliwie jest oświadczenie i zobowiązanie
wykonawcy do realizacji usługi zgodnie z wszelkimi wymogami SIWZ.
Odwołujący wywodzi, że jest rzeczą powszechnie znaną, że do tej pory K2 świadczyło usługi
głównie poprzez osoby niezatrudnione na umowę o pracę, a jedynie na inne umowy
cywilnoprawne. Co więcej nie posiada w Lubartowie zespołu konsultantów w ilości wymaganej
przez Zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że K2 oświadczyło, że nie będzie korzystał ani
z podwykonawców ani z udostępnionego w inny sposób personelu, co oznacza, że sam
gwarantuje realizację umowy z Zamawiającym w sposób wymagany. Odwołujący zaznacza,
że zamiana umów cywilno-prawnych na umowy o pracę w pełnym wymiarze godzin
i zorganizowanie zespołu do świadczenia usług na miejscu wskazanym przez Zamawiającego
(
poprzez zatrudnienie nowych pracowników albo delegowanie już zatrudnionych osób)
pociągałoby za sobą takie koszty, które nie mogłyby gwarantować Zamawiającemu realizacji
usługi zgodnie z jego założeniami i w cenie zaoferowanej przez K2. Odwołujący podkreśla, że
bazując na własnym doświadczeniu związanym z realizacją usług dla Zamawiającego na
zasadach analogicznych do
określonych dla przedmiotowego postępowania, w celu
zapewnienia odpowiedniego zespołu dodatkowego dla zapewnienia jakości świadczenia
usług, począwszy od 25.06.2019 r. prowadzi na terenie Lubartowa i okolic rekrutację poprzez
dostępne kanały internetowe. Poza osobami zatrudnionymi już przez Odwołującego,
zainteresowanie zawarciem umowy o pracę dla oferowanych stanowisk konsultantów jest
znikome. Jednakże Odwołujący dysponuje już całym wymaganym i przeszkolonym zespołem,
budowanym w ciągu lat świadczenia usługi dla PGE Dystrybucja. Wskazuje, że K2 takiego
zespołu nie posiada i nie jest to oczywiste, czy na moment ewentualnego zawarcia umowy
z Zamawiającym taki zespół już by posiadał, nie prowadząc, według wiedzy Odwołującego, na
terenie Lubartowa i okolic rekrutacji.
Powołuje się na wyrok KIO 45/19 i KIO 819/19.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19.07.2019 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko.
Do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosił
wykonawca K2 Dystrybucje K. P.
Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia, wnioskując o oddalenie
odwołania.
W dniu rozprawy Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
W toku rozprawy przed KIO strony podtrz
ymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem
zgłaszającego przystąpienie oraz złożonymi dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak te
ż stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Izba wskazuje na następujące postanowienia SIWZ.
4.1.2 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy pzp dotyczące:
(…)
b)
– posiadania wiedzy i doświadczenia. Warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest
zrealizowanie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizowanie,
z należytą starannością, co najmniej dwóch usług o podobnym charakterze w okresie 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, przy czym:
1) co najmniej jedna usługa została zrealizowana dla firmy z sektora energetycznego, przy
realizacji której brało udział minimum 50 konsultantów,
2) co najmniej jedna usługa była realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok,
3) łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2 lat usług
o podobnym charakterze wyniosła co najmniej 3 000 000 PLN brutto,
4) Zamawiający wyjaśnia, że usługi o podobnym charakterze – to usługi związane z obsługą
telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych.
Wykonawca K2 Dystrybucje K. P.
Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia celem wykazania
spełniania ww. warunków złożył wykaz wykonanych usług, w którym wskazano:
1. Na rzecz: Energa Operator SA.
„Obsługa Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego
w obszarze telefonicznego numeru alarmowego 991 i związanych kanałów
elektronicznych
– w zakresie zgłoszeń awaryjnych. Zamówienia realizowane na
podstawie p
ostępowań przetargowych: Nr N/1/0136/2018, Nr P/1/0012/2019”.
Realizowana przez 24h/7
przez cały rok. 82 konsultantów biorących udział w realizacji.
Wartość zamówienia 11 451 300 zł brutto. Realizowane od 01.02.2019 do 30.06.2021.
2.
Na rzecz: Systell Spółka z o.o. Spółka komandytowa. „Obsługa Infolinii w zakresie
spraw technicznych”. Realizowana 24h/7 przez cały rok przez 8 konsultantów. Wartość
zamówienia 1 107 000 zł. Data realizacji od 01.02.2017 r. do 31.01.2019 r.
