rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1263/19
KIO 1263/19
p
o rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 03.07.2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "TECHNOMEX" Sp. z o.o., ul. Szparagowa 15,
44-141 Gliwice
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Ośrodek Rehabilitacji w Suwałkach, ul. Waryńskiego 22A, 16-400
Suwałki.
przy udziale wykonawcy Ronomed Sp. z o.o.
sp.k, ul. Przyjaźni 52/1U, 53-020 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
o rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 03.07.2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "TECHNOMEX" Sp. z o.o., ul. Szparagowa 15,
44-141 Gliwice
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Ośrodek Rehabilitacji w Suwałkach, ul. Waryńskiego 22A, 16-400
Suwałki.
przy udziale wykonawcy Ronomed Sp. z o.o.
sp.k, ul. Przyjaźni 52/1U, 53-020 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego
Przedsiębiorstwa
Handlowo-Usługowego
"TECHNOMEX" Sp. z o.o., ul. Szparagowa 15, 44-141 Gliwice, dokonanie poprawy
treści oferty w zakresie terminu wykonanie zamówienia w oparciu o przepis art. 87
ust.2 pkt 3 Pzp, ustalając termin wykonania zamówienia do dnia 20 września 2019
roku oraz
dokonania powtórnej oceny i badania złożonych ofert,
2. Zalicza w poczet
kosztów postepowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy) pięćset
złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3.
Zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Ośrodek Rehabilitacji w Suwałkach, ul. Waryńskiego 22A, 16-400 Suwałki na rzecz
odwołującego Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego "TECHNOMEX" Sp. z o.o.,
ul. Szparagowa 15, 44-
141 Gliwice kwotę 11 100,00 (jedenaście tysięcy sto) złotych
tytułem zwrotu kwoty wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika
3
600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( tj. Dz. U z 2019 poz.730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący ………………..
Sygn. akt KIO 1263/19
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ośrodek Rehabilitacji w Suwałkach,
ul. Waryńskiego 22A, 16-400 Suwałki, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Zakup
specjalistycznego sprzętu medycznego na potrzeby SP ZOZ Ośrodka Rehabilitacji w
Suwałkach (Numer sprawy: SGT.3331-3/19).
Postępowanie obejmowało dwa zadania o wartości poniżej progów unijnych.
Postępowanie zostało ogłoszone w BZP dnia 18 czerwca 2019r. nr 562522-N-2019.
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2018 roku poinformował wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "TECHNOMEX" Sp. z o.o., ul. Szparagowa 15, 44-
141 Gliwice, dalej zwane
„Odwołującym” o odrzuceniu jego oferty.
Wobec takiej czynności Zamawiającego wykonawca ten wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
-
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady dotyczącej
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
-
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji,
kiedy przesłanki jego zastosowania nie zostały wypełnione; w szczególności - z uwagi na
fakt, że zastosowanie znajduje przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podnosząc powyższe wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 28 czerwca 2019 r. o
odrzuceniu oferty Odwołującego,
3.
nakazani
e Zamawiającemu poprawienia w ofercie Odwołującego z dnia 25 czerwca
2019 r. innej omyłki, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w postaci braku
wskazania daty realizacji przedmiotu zamówienia poprzez zakreślenie tej daty na dzień do
20 września 2019 r. - w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp.
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i badania złożonych ofert;
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że w ofercie nr 2 (zadanie 1) nie
zawarto wprost wyrażonej daty wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazanie terminu w
niniejszej sprawie nie jest jednak wymagane dla
ważności oferty i nie może warunkować jej
niezgodności z treścią SIWZ po myśli przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a co za tym idzie -
odrzucenie ww. oferty jawi si
ę jako całkowicie bezpodstawne. Podkreślił, że w treści oferty
wprost wskazano, że Odwołujący wykona przedmiot zamówienia i „zgodnie ż formularzem
rzeczowo-
cenowym wg załącznika nr 6, o parametrach zgodnych z wymaganiami SIWZ,
stanowiące odpowiednio załącznik do niniejszej oferty". Nadto, na s. 2 oferty wskazano, iż
„oświadczamy, że (...) przyjmujemy warunki określone w SIWZ" oraz ;„(akceptujemy:
dokumenty przetargowe, przedmiot i zakres dostaw oraz wzór umowy" i dalej: „(...)
zobowiązujemy się do podpisania umowy na zaakceptowanych przez nas warunkach
zawartych w SIWZ, w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie później
jednak niż do końca okresu związania ofertą".
