eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 1247/19, KIO 1251/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-15
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 1247/19
KIO 1251/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 1 lipca 2019 r.
przez wykonawcę AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie (sygn.
akt KIO 1247/19),
B)
w dniu 1 lipca 2019 r. przez wykonawcę Italferr S.p.A. w Rzymie, Włochy (sygn. akt
KIO 1251/19)

w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie

przy udziale wykonawcy
Italferr S.p.A. w Rzymie, Włochy, zgłaszającego przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1247/19 po stronie odwołującego,

przy udziale wykonawcy AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 po stronie
odwołującego,

przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o. o. w Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 po stronie
zamawiającego,

przy udziale wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra SA w
Paryżu, Francja, Infrares sp. z o.o. w Warszawie, S. B. i J. B., prowadzących we
Wrocławiu działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK


Mosty, J. B., S. B. s.c.,
zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w
sprawach o sygn. akt KIO 1247/19 i KIO 1251/19
po stronie zamawiającego,


orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu,

2.
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu,

3.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 obciąża PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie
i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz AECOM
Polska sp. z o.o. w Warszawie

kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysi
ęcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
4.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 obciąża PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie
i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Italferr S.p.A. w Rzymie, Włochy tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz
wykonawcy
Italferr S.p.A. w Rzymie, Włochy
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie:
…………………….

…………………….


Sygn. akt: KIO 1247/19, KIO 1251/19

U z a s a d n i e n i e

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie,
zwana dalej „zamawiającym”,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „opracowanie dokumentacji projektowych wraz
z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu pn.: „Prace w ciągu C-E 65 na odcinku
Zduńska Wola – Inowrocław – Tczew” w podziale na 3 LCS”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 11 grudnia 2019 r. nr 2019/S 238-544829.
21 czerwca 2019
r. zamawiający zawiadomił wykonawcę AECOM Polska sp. z o.o. w
Warszawie, zwanego
dalej „odwołującym Aecom” oraz wykonawcę Italferr S.p.A. w Rzymie,
Włochy, zwanego dalej „odwołującym Italferr” o wykluczeniu ich z udziału w postępowaniu.
W dniu 1 lipca 2019
r. do Prezesa Izby wpłynęły odwołania złożone przez
odwołującego Aecom i odwołującego Italferr. Postępowania odwoławcze wywołane
wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 1247/19 oraz sygn. akt KIO
1251/19.

Odwołujący Aecom wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 wobec
czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Odwołujący Aecom zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 80 ust. 1 Dyrektywy
2014/25/UE w zw. z art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 36 ust. 1
Dyrektywy 2014/25/UE przez bezzasadne uzn
anie, że odwołujący Aecom zawarł z
innym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu – odwołującym Italferr
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, co zamawiający
wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych, podczas gdy:
a) o
dwołujący Aecom oraz odwołujący Italferr współpracowali w postępowaniu
wyłącznie przez wzajemne udostępnienie sobie zasobów i nie zawarli żadnego
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, a ponadto
wniosek z
amawiającego nie znajduje uzasadnienia w przedstawionych przez niego
środkach dowodowych,
b) z
amawiający nie wyprowadził analogicznych wniosków w przypadku innych
wykonawców, którzy współpracowali w postępowaniu w analogicznym zakresie jak
o
dwołujący Aecom oraz odwołujący Italferr (tj. przez wzajemne udostępnienie sobie
zasobów) co jest sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców,

2)
art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 36 ust. 1 Dyrektywy
2014/25/UE przez zaniechanie wezwania o
dwołującego Aecom do złożenia wyjaśnień
dotyczących powziętych przez zamawiającego wątpliwości związanych z
okolicznościami złożenia przez odwołującego Aecom oferty, podczas gdy w sytuacji
zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości dotyczących samodzielnego i niezależnego
charakteru
złożonej przez odwołującego Aecom oferty zamawiający miał obowiązek
gruntownej jej weryfikacji i uzyskania od o
dwołującego Aecom wyjaśnienia wszelkich
wątpliwości dotyczących charakteru jej złożenia;
oraz, z ostrożności procesowej:
3)
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 36 ust. 1
Dyrektywy 2014/25/UE
przez bezzasadne uznanie, że oferta odwołującego Aecom
podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z p
ostępowania.
Odwołujący Aecom wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego
Aecom z p
ostępowania i odrzuceniu jego oferty złożonej w części nr 1 postępowania;
2)
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego Aecom.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Aecom podniósł, że 21 czerwca 2019 r.
z
amawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty złożonej w części 1 postępowania
oraz o wykluczeniu z p
ostępowania. W ocenie zamawiającego, odwołujący Aecom zawarł z
I
talferr, który złożył ofertę w części 2 postępowania porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, co miało wypełniać przesłankę z art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
Odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający, decydując się na wykluczenie
o
dwołującego z postępowania, powinien dokonać analizy stanu faktycznego i wykazać, iż
zaistniałe w sprawie okoliczności wypełniają normę art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Przepis
ten ma charakter sankcyjny, a zatem to na z
amawiającym, który podejmuje na jego
podstawie decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, spoczywa przeprowadzenie
postępowania dowodowego. Argumentował, że przepis nie wymaga w tym przypadku
dowodu w postaci prawomocnego orzeczen
ia sądu/decyzji administracyjnej potwierdzającej
istnienie zmowy przetargowej, ale materiał stanowiący podstawę wykluczenia powinien mieć
jednoznaczny charakter, aby na jego podstawie nie można było racjonalnie wysnuć
wniosków odmiennych od wniosku o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania
w związku z zawarciem przez niego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Nie są natomiast wystarczające zwykłe podejrzenia czy wątpliwości zamawiającego.

Zdaniem odwołującego Aecom zamawiający nie dokonał wymaganej analizy stanu
faktycznego
, a przynajmniej nie dokonał jej w sposób prawidłowy.
Odwołujący Aecom podniósł, że w celu złożenia oferty w części 1 postępowania,
nawiązał współpracę z włoską spółką Italferr. Decyzja o złożeniu przez odwołującego Aecom
oferty w części 1 wynikała z oceny zakresu zamówienia w kontekście możliwości jego
realizacji i zakładanych oczekiwań biznesowych, a także wymogu zamawiającego
zakazującego wykonawcom udziału jako wykonawcy w więcej niż jednej części
p
ostępowania. Odwołujący Aecom wywiódł, że musiał dokonać oceny nie tylko tego, czy jest
w stanie spełnić warunki udziału w każdej z części postępowania, ocenić ryzyka związane z
wykonaniem zamówienia w każdej z tych części, ale również ocenić je pod kątem
biznesowym
i opłacalności realizacji. Pozwoliło mu to na podjęcie decyzji o udziale w części
1, choć i to wymagało uzyskania wsparcia ze strony innego podmiotu. Argumentował, że
n
awiązanie współpracy było konieczne, gdyż odwołujący Aecom nie dysponował zasobami
własnymi niezbędnymi do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także późniejszej
realizacji zamówienia. Odwołujący postanowił zatem, zgodnie z art. 22 a ust. 1 ustawy Pzp,
skorzystać w określonym, niezbędnym zakresie z potencjału Italferr jako podmiotu trzeciego.
Odwołujący nawiązał z Italferr współpracę w minimalnym, możliwym zakresie, pozwalającym
mu na złożenie oferty w części 1 postępowania. Wywiódł, że warunki udziału w części 1
p
ostępowania (podobnie zresztą jak w innych częściach) zostały ustalone na tak wysokim
poziomie, że żaden podmiot działający na rynku polskim nie był ich w stanie spełnić
samodzielnie. Wskazują na to w szczególności pozostałe oferty złożone w części 1
p
ostępowania. Żadna z nich nie została złożona samodzielnie przez indywidualnego
wykonawcę, który nie uczestniczyłby w postępowaniu w ramach konsorcjum lub z
wykorzystaniem zasobów podmiotów trzecich.
Odwołujący Aecom podniósł, że w piśmie z dnia 21 czerwca 2019 r., zamawiający nie
kwestionował braku możliwości samodzielnego ubiegania się o zamówienie przez
o
dwołującego, tj. zasadności i konieczności podjęcia współpracy z Italferr w ramach
p
ostępowania. Zamawiający nie zakwestionował również dopuszczalności wzajemnego
udzielenia sobie zasobów przez dwóch różnych, niezależnych wykonawców, ubiegających
się o udzielenie zamówienia w dwóch odrębnych częściach postępowania (pkt 11 pisma
z
amawiającego). Zamawiający zaobserwował natomiast, iż wybrane dokumenty złożone w
części 1 postępowania przez odwołującego Aecom oraz w części 2 postępowania przez
I
talferr wykazują pewne podobieństwa, zwłaszcza o charakterze redakcyjnym i technicznym
(pkt 8 pisma zamawiaj
ącego z dnia 21 czerwca 2019 r.), jak również fakt, iż odwołujący
Aecom
oraz Italferr złożyli wnioski do zamawiającego o udostępnienie ofert złożonych w
po
stępowaniu w zbliżonym czasie i o podobnej treści (pkt 9 pisma zamawiającego z dnia 21
czerwca 2019 r.).

Odwołujący Aecom podniósł, że wyłącznie na podstawie powyższych okoliczności
z
amawiający wywiódł, iż stan faktyczny sprawy zaistniały w postępowaniu uzasadnia
zastosowanie wobec o
dwołującego Aecom przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp.
Według odwołującego Aecom zamawiający nie uzasadnił, w jaki sposób domniemane
obejście zakazu złożenia przez odwołującego Aecom oferty tylko w jednej części
p
ostępowania wpływa na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W zakresie uzgodnienia
podziału zamówienia i uzgodnienia ceny, zamawiający wskazał, że taka możliwość miała
(hipotetycznie) miejsce. Nie stawia
ł jednak zarzutu, iż do powyższych naruszeń doszło, a
tym bardziej nie wskaz
ał, w jakim zakresie te domniemane uzgodnienia (jeśli faktycznie
miałyby miejsce, a nie były tylko hipotetyczną możliwością) naruszały uczciwą konkurencję w
każdej z części postępowania. Co do zarzutu zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, zamawiający nie podniósł, iż zastrzeżenie to było niezasadne (i z jakiego
powodu), a jedynie wskaz
ał na swoje, niczym niepoparte, przypuszczenia odnośnie do celu
takiego zastrzeżenia. Co więcej, zamawiający nie odtajnił również części oferty
o
dwołującego Aecom zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, podobnie zresztą jak
nie odtajnił takich dokumentów złożonych przez innych wykonawców, co jest oczywiste,
ponieważ stanowią one tajemnicę ich przedsiębiorstwa.

Odwołujący Aecom wywiódł, że zamawiający nie wskazał, o jakie porozumienie
mające na celu ograniczenie konkurencji chodzi i na czym to ograniczenie miałoby polegać.
Argumentował, że zamawiający nie zwrócił się do odwołującego Aecom z wezwaniem do
złożenia jakichkolwiek wyjaśnień w tej kwestii. Decyzję o wykluczeniu oparł natomiast
wyłącznie na swoich jednokierunkowych wątpliwościach i domysłach.
Odwołujący Aecom wskazał, że zdaniem zamawiającego zakłócenie konkurencji w
p
ostępowaniu polega m.in. na obejściu zakazu złożenia przez wykonawcę oferty na więcej
niż jedną część zamówienia. Obejście to ma, jak się zdaje, wynikać ze wzajemnego
udostępnienia zasobów, który wiąże się z koniecznością uczestniczenia w realizacji
zamówienia jako podwykonawca/ przez co obaj wykonawcy rzekomo otrzymują dostęp do
zamówienia zarówno w ramach 1, jak i 2 części zamówienia. Według odwołującego Aecom
w
zajemne udostępnianie brakujących potencjałów i zasobów jest praktyką naturalną (i
pożądaną, bo to właśnie w tym celu zostały wprowadzone do dyrektywy i Pzp odpowiednie
przepisy), to w niniejszym p
ostępowaniu występuje to w innych ofertach, co nie wzbudza w
z
amawiającym takich (równie nieuzasadnionych) wątpliwości jak w przypadku odwołującego.
Powołał się na tabelę załączoną do odwołania przedstawiającą szczegółowo wzajemne
relacje pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Odwołujący wywiódł, że
takie zachowanie z
amawiającego stanowi przykład naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców.