3.
Na rzecz: Energa Obrót SA. „Lojalizacja Klientów Indywidualnych”. Nieralizowana
przez 24h/7. Realizowana przez 115 konsultantów. Wartość zamówienia: 10 945 724
zł brutto. Data realizacji od 01.03.2015 r. do 31.01.2020 r.
Na potwierdzenie usługi nr 3 wykonawca K2 złożył referencje wystawione w dniu 29.10.2018 r.
Termin składania ofert wyznaczono na dzień 18.06.2019 r.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
mającego polegać na zaniechaniu
wykluczen
ia z postępowania wykonawcy K2 Dystrybucje K. P. Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304
Gdynia
(dalej jako K2 albo Przystępujący), pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Rzeczony zarzut Izba omawia jako pierwszy, gdyż jego uwzględnienie zadecydowało
o kierunku orzeczenia. Uznając zarzut za zasadny, w pierwszej kolejności należy podkreślić,
że
bezsporną
była
okoliczność,
iż
Przystępujący
w
wykazie
usług
zrealizowanych/realizowanych
w pozycji pierwszej wskazał usługę o nazwie „Obsługa
Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego w obszarze telefonicznego numeru alarmowego 991
i związanych kanałów elektronicznych – w zakresie zgłoszeń awaryjnych. Zamówienia
realizowane na podstawie postępowań przetargowych: Nr N/1/0136/2018, Nr P/1/0012/2019”,
realizowaną na rzecz Energa Operator S.A. Dalej, jak wynika ze złożonej przez
Przystępującego na posiedzeniu przed KIO umowy, usługa, której dotyczyło postępowanie Nr
P/1/0012/2019 r. zawarta została w dniu 24.06.2019 r. na czas określony od dnia 1 lipca 2019
r. do dnia 30 czerwca 2021 r. (§ 15 ust. 1 umowy). Podsumowanie ww. okoliczności pozwala
na jednoznaczne stwi
erdzenie, że wykonawca K2 podając w wykazie usług, że realizuje
usługę na podstawie postępowania Nr P/1/0012/2019, podał nieprawdziwe informacje – gdyż
usługa, której dotyczyło postepowanie Nr P/1/0012/2019 r. nie była jeszcze realizowana –
w dniu składania ofert wykonawca nie zawarł jeszcze nawet umowy na realizację tej usługi. Co
więcej nie pozostawia również wątpliwości, że na skutek tak przedstawionej informacji
Zamawiający został wprowadzony w błąd – Zamawiający bowiem w odpowiedzi na odwołanie
opisał, jak odczytywał wykaz usług złożony przez Przystępującego. Na stronie 2 odpowiedzi
na odwołanie wskazał, że „Z przedstawionych dokumentów wynika również, że czynności
w ramach postępowania przetargowego P/1/0012/2019 realizowane są dopiero od 18 czerwca
2019 roku, a zatem usługa realizowana na podstawie postępowania N/1/0136/2018 –
zaliczona na poczet
spełniania wymagań Zamawiającego – zgodnie z informacjami zawartymi
w wykazie, realizowana była od 1 lutego 2019 r. do 18 czerwca 2019 r. (…) Biorąc zatem pod
uwagę wartość wskazaną w pozycji pierwszej wykazu to jest 11 451 300 zł brutto
i uwzględniając, że wynagrodzenie wynikające z postępowania P/1/0012/2019 wynosi
9 298
800 zł brutto, kwota przypadająca na realizację usługi świadczonej od 1 lutego 2019 r.
do 18 czerwca 2019 r. stanowi 2 152
500 zł brutto”. Z powyższego wynika, że Zamawiający
błędnie przyjął, że usługa na podstawie postępowania N/1/0136/2018 została zrealizowana
w całości i zaliczył całą wartość tej usługi (2 152 000 zł) na poczet doświadczenia
Przystępującego. Tymczasem, z treści umowy dotyczącej ww. usługi (złożonej przez
Przystępującego wraz z pismem procesowym) wprost wynika, że ww. kwota stanowi całkowite
wynagrodzenie (§ 10 ust. 1), a umowa została zawarta na okres od dnia 14.01.2019 r. do dnia
30.06.2019 r
. Co za tym idzie, Zamawiający winien był wziąć pod uwagę wartość usług
zrealizowanych do dnia 17 czerwca 2019 r. (włącznie) – jak sam bowiem zasadnie wskazał
w odpowiedzi na odwołanie, „wykonawca może powołać się na doświadczenie wynikające
z umów będących w trakcie realizacji, ale tylko co do zakresu, w jakim umowę już wykonał,
tylko w takim zakresie n
abył faktycznie doświadczenie” (por. też np. wyroki KIO 2559/18, KIO
532/14).