Treść SIWZ przewiduje zaś w punkcie IV termin realizacji zamówienia do dnia 20 września
20
19 r. Odwołujący zatem wprost i w sposób niebudzący wątpliwości oświadczyła, iż termin
ten akceptuje i przyjmuje jako warunek konieczny do wykonania zamówienia. Kilkukrotnie w
treści oferty powtórzono, że PHU Technomex wyraża aprobatę wobec treści SIWZ i
z
obowiązuje się do honorowania jej postanowień - także i w przedmiocie terminu.
Sam fakt braku powielenia wskazania przedmiotowego terminu w ofercie stanowi jedynie
edytorskie przeoczenie, nie wp
ływające jakkolwiek na charakter oferty i związania jej treścią.
Jest to efektem prostego nieprzewidzenia tej jednostki redakcyjnej w tekście dokumentu.
Mając na względzie treść przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający nie może odrzucić
oferty z uwagi na występujące w niej inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
SIWZ
, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, bez podjęcia próby poprawy oferty.
Winien zatem
ofertę tę poprawić i niezwłocznie o tym fakcie poinformować Wykonawcę. W
przypadku zatem przyjęcia, że oferta Odwołującego wykazuje cechy niezgodności z treścią
SIWZ.
Podkreślił, że w SIWZ nie przewidziano innego terminu wykonania zamówienia niż ten
wskazany w Rozdziale IV.
Odwołujący nie zanegował jego zasadności tego terminu czy też
nie oświadczył o braku jego aprobaty. Wprost przeciwnie, w ofercie zaakceptowano
powyższe wprost. Nie powielono jedynie w treści oferty samego literalnego zapisu tego
terminu. Nie było to jednak konieczne, nie stanowiło obowiązku czy wymogu formalnego i nie
może z tej przyczyny warunkować możliwości brania udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Jest to dalece nieistotna omyłka - po myśli przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 PZP.
W szczególności doznaje to potwierdzenia w treści punktu XIV SIWZ, gdzie nie
wskazano terminu wykonania zamówienia jako kryterium jego udzielenia.
Nadto w złożonym na posiedzeniu KIO piśmie procesowym wskazał także na kwestie,
iż Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien wezwać wykonawcę w trybie art 87 ust.1
Pzp do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia,
winien wyjaśnić treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie
dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej
oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty.
Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty.
Podkreślił, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza porównanie
wymagań opisanych przez zamawiającego w SIWZ z treścią oferty w zakresie, w jakim
wykonawca opisał przedmiot oferowanego świadczenia. Niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ należy zatem oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c.,
czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w
odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu.
Analiza niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że omyłkowe niewskazanie przez
Odwołującego w ofercie terminu realizacji zamówienia, przy jednoczesnej pełnej akceptacji
postanowień SIWZ określających termin dostarczenia sprzętu, nie może stanowić podstawy
odrzucenia oferty. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego trudno stwierdzić, że oferta złożona
przez Odwołującego nie odpowiada warunkom SIWZ i na tej podstawie podlegała
odrzuceniu. Nadto podniósł, że Zamawiający w treści SIWZ nie wymagał precyzyjnego
wskazania terminu realizacji zamówienia zakładając, ze będzie to podlegało indywidualnym
ustaleniom pomiędzy nim a wybranym wykonawcą. W SIWZ wymagania co do terminu
zostały określone w ten sam nieprecyzyjny sposób ze wskazaniem, że przedmiot
zamówienia ma być dostarczony do 20 września 2019 roku, jednak szczegółowy termin
dostawy sprzętu zostanie dopiero uzgodniony z zamawiającym.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że oferta Odwołującego zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Pzp podlegała odrzuceniu z powodu nie wskazania przez oferenta terminu
wykonania zamówienia. Zmawiający w punkcie IV SIWZ wskazał iż „Wykonawca dostarczy
przedmiot zamówienia do siedziby Zamawiającego w terminie do 20 września 2019 roku”.
Szczegółowy termin dostawy sprzętu Zamawiający uzgodni z Dostawcą, ponieważ dostawa
sprzętu jest uzależniona od wykonania modernizacji pomieszczeń, w których będą ustawione
zakupione sprzęty. Zamawiający do SIWZ załączył wzór formularza ofertowego stanowiący
załącznik nr 2. W załączniku nr 2 Zamawiający wskazał rubrykę (formularz oferty pkt 5a), w
której oferent zobowiązany był do złożenia oświadczenia o terminie wykonania zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zdaniem Zamawiającego, aby
stwierdzić wadliwość oferty i w następstwie takiego stwierdzenia ją odrzucić, wada oferty
musi mieć charakter trwały i nieusuwalny i dotyczyć ma elementów istotnych dla następnie
podpisywanej umowy (ess
entialia negotii). Wada taka nie jest możliwa do poprawienia w
trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. i z takim przypadkiem mamy do czynienia w
niniejszej sprawie.