Odwołujący Aecom podniósł, że analiza pisma zamawiającego z 21 czerwca br.
wskazuje, iż dopatruje się on zawarcia porozumienia mającego ograniczać konkurencję w
domniemanym nadużywaniu mechanizmu korzystania z potencjału podmiotów trzecich.
Wskazał, że zamawiający przytoczył fragment raportu UOKiK z 2013 r. pn. System
zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce
, w którym to, na stronie 65,
UOKiK podnosi, iż w szczególnych sytuacjach polegających na użyczeniu swojego
potencjału kilku wykonawcom, składającym oddzielnie oferty, ale w stopniu w którym w
praktyce oznacza to wykonanie całego przedmiotu zamówienia przez danego
przedsiębiorcę, takie użyczenie może oznaczać w praktyce złożenie kilku ofert w
postępowaniu i manipulowanie wynikami przetargu.
Odwołujący Aecom wywiódł, że zamawiający pominął kontekst stanowiska UOKiK.
Cytowany przez Zamawiającego fragment jest bowiem częścią rozdziału zatytułowanego
Składanie więcej niż jednej oferty, który w całości odnosi się do sytuacji zakazanego w
świetle przepisu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp składania więcej niż jednej oferty w danym
postępowaniu, w szczególności w kontekście problemów wynikających ze składania ofert
przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. W takiej mianowicie sytuacji
(złożenia dwóch ofert w postępowaniu przez podmioty powiązane), gdy podmiot, który złożył
dwie oferty mógłby bowiem manipulować wynikami przetargu, decydując się na wycofanie
ofert najkorzystniejszych w przypadku, gdy dwa najwyższe miejsca w rankingu zajmą oferty
złożone przez niego
. Zdaniem odwołującego Aecom chodzi więc o sytuacje, w których dwie
lub więcej oferty złożone przez podmioty powiązane (lub użyczające sobie wzajemnie
potencjał) będą między sobą porównywane (będą konkurowały) w ramach jednego
postępowania, co rodzi pole do nadużyć i manipulacji.
Odwołujący Aecom podkreślił, że w związku z podziałem postępowania na części, w
okolicznościach faktycznych sprawy, z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Wywiódł, że
jego oferta
nie konkuruje z ofertą Italferr. Odwołujący Aecom i Italferr nie mają zatem
możliwości manipulowania wynikami postępowania w części 1 lub w części 2 na swoją
korzyść, nawet gdyby doszło między nimi do uzgodnienia cen składanych ofert, co
oczywiście nie miało miejsca. Próba podjęta przez zamawiającego porównania zakazanych
praktyk piętnowanych przez UOKiK w cytowanym wyżej raporcie z interesującym nas
stanem faktycznym w celu udowodnienia tezy o konieczności wykluczenia odwołującego
Aecom na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
jest zatem nadużyciem. Odwołujący
wywiódł ponadto, że w cytowanym przez zamawiającego fragmencie raportu UOKiK (str. 65)
mowa jest o takim nadużywaniu przepisów dotyczących użyczania potencjału kilku
wykonawcom, które w praktyce oznacza wykonanie całego przedmiotu zamówienia przez
danego przedsiębiorcę, czyli porównywalnego do sytuacji, w której ten sam podmiot złożyłby
kilka ofert

. Co do zasady, chodzi zatem o sytuacje, w których podmioty formalnie składające

oferty w p
ostępowaniu czynią to tylko pozornie, a podmiot udzielający potencjału będzie
realizował zamówienie w 100% lub prawie w 100% niezależnie od tego, komu ostatecznie
zostanie udzielone zamówienie.
Według odwołującego Aecom, ewentualny zarzut zamawiającego musiałby dotyczyć
tego, że odwołujący Aecom w rzeczywistości złożył dwie oferty: jedną samodzielnie, a drugą
niejako poprzez Italferr będąc w rzeczywistości podmiotem wykonującym całość zamówienia
w części 2 jako tzw. podmiot trzeci/podwykonawca. Takiej sytuacji dotyczy bowiem
przywoływany raport UOKiK. Oznacza to, że zamawiający musiałby wykazać, że w praktyce
oznacza to (tj. występowanie odwołującego Aecom w części 2 jako tzw. podmiotu trzeciego)
wykonanie całego przedmiotu zamówienia przez danego przedsiębiorcę (tj. przez
o
dwołującego Aecom zarówno w części 1 jak i w części 2). Takiego zarzutu zamawiający nie
stawia, ani takiej sytuacji nawet nie analizuje.
Na marginesie odwołujący Aecom wyjaśnił, że ocenia, iż udział Italferr w realizacji
zamówienia uzyskanego przez odwołującego Aecom w części 1 postępowania mógłby
wynieść ok. 18%. To samo dotyczy potencjału udzielonego przez odwołującego Italferr na
potrzeby udziału w części 2 postępowania (zdaniem odwołującego Aecom, jego udział w
realizacji zamówienia uzyskanego przez Italferr w części 2 postępowania nie przekroczy
70%).
Odwołujący Aecom podniósł, że on i Italferr są niezależnymi podmiotami,
niepowiązanymi ze sobą ani kapitałowo, ani osobowo, ani w żaden inny sposób. Co więcej,
nie stanowią one dla siebie bezpośredniej konkurencji ani w stosunku do żadnej z części
p
ostępowania, ani nawet na rynku polskim, jako że Italferr dopiero próbuje na ten rynek
wejść. Podjęte przez nich zobowiązania i ryzyka, w odniesieniu, odpowiednio, do części 1 i
części 2 postępowania, są indywidualne i autonomiczne. W przypadku uzyskania
zamówienia, każdy ze wskazanych podmiotów będzie samodzielnie odpowiedzialny za jego
realizację w swojej części, i to wyłącznie on będzie ponosił negatywne konsekwencje
(cywilistyczne, zamówieniowe, itd.) związane z ewentualnym niepowodzeniem
przedsięwzięcia, zupełnie nieporównywalne z konsekwencjami, jakie może ponosić podmiot
trzeci (podwykonawca) w stosunku do swojego zleceniodawcy. W obu przypadkach mamy
zatem do czynienia (i to nie tylko formalnie, ale również faktycznie) z innymi, odrębnymi
podmiot
ami i zupełnie autonomicznymi, niepowiązanymi ofertami. Nie jest zatem tak, że ten
sam de facto podmiot otrzymałby dostęp do większej niż jedna części zamówienia.
Ewentualne umowy o
zamówienie publiczne w części 1 i części 2 postępowania zostaną
bowiem zaw
arte z niezależnymi i w żaden sposób niepowiązanymi podmiotami
gospodarczymi, z których każdy będzie realizował własne zamówienia. Podkreślał, iż
z
amawiający nawet nie podjął próby wykazania, że jest odwrotnie.

W dalszej części odwołania odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający nie zarzucił
mu, iż rzeczywiście doszło do uzgodnienia podziału zamówienia (jego części), a jedynie
wskazał na taką hipotetyczną możliwość, a ponadto również tok jego wnioskowania jest
zupełnie niezrozumiały. Zamawiający wskazał bowiem, że wykonawcy nie spełniali
samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, musieli zatem korzystać z potencjału
podmiotu trzeciego. Fakt ten ma, jak się zdaje, wskazywać na możliwość zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem odwołującego Aecom oczywistym jest, że
brak własnego potencjału zmusza wykonawcę do nawiązania współpracy kooperacyjnej, np.
do skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Wiąże się to z koniecznością przekazania
podmiotowi trzeciemu, w minimalnym, niezbędnym zakresie, informacji na temat
postępowania, w którym dany wykonawca zamierza uczestniczyć. W przeciwnym bowiem
razie podmiot trzeci nie byłby w stanie ocenić, czy faktycznie dysponuje wymaganym
potencjałem i czy jest go w stanie udostępnić wykonawcy, biorąc pod uwagę wszystkie
związane z tym ryzyka.
Według odwołującego Aecom jest to szczególnie istotne w sytuacji, w której
udostępnienie ma być realne, a podmiot trzeci ma być następnie zaangażowany do realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy. Odwołujący Aecom musiał zatem przekazać
Ital
ferr stosowne informacje dotyczące części 1 postępowania, w której zamierzał złożyć
ofertę. Podobnie Italferr musiał udostępnić odwołującemu Aecom informacje dotyczące
części 2 postępowania, w której zamierzał złożyć ofertę. Doszło również do współpracy
między tymi podmiotami polegającej na udostępnieniu potencjału w ściśle określonych
zakresach na potrzeby udziału, odpowiednio, w części 1 i części 2 postępowania. Są to fakty
bezsporne, a konieczność współpracy wykonawców w przedstawionych wyżej zakresach jest
immanentną cechą dozwolonego prawem udostępniania potencjału, w przedmiotowej
sprawie wymuszoną przez samego zamawiającego, który podzielił zamówienie na części, a
jednocześnie w każdej z nich ustanowił bardzo wysokie warunki udziału w postępowaniu.
Według odwołującego Aecom jeśli zamawiający chciał w jakiś sposób ograniczyć
możliwość korzystania z potencjałów podmiotów trzecich i/lub podwykonawstwa w ramach
jednej lub kilu części postępowania, to powinien zastrzec na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy
Pzp
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia.
Tego jednak nie zrobił. Zamawiający nie ograniczył zatem możliwości korzystania z
podmiotów trzecich, ani z podwykonawstwa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Próbuje to natomiast robić de facto już na etapie oceny ofert, chociaż jedynie w stosunku do
wybranych wykonawców, czyli odwołującego Aecom i Italferr. Według odwołującego Aecom
j
est to o tyle istotne, iż sposób rozumowania, który próbuje narzucić zamawiający, prowadzi
do absurdalnych rezultatów w sytuacji, w której wykonawca nie dysponuje niezbędnymi

zasobami. Idąc tokiem myślenia zamawiającego, taki wykonawca albo nie mógłby złożyć w
ogóle oferty, albo musiałby każdorazowo tworzyć konsorcjum, nawet w sytuacji, gdyby
brakujące zasoby były pomijalne i łatwo „uzupełniane” w inny sposób, np. poprzez
nawiązanie współpracy z podmiotami trzecimi. Postulat utworzenia konsorcjum byłby przy
tym w wielu przypadkach w praktyce niemożliwy do realizacji (nie wszystkie podmioty godzą
się bowiem na utworzenie konsorcjum, zwłaszcza w sytuacji, w której wiąże się to w polskich
uwarunkowaniach prawnych z odpowiedzialnością solidarną za realizację całego
zamówienia), nie wspominając o jego możliwej niezgodności, w określonych stanach
faktycznych, z prawem ochrony konkurencji.
Zdaniem odwołującego Aecom rozwiązanie (zmuszanie wykonawców do utworzenia
konsorcjum) byłoby po prostu sprzeczne z obowiązującym prawem, polskim i unijnym,
zgodnie z którym ograniczenie korzystania z podmiotów trzecich/podwykonawców jest
możliwe tylko w wyjątkowych, określonych w przepisach prawa okolicznościach (art. 36a ust.
2
ustawy Pzp). Argumentował, że nie istnieją w tym zakresie odrębne regulacje (możliwości
ograniczenia korzystania z potencjału podmiotów trzecich) w przypadku podziału
postępowania na części. Ważne są natomiast zasadność i realność udostępniania - co
wobec brakującego potencjału odwołującego i Italferr koniecznego na potrzeby ubiegania się
o poszczególne części zamówienia, jest bezsporne, nie było przez zamawiającego
kwestionowane i nie budzi wątpliwości.
Odwołujący Aecom wywiódł, że decyzja o udziale w danym postępowaniu jest
uzależniona od wielu czynników, poczynając od warunków udziału i ewentualnego
zaangażowania danego podmiotu i jego zasobów w inne przedsięwzięcia aż po ocenę ryzyk
kontraktowych. Tym samym, dla umożliwienia wykonawcom udziału w postępowaniu, a tym
samym dla zwiększenia jego konkurencyjności, ustawodawca unijny i krajowy wprowadzili
szereg rozwiązań prawnych, które bynajmniej nie polegają na zakazie wspólnego ubiegania
się o zamówienia publiczne, a wręcz przeciwnie: od konsorcjum, przez udostępnianie
potencjału tzw. podmiotów trzecich po podwykonawstwo. Każda z tych form współpracy
pociąga za sobą częściową „rezygnację" z autonomii i indywidualnego podejścia do danego
zamówienia. Inaczej mówiąc, wymaga ona „porozumienia" pomiędzy przedsiębiorcami.
Najdalej idącą formą współpracy jest konsorcjum, w której wykonawcy wspólnie ustalają
warunki składanej oferty (w tym cenę) i w tym zakresie udzielają sobie nawzajem
niezbędnych informacji. Krok wcześniej, dzielą się również ze swoim partnerem biznesowym
informacją o zamiarze udziału w danym postępowaniu, a tym samym ich autonomia
decyzyjna i tajemnica przedsiębiorcy ulega już na tym etapie pewnemu ograniczeniu.
Odwołujący Aecom podniósł, że powyższe wnioski znajdują w pełni zastosowanie
także do drugiej (dozwolonej) formy współpracy kooperacyjnej nawiązywanej w związku z
udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, tj. do korzystania z potencjału podmiotu