Reasumując, wykonawca K2 wskazując w wykazie usług, że realizuje usługę na
podstawie postępowania przetargowego P/1/0012/2019 r. – na którą jeszcze nawet nie zawarł
umowy,
przedstawił informację, której skutkiem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Uznać należy również, iż taki sposób przedstawienia informacji był celowy – wykonawca miał
bowiem pełną świadomość, że jeszcze nie realizuje usługi na podstawie ww. postępowania
przetargowego, zaś formułując oświadczenie w wykazie w ww. sposób mógł powołać się
(niezasadnie) na łączną wartość usługi ciągłej – w części większości zrealizowanej oraz tej
części, co do której nie podpisał jeszcze umowy. Ustalenia te nakazują stwierdzenie, że
zaistniała przesłanka wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu określona w art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Dodać należy, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd w ww.
zakresie skutkować mogło niezasadnym uznaniem, że Przystępujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu, w szczególności warunek określony w pkt 4.1.2.b.3, dotyczący łącznej
wartości usług podobnych zrealizowanych w przeciągu ostatnich dwóch lat. Wykonawca K2
bowiem w ocenie Izby powołał się na tylko jedną dodatkową usługę podobną – usługę nr 2,
re
alizowaną na rzecz Systell Sp. z o.o. Sp.k. Jednakże usługa ta realizowana była od
01.02.2017 r.
– zatem wcześniej niż dwa lata przed dniem składania ofert, wobec czego do
wartości zrealizowanej usługi nie powinny być wliczone miesiące luty, marzec, kwiecień, maj
i 17 dni czerwca. Takie rozumienie SIWZ wynika z pisma, które skierował Zamawiający do
Odwołującego, gdzie nakazał wyjaśnienie – „biorąc pod uwagę, iż wykonawca miał
przedstawić usługi o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, jaka kwota przedstawionych usług
przypada na okres ostatnich trzech lat”. Z treści powyższego zapytania, jasno wynika, iż
Zamawiający brał pod uwagę wartość usług realizowanych w przeciągu wskazywanego
okresu (w przypadku warunku 4.1.2.b.3
– 2 lata). Co za tym idzie, Zamawiający nie będąc
wprowadzony w błąd co do wartości usługi nr 1 i po prawidłowym wyliczeniu wartości usługi nr
3 mógłby dojść do przekonania, że wykonawca K2 nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. Niezależnie jednak od tej okoliczności, jak wskazano powyżej, Przystępujący
K2 w
wykazie usług wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem ziściły się przesłanki wykluczenia
z
postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, wobec czego Izba orzekła jak
w pkt 1 sentencji.
Izba za
nieudowodnione uznała twierdzenia Odwołującego w zakresie liczby konsultantów
wykonujących usługę wskazaną w pkt 1 wykazu usług złożonego przez K2. Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, poprzestając jedynie na bezpodstawnym
podważeniu wiarygodności oświadczenia w wykazie usług. Podnoszona w toku rozprawy
okoliczność, iż zgodnie z umowami o świadczenie usługi nr 1, zamawiający wymagał minimum
40 konsultantów świadczących usługę, nie pozwala na stwierdzenie, że Przystępujący nie
deleg
ował do wykonania usługi większej liczby konsultantów niż wymagana. Nie jest
zasadnym również podnoszenie, że Przystępujący nie potwierdził, że usługę nr 1 zgodnie
z wykazem usług realizowało 82 konsultantów, albowiem zgodnie z SIWZ wykonawcy
zobligowani byli
jedynie do przedłożenia referencji na potwierdzenie należytego wykonania
umowy, bez określenia szczegółowych warunków ich wykonywania, co odpowiada celowi
referencji (por. np. wyrok KIO 845/18, KIO 1116/18).
Informacje o przedmiocie, wartości oraz
podmioc
ie, na rzecz którego usługi referencyjne były realizowane, zgodnie z pkt 5.6.1 SIWZ
miały znaleźć się w wykazie usług. Załącznik nr 7 do SIWZ, stanowiący ów wykaz, zawierał
również pole do wskazania liczby konsultantów oraz informacji, czy zamówienie było
prowadzone 24h/7 dni przez cały rok. W zakresie tych informacji Zamawiający opierał się na
oświadczeniu wykonawcy zawartym w wykazie, co zresztą koresponduje z dyspozycją § 2 ust.