Podkreślił, że Odwołujący modyfikując treść wzoru załącznika nr 2 dołączonego do SIWZ
świadomie pominął termin wykonania zamówienia, tak istotny dla Zamawiającego ze
względu na trwające w Zakładzie prace modernizacyjno-remontowe. Zamawiający analizując
ofertę nie mógł jej poprawić za oferenta, ponieważ dokonałby niezgodnej z prawem
mody
fikacji oferty. Zamawiający nie mógł również domniemywać jaki termin wykonania oferty
Odwołujący uznał za wiążący, bowiem ani w formularzu oferty nie ma wskazanego terminu
wykonania zamówienia, ani w pozostałej części złożonej oferty Odwołujący nie zamieścił
oświadczenia o terminie wykonania zamówienia. Zatem brak jest podstaw do domniemania,
że wykonawca zaoferował termin wskazany w SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego takiego zaniechania nie można uzupełnić także w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i jak to określił Odwołujący „zakreślić termin" ponieważ faktycznie
prowadziłoby to do zmiany złożonej oferty. Mając to na uwadze Zamawiający zmuszony był
odrzucić ofertę jako niezgodną z SIWZ na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zmawiający nie mając w żadnym dokumencie oświadczenia
oferenta o proponowanym przez niego terminie wykonania zamówienia nie mógł wpisać daty
wykonania zamówienia, bowiem wpisując datę poświadczyłby nieprawdę w formularzu
ofertowym-
oświadczeniu woli.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Ronomed Sp. z o.o.
sp.k, ul. Przyjaźni 52/1U, 53-020 Wrocław, którego przedstawiciel nie
stawił się na posiedzenie/rozprawę w KIO i nie przedłożył swojego stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie, biorąc pod uwagę treść podniesionych zarzutów jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skut
kujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu
o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,.
Osią sporu pomiędzy stronami w sprawie była kwestia, czy w tak zaistniałym stanie
faktycznym Zamawiający winien dokonać poprawy treści oferty Odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp stanowi, że
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści ofert. Równocześnie nakłada na
zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawcy o dokonanej poprawie. Wykonawca
winien w terminie 3 dni, gdy nie zg
adza się na poprawienie omyłki o tym fakcie
poinformować zamawiającego (art 89 ust.1 pkt 7 Pzp).
Izba wskazuje, że istotnym błędem w postępowaniu w tej sprawie Zamawiającego
było uznanie wskazane w odpowiedzi na odwołanie, że „Zdaniem Zamawiającego takiego
zaniechania nie można uzupełnić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień
publicznych i jak to określił Odwołujący „zakreślić" termin ponieważ faktycznie prowadziłoby
to do zmiany złożonej oferty”. W tym zakresie należy jednoznacznie uznać, że niewątpliwym
jest, że w wyniku poprawy niezgodności oferty z SIWZ, na gruncie tego przepisu,
każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie
poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, by zmiana ta nie miała ona charakteru zmiany
istotnej. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności
konkretnej sprawy, a w szczeg
ólności to na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie
treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę, pozwalającego uznać, że nie złożyłby takiego oświadczenia,
gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w pierwotnej treści oferty.
Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było umożliwienie
brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do
istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z
intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego
wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich
ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie
prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.
Istotnym jest, czy w wyniku poprawienia
omyłki ma miejsca ukształtowanie całkowicie
nowego
oświadczenia wykonawcy, czy też stanowi tylko jego modyfikację powstałą w wyniku
błędu osoby sporządzającej ofertę. Istotność zmiany oferty w wyniku poprawy omyłki, winien
wykazać Zamawiający.
Z treści powołanego przepisu wynika także wprost, że w wyniku dokonania poprawy omyłki
w treści oferty przez zamawiającego, każdorazowo ma miejsce zmiana uprzednio złożonego
oświadczenia woli wykonawcy. Możliwość takiej zmiany warunkowana jest tylko ustaleniem
by ta poprawa
nie powodowała istotnych zmian w treści oferty.
Podkreślić należy także, że ustawodawca wprowadził mechanizm służący potwierdzeniu tej
intencji poprzez możliwość niewyrażenia zgody na dokonaną z zastosowaniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy
poprawę, której skutkiem jest odrzucenie oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Powyższe oznacza, że instrument służący poprawie niezgodności oferty z SIWZ
przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma służyć jak najpełniejszemu, jak najbliższemu
rzeczywist
ej intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia, jakie
wykonawca ten złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego oferta odpowiadała wymaganiom
postawionym
w treści SIWZ. W nawiązaniu do powyższych stwierdzeń wskazać należy na
orzeczenie Sądu Okręgowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r., sygn. akt II Ca 803/10,
gdzie sąd stwierdził, że czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością ostateczną i
zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. winno nastąpić dopiero po
w
yczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub
uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ”. Wskazane regulacje
wyrażają obowiązek zamawiającego zastosowania instytucji poprawy omyłek, jeśli zajdą
opisane w art. 87 ust.2 Pzp sytuacje.