trzeciego lub udostępniania własnego potencjału innemu przedsiębiorcy. W przypadku tej
formy współpracy, w sposób oczywisty, jej zakres jest znacznie mniejszy niż ma to miejsce w
relacjach konsorcyjnych. Nie dochodzi tu bowiem do ograniczenia autonomii decyzyjnej
stron, jak ma to miejsce w przypadku umowy konsorcjum, a jedynie do wymiany informacji i
uzgodnień między stronami w ograniczonym zakresie, niezbędnym do skutecznego i
realnego udostępniania brakujących zasobów. Tego typu współpraca jest zatem optymalną z
punktu widzenia prawa ochrony konkurencji formą współdziałania, pozwalającą stronom na
współpracę przy zachowaniu określonej (daleko idącej) autonomii.
Odwołujący Aecom wskazywał, że w przypadku pozyskania zasobów od tzw.
podmiotu trzeciego dany wykonawca musi mu ujawnić cel, dla którego są mu one niezbędne,
jak również dokonać ustaleń odnośnie do jego zakresu i kosztów z nim związanych. Ma to
tym większe znaczenie, że na podstawie obecnie obowiązujących przepisów PZP (i
dyrektyw) taki podmiot trzeci jest zobowiązany do uczestniczenia w realizacji ewentualnie
uzyskanego przez wykonawcę zamówienia. Oznacza to, że wszelka tego typu współpraca
nie może być anonimowa i abstrakcyjna, w tym sensie, że udostępnienie potencjału nie
odbywa się w oderwaniu od konkretnego zamówienia. W obecnym stanie prawnym, podmiot
udostępniający potencjał powinien (jeśli działa racjonalnie i żeby uznać jego zobowiązanie za
realne) wiedzieć na jakie potrzeby i w jakim zakresie ten potencjał decyduje się udostępnić.
Odwołujący Aecom argumentował, że każdy racjonalny przedsiębiorca przy składaniu
ofert bierze pod uwagę wszystkie znane mu informacje dotyczące rynku i konkurencji, jak
również okoliczności sprawy, w tym fakt udostępnienia swojego potencjału w charakterze
podmiotu trzeciego innemu wykonawcy. Analiza szeregu okoliczności, w tym faktu
udostępnienia zasobów innemu podmiotowi, prowadzi do podjęcia decyzji odnośnie do
części postępowania, w której dany podmiot zamierza złożyć własną ofertę. Z samego
jednak faktu udostępnienia zasobów innemu wykonawcy, lub nawet wzajemnego
udostępnienia sobie zasobów przez dwóch wykonawców, nie można racjonalnie wywodzić,
że decyzje te nie są podejmowane w sposób autonomiczny przez każdego z wykonawców,
tj. że doszło do zawarcia między nimi porozumienia zakłócającego konkurencję w
p
ostępowaniu. Informacje te są przekazywane w ramach zawieranych „porozumień" o
udos
tępnieniu potencjału, i tylko w tym (koniecznym) zakresie. Nie oznacza to jednak
automatycznie, iż dodatkowo dochodzi do innych uzgodnień, w szczególności dotyczących
ewentualnego podziału rynku. Taki wniosek byłby zupełnie nieuprawniony.
Odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający utrzymuje, iż odwołujący Aecom i
Italferr mieli możliwość uzgodnienia poszczególnych działań podejmowanych w
p
ostępowaniu, tj. np. uzgodnienie ceny, treści dokumentów, działań względem ofert
konkurentów. Odwołujący Aecom wywiódł, że zamawiający wskazał na taką możliwość, nie
twierdzi
ł jednak, że faktycznie do takich uzgodnień doszło, nie mówiąc już o przedstawieniu

stosownych środków dowodowych i o wykazaniu, jak takie domniemane uzgodnienia mogły
wpłynąć na zakłócenie konkurencji w poszczególnych częściach postępowania.
Odwołujący Aecom podniósł, że oferty odwołującego Aecom i Italferr nie były - jak
twierdzi z
amawiający - najniższe w poszczególnych częściach postępowania. Być może
oferty te byty najkorzystniejsze, ale o tym ani odw
ołujący, ani Italferr się nie dowiedzieli, w
związku z wykluczeniem obu tych podmiotów z postępowania i odrzuceniem ich ofert.
Wywiódł, że zamawiający abstrahuje bowiem zupełnie od faktu, iż sam dokonał podziału
p
ostępowania na części, a odwołujący Aecom i Italferr złożyli po jednej ofercie w części 1 i
części 2 postępowania. Wskazywał, iż oferty te między sobą w żadnej z tych części i
generalnie w p
ostępowaniu nie konkurują, każda z części postępowania funkcjonuje bowiem
jak odrębne zamówienie. Nawet gdyby zatem doszło do uzgodnienia poszczególnych działań
dotyczących postępowania między wykonawcami, czemu odwołujący Aecom zaprzeczał, np.
do uzgodnienia cen składanych ofert, to nie miałoby to żadnego wpływu ani na wynik
p
ostępowania ani na konkurencję w żadnej z tych części Jakakolwiek manipulacja tym
wynikiem, czy wpływ na innych wykonawców lub zamawiającego, nie były bowiem po prostu
możliwe.
W dalszej części odwołania odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający zarzucił
o
dwołującemu Aecom, iż zastrzegł określone dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa w
celu (należałoby rozumieć wyłącznym) uniemożliwienia konkurentom pozyskania informacji
na temat stosunków łączących go z Italferr i, następnie, skutecznego skorzystania z
przysługujących im uprawnień. Odwołujący wywiódł, że argument ten wydaje się zupełnie
absurdalny.
Argumentował, że określony dokument (i treści w nim zawarte), albo stanowi,
albo nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeśli zdaniem zamawiającego dokumenty
zastrzeżone przez odwołującego Aecom nie zawierały w sobie tajemnicy przedsiębiorstwa,
to powinien był je po prostu odtajnić, a tego nie zrobił. Podkreślał, iż żaden z pozostałych
wykonawców nie wniósł odwołania w odniesieniu do braku skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez odwołującego Aecom. Wskazywał, że pozostali
wykonawcy uczestniczący w części 1 postępowania (jak też w innych częściach) zastrzegli
jako tajemnicę dokładnie takie same dokumenty.
Odwołujący Aecom wskazał, że zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie
załącznik nr 4, czyli zobowiązania podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, oraz załącznik nr 8 - wykaz
personelu. Wszystkie te dokumenty stanowiły (i stanowią) niewątpliwie tajemnicę
przedsiębiorstwa (co zostało odpowiednio wykazane), dotyczą bowiem konkretnych zasobów
i personelu, którymi Odwołujący dysponuje na potrzeby zamówienia. Struktura udziału
o
dwołującego Aecom w postępowaniu może być jednak bezproblemowo ustalona przez

każdego zainteresowanego na podstawie dokumentów JEDZ załączonych przez
o
dwołującego do oferty, które są jawne.
Odwołujący Aecom argumentował, że w punkcie 8 i 9 pisma z dnia 21 czerwca 2019
r. z
amawiający wskazał na okoliczności, które jego zdaniem mają stanowić stosowne
dowody uzasadniające zawarcie pomiędzy odwołującym Aecom a Italferr porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu.
Okoliczności te dotyczą podobieństw technicznych w zakresie wybranych dokumentów
załączonych do oferty odwołującego Aecom (z treści pisma zamawiającego z dnia 21
czerwca 2019 r. nie wynika przy tym jednoznacznie, do jakich konkretnie dokumentów
z
amawiający się odnosi).
Odwołujący Aecom zwrócił uwagę, że w sposób szczególny zamawiający wydaje się
akcentować domniemany udział p. K. R., pracownicy odwołującego Aecom, w przygotowaniu
w
ykazu usług zarówno w przypadku odwołującego Aecom jak i Italferr. P. R. widnieje
bowiem w tzw. metadanych przywołanych dokumentów jako ich autor. Odwołujący Aecom
podn
iósł, iż nie neguje w żaden sposób nawiązania współpracy z Italferr w ramach
p
ostępowania w odniesieniu do pozyskania od tej spółki brakujących zasobów na potrzeby
udziału w części 1 postępowania, oraz udostępnienia jej swoich zasobów na potrzeby
udziału w części 2 postępowania. Taka współpraca wymagała udostępnienia sobie
wzajemnie określonych informacji. Nie może więc stanowić dowodu niezgodnej z prawem
współpracy sam fakt korzystania przez różnych wykonawców, ale korzystających wzajemnie
ze swoich zasobów, z podobnych lub nawet identycznych wzorów dokumentów. Normalną
praktyką pozostaje bowiem grzecznościowe udostępnianie w ramach nawiązanej współpracy
biznesowej wzorów wybranych dokumentów o charakterze, który można określić jako
t
echniczny, jak np. wzory tabel dotyczących doświadczenia lub osób.
S
koro dane doświadczenie lub osoby tzw. podmiotu trzeciego mają być wykorzystane
na potrzeby spełniania warunków udziału w danym postępowaniu przez wykonawcę, to
wykonawca taki przekazuje t
e wzory podmiotowi trzeciemu. Nie ma też żadnych
przeciwwskazań, by ten podmiot trzeci wykorzystał następnie taki wzór w swojej ofercie. Co
więcej, jeśli dane i informacje zawarte w takim wzorze (określone doświadczenie lub osoby)
są przydatne i właściwe dla dwóch postępowań (tu części), to trudno czynić zarzut
wykonawcom, że nie „przepisywali" tych danych a skopiowali je pozostawiając je w postaci
niezmienionej.
Odwołujący Aecom wyjaśnił, że K. R. była do 30 czerwca br. pracownikiem
administrac
yjnym w spółce odwołującego Aecom (nazwa stanowiska: Młodszy Administrator
Projektu), odpowiedzialnym m.in. za tworzenie wzorów dokumentów na potrzeby udziału w
postępowaniach o zamówienie publiczne. Wzory tego typu są tworzone przez podmioty
działające na rynku na różne sposoby. Część z nich stanowi wzory własne, część jednak

pochodzi (jest przejmowana) od innych podmiotów, czy to od zamawiających (wzory
udostępniane w ramach postępowań o zamówienie publiczne), czy to od różnego rodzaju
doradców (np. kancelarii prawnych), czy wreszcie od innych podmiotów działających na
rynku (partnerów biznesowych, a nawet konkurentów). W tym przypadku, pani R.
przygotowywała wykaz usług i osób w zakresie udostępnionych zasobów przez
o
dwołującego Aecom, co jest normalnym działaniem we współpracy pomiędzy dwoma
podmiotami (tu: o
dwołującym Aecom oraz Italferr).
Ponadto, utworzenie dokumentów w programie Microsoft Word (nawet następnie
zamienionych na pdf) powoduje, iż osoba, który taki dokument stworzyła, widnieje w jego
metadanych jako Autor, aż do czasu ewentualnego wyczyszczenia metadanych. Innymi
słowy, niezależnie od liczby wprowadzanych w takim dokumencie zmian, i niezależnie od
liczby osób, które następczo taki dokument modyfikują, jego Autor pozostaje niezmienny. Nie
oznacza to, że taka osoba jest twórcą ostatecznej treści dokumentów i że można jej
przypisywać autorstwo konkretnych treści. Ilustruje to spis Autorów dokumentów, które
znajdują się w ofercie odwołującego, w tym np. dokumenty JEDZ, których Autorem (wg.
przyjętego przez zamawiającego toku myślenia) ma być p. A. K. . To oczywiste, że jest on
twórcą dokumentu (wzorca) jako pracownik Urzędu Zamówień Publicznych, co można
sprawdzić weryfikując wzorcowy JEDZ dostępny na stronie:
https://www.uzp.gov.pl/
data/assets/word doc/0013/32413/Edytowalna-wersja-formularza-JEDZ.doc. Podobnie rzecz
się ma z innymi wzorami dokumentów używanych w postępowaniu.
Odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający w zaistniałym stanie faktycznym nie
usiłował nawet dokonać jakiejkolwiek weryfikacji raz przyjętej - w sposób oczywisty błędnej -
tezy o naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP przez o
dwołującego Aecom. W szczególności nie
zwrócił się do odwołującego Aecom z wnioskiem o wyjaśnienia okoliczności faktycznych,
które wzbudziły jego wątpliwości. Za taki wniosek o wyjaśnienie nie można bowiem uznać w
szczególności wezwania z 14 marca 2019 r. Wystąpienie do odwołującego z wnioskiem o
wyjaśnienia byłoby w zaistniałym stanie faktycznym i racjonalne i proporcjonalne. To
praktyka,
której zamawiający z zupełnie niezrozumiałych powodów zaniechał.
Odwołujący Aecom podniósł, że z treści pisma zamawiającego z 21 czerwca 2019 r.
może wynikać jakoby zamawiający uznał ofertę odwołującego za odrzuconą, a nawet, gdyby
nie wyraził tego wprost, to zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W związku z tym, że - co zostało wykazane w
niniejszym odwołaniu - nie ma podstaw do tego, by wykluczyć odwołującego Aecom z
p
ostępowania, nie może być również mowy o odrzuceniu jego oferty.