4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26 lipca 2016 r. (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1126).
Za bezzasadne należy uznać również zarzuty odwołania dotyczące usługi nr 2.
Odwołujący wywodził, że zgodnie z przedłożonymi referencjami Przystępujący nie wykonywał
rzeczonej usługi na rzecz Systell Sp. z o.o. Sp. k. ale współpracował w jej wykonaniu, wobec
czego nie można uznać, że wykazał realizację usługi, bowiem jedynie współpracował albo
pozostawał tylko podwykonawcą, a usługa była świadczona na rzecz innego podmiotu niż
Systell. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że wykonawca nie kształtuje treści referencji
na które się powołuje, a które ze swojej natury wystawiane są przez podmiot trzeci. Dalej, ze
złożonego przez Odwołującego dowodu, w postaci wydruków ze strony systell.pl nie wynika,
że Przystępujący nie mógł na rzecz tego podmiotu wykonywać usługi nr 2 – „Obsługa infolinii
w zakresie spraw technicznych
” jako wykonawca albo podwykonawca. Należy zwrócić uwagę,
że prowadzona infolinia, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego, prowadzona była przez
ośmiu konsultantów, nie była to zatem usługa bardzo rozbudowana – wobec braku dowodów
przeciwnych nie można wykluczyć, że była to infolinia dla klientów Systell, dla których podmiot
ten organizował „Contact Center” – zgodnie z dowodami złożonymi na rozprawie przez
Odwołującego. Charakter usług świadczonych przez Systell pozwala również na przyjęcie, że
Przystępujący organizował infolinię jako podwykonawca - wówczas referencje wystawione
przez wykonawcę należy uznać za wystarczające. Pozbawione bowiem podstaw jest
twierdzenie, że referencja wystawiona może być jedynie przez odbiorcę docelowego usługi i
że wykonawca nie może wystawić referencji swemu podwykonawcy (por. np. KIO 1864/11).
Za nieskuteczne należy również uznać podważanie złożonych referencji poprzez wskazywanie
na nieczytelność podpisu i brak wskazania funkcji osoby je podpisującej. Rozporządzenie
o dokumentach nie określa formy referencji i nie można uznać za wystarczające dla
poważenia ich wiarygodności jedynie wskazania na ww. okoliczności, bez wykazania żadnej
inicjatywy dowodowej, której to ciężar spoczywał na Odwołującym, jako wywodzącym z nich
daleko idące wnioski. Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw dla stwierdzenia,
że Przystępujący nie wykazał zrealizowania usługi nr 2.
W zakresie zarzutu dotyczącego usługi nr 3, Izba uznała, iż Odwołujący zasadnie podnosi,
że usługa ta nie może być skutecznie powołana dla potwierdzenia spełniania warunków
u
działu w postępowaniu. Przedmiotem tej usługi była „Lojalizacja klientów indywidualnych”,
c
zyli usługa o charakterze marketingowym. W świetle pkt 4.1.2.b.4 SIWZ, precyzyjnie
określającego, że jako usługę podobną należy rozumieć usługi związane z obsługą
te
lefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych, nie można za usługę podobną uznać
usługi o charakterze marketingowym, niezależnie od tego, czy rozmowy z klientami dotyczyły
również parametrów sprzedawanej usługi. Sprzedaż, przedłużanie bądź zmiany umów nie
mogą być uznane za obsługę spraw technicznych. Marketingowy charakter usługi świadczonej
na rzecz Energa Obrót potwierdzają złożone przez Odwołującego dowody – SIWZ dla
postępowania ZP/03/DSTZRM/2016: „Przedmiotem zamówienia jest realizacja telefonicznej
kampanii lojalizacji konsumentów Energa Obrót S.A.”, informacja do postepowania
ZP/04/EOB-
DZO/2018: „Przedmiotem zamówienia jest realizacja telefonicznej kampanii
sprzedażowej w 2019 r.(…)”, ogłoszenie o zamówieniu 2017/S 177-363247: „Przedmiotem
zamówienia jest realizacja w 2018 r. telefonicznej kampanii sprzedażowej(…)”. Mając
powyższe na uwadze należy uznać, że Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że
rzeczona usługa nosi charakter usługi podobnej w rozumieniu SIWZ i poczytał ją w poczet
doświadczenia Przystępującego.