Niewątpliwym w sprawie jest także fakt, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty
nie wzywał Odwołującego do wyjaśnienia niezgodności oferty z SIWZ w trybie art 87 ust.1
Pzp.
Zamawiający w swoim stanowisku nie wykazał dlaczego nie podjął próby wyjaśnienia
rozbieżności w ofercie poprzez zażądanie od odwołującego wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1
ustawy Pzp.
Zauważyć należy, że wskazany przepis nie nakazuje wprost zamawiającemu
obowiązku występowania do wykonawcy z takim żądaniem. Jednak orzecznictwo sądów i
KIO uznaje
taką potrzebę za obowiązek zamawiającego szczególnie dlatego, iż to na
zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania sankcji
odrzucenia oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie wynika,
iż zaniechanie
przez zamawiającego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej
oferty winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania ( np. wyroki KIO/UZP
1327/09: KIO 1443/09).
Tym samym niewątpliwie czynność odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 Pzp.
Wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu przez wykonawcę stanowią oświadczenie
wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Izba uznaje, że
konieczność poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego jest tak niewątpliwa, że należy ja
uznać za oczywistą. Brak wpisania daty wykonania zamówienia w ofercie Odwołującego był
wynikiem pomyłki osoby, a nie wynikiem celowego działania Odwołującego. Nie zostało
wykazane, aby Odwołujący miał jakikolwiek interes w niepodaniu daty wykonania
zamówienia wskazanej w SIWZ. Niewątpliwym jest, że Zamawiający w Rozdziale IV SIWZ
ustalił jedyny termin wykonania zamówienia tj. do 20 września 2019 roku. Tym samym
wykonawcy nie mogli wskazywać innego terminu, a więc był to jedyny termin, który w trakcie
poprawy oferty mógł wpisać Zamawiający. Termin wykonania zamówienia nie był elementem
kryterium oceny ofert.
Nadto zauważyć należy, że termin ten nie ma charakteru
bezwzględnie wiążącego obie strony, gdyż Zamawiający w ww. Rozdziale IV podał, że ze
względu na prace remontowe w obiekcie „Szczegółowy termin dostawy sprzętu Zamawiający
uzg
odni z Dostawcą”. Tym samym brak było jakichkolwiek przeszkód, aby poprawić treść
oferty w tym zakresie.
Stwierdzić należy, że wykonawca może nie wyrazić zgody na
dokonana poprawę treści oferty. Natomiast jeśli taką zgodę wyrazi to dokonana zmiana
stanowi
oświadczenie wykonawcy na równi z informacjami zawartymi w ofercie, które
eliminuje ryzyko nieporozumień i sporu na etapie wykonywania umowy.
Niewątpliwym jest, że brak wpisania do oferty daty dostawy sprzętu stanowi
niezgodność treści oferty z SIWZ i Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien był
bezwzględnie dokonać poprawy treści oferty w zakresie daty dostawy. Za niezasadne Izba
uznała stanowisko Zamawiającego, że tylko wpisanie innej daty niż „do 20 września 2019
roku
” byłoby podstawa do poprawy oferty, a także, że brak podania daty może sugerować,
ze Odwołujący dostarczy zamawiany sprzęt w dowolnym terminie. Niewątpliwym jest, że
każdy wykonawca składając ofertę ma na celu, iż jego oferta zostanie wybrana i w tym celu
składa wraz z ofertą różnego rodzaju oświadczenia starając się, aby była ona zgodna z
wymogami SIWZ.
Zaistnienie omyłki w treści oferty nie może eliminować takiej oferty z
obrotu. Dokonanie poprawy omyłki i jej akceptacja przez wykonawcę czyni dokonaną zmianę
oferty jej nową treścią. Zauważyć należy, że Zamawiający w jakikolwiek sposób nie wykazał i
nie uzasadnił, że dokonana poprawa oferty poprzez wpisanie pominiętego pkt 5a z datą
wykonania zamówienia - do 20 września 2019 roku spowodowałaby istotną zmianę treści
oferty, a tylko taka
zmiana oferty eliminuje możliwość jej poprawy w trybie art. 97 ust.2 pkt 3
Pzp.
Tym samym Izba uznała, że odwołanie jest zasadne, a potrzeba dokonania w niej
zmiany poprzez poprawę omyłki jest nieodzowna. Tym samym Zamawiający winien dokonać
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonać oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zakres orzeczenia Izby jest determinowany zakresem
podniesionych w odwołaniu zarzutów i żądań ( art. 192 ust.7 Pzp).