Odwołujący Italferr w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu.

Odwołujący Italferr zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 20
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne
wykluczenie o
dwołującego Italferr z postępowania, pomimo że odwołujący Italferr nie
podlegał wykluczeniu, ponieważ nie zawarł porozumienia z innymi wykonawcami
mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu.
2) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez uznanie oferty o
dwołującego Italferr za odrzuconą,
pomimo że odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący Italferr wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia go z p
ostępowania oraz odrzucenia jego oferty, jak również powtórzenie
czynności badania i oceny ofert przeprowadzonej w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Italferr podniósł, że zamawiający nie udowodnił,
że odwołujący Italferr i Aecom zawarli porozumienie mające na celu ograniczenie
konkurencji.
Wg odwołującego argumentacja zamawiającego sprowadza się do stwierdzenia,
że Italferr i Aecom ze sobą współpracują i współpracowali przy sporządzaniu ofert, a to, w
ocenie z
amawiającego, automatycznie powoduje, że mieli na celu zakłócenie konkurencji.
Zamawiający „udowadnia” to za pomocą podejrzeń i subiektywnych twierdzeń. Zdaniem
odwołującego Italferr twierdzenia te są bezzasadne.
P
odejrzenia i wątpliwości wskazane przez zamawiającego sprowadzają się do
stwierdzenia, że odwołujący Italferr i Aecom nie sporządzili samodzielnie ofert i istniał
pomiędzy nimi przepływ informacji, co ma oznaczać, że została zakłócona konkurencja w
p
ostępowaniu. Zdaniem odwołującego Italferr zamawiający zignorował fakt, że Aecom
udostępnił swój potencjał Italferr i został przez Italferr wskazany jako podwykonawca, a
Italferr udostępnił swój potencjał Aecom, który również wskazał Italferr jako podwykonawcę.
Odwołujący Italferr oświadczył, że łączy go z Aecom stosunek prawny, polegający na
zawartej ws
tępnej umowie podwykonawczej. Na podstawie tej umowy, podwykonawca miał
sporządzić część oferty odnoszącą się do zakresu, w którym będzie realizował umowę oraz
do zakresu w jakim udostępnia wykonawcy swoje doświadczenie oraz zasoby osobowe.
Tłumaczy to wszelkie podobieństwa pomiędzy jego ofertą oraz ofertą Aecom oraz pomiędzy
z
łożonymi wykazami doświadczenia i osób (obaj wykonawcy polegają na tym samym
doświadczeniu swoim oraz podmiotu udostępniającego). Odwołujący Italferr wywiódł, że
posługiwanie się zasobami podmiotu trzeciego w postępowaniu było w pełni dopuszczalne.
W szczególności nie zakazywały tego ani przepisy prawa, ani postanowienia dokumentacji
przetargowej.
Odwołujący Italferr wywiódł, że on i Aecom nie byli przy tym jedynymi
podmiotami w p
ostępowaniu, które użyczały sobie zasoby.
Odwołujący Italferr wywiódł, że istniejące powiązania pomiędzy nim i Aecom nie mogły
doprowadzić do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Przede wszystkim, obaj wykonawcy
złożyli oferty na różne części postępowania, a więc nie konkurują ze sobą bezpośrednio. Nie

mają więc żadnej możliwości manipulowania wynikiem postępowania. Co więcej, on i Aecom
złożyli oferty, których ceny różnią się ze sobą o ponad 8 milionów złotych oraz są jednymi z
najdroższych ofert złożonych w postępowaniu. Argumentował, że nie można z tego powodu
zrozumieć zarzutu zamawiającego, jakoby istniejące powiązania pomiędzy odwołującym
Italferr i Aecom
miały umożliwiać obu podmiotom uzgodnienie ceny.
Odwołujący Italferr argumentował, że złożenie przez wykonawców ofert z powołaniem się
na zasoby podmiotów trzecich było niezbędne, ponieważ żaden z wykonawców
samodzielnie nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Dzięki temu, możliwe było
złożenie przez nich ofert w postępowaniu, w tym przez odwołującego Italferr, który stara się
aktualnie wejść na rynek polski. Zdaniem odwołującego Italferr działania jego i Aecom zatem
prowadzą raczej do rozszerzenia konkurencji na rynku, niż jej zakłócenia. Jednocześnie z
uwagi na to, że działania te były niezbędne, nie sposób postawić odwołującemu Italferr
zarzutu, jakoby miały one stanowić formę obejścia zakazu złożenia przez wykonawcę oferty
na więcej niż jedną część zamówienia. Zamawiający musi udowodnić nie tylko istnienie
porozumienia, ale także, że to porozumienie ma na celu zakłócenie konkurencji. Musi to przy
tym wykazać stosownymi środkami dowodowymi. Takich środków nie stanowią podejrzenia,
twierdzenia czy wątpliwości powzięte przez zamawiającego. A jedynie takie okoliczności
zostały przez zamawiającego przywołane. Co więcej, z całokształtu okoliczności sprawy
musi wynikać jednoznaczny wniosek, że wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji.
Odwołujący Italferr wywiódł, że jest włoską spółką, w której 100% akcji posiada Ferrovie
Delio Stato Italiane S.p.A. -
włoska spółka państwowa zajmująca się zapewnieniem
infrastruktury
kolejowej, będąca liderem na rynku przewozów kolejowych we Włoszech. W
Ferrovie Delio Stato Italiane S.p.A. 100% akcji posiada Ministerstwo Ekonomii i Finansów
Włoch. Argumentował, że nie ma jeszcze dużego doświadczenia na rynku polskim, m.in.
dlatego przy udziale w postępowaniach o udzielenie zamówienia stara się dobierać polskich
partnerów lub podwykonawców. Na chwilę obecną, odwołujący Italferr nie ma w Polsce
swoj
ego oddziału ani przedstawicielstwa. Odwołujący brał udział dopiero w kilku
postępowaniach o udzielenie zamówienia w Polsce i dopiero stara się o zapewnienie sobie
stałej obecności na polskim rynku. Wskazał, że zdecydował zwrócić się do Aecom w
zakresie ud
zielenia mu niezbędnych zasobów do wystartowania w postępowaniach o
udzielenie zamówienia w Polsce (nie był bowiem w stanie spełnić samodzielnie warunków
udziału w postępowaniu).
Odwołujący Italferr wywiódł, że zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na
istnienie
porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy nim a AECOM.
Zdaniem odwołującego zamawiający wykluczając go oparł się na swoich subiektywnych
twierdzeniach oraz podejrzeniach, manipulując przy tym faktami i ignorując całokształt

okoliczności sprawy. Zamawiający zrównał kwestię udowodnienia istnienia jakiegokolwiek
porozumienia pomiędzy i wykonawcami z istnieniem porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji.
Odwołujący Italferr argumentował, że zamierza w ewentualnej realizacji zamówienia
współpracować z Aecom, które będzie jego podwykonawcą. Aecom udostępnił Italferr
zasoby takie jak osoby, które będą współpracowały z Italferr przy realizacji zamówienia oraz
doświadczenie polegające na przygotowaniu dokumentacji projektowej. Argumentował, że
o
soby zarządzające w Italferr nie władają również biegle językiem polskim i często muszą się
posiłkować pomocą tłumaczy w celu przygotowania dokumentacji. Zatem istotne było, żeby
jego podwykonawca mógł, w zakresie w jakim będzie brał udział w realizacji zamówienia,
wspomóc Italferr.
Odwołujący Italferr wyjaśnił, że w celu uregulowania swoich stosunków związanych
częścią 2 postępowania, zawarł z Aecom przedwstępną umowę podwykonawczą. W umowie
p
odwykonawczej zostało wskazane, że Italferr jest odpowiedzialny za przygotowanie i
złożenie oferty, a Aecom, jako podwykonawca przygotuje część oferty dotyczącą części
z
amówienia, którą będzie realizował jako podwykonawca (czyli w zakresie w jakim Italferr
polegał na zasobach Aecom) - w zakresie zadań wskazanych w załączniku A do umowy
podwykonawczej.
Argumentował, że z kolei Aecom złożył ofertę na część 1 - LCS Inowrocław. Aecom
również nie był w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu.
Zdecydował się zatem skorzystać z doświadczenia Italferr, zdobytego na innych rynkach. W
tym przypadku, Aecom
i Italferr również zawarli przedwstępną umowę podwykonawczą.
Według odwołującego Italferr niesporne jest zatem, że pomiędzy Italferr a Aecom istnieje
stosunek prawny oraz podmioty te ze s
obą współpracują. Skoro każdy z wykonawców
zobowiązał się do udostępnienia swoich zasobów, to wykonawcy musieli się, chociażby w
tym zakresie, kontaktować oraz ustalić zasady współpracy i przyszłego podwykonawstwa.
Wykonawcy ci musieli też ze sobą współpracować, żeby ustalić treść zawartych umów
podwykonawczych, które określają zakres w jakim podmioty te, jako podwykonawcy, mieliby
realizować zamówienie.
Odwołujący Italferr nie zaprzeczał, że uzyskał od Aecom, jako swojego podwykonawcy
pewną pomoc w przygotowaniu oferty - w zakresie w jakim Aecom zobowiązywał się do
przekazania zasobów dotyczących doświadczenia oraz osób, a także w odniesieniu do
części, w jakiej miałby on to zamówienie realizować jako podwykonawca. Wynika to wprost z
zawartych przez wykonaw
ców wstępnych umów podwykonawczych. Z uwagi na
doświadczenie i znajomość języka polskiego, gdy była taka konieczność, podwykonawca
grzecznościowo wspierał w sporządzeniu oferty Italferr. Wywiódł, że podwykonawca, który
udziela swoje
doświadczenia oraz osoby, które będą miały brać udział w realizacji

zamówienia, wspomaga wykonawcę w przygotowaniu oferty w tym zakresie. Przygotowanie
jej samodzielnie przez wykonawcę byłoby przecież niemożliwe, skoro nie posiada on
dokumentów potwierdzających realizację danych projektów przez podwykonawcę, czy
szczegółowego opisu doświadczenia poszczególnych osób.
Odwołujący Italferr podniósł, że zdecydowana większość dokumentów składanych w
p
ostępowaniu była składana na wzorach przygotowanych przez zamawiającego, gdzie
często do wypełnienia były 1 lub 2 zdania w zakresie danej rubryki. W takim wypadku,
zarzucanie Italferr, że ich oferta jest podobna do oferty innego wykonawcy jest całkowicie
niezrozumiałe i bezzasadne. Co więcej, zamawiający w SIWZ określił w jaki sposób np.
na
leży nazwać plik z ofertą oraz dokumenty, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy. Italferr, jak widać z nazw plików złożonych w postępowaniu postanowił
zastosować to nazewnictwo do wszystkich dokumentów składanych w postępowaniu.
Odwołujący Italferr oświadczył, że nie zna brzmienia wykazu osób i usług złożonego
przez Aecom
. Jednak zbieżność prawdopodobnie wynika z faktu, że wykonawcy wzajemnie
użyczają sobie doświadczenia i osób, które będą miały wykonywać zamówienie. Co więcej,
zgodnie z umowami podwykonawczymi, w zakresie w jakim Aecom
czy Italferr występować
będą jako podwykonawcy (czyli w zakresie w jakim udostępniają doświadczenie i osoby),
mieli oni przygotować tę część oferty. Zatem, jeżeli polegają oni wzajemnie na swoim
doświadczeniu i osobach, to oczywistym jest, że treść wykazów przez nich złożona może
być zbieżna. Jak zostało wskazane powyżej, jest to powszechna praktyka na rynku
zamówień publicznych, a zarzucanie, że takie działanie oznacza niezgodne z prawem
porozumienie wykonawców jest zupełnie niezrozumiałe.
Odwołujący Italferr podniósł, że doświadczenie koordynatora branży mostowej zostało
opisane w sposób ogólny na podstawie przekazanych informacji od tej osoby. Ponieważ, jak
widać, opis ten spełnia warunki dla obu części, to zarzut zamawiającego jest chybiony.