Ponadto
potwierdza się również podnoszony zarzut nieuprawnionego uznania za właściwą
referencję dotyczącą usługi nr 3, pomimo wystawienia jej w dniu 29.10.2018 r. Zgodnie z § 2
ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26 lipca 2016
r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) w
przypadku świadczeń ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wobec
powyższego niewątpliwie Przystępujący powinien zostać wezwany do złożenia aktualnego
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając jednakże na uwadze, że Izba
uznała, iż Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp,
powyższe ustalenia pozostają bez wpływu na wynik postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, Izba uznała, iż podlega on
oddaleniu. Jak wskazano powyżej, Izba nie uznała za skuteczne podważenia powołania się
przez Przystępującego na usługę nr 2 – usługa ta zaś pozwala na wykazanie się
doświadczeniem określonym w pkt 4.1.2.b.2 – usługa realizowana w trybie 24h/7 dni
w tygodniu,
przez cały rok. Nie dowiedziono również, że nie była to usługa podobna. Dalej, dla
wykazania doświadczenia z pkt 4.1.2.b.1 Przystępujący powołał usługę wykonywaną dla
Energa Operator
– bezspornie podobną i realizowaną dla firmy z sektora energetycznego. Jak
Izba ustaliła powyżej – Odwołujący nie podważył skutecznie, że świadczyło ją mniej niż
wymaganych minimum 50 konsultantów. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie
spełnia warunków określonych w pkt 4.1.2.b. 1 i 2 SIWZ. Pozostał warunek pkt 4.1.2.b.3 –
łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich dwóch lat
usług o podobnym charakterze wyniosła co najmniej 3 000 000 zł brutto. W tym zakresie
ustalenia Izby różnią się od ustaleń Zamawiającego, który dla ustalenia doświadczenia
Przystępującego założył, że całość pierwszej części usługi nr 1 została zrealizowana i przyjął
wartość 2 152 500,00 zł, co stanowi wartość całej umowy. Jak wskazano powyżej,
Zamawiający powinien wziąć pod uwagę wartość usługi rzeczywiście zrealizowanej, tj. do dnia
1.02.2019 r. do 17.06.2019 r.
Należy zatem wyliczyć wartość usługi zrealizowanej do
17.06.2019 r.
W zaokrągleniu 17 z 30 dni to 57%. Wartość miesięcznego wynagrodzenia
wykonawcy wynosiła 430 500,00 zł brutto, 57% tej kwoty to 245 385,00 zł. Łączna wartość
rzeczywiście zrealizowanej usługi nr 1 wynosi zatem 1 967 385,00 zł. Sumując tę kwotę
z wartością usługi nr 2 – 1 107 000,00 zł, wartość usług wynosi ponad 3 mln zł, zgodnie
z warunkiem 4.1.2.b.3. Izba
zauważa okoliczność, iż część usługi nr 2 była realizowana
wcześniej niż 2 lata przed składaniem ofert, jednakże okoliczność ta została podniesiona
przez Odw
ołującego dopiero na rozprawie i należy uznać powołanie jej za nieuprawnione
rozszerzenie zarzutu,
wobec czego nie może być brana pod uwagę. Brak charakteru usługi
podobnej w przypadku usługi nr 3 nie wpływa na powyższe ustalenie, gdyż wystarczające było
zrealizowanie dwóch usług podobnych. Mając na uwadze powyższe, Izba nie miała podstaw
dla uznania, że Zamawiający dopuścił się zaniechania wykluczenia Przystępującego
z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wobec niespełniania warunków
udziału w postępowaniu. Podkreślić jednakże należy, iż rzeczony zarzut pozostaje całkowicie
niezal
eżny od powyżej omówionego, potwierdzonego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp
– stwierdzenia, iż Przystępujący przedstawił informacje wprowadzając
Zamawiającego w błąd, wobec czego podlega wykluczeniu z postępowania.