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przesłuchanie świadka uznając, że zgromadzony
materiał dowodowy i ustalony niesporny pomiędzy stronami stan faktyczny, jest
wystarczający do rozstrzygnięcia sporu pomiędzy stronami.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.1
i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodn
iczący ………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego
Przedsiębiorstwa
Handlowo-Usługowego
"TECHNOMEX" Sp. z o.o., ul. Szparagowa 15, 44-141 Gliwice, dokonanie poprawy
treści oferty w zakresie terminu wykonanie zamówienia w oparciu o przepis art. 87
ust.2 pkt 3 Pzp, ustalając termin wykonania zamówienia do dnia 20 września 2019
roku oraz
dokonania powtórnej oceny i badania złożonych ofert,
2. Zalicza w poczet
kosztów postepowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy) pięćset
złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3.
Zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Ośrodek Rehabilitacji w Suwałkach, ul. Waryńskiego 22A, 16-400 Suwałki na rzecz
odwołującego Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego "TECHNOMEX" Sp. z o.o.,
ul. Szparagowa 15, 44-
141 Gliwice kwotę 11 100,00 (jedenaście tysięcy sto) złotych
tytułem zwrotu kwoty wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika
3
600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( tj. Dz. U z 2019 poz.730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący ………………..
Sygn. akt KIO 1263/19
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ośrodek Rehabilitacji w Suwałkach,
ul. Waryńskiego 22A, 16-400 Suwałki, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Zakup
specjalistycznego sprzętu medycznego na potrzeby SP ZOZ Ośrodka Rehabilitacji w
Suwałkach (Numer sprawy: SGT.3331-3/19).
Postępowanie obejmowało dwa zadania o wartości poniżej progów unijnych.
Postępowanie zostało ogłoszone w BZP dnia 18 czerwca 2019r. nr 562522-N-2019.
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2018 roku poinformował wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "TECHNOMEX" Sp. z o.o., ul. Szparagowa 15, 44-
141 Gliwice, dalej zwane
„Odwołującym” o odrzuceniu jego oferty.
Wobec takiej czynności Zamawiającego wykonawca ten wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
-
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady dotyczącej
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
-
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji,
kiedy przesłanki jego zastosowania nie zostały wypełnione; w szczególności - z uwagi na
fakt, że zastosowanie znajduje przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podnosząc powyższe wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 28 czerwca 2019 r. o
odrzuceniu oferty Odwołującego,
3.
nakazani
e Zamawiającemu poprawienia w ofercie Odwołującego z dnia 25 czerwca
2019 r. innej omyłki, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w postaci braku
wskazania daty realizacji przedmiotu zamówienia poprzez zakreślenie tej daty na dzień do
20 września 2019 r. - w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp.
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i badania złożonych ofert;
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że w ofercie nr 2 (zadanie 1) nie
zawarto wprost wyrażonej daty wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazanie terminu w
niniejszej sprawie nie jest jednak wymagane dla
ważności oferty i nie może warunkować jej
niezgodności z treścią SIWZ po myśli przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a co za tym idzie -
odrzucenie ww. oferty jawi si
ę jako całkowicie bezpodstawne. Podkreślił, że w treści oferty
wprost wskazano, że Odwołujący wykona przedmiot zamówienia i „zgodnie ż formularzem
rzeczowo-
cenowym wg załącznika nr 6, o parametrach zgodnych z wymaganiami SIWZ,
stanowiące odpowiednio załącznik do niniejszej oferty". Nadto, na s. 2 oferty wskazano, iż
„oświadczamy, że (...) przyjmujemy warunki określone w SIWZ" oraz ;„(akceptujemy:
dokumenty przetargowe, przedmiot i zakres dostaw oraz wzór umowy" i dalej: „(...)
zobowiązujemy się do podpisania umowy na zaakceptowanych przez nas warunkach
zawartych w SIWZ, w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie później
jednak niż do końca okresu związania ofertą".
Treść SIWZ przewiduje zaś w punkcie IV termin realizacji zamówienia do dnia 20 września
20
19 r. Odwołujący zatem wprost i w sposób niebudzący wątpliwości oświadczyła, iż termin
ten akceptuje i przyjmuje jako warunek konieczny do wykonania zamówienia. Kilkukrotnie w
treści oferty powtórzono, że PHU Technomex wyraża aprobatę wobec treści SIWZ i
z
obowiązuje się do honorowania jej postanowień - także i w przedmiocie terminu.