Aecom
dawał swój wkład w zakresie wykazu osób, z tego względu, że Italferr polega na
zasobach Aecom
. Prawdopodobnie przy uzupełnianiu tych informacji przez Aecom, przy
zapisywaniu pliku zmienił się autor dokumentu na p. K. R. . Italferr z kolei uzupełnił wykaz
osób na przesłanym dokumencie w części uzupełnionym przez Aecom, a autor pozostał ten
sam (jak widać na przykładzie wykazu usług autor pliku nie zawsze się zmienia przy jego
zapisywaniu). Sama osoba autora w
ykazu niczego zresztą nie dowodzi. Przykładowo,
autorem dokumentu wykaz usług, złożonego przez Italferr jest J. L., odpowiedzialna za to
p
ostępowanie ze strony zamawiającego. Zapewne figuruje jako autorka w wielu innych
ofertach innych wykonaw
ców. Jednak zamawiający nie spekuluje, że to on wypełnił ofertę
Ital
ferr i innych wykonawców.
Odwołujący Italferr wskazał, że nie wie, jak Aecom zapisał pliki, ale sposób zapisu plików
przez niego, nie jest oryginalny ani rzadko spotykany, wręcz przeciwnie (np.

"ZAŁĄCZNIK_NR_6_DO_IDW"). Co więcej, wykonawcy polegają wzajemnie na swoich
zasobach, a zatem musieli dawać sobie wzajemnie wkład konieczny do wypełnienia takich
plików i mogli robić to bezpośrednio na formularzu, który był następnie przekazywany Italferr
lub Aecom
, jako wykonawcom. To samo ma zastosowanie do dokumentów składanych na
potwierdzenie posiadania doświadczenia.
Podejrzenie z
amawiającego, który twierdzi, że ten fakt potwierdza korelację między
Aecom
i Italferr jest co najmniej niezrozumiałe. Obaj wykonawcy postanowili wystąpić do
z
amawiającego o udostępnienie ofert, które zostały złożone w częściach, w których oni
złożyli oferty, niedługo po tym jak zamawiający wystąpił o przedłużenie związania ofertą
(z
amawiający wystąpił o przedłużenie związania ofertą 9 kwietnia 2019 roku, a Italferr złożył
wniosek 11 kwietnia 2019 roku). Italferr chciał mieć dostęp do ofert, złożonych przez innych
wykonawców, żeby przeanalizować swoją sytuację w postępowaniu.
Odwołujący Italferr wywiódł, że zamawiający nie udowodnił nic poza istniejącymi
powiązaniami (których istnienia Italferr nie kwestionuje - zostały nawet stwierdzone
zawartymi umowami). Aecom
i Italferr musieli zresztą nawiązać stosunek prawny, skoro
udzielają sobie wzajemnie potencjału i zamierzają występować jako podwykonawcy w
realizacji
zamówienia.
Niezrozumiałe jest zatem stawianie odwołującemu (i Aecom) zarzutu, że zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji na podstawie tego, że udostępnili sobie
wzajemnie
zasoby i planują korzystać z podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia.
Zresztą, jak wskazuje sam zamawiający, wzajemne użyczenie zasobów pomiędzy
wykonawcami w p
ostępowaniu jest działaniem prawnie dopuszczalnym.
Zamawiający pominął, że również cel porozumienia, a więc zamiar zakłócenia
konkurencji musi zostać przez niego udowodniony. Zamiast tego, zamawiający opisuje
szereg przykładowych rzekomych form zakłóceń konkurencji, i manipulując przy tym faktami
i stanowiskiem Prezesa UOKiK, w taki sposób, żeby pasowały do postawionej przez niego
tezy.
Zdaniem odwołującego Italferr błędny jest wniosek zamawiającego, że w tej sprawie
zakłócenie konkurencji polega na obejściu zakazu złożenia przez wykonawcę oferty na
więcej niż jedną część zamówienia. Zamawiający twierdzi, że obaj wykonawcy otrzymują
dostęp do zamówienia zarówno w częściach 1 i 2, z uwagi na konieczność realizacji części 1
zamówienia jako podwykonawca. Zamawiający powołał się przy tym na raport UOKiK pt.
„System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce" z 2013 roku (a więc
odnoszący się do poprzedniego stanu prawnego). Aecom złożył ofertę tylko w części 1, a
Italferr w części 2. Obaj wykonawcy musieli polegać na zasobach podwykonawców,
ponieważ samodzielnie nie byli w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający w postępowaniu nie zakazał korzystania z zasobów osób trzecich, w tym w
szczególności takich, którzy biorą udział w innej części postępowania.
Odwołujący Italferr wywiódł, że wykonawca składający ofertę w jednej części i
udostępniający zasoby wykonawcy składającemu ofertę w innej części przez sam fakt
takiego udostępnienia zasobów nie składa oferty w tej drugiej części. W obu przypadkach
podwykonawcy nie będą wykonywali całości przedmiotu zamówienia, a jedynie jego część -
niezbędną z uwagi na brak posiadania przez Italferr czy Aecom samodzielnie
wystarczającego potencjału.
Odwołujący Italferr podniósł, że stanowisko UOKIK odnosi się do zupełnie innej sytuacji i
zostało zmanipulowane przez zamawiającego. Po pierwsze, na gruncie obecnie
obo
wiązujących przepisów nie jest możliwe poleganie w 100% na potencjale podmiotu
trzeciego i wykonanie właściwie całego przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę, a taka
sytuacja
została wskazana w raporcie UOKiK. Po drugie, opisana w raporcie UOKIK sytuacja
odnosi się do sytuacji, w której w jednym postępowaniu (w tym postępowaniu odnosiłoby się
to do jednej części postępowania), wykonawca składa ofertę samodzielnie, a do tego
występuje jako podwykonawca, który ma wykonać cały przedmiot zamówienia, w ofertach
innych wykonawców. Zatem w praktyce polega to na złożeniu kilku ofert przez tego samego
wykonawcę i przez to jest w stanie manipulować wynikami przetargu (chociażby poprzez
wycofywanie ofert). Tymczasem, w p
ostępowaniu, Aecom i Italferr nawet ze sobą nie
konkurują. Złożyli oni bowiem oferty na dwie różne części. A jako podwykonawcy występują
jedynie w części zamówienia. Żaden z wykonawców nie miał też możliwości manipulowania
jakąkolwiek ofertą czy wynikami w danej części (ponieważ nie konkurują oni ze sobą
bezpośrednio). Zatem, stanowisko UOKiK w ogóle nie ma tu zastosowania.
Przeciwnie do tego co twierdzi z
amawiający, stworzenie przez Aecom i Italferr
konsorcjum nie było w tym przypadku uzasadnione, a wykonawcy nie uzgodnili ze sobą w
jakiej części postępowania będą składać oferty, tylko była to niezależna decyzja każdego z
wykonawców. Zresztą, takie działanie, przeciwnie do twierdzeń zamawiającego zwiększa
konkurenc
ję na rynku, a nie ją zmniejsza. Kiedy wykonawca nie spełnia samodzielnie
warunków udziału w postępowaniu, to do niego należy wybór czy występują przesłanki do
wystąpienia przez niego w konsorcjum, czy skorzystanie przez niego z zasobów osób
trzecich.
Start w konsorcjum jest wskazany wtedy, gdy zamawiający nie zezwala na
korzystanie z potencjału podmiotów trzecich lub gdy wykonawca nie posiada odpowiednich
kompetencji czy uprawnień. Odwołujący Italferr podniósł, że w tym przypadku, wykonawcom
brakowało jedynie części doświadczenia i osób z odpowiednim doświadczeniem, żeby
samodzielnie wystartować w postępowaniu. Uzasadnione zatem było poleganie w tym
ograniczonym zakresie na zdolnościach podmiotu trzeciego, a nie utworzenie konsorcjum.

Odwołujący Italferr podniósł, że złożenie przez niego oferty na jedną z części
p
ostępowania oraz udostępnienie swojego potencjału technicznego i osobowego innemu
wykonawcy w ramach innej części nie stanowi ograniczenia konkurencji. W takim wypadku
następuje wręcz poszerzenie rynku.
Odwołujący Italferr podniósł, że zamawiający w stosunku do innych wykonawców
startujących w postępowaniu potwierdził, że takie działanie, polegające na złożeniu oferty
oraz udostępnieniu części potencjału innemu wykonawcy, który złożył ofertę na inną część,
jest przez niego akceptowane. Przykładowo, wykonawca Voessing Polska sp. z o.o.,
po
wołuje się na zasoby Multiconsult Polska sp. z o.o. oraz Transprojekt Gdańsk sp. z o.o.
Voessing Polska
sp. z o.o. złożył ofertę z najniższą ceną w części 2 postępowania. Z kolei
Multiconsult Polska sp. z o.o. złożył samodzielnie ofertę w części 1 postępowania, która jest
drugą najniższą w tej części postępowania. Transprojekt Gdańsk sp. z o.o. złożył z kolei
samodzielnie ofertę w części 3 postępowania, która jest ofertą najniższą w tej części
p
ostępowania. Zamawiający jednak nie wyraził żadnych wątpliwości wobec ofert złożonych
przez tych w
ykonawców. To potwierdza zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
przez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący Italferr podniósł również, że zamawiający manipuluje faktami, wskazując,
że oferty złożone w postępowaniu przez Aecom i Italferr są najniższe w postępowaniu. Jak
wynika z informacji z otwarcia ofert, oferta Aecom
jest najwyższa ze wszystkich ofert
złożonych w części 1, a oferta Italferr jest drugą najwyższą złożoną w części 2. Zarzut
uzgodnienia ceny pomiędzy Italferr a Aecom, w sytuacji, kiedy złożyli oni oferty na dwie
zupełnie inne części postępowania, a złożone przez nich oferty dzieli różnica ponad 8
milionów złotych jest całkowicie bezpodstawny. Odwołujący Italferr podniósł, że nie rozumie
w jaki sposób miałby uzgadniać działania ograniczające konkurencję z Aecom, który startuje
w części 1., stanowiącej w zasadzie odrębne postępowanie od części 2. i występują w niej
inne podmioty. O
dwołujący Italferr wskazał także, że nie rozumie w jaki sposób złożenie
wniosku o udostępnienie ofert innych wykonawców, którzy złożyli oferty w części 2. (przez
Italferr) i części 1. (przez Aecom), czyli konkurentów Aecom i Italferr miałoby mieć wpływ na
zakłócenie konkurencji. Italferr złożył wniosek w celu analizy ofert konkurentów, co jest
czynnością podejmowaną w postępowaniach o udzielenie zamówienia przez właściwie
wszystkich wykonawców.
Według odwołującego Italferr niezrozumiałym wnioskiem zamawiającego jest teza, że
Italferr i Aecom
zastrzegli te same dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa, żeby uniemożliwić
innym wykonawcom wywiedzenie istniejących między nimi zależności oraz sformułowanie
skutecznych zarzutów. informacja o tym, że Italferr polega na zasobach Aecom była
uwzględniona w formularzu ofertowym, który nie został zastrzeżony tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zatem informacja o wzajemnych zależnościach była dostępna dla