Za niepotwierdzony
Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (postawiony
w uzasadnieniu odwołania) oraz zarzut 7 ust. 1 ustawy Pzp, mające polegać na zaniechaniu
wezwania do wyjaśnień Przystępującego, w sytuacji gdy do wyjaśnień wezwany został
Odwołujący. Jak wynika z brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa m.in. do
udzielenia wyjaśnień w przypadku gdy złożone dokumenty m.in. „budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości”. Co za tym idzie, Zamawiający może skorzystać z uprawnienia
nadanego w ar
t. 26 ust. 3 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Zgodzić się
należy z Odwołującym, że zaniechanie wezwanie do wyjaśnień jednego z wykonawców, gdy
wezwano drugiego, budziłoby podejrzenie nierównego traktowania wykonawców - gdyby ich
sytuac
ja była analogiczna. Jak jednak ustalono w toku rozprawy, Odwołujący w złożonym
przez siebie wykazie usług nie podał dokładnej wartości realizowanych usług a posłużył się
zwrotami
„ponad (…) zł”. Taki sposób przedstawienia wartości usługi uniemożliwił
Zama
wiającemu ustalenie wartości usług zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat. Podobna
wątpliwość nie powstała w odniesieniu do Przystępującego, podał on bowiem w wykazie
konkretne kwoty, dzięki którym Zamawiający mógł dokonać stosownych obliczeń. Błędny
wyn
ik tych obliczeń, spowodowany wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przez
Przystępującego, nie pozwala na jednoczesne stwierdzenie, że Zamawiający powinien był
powziąć wątpliwości i wezwać przystępującego do wyjaśnień. Wobec powyższego nie można
również uznać, by zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie stanowiło przejaw nierównego
traktowania wykonawców i naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na
zaniechaniu wezwania
Przystępującego do wyjaśnień w zakresie możliwości zrealizowania
zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez
złożenie nieprawdziwego oświadczenia w ww. zakresie. Zarzuty te Odwołujący opiera
o okoliczność, iż zgodnie z pkt 3.5.1. SIWZ Zamawiający wymagał, by usługa będąca
przedmiotem postępowania świadczona była w Lubartowie przy ul. Nowodworskiej 8,
w lokalach wyposażonych przez Zamawiającego, jak również wymagał zatrudnienia osób
realizujących usługę na umowę o pracę oraz dedykowania ich do realizacji tego zamówienia
(5.9 SIWZ). W ocenie Izby powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Taka konkluzja
podyktowana została następującymi ustaleniami. Po pierwsze, oba ze wskazanych wymogów
dotyczą etapu realizacji zamówienia – wykonawca zobowiązany jest zapewnić zespół
przygotowany do
realizacji usługi w terminie 21 dni od dnia zawarcia umowy – zgodnie z pkt
11.1
OPZ,
stanowiącego
załącznik
do
umowy.
Po
drugie,
Zamawiający
w zakresie zdolności zawodowej do wykonania zamówienia wymagał wykazania
dysponowania jedynie trzema osobami o odpowiednich kompetencjach kierowniczych - pkt
4.1.2.c. SIWZ.
Przy tak sformułowanych warunkach udziału w postępowaniu i OPZ,
Zamawiający nie był uprawniony do badania dysponowania zespołem przeznaczonym do
realizacji zamówienia, opierał się na oświadczeniu wykonawcy o zdolności do realizacji
zamówienia na warunkach SIWZ, a Przystępujący nie mógł zostać zobowiązany do
wykazywania zdolności do realizacji zamówienia w zakresie innym, niż określały to warunki
udziału w postępowaniu. Okoliczność, że zapewnienie zespołu do realizacji zamówienia ma
mieć miejsce w terminie 21 dni od zawarcia umowy uniemożliwia również dowodzenie, że
Przystępujący nie jest w stanie takiego zespołu zapewnić. Powoływane przez Odwołującego
okoliczności, iż usługa będzie realizowana w Lubartowie, a pracownicy mają być zatrudnieni
na umowę o pracę, nie stanowią przeszkody, której odpowiednio przygotowany wykonawca
nie jest w stanie pokonać – a przynajmniej Odwołujący nie wykazał, by było inaczej.
Przedłożone na rozprawie dowody w postaci rezultatów poszukiwań pracowników w regionie
Lubartowa, nie są przydatne dla potwierdzenia zarzutu Odwołującego, chociażby wobec
podniesionej przez Przystępującego okoliczności, iż zatrudnieni konsultanci nie muszą
mieszkać w Lubartowie. Ponadto nie wiadomo również, jakie wynagrodzenie oferował
Odwołujący, co może mieć zasadniczy wpływ na zainteresowanie ofertą i ilość zgłoszeń.
Dowody te ponadto nie odnoszą się do możliwości rekrutacyjnych Przystępującego, a jedynie
Odwołującego. Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Pzp i art. 27 ust. 1 ustawy Pzp za bezpodstawne.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