Sam fakt braku powielenia wskazania przedmiotowego terminu w ofercie stanowi jedynie
edytorskie przeoczenie, nie wp
ływające jakkolwiek na charakter oferty i związania jej treścią.
Jest to efektem prostego nieprzewidzenia tej jednostki redakcyjnej w tekście dokumentu.
Mając na względzie treść przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający nie może odrzucić
oferty z uwagi na występujące w niej inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
SIWZ
, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, bez podjęcia próby poprawy oferty.
Winien zatem
ofertę tę poprawić i niezwłocznie o tym fakcie poinformować Wykonawcę. W
przypadku zatem przyjęcia, że oferta Odwołującego wykazuje cechy niezgodności z treścią
SIWZ.
Podkreślił, że w SIWZ nie przewidziano innego terminu wykonania zamówienia niż ten
wskazany w Rozdziale IV.
Odwołujący nie zanegował jego zasadności tego terminu czy też
nie oświadczył o braku jego aprobaty. Wprost przeciwnie, w ofercie zaakceptowano
powyższe wprost. Nie powielono jedynie w treści oferty samego literalnego zapisu tego
terminu. Nie było to jednak konieczne, nie stanowiło obowiązku czy wymogu formalnego i nie
może z tej przyczyny warunkować możliwości brania udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Jest to dalece nieistotna omyłka - po myśli przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 PZP.
W szczególności doznaje to potwierdzenia w treści punktu XIV SIWZ, gdzie nie
wskazano terminu wykonania zamówienia jako kryterium jego udzielenia.
Nadto w złożonym na posiedzeniu KIO piśmie procesowym wskazał także na kwestie,
iż Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien wezwać wykonawcę w trybie art 87 ust.1
Pzp do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia,
winien wyjaśnić treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie
dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej
oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty.
Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty.
Podkreślił, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza porównanie
wymagań opisanych przez zamawiającego w SIWZ z treścią oferty w zakresie, w jakim
wykonawca opisał przedmiot oferowanego świadczenia. Niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ należy zatem oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c.,
czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w
odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu.
Analiza niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że omyłkowe niewskazanie przez
Odwołującego w ofercie terminu realizacji zamówienia, przy jednoczesnej pełnej akceptacji
postanowień SIWZ określających termin dostarczenia sprzętu, nie może stanowić podstawy
odrzucenia oferty. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego trudno stwierdzić, że oferta złożona
przez Odwołującego nie odpowiada warunkom SIWZ i na tej podstawie podlegała
odrzuceniu. Nadto podniósł, że Zamawiający w treści SIWZ nie wymagał precyzyjnego
wskazania terminu realizacji zamówienia zakładając, ze będzie to podlegało indywidualnym
ustaleniom pomiędzy nim a wybranym wykonawcą. W SIWZ wymagania co do terminu
zostały określone w ten sam nieprecyzyjny sposób ze wskazaniem, że przedmiot
zamówienia ma być dostarczony do 20 września 2019 roku, jednak szczegółowy termin
dostawy sprzętu zostanie dopiero uzgodniony z zamawiającym.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że oferta Odwołującego zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Pzp podlegała odrzuceniu z powodu nie wskazania przez oferenta terminu
wykonania zamówienia. Zmawiający w punkcie IV SIWZ wskazał iż „Wykonawca dostarczy
przedmiot zamówienia do siedziby Zamawiającego w terminie do 20 września 2019 roku”.
Szczegółowy termin dostawy sprzętu Zamawiający uzgodni z Dostawcą, ponieważ dostawa
sprzętu jest uzależniona od wykonania modernizacji pomieszczeń, w których będą ustawione
zakupione sprzęty. Zamawiający do SIWZ załączył wzór formularza ofertowego stanowiący
załącznik nr 2. W załączniku nr 2 Zamawiający wskazał rubrykę (formularz oferty pkt 5a), w
której oferent zobowiązany był do złożenia oświadczenia o terminie wykonania zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zdaniem Zamawiającego, aby
stwierdzić wadliwość oferty i w następstwie takiego stwierdzenia ją odrzucić, wada oferty
musi mieć charakter trwały i nieusuwalny i dotyczyć ma elementów istotnych dla następnie
podpisywanej umowy (ess
entialia negotii). Wada taka nie jest możliwa do poprawienia w
trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. i z takim przypadkiem mamy do czynienia w
niniejszej sprawie.