wszystkich konkurentów. Odwołujący Italferr wyjaśnił, że zastrzegł tajemnicą
pr
zedsiębiorstwa zobowiązanie Aecom do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz
wykaz personelu, który będzie brał udział w realizacji zamówienia. Informacje na temat
warunków współpracy pomiędzy Italferr a Aecom oraz informacje o osobach posiadających
wysokie kwalifikacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie sam fakt tej współpracy.
Odwołujący Italferr wskazał, że nie widzi też podstaw do czynienia mu zarzutu z korzystania
z przysługującego mu uprawnienia do zastrzeżenia takich informacji tajemnicą
p
rzedsiębiorstwa. Zresztą, jak widać na przykładzie Voessing Polska sp. z o.o., inni
wykonawcy również zastrzegali te informacje zawarte w ich ofertach tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odwołujący Italferr podniósł także, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Zamawiający wykluczył z postępowania
odwołującego Italferr, zatem jego oferta została uznana za wykluczoną. Jednak Italferr nie
podlegał wykluczeniu. Zatem jego oferta nie może zostać uznana za odrzuconą.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie odwołań w
całości. W odpowiedzi na odwołania i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska.
Do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1247/19 i KIO1251/19 po
stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Systra SA w Paryżu, Francja, Infrares sp. z o.o. w Warszawie, S. B. i
J. B.
, prowadzący we Wrocławiu działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowo-
Konsultingowe BPK Mosty, J. B., S. B. s.c..
Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o
oddalenie obu odwołań. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 po stronie
odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Italferr S.p.A. w Rzymie. Wniósł o
uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 po stronie
odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie.
W
niósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 po stronie
zamawia
jącego zgłosił przystąpienie wykonawca Multiconsult sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł
o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, modyfikacje
SIWZ,
odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, protokół z otwarcia ofert,
ofertę odwołującego Aecom, ofertę odwołującego Italferr, oferty pozostałych
wykonawców, wezwania skierowane przez zamawiającego do odwołujących i innych
wykonawców w dniu 14 marca 2019 r. w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, dokumenty
złożone przez odwołujących i innych wykonawców w odpowiedzi na ww. wezwania
zamawiającego, wnioski odwołujących o udostępnienie ofert z 11 kwietnia 2019 r.,
zawiadomienie o
wykluczeniu odwołujących z udziału w postępowaniu z 21 czerwca
2019 r.,
załączniki do odwołań, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron i uczestnik
ów postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący Aecom i Italferr zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu,
zaś złożone przez nich oferty odpowiednio w części 1 i 2 zamówienia mogą być wybrane
przez zamawiającego jako najkorzystniejsze. Odwołujący domagali się nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia ich z udziału w postępowaniu.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołujących z
udziału w postępowaniu, skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
unieważnienia takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego
Aecom i Italferr
zamówienia w części odpowiednio 1 i 2 zamówienia. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że treść SIWZ zawierała m.in. następujące postanowienia:
2.
Przedmiotem
zamówienia
jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz pełnienie
nadzoru autorskiego dla projektu pn.: „Prace w ciągu C-E 65 na odcinku Zduńska Wola –
Inowrocław – Tczew” w podziale na części:
a)
Część 1 – LCS Inowrocław,
b)
Część 2 – LCS Bydgoszcz Główna,
c)
Część 3 - LCS Tczew.


4.1.
Zama
wiający dopuszcza składanie ofert częściowych.
4.2.
Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę oferty na maksymalnie jedną
Część Zamówienia spośród Części 1-3. Złożenie ofert niezgodnie z powyższymi
postanowieniami spowoduje odrzucenie ofert złożonych przez Wykonawcę na wszystkie
Części Zamówienia.

8.3.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
Postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub
jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nim stosunków prawnych.
8.3.3.
W celu oceny, czy Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 22a Ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w
stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określą w szczególności:
a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonaniu
Zamówienia,
c) zakres i okres udziału innego podmiotu, przy wykonywaniu Zamówienia,
d) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane
zdolności dotyczą.
8.4.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.


Ustalono,
na podstawie protokołu z otwarcia ofert, że do upływu terminu składania
ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
Nr
oferty
Nazwa i adres wykonawcy
Część
zamówienia
Cena brutto
1
Arcadis sp. z o.o. Warszawa, Egis Poland sp.
z o.o. Warszawa
1
32.917.906,98 PLN
2
CE Projekt Group sp. z o.o. sp. k. Kraków
3
12.770.352,00 PLN
3
Systra SA, Paryż,
S. B.
2
49.626.318,00 PLN

J. .
Infrares sp. z o.o. Warszawa
5
WYG International sp. z o.o., Warszawa
3
13.085.047,50 PLN
6
Transprojekt Gdański sp. z o.o., Gdańsk
3
10.910.592,00 PLN
8
IVIA S.A., Katowice
3
17.589.000,00 PLN
9
Biuro
Projektów
Komunikacyjnych
w
Poznaniu sp. z o.o., Poznań
3
13.513.222,80 PLN
10
Multiconsult Polska sp. z o.o., Warszawa
1
31.894.884,00 PLN
11
Voessing Polska sp. z o.o., Poznań
2
35.547.000,00 PLN
12
TPF sp. z o.o., Warszawa
2
36.898.226,34 PLN
13
BBF sp. z o.o., Poznań
Idom Inżynieria Architektura i Doradztwo sp. z
o.o., Wrocław
IDOM Consulting, Engineering Architecture
S.A.U. Bilbao
1
26.221.324,50 PLN
14
Mosty Katowice sp. z o.o., Katowice
3
13.439.349,00 PLN
15
Italferr S.p.A., Rzym
2
45.016.179,60 PLN
16
AECOM Polska sp. z o.o., Warszawa
1
34.614.266,40 PLN

Na
podstawie treści ofert ustalono również, że między wykonawcami, którzy złożyli
oferty zamawiającemu zachodzą m.in. następujące zależności:

C
zęść
Wykonawca
Podmioty trzecie
Zakres
udostępnienia
1
AECOM Polska sp. z o.o.
Italferr S.p.A

Zdolność
techniczna
lub
zawodowa
CE Projekt Group sp. z o.o.
sp.k.
Zdolność
techniczna
lub
zawodowa
2
Italferr S.p.A
AECOM Polska sp. z o.o.

Zdolność
techniczna
lub
zawodowa
1
Multiconsult Polska sp. z
o.o.

Bombardier
Transportation
(Rail Engineering) Polska Sp.
z o.o.
Zdolność
techniczna
lub
zawodowa

Transprojekt Gdański sp. z
o.o.

Zdolność
techniczna
lub
zawodowa
Voessing Polska Sp. z o.o.
Zdolność
techniczna
lub
zawodowa
SUDOP PRAHA a.s.
Zdolność
techniczna
lub
zawodowa
2
Voessing Polska Sp. z
o.o.

Bombardier
Transportation
(Rail Engineering) Polska Sp.
z o.o.
Zdolność
techniczna
lub
zawodowa
Multiconsult Polska sp. z
o.o.

Zdolność
techniczna
lub
zawodowa
Transprojekt Gdański sp. z
o.o.

Zdolność
techniczna
lub
zawodowa
3
Transprojekt Gdański sp.
z o.o.
Multiconsult Polska sp. z
o.o.

Kompetencje
lub uprawnienia
Zdolność
techniczna
lub
zawodowa
Voessing Polska Sp. z o.o.

Kompetencje
lub uprawnienia
Zdolność
techniczna
lub
zawodowa
Bombardier
Transportation
(Rail Engineering) Polska Sp.
z o.o.
Kompetencje
lub uprawnienia
Zdolność
techniczna
lub
zawodowa
1
Arcadis sp. z o.o.
Egis Poland sp. z o.o.
Mosty Katowice sp. z o.o.
Kompetencje
lub uprawnienia
Zdolność

techniczna
lub
zawodowa
3
Mosty Katowice sp. z o.o.
Arcadis sp. z o.o.


Zdolność
techniczna
lub
zawodowa

Na podstawie treści zobowiązań ww. podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów
ustalono, że podmioty te, zobowiązując się do udostępnienia zasobów wykonawcy,
wskazywały część zamówienia, do jakiej te zasoby udostępniają (por. pliki z zobowiązaniami
złożonymi wraz z ofertami).
Nie było sporne między stronami, że odwołujący Aecom i Italferr są niezależnymi i w
żaden sposób niepowiązanymi podmiotami gospodarczymi. W szczególności nie należą do
tej samej grupy kapitałowej.
Ustalono, że zobowiązania Aecom i Italferr do udostępnienia sobie wzajemnie
zasobów różniąc się treścią (np. do której części i komu zasoby są oddawane, kto oddaje),
wykazują zbieżności o charakterze formalnym (sformułowania, czcionka itd). Ustalono także,
że nazwy pików składające się na oferty odwołujących Aecom i Italferr wykazują
podobieństwo (numeracja, zapisy wielką literą, użycie znaków diakrytycznych) (por. pliki z
zobowiązaniami i formularzami ofertowymi w dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego).
Ustalono, że okoliczność, iż odwołujący Aecom i Italferr polegają wzajemnie na swych
zasobach nie została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, a informacja ta wynika z
jawnych formularzy ofertowych
obu odwołujących (por. pliki z formularzami ofertowymi obu
odwołujących, pkt 11).
Ustalono, że w celu uregulowania swoich stosunków związanych z częścią 2
p
ostępowania, odwołujący Italferr oraz AECOM zawarli pisemną, przedwstępną umowę
podwykonawczą wchodzącą w życie 13 lutego 2019 r. W umowie tej wskazano, że Italferr
przyjmie na siebie główną odpowiedzialność za przygotowanie i złożenie oferty w odpowiedzi
na przetarg oraz wykonanie prac określonych w Umowie Głównej. Podwykonawca
przygotuje te części propozycji, które są związane z pracami dotyczącymi usług określonych
w załączniku A do umowy oraz wykona te prace. Podwykonawca przedłoży Italferr swoją
część oferty związanej z Usługami (por. wstępna umowa podwykonawcza z 13 lutego 2019
r. -
załącznik nr 12 do odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1251/19).

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismami z dnia 14 marca 2019 r. ,
działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał wszystkich ww. wykonawców
(
wymienionych w tabeli powiązań powyżej) do złożenia wykazów usług wraz z dowodami

określającymi czy usługi zostały wykonane należycie oraz wykazów osób (por. pliki z
wezwaniami w aktach sprawy).
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwania wykonawcy złożyli
zamawiającemu żądane wykazy usług i osób (por. pliki z wykazami w dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego).

Ustalono, że wykazy usług i osób odwołującego Aecom i Italferr są zbieżne co do
wskazywanych tam doświadczeń i osób. Różnice dotyczą podstawy dysponowania / nazwy
podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca. Ponadto ustalono, że pliki z
wykazami zostały nazwane podobnie przez obu odwołujących (nazwa, cyfry, znaki
interpunkcyjne).

Ustalono, że we właściwościach plików z wykazami usług odwołującego AECOM i
Italferr (dostępne poprzez otwarcie plików przez Adobe Acrobat Reader, - plik – właściwości
– zakładka – opis, kolumna – autor) jako osoba sporządzająca szablon pliku figuruje pani J.
L.
– członek komisji przetargowej zamawiającego.

Ustalono, na podstawie analizy właściwości plików przesłanych przez konsorcjum
Arcadis sp. z o.o.
, iż szablony tych plików zostały stworzone przez panią E. P. . Z
właściwości pliku obejmującego wykaz osób przesłanego przez wykonawcę Mosty Katowice
sp. z o.o. wynika, że szablon pliku został stworzony także przez panią E. P. (por. pliki w
dokumentacji postępowania, opinia prawna zamawiającego w aktach sprawy).

Ustalono, że wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o., Transprojekt Gdański sp. z
o.o. i Voessing P
olska sp. z o.o. przesłali zamawiającemu wykazy osób, których treść
wskazywała zbliżone dane wykazywanych osób. Ustalono również, że jeszcze dalej idące
zbieżności dotyczą doświadczenia wykazywanego przez wykonawców w wykazach usług
(por. pliki z wykazami osób i usług, opinia prawna zamawiającego w aktach sprawy).

Ustalono, że 11 kwietnia 2019 r. odwołujący Aecom i Italferr zwrócili się do
zamawiającego z wnioskami o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu odpowiednio
części 1 i w części 2. Treść wniosków różniła się merytorycznie (wykonawcy żądali
udostępnienia innych ofert, inny podmiot wskazano jako wnioskodawca, podano inne adresy
mailowe). Wnioski te wykaz
ywały podobieństwo pod względem formalnym (użyte
sformułowania, wnioski grzecznościowe) (por. wnioski o udostępnienie ofert złożone do akt
sprawy przez zamawiającego w trakcie rozprawy).

Ustalono również, że zamawiający w dniu 21 czerwca 2019 r. zawiadomił
odwołującego Aecom a także odwołującego Italferr o wykluczeniu ich z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
czynności wykluczenia zamawiający wskazał m.in., co następuje:
2.
Zgodnie z IDW postępowanie prowadzone jest w podziale na 3 części zamówienia, a
każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu miał możliwość złożenia oferty
wyłącznie na jedną część zamówienia.
3.
W postępowaniu zostało złożonych 14 ofert, w tym AECOM Polska Sp. z o.o. (dalej
„AECOM") (część 1 zamówienia) oraz ITALFERR s.p.A. (dalej „ITALFERR') (część 2
zamówienia).
W toku badania i oceny ofert Zamawiający powziął wiedzę, że ww. wykonawcy dołączyli do
ofert zobowiązania do udostępnienia sobie wzajemnie zasobów w postaci niezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz osób zdolnych do realizacji zamówienia. Przedłożone wraz z ofertą
dokumenty
— w tym w szczególności treść zobowiązań do udostępnienia zasobów —
dawały możliwość stwierdzenia, że zostały przygotowane i opracowane wspólnie i w
porozumieniu przez obu wyko
nawców.
Co więcej, Zamawiający dostrzegł, że oferty wykonawców złożone za pomocą środków
komunikacji elektronicznej zawierają pliki, które nazwane są w identyczny sposób
(numeracja, zapis dużą literą, użycie znaków diakrytycznych w podobny sposób).
Zamawia
jący po raz pierwszy w toku badania i oceny ofert po wejściu w życie elektronizacji
zamówień publicznych zidentyfikował sytuację, w której sposób nazwania plików —
dokumentów wchodzących w skład oferty jest identyczny u dwóch wykonawców biorących
udział w postępowaniu.
Dostrzeżenie ww. okoliczności nakładało na Zamawiającego obowiązek podjęcia dalszych
czynności w celu zbadania istnienia ewentualnych powiązań pomiędzy AECOM oraz
ITALFERR.
4.
W celu uzyskania bardziej szczegółowych informacji w ww. zakresie Zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 2f Ustawy wez
wał wykonawców w dniu 14 marca 2019 r. do
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
tj. wykazów usług i wykazów osób potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
5.
Wykonawca złożył dokumenty w terminie i zakresie wymaganym w treści żądania.

6.
Wnikliwa analiza dokumentów, tak pod względem merytorycznym, jak i względem
formalnym, nie pozostawiała wątpliwości, że ww. wykonawcy wspólnie i w porozumieniu
przygotowali oferty, jak i dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f
Ustawy, a zatem ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 Ustawy, tj.:


a.
Zostało zawarte porozumienie, które jest możliwe do wykazania przez
Zamawiającego na podstawie stosownych środków dowodowych;
b.
Porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencyjności w postępowaniu.
Stosowne środki dowodowe
7.
Zamawiający wskazuje, że Ustawa nie ogranicza katalogu dowodów, które
mogą potwierdzać fakt zawarcia porozumienia. (…).
8.
W ocenie Zamawiającego dowodami potwierdzającymi fakt zawarcia
porozumienia są m.in. następujące okoliczności:
-
Złożone Wykazy usług oraz Wykazy osób mają identyczne brzmienie (Zamawiający
zidentyfikował
jedynie
drobne
różnice
w
kolumnach
dotyczących
podstawy
dysponowania/nazwa podmiotu, na którego zasoby powołuje się Wykonawca);
-
Dokumenty zawierają te same błędy stylistyczne (tzw. „bękarty" i „wdowy” w tekście);
-
O współdziałaniu wykonawców świadczy również fakt, że obaj wykonawcy powołali
się w Wykazie usług na identyczne doświadczenie. Podobna sytuacja ma również miejsce w
przypadku Wykazu osób — co więcej, ITALFERR (cz. 2 zamówienia) przedłożył Wykaz
osób, w którym powołał się na doświadczenie Koordynatora branży mostowej z
przedstawieniem jego doświadczenia odpowiadającemu doświadczeniu wymaganemu na
potrzeby spełnienia warunku dla 1 części zamówienia (w której ofertę to złożył AECOM).
W ocenie Zamawiającego można domniemywać: że Wykonawca bazował na pliku
tekstowym sporządzonym przez AECOM (co potwierdzają informacje zawarte poniżej) i nie
zweryfikował ww. różnic. W SIWZ Zamawiający dla każdej z części zamówienia określił
odrębne wymogi jakie powinna spełniać osoba dedykowana na ww. stanowisko.
-
Zamawiający dostrzegł również, że Wykazy usług zarówno w przypadku AECOM
oraz ITALFERR zostały opracowane przez tego samego użytkownika (sprawdzenie poprzez
otwarcie pliku za pomocą Adobe Acrobat DC „Plik” - „Właściwości” - zakładka „Opis”
kolumna „Autor”). Osobą, która przygotowała dokumenty „Autor” dla obu wykonawców jest p.
K. R. pracownik AECOM.'
-
Wykonawcy w identyczny sposób opisali pliki uzupełnione na wezwanie
Zamawiającego – nazwa, użycie cyfr oraz znaków interpunkcyjnych etc.
9.
Wykonawcy tego samego dnia, tj. 11 kwietnia 2019 r. (w odstępnie ok. 0,5 h)
wystąpili do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu, a
treść ich wniosków (poza nazwami ofert żądanych wykonawców) również jest identyczna.
Fakt prawie jednoczesnego wystąpienia można by uznać za przypadkowy, ale w świetle
wcześniej zaobserwowanych zachowań takie działanie wskazuje na korelację (przepływ
informacji) pomiędzy wykonawcami. Zwłaszcza, że wystąpienie to nie mogło być efektem
reakcji na zachowanie ze strony zamawiającego, który w tym czasie poza wystąpieniem o


przedłużenie terminu związania ofertą w dniu 9 kwietnia 2019 r. nie wysyłał żadnej
korespondencji do wykonawców biorących udział w tym postępowaniu.
10.
W ocenie Zamawi
ającego ww. okoliczności stanowią wystarczające i
miarodajne dowody, że doszło do porozumienia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20
Ustawy.
Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
11.
W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, na kanwie opisanego
powyżej stanu faktycznego ziściły się przesłanki wykluczenia obu wykonawców na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 20 Ustawy. Zamawiający pragnie podkreślić, że jest świadomy faktu, że
samo wzajemne użyczenie zasobów pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w
postępowaniu jest działaniem prawnie dopuszczalnym tym niemniej jednak z uwagi na
szereg okoliczności opisanych powyżej należy uznać, że wykonawcy zawarli porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji. Zakłócenie konkurencji w analizowanym przypadku
przybiera m.in. formy:
a.
Obejścia zakazu złożenia przez wykonawcę oferty na więcej niż jedną część
zamówienia. Zamawiający wskazuje, że z uwagi na fakt wzajemnego udostępnienia
zasobów, który wiąże się z koniecznością uczestniczenia w realizacji zamówienia jako
podwykonawca obaj wykonawcy otrzymują dostęp do zamówienia zarówno w ramach 1, jak i
2 części zamówienia;
b.
Możliwości uzgodnienia podziału zamówienia (ich części) pomiędzy
wykonawców. Zamawiający wskazuje, że obaj wykonawcy legitymowali się podobnym
doświadczeniem oraz dysponowali personelem w analogicznym zakresie (brak
samodzielnego spełnienia warunku, potrzeba skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego).
Wykonawcy posiadając ww. wiedzę mieli możliwość uzgodnienia, na które części
zamówienia zostaną złożone oferty odpowiednio przez AECOM i ITALFERR a tym samym
uzyskanie zamówienia w większej części aniżeli miałoby to miejsce w przypadku udziału
wykonawców jako konsorcjum;
c.
Możliwość uzgodnienia poszczególnych działań podejmowanych w
postępowaniu takich jak np. uzgodnienie ceny (oferty obu wykonawców są najniższe w
postępowaniu), treści dokumentów (tożsamość treści dokumentów składanych w
postępowaniach), działań względem ofert konkurentów, w tym kierowania do Zamawiającego
przez obu wykonawców jednobrzmiących (np. dotyczących umożliwienia dokonania wglądu
do ofert);
d.
Zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa tych samych dokumentów
dotyczących wzajemnych powiązań w celu uniemożliwienia konkurentom wywiedzenia ww.
zależności oraz sformułowania skutecznych zarzutów względem działań wykonawcy.


12.
Zamawiający wskazuje, że określona w art. 7 ust. 1 Ustawy zasada uczciwej
konkurencji stanowi dyspozycję kierowaną nie tylko do zamawiających: ale i wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Zamawiający natomiast jako gospodarz postępowania
oraz dysponent środków publicznych jest zobowiązany do nadzorowania jej przestrzegania
w toku procedury przetargowej.
13.
Zaaprobowanie ww. działań wykonawców, a w konsekwencji uznanie, że
mieszczą się one w granicach prawa prowadziłoby do tego. że ww. wykonawcy byliby w
preferencyjnej sytuacji względem uczestników, którzy samodzielnie i we własnym zakresie
przygotowali oraz złożyli oferty w postępowaniu. Co więcej, brak stosownej reakcji
Zamawiającego utwierdzałoby wykonawców w błędnym przekonaniu, że takie działanie nie
narusza uczciwej konkurencji w postępowaniu.
W świetle powyższego Zamawiający wyklucza AECOM oraz ITALFERR z
postępowania w oparciu o dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20 Ustawy.


W dalszej kol
ejności ustalono, że zamawiający nie wykluczył z udziału w
postępowaniu wykonawców: Multiconsult Polska sp. z o.o., Transprojekt Gdański sp. z o.o.,
Voessing Polska sp. z o.o.,

Mosty Katowice sp. z o.o. ani konsorcjum Arcadis sp. z o.o. i
Egis Poland sp. z o.o.
(okoliczność niesporna).

Odwołanie zasługują na uwzględnienie.
Odwołania podlegały uwzględnieniu, gdyż potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 20 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych;

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.

Z pierwszego z wymienionych przepisów wynika, że aby wykonawca podlegał
wykluczeniu z pos
tępowania, muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
a) z
awarcie przez wykonawcę porozumienia z innymi wykonawcami,

b) zawarte porozum
ienie musi mieć na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w
postępowaniu,
c) zamawiający musi wykazać ww. okoliczności przy pomocy stosownych środków
dowodowych.
Z przepi
su wynika zatem, że niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek
porozumieni
a, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne. Zawarcie takiego rodzaju
porozumienia
musi być dowiedzione przez zamawiającego, na którym spoczywa ciężar
dowodu.
W analizowanej sprawie zamawiający uznał, że zostały spełnione ww. przesłanki i
zdecydował się wykluczyć odwołujących z udziału w postępowaniu. W tej sytuacji przepisy
ustawy Pzp nakładały na zamawiającego dodatkowy obowiązek, a mianowicie podania
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla czynności wykluczenia. Zgodnie
bowiem z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne.

Z kolei z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy P
zp wynika zasada równego traktowania
wykonawc
ów. Zgodnie z tą zasadą zamawiający ma obowiązek identycznie traktować
wykonawców, którzy znajdują się w analogicznej sytuacji.

Izba
stwierdziła, że uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia odwołujących z 21
czerwca 2019 r. i przedstawiony na jej pop
arcie materiał dowodowy zgromadzony w sprawie
świadczyły o tym, że niewątpliwie odwołujący Aecom i Italferr zawarli między sobą
porozumienie. Okol
iczność ta nie była sporna między stronami. Nie ulegało wątpliwości, że
odwo
łujący Aecom złożył zamawiającemu ofertę w części postępowania obejmującej LCS
Inowrocław. Z kolei odwołujący Italferr złożył zamawiającemu ofertę w części 2
post
ępowania, dotyczącej LCS Bydgoszcz Główna. Celem wykazania warunków udziału w
post
ępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego wykonawcy ci
polegali wzajemnie na swym potencjale. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego celem
wykazania
warunków udziału w postępowaniu jest instytucją uregulowaną w art. 22a ustawy
Pzp.
Przypomnienia wymaga, że stosownie do art. 22a ust. 1 ustawy Pzp:
1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nim stosunków prawnych.
2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych


podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.