Podkreślił, że Odwołujący modyfikując treść wzoru załącznika nr 2 dołączonego do SIWZ
świadomie pominął termin wykonania zamówienia, tak istotny dla Zamawiającego ze
względu na trwające w Zakładzie prace modernizacyjno-remontowe. Zamawiający analizując
ofertę nie mógł jej poprawić za oferenta, ponieważ dokonałby niezgodnej z prawem
mody
fikacji oferty. Zamawiający nie mógł również domniemywać jaki termin wykonania oferty
Odwołujący uznał za wiążący, bowiem ani w formularzu oferty nie ma wskazanego terminu
wykonania zamówienia, ani w pozostałej części złożonej oferty Odwołujący nie zamieścił
oświadczenia o terminie wykonania zamówienia. Zatem brak jest podstaw do domniemania,
że wykonawca zaoferował termin wskazany w SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego takiego zaniechania nie można uzupełnić także w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i jak to określił Odwołujący „zakreślić termin" ponieważ faktycznie
prowadziłoby to do zmiany złożonej oferty. Mając to na uwadze Zamawiający zmuszony był
odrzucić ofertę jako niezgodną z SIWZ na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zmawiający nie mając w żadnym dokumencie oświadczenia
oferenta o proponowanym przez niego terminie wykonania zamówienia nie mógł wpisać daty
wykonania zamówienia, bowiem wpisując datę poświadczyłby nieprawdę w formularzu
ofertowym-
oświadczeniu woli.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Ronomed Sp. z o.o.
sp.k, ul. Przyjaźni 52/1U, 53-020 Wrocław, którego przedstawiciel nie
stawił się na posiedzenie/rozprawę w KIO i nie przedłożył swojego stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie, biorąc pod uwagę treść podniesionych zarzutów jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skut
kujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu
o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,.
Osią sporu pomiędzy stronami w sprawie była kwestia, czy w tak zaistniałym stanie
faktycznym Zamawiający winien dokonać poprawy treści oferty Odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp stanowi, że
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści ofert. Równocześnie nakłada na
zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawcy o dokonanej poprawie. Wykonawca
winien w terminie 3 dni, gdy nie zg
adza się na poprawienie omyłki o tym fakcie
poinformować zamawiającego (art 89 ust.1 pkt 7 Pzp).
Izba wskazuje, że istotnym błędem w postępowaniu w tej sprawie Zamawiającego
było uznanie wskazane w odpowiedzi na odwołanie, że „Zdaniem Zamawiającego takiego
zaniechania nie można uzupełnić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień
publicznych i jak to określił Odwołujący „zakreślić" termin ponieważ faktycznie prowadziłoby
to do zmiany złożonej oferty”. W tym zakresie należy jednoznacznie uznać, że niewątpliwym
jest, że w wyniku poprawy niezgodności oferty z SIWZ, na gruncie tego przepisu,
każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie
poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, by zmiana ta nie miała ona charakteru zmiany
istotnej. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności
konkretnej sprawy, a w szczeg
ólności to na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie
treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę, pozwalającego uznać, że nie złożyłby takiego oświadczenia,
gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w pierwotnej treści oferty.
Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było umożliwienie
brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do
istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z
intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego
wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich
ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie
prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.
Istotnym jest, czy w wyniku poprawienia
omyłki ma miejsca ukształtowanie całkowicie
nowego
oświadczenia wykonawcy, czy też stanowi tylko jego modyfikację powstałą w wyniku
błędu osoby sporządzającej ofertę. Istotność zmiany oferty w wyniku poprawy omyłki, winien
wykazać Zamawiający.
Z treści powołanego przepisu wynika także wprost, że w wyniku dokonania poprawy omyłki
w treści oferty przez zamawiającego, każdorazowo ma miejsce zmiana uprzednio złożonego
oświadczenia woli wykonawcy. Możliwość takiej zmiany warunkowana jest tylko ustaleniem
by ta poprawa
nie powodowała istotnych zmian w treści oferty.
Podkreślić należy także, że ustawodawca wprowadził mechanizm służący potwierdzeniu tej
intencji poprzez możliwość niewyrażenia zgody na dokonaną z zastosowaniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy
poprawę, której skutkiem jest odrzucenie oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Powyższe oznacza, że instrument służący poprawie niezgodności oferty z SIWZ
przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma służyć jak najpełniejszemu, jak najbliższemu
rzeczywist
ej intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia, jakie
wykonawca ten złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego oferta odpowiadała wymaganiom
postawionym
w treści SIWZ. W nawiązaniu do powyższych stwierdzeń wskazać należy na
orzeczenie Sądu Okręgowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r., sygn. akt II Ca 803/10,
gdzie sąd stwierdził, że czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością ostateczną i
zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. winno nastąpić dopiero po
w
yczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub
uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ”. Wskazane regulacje
wyrażają obowiązek zamawiającego zastosowania instytucji poprawy omyłek, jeśli zajdą
opisane w art. 87 ust.2 Pzp sytuacje.
Niewątpliwym w sprawie jest także fakt, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty
nie wzywał Odwołującego do wyjaśnienia niezgodności oferty z SIWZ w trybie art 87 ust.1
Pzp.
Zamawiający w swoim stanowisku nie wykazał dlaczego nie podjął próby wyjaśnienia
rozbieżności w ofercie poprzez zażądanie od odwołującego wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1
ustawy Pzp.
Zauważyć należy, że wskazany przepis nie nakazuje wprost zamawiającemu
obowiązku występowania do wykonawcy z takim żądaniem. Jednak orzecznictwo sądów i
KIO uznaje
taką potrzebę za obowiązek zamawiającego szczególnie dlatego, iż to na
zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania sankcji
odrzucenia oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie wynika,
iż zaniechanie
przez zamawiającego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej
oferty winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania ( np. wyroki KIO/UZP
1327/09: KIO 1443/09).
Tym samym niewątpliwie czynność odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 Pzp.
Wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu przez wykonawcę stanowią oświadczenie
wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Izba uznaje, że
konieczność poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego jest tak niewątpliwa, że należy ja
uznać za oczywistą. Brak wpisania daty wykonania zamówienia w ofercie Odwołującego był
wynikiem pomyłki osoby, a nie wynikiem celowego działania Odwołującego. Nie zostało
wykazane, aby Odwołujący miał jakikolwiek interes w niepodaniu daty wykonania
zamówienia wskazanej w SIWZ. Niewątpliwym jest, że Zamawiający w Rozdziale IV SIWZ
ustalił jedyny termin wykonania zamówienia tj. do 20 września 2019 roku. Tym samym
wykonawcy nie mogli wskazywać innego terminu, a więc był to jedyny termin, który w trakcie
poprawy oferty mógł wpisać Zamawiający. Termin wykonania zamówienia nie był elementem
kryterium oceny ofert.
Nadto zauważyć należy, że termin ten nie ma charakteru
bezwzględnie wiążącego obie strony, gdyż Zamawiający w ww. Rozdziale IV podał, że ze
względu na prace remontowe w obiekcie „Szczegółowy termin dostawy sprzętu Zamawiający
uzg
odni z Dostawcą”. Tym samym brak było jakichkolwiek przeszkód, aby poprawić treść
oferty w tym zakresie.
Stwierdzić należy, że wykonawca może nie wyrazić zgody na
dokonana poprawę treści oferty. Natomiast jeśli taką zgodę wyrazi to dokonana zmiana
stanowi
oświadczenie wykonawcy na równi z informacjami zawartymi w ofercie, które
eliminuje ryzyko nieporozumień i sporu na etapie wykonywania umowy.
Niewątpliwym jest, że brak wpisania do oferty daty dostawy sprzętu stanowi
niezgodność treści oferty z SIWZ i Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien był
bezwzględnie dokonać poprawy treści oferty w zakresie daty dostawy. Za niezasadne Izba
uznała stanowisko Zamawiającego, że tylko wpisanie innej daty niż „do 20 września 2019
roku
” byłoby podstawa do poprawy oferty, a także, że brak podania daty może sugerować,
ze Odwołujący dostarczy zamawiany sprzęt w dowolnym terminie. Niewątpliwym jest, że
każdy wykonawca składając ofertę ma na celu, iż jego oferta zostanie wybrana i w tym celu
składa wraz z ofertą różnego rodzaju oświadczenia starając się, aby była ona zgodna z
wymogami SIWZ.
Zaistnienie omyłki w treści oferty nie może eliminować takiej oferty z
obrotu. Dokonanie poprawy omyłki i jej akceptacja przez wykonawcę czyni dokonaną zmianę
oferty jej nową treścią. Zauważyć należy, że Zamawiający w jakikolwiek sposób nie wykazał i
nie uzasadnił, że dokonana poprawa oferty poprzez wpisanie pominiętego pkt 5a z datą
wykonania zamówienia - do 20 września 2019 roku spowodowałaby istotną zmianę treści
oferty, a tylko taka
zmiana oferty eliminuje możliwość jej poprawy w trybie art. 97 ust.2 pkt 3
Pzp.
Tym samym Izba uznała, że odwołanie jest zasadne, a potrzeba dokonania w niej
zmiany poprzez poprawę omyłki jest nieodzowna. Tym samym Zamawiający winien dokonać
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonać oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zakres orzeczenia Izby jest determinowany zakresem
podniesionych w odwołaniu zarzutów i żądań ( art. 192 ust.7 Pzp).
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przesłuchanie świadka uznając, że zgromadzony
materiał dowodowy i ustalony niesporny pomiędzy stronami stan faktyczny, jest
wystarczający do rozstrzygnięcia sporu pomiędzy stronami.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.1
i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodn
iczący ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