Na powyższe zwrócił uwagę sam zamawiający, gdyż w postanowieniu pkt 8.3. SIWZ
wyraźnie dopuścił możliwość polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich
celem wykazania warunków udziału w postępowaniu.
W dalszej kolejności na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący w analizowanej
sprawie polegali za zasobie wiedzy i do
świadczenia podmiotów trzecich. Skorzystanie z
dobrodziejstwa tej instytucji wymagało, aby podmioty udostępniające swe zasoby wykonały
usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Innymi słowy podmiot trzeci
udost
ępniając zasób doświadczenia musiał zobowiązać się do uczestniczenia w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy. Powyższy obowiązek wynikał jednoznacznie z
przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, w
odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane
lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Na powyższy obowiązek zwrócił
uwagę sam zamawiający przytaczając treść powołanego przepisu w postanowieniu pkt 8.4.
SIWZ.
Biorąc pod uwagę przytoczone regulacje prawne a także postanowienia SIWZ
odwołujący AECOM i Italferr aby wzajemnie udostępnić sobie zasoby doświadczenia i osób
musieli zawrzeć daleko idące porozumienie, którego treścią było przekazanie tych zasobów i
podwykonawstwo
odpowiedniej części przedmiotu zamówienia. Oczywistym w tej sytuacji
jest, że odwołujący AECOM i Italferr nie tylko mogli, ale i musieli uzgodnić zasady przyszłej
współpracy i podwykonawstwa.
Wreszcie
przypomnieć należy o wymogach formalnych, jakich zgodnie z SIWZ
należało dopełnić aby wykazać warunki udziału w postępowaniu i realność udostępnienia
zasobu przez podmiot trzeci
. Po pierwsze, zgodnie z pkt 8.3.3. SIWZ zamawiający zastrzegł,
że w celu oceny, czy Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 22a Ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w
stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określą w szczególności:
a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonaniu
Zamówienia,
c) zakres i okres udziału innego podmiotu, przy wykonywaniu Zamówienia,


d) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane
zdolności dotyczą.

Po drugie, zaś zamawiający wymagał, aby wykonawcy celem wykazania warunków
złożyli mu następujące dokumenty:
9.7.1. wykaz usług (…) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego
Załącznik Nr 6 do IDW),
9.7.2. dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane,
9.7.4. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami.

Jak wynikało z powyższego, jeżeli wykonawca zamierzał wykazać spełnienie warunku
przy pomocy potencja
łu podmiotu trzeciego musiał pozyskać od swego przyszłego
podwykonawcy dane, kt
óre umożliwiłyby mu wypełnienie odpowiednich dokumentów
formalnych i to w szczeg
ółowości wymaganej przez zamawiającego (np. nazwy wykonanych
usług, ich wartości, daty wykonania usług przez podwykonawcę, czy dane na temat
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia udostępnianych osób). Powyższe wymuszało
przepływ niezbędnych informacji i dokumentów pomiędzy obu odwołującymi.
Dostrzeżenia wymagało, że analogiczne porozumienie, którego celem było wzajemne
udos
tępnienie zasobów doświadczenia i potencjału kadrowego oraz podwykonawstwo
zawarli mi
ędzy sobą inni wykonawcy. Stwierdzono, że przystępujący Multiconsult Polska sp.
z o.o.
złożył ofertę w części 1 zaś zasoby doświadczenia i osób udostępnili mu wykonawcy
Transprojekt Gda
ński sp. z o.o. i Voessing Polska sp. z o.o. Z kolei Voessing Poslka sp. z
o.o. złożył ofertę w części 2, korzystając z zasobów Multiconsult Polska sp. z o.o. i
Transprojekt
Gdański sp. z o.o. Wreszcie Transprojekt Gdański sp. z o.o. złożył ofertę w
części 3, posiłkując się zasobami Multiconsult Polska sp. z o. o. i Voessing Polska sp. z o.o.
Analogicznie porozumienie zawarli
także wykonawcy Arcadis sp. z o.o. i Mosty
Katowice sp. z o.o. Ofert
ę w części 1 zamówienia złożyli wykonawcy Arcadis sp. z o.o. i
Egis Poland sp. z o.o.,
polegając na zasobach zdolności technicznej Mosty Katowice sp. z
o.o. Z kolei wykonawca Mosty Katowice
sp. z o.o. ofertował na część 3, posiłkując się
zasobem
zdolności technicznej Arcadis sp. z o. o.

Rzeczywiście w treści dokumentów składanych przez odwołujących Aecom i Italferr
można było doszukać się daleko idących podobieństw. Podobieństwa te zasadniczo zostały
prawidłowo dostrzeżone przez zamawiającego w uzasadnieniu czynności wykluczenia, co
wynikało z ustaleń poczynionych przez Izbę. Co więcej, podobieństwa te wynikły częściowo
z tego, że wykonawcy przesyłali sobie co najmniej częściowo wypełnione pliki z
wykazywanym doświadczeniem czy osobami. Okoliczności te zostały przyznane przez obu
o
dwołujących w treści wniesionych odwołań. Odwołujący Italferr oświadczył, że nie
zaprzecza, że uzyskał od Aecom jako swojego podwykonawcy pewną pomoc w
przygotowaniu oferty
– w zakresie w jakim Aecom zobowiązał się do przekazania zasobów
dotyczących doświadczenia oraz osób, a także w odniesieniu do części, w jakiej miałby to
zamówienie realizować jako podwykonawca
. Odwołujący Italferr przyznał, że z uwagi na
doświadczenie i znajomość języka polskiego, gdy była taka konieczność, podwykonawca
grzecznościowo wspierał Italferr w sporządzeniu jego oferty
(por. pkt 46 odwołania w sprawie
KIO 1251/19). Z kolei w pkt 51 e
swego odwołania odwołujący Italferr stwierdził, że uzupełnił
wykaz osób na przesłanym mu dokumencie w części uzupełnionym przez Aecom
. Natomiast
w pkt 2.64 i 2.66 swego odwo
łania odwołujący Aecom oświadczył, że pani K. R. (pracownik
odwołującego Aecom do 30 czerwca 2019 r.) przygotowywała wykaz usług i osób w zakresie
udostępnionych zasobów przez odwołującego, co jest normalnym działaniem we współpracy
pomiędzy dwoma podmiotami (tu odwołującym oraz Italferr)
.

Powyższe porozumienie – w okolicznościach danej sprawy - nie świadczyło jednak o
tym,
że cel tego porozumienia miał na celu ograniczenie konkurencji między wykonawcami.
Podkreślenia wymagał kluczowy fakt, że odwołujący Aecom i Italferr, polegając
wzajemnie na swym
doświadczeniu i osobach, złożyli oferty w odrębnych częściach
postępowania. Podział zamówienia na części oznaczał, że w każdej z tych części
funkcjonował odrębny opis przedmiotu zamówienia, warunki, kryteria oceny ofert itp. Tego
rodzaju postępowanie toczy się celem udzielenia odrębnych i niezależnych od siebie
zamówień w każdej z części. Powyższe oznaczało, że obaj odwołujący żadną miarą nie
konkurowali ze
sobą w analizowanym postępowaniu. Zamawiający przyznał zresztą w
trakcie rozprawy dwukrotnie,
że odwołujący Aecom i Italferr między sobą nie konkurowali.
Podział zamówienia i złożenie ofert na różne części oznaczał, że odwołujący nie mieli
jakiejkolwiek
możliwości manipulowania wynikami postępowania w części 1 ani 2, np.
wycofywania ofert na korzyść drugiego, uzgadniania działań wobec innych wykonawców itp.

Dostrzeżenia przy tym wymagało, że zamawiający naruszył zasadę równego
traktowania
wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Analiza plików przesłanych
przez konsorcjum Arcadis sp. z o.o.
prowadziła do wniosku, iż szablony tych plików zostały

stworzone przez panią E. P. . Z kolei z właściwości pliku obejmującego wykaz osób
przesłanego przez wykonawcę Mosty Katowice sp. z o.o. wynikało, że szablon pliku został
stworzony także przez panią E. P. . Ponadto wykonawcy ci wskazali w wykazach osób ten
sam personel kierowany do realizacji
zamówienia. Analiza złożonych wykazów prowadziła
również do wniosku, że wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o., Transprojekt Gdański sp.
z o.o. i Voessing P
olska sp. z o.o. przesłali zamawiającemu wykazy osób, których treść
wskazywała zbliżone dane wykazywanych osób. Ustalono również, że jeszcze dalej idące
zbieżności dotyczyły doświadczenia wykazywanego przez wykonawców w wykazach usług.
Powyższe ustalenia prowadziły do wniosku, że porozumienia zbliżone do
porozumienia Aecom-Italferr
zawarli także inni wykonawcy. Pomiędzy tymi wykonawcami
zaistniał analogiczny przepływ informacji, a nawet i plików, a mimo to zamawiający
potraktował tych wykonawców odmiennie od odwołujących, gdyż nie wykluczył ich z udziału
w postępowaniu.

W d
alszej kolejności stwierdzono, że zamawiający nie udowodnił, iż odwołujący
Aecom i Italferr zawarli swe porozumienie
„w celu ograniczenia konkurencji między
wykonawcami w post
ępowaniu”.
W uzasadnieniu czynności wykluczenia zamawiający wskazał po pierwsze, że
antykonkuren
cyjność porozumienia odwołujących miała wyrażać się w obejściu zakazu
złożenia przez odwołujących oferty na więcej niż jedną cześć zamówienia. Wywiódł, że z
uwagi na fakt wzajemnego udost
ępnienia zasobów, który wiązał się z koniecznością
uczestniczenia w realizacji zam
ówienia jako podwykonawca, obaj odwołujący mieli otrzymać
dost
ęp do zamówienia zarówno w ramach części 1 jak i 2 zamówienia (pkt 11a uzasadnienia
czynności wykluczenia).
Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że powyższa okoliczność dotyczyła nie tylko
odwołujących Aecom i Italferr, ale także pozostałych grup wykonawców (Arcadis sp. z o.o. –
Mosty Katowice ) oraz Multiconsult Polska sp. z o.o., Transprojekt
Gdański sp. z o.o. i
Voessing Polska sp.
z o.o. Każdy z wymienionych wykonawców przez uczestniczenie w
realizacji
zamówienia dodatkowo jako podwykonawca innego wykonawcy otrzymał dostęp do
zamówienia w więcej niż jednej części. Celem wzmocnienia swej argumentacji zamawiający
powołał się na fragment raportu UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój
konkurencji
”. Wnikliwa analiza przywołanego raportu prowadziła do wniosku, że przytoczony
przez zama
wiającego w uzasadnieniu czynności wykluczenia fragment dotyczył sytuacji, w
której podwykonawca jest wykonawcą składającym odrębną ofertę w tym samym
post
ępowaniu. Jednocześnie taki podwykonawca, w tym samym postępowaniu, zobowiązuje
się wobec innego wykonawcy do wykonania całego lub prawie całego zakresu przedmiotu
zamówienia. Z raportu wynikało zatem, że chodzi o sytuację, w której zakres

podwykonawstwa w jednej ofercie
można zrównać z wykonawstwem. W ten sposób dany
przedsi
ębiorca niejako narusza zakaz składania więcej niż jednej oferty w tym samym
postępowaniu, wynikający z art. 82 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że stan faktyczny opisany w raporcie UOKiK znacząco różnił się od
sytuacji w analizowanej sprawie. Po pierwsze, w raporcie
była mowa o układzie, w którym
oferty takiego przedsiębiorcy zostały złożone w tym samym postępowaniu a więc ze sobą
konkur
owały. O takiej sytuacji nie można było mówić w analizowanej sprawie. Zamawiający
pominął kluczowy dla oceny fakt, że w analizowanej sprawie oferty odwołujących Aecom i
I
talferr zostały złożone w dwóch, odrębnie ocenianych częściach postępowania. Oferty te ze
sobą zatem nie konkurowały, co zostało przyznane dwukrotnie i wyraźnie przez
zamawia
jącego w trakcie rozprawy.
Po drugie, w raporcie
była mowa o sytuacji, w której zakres podwykonawstwa w
d
rugiej z konkurujących ze sobą ofert osiągnie taki poziom, że można iż powiedzieć, iż to
podwykonawca de facto wykona c
ałość przedmiotu zamówienia. Dostrzeżenia wymagało, że
w uzasadnieniu czy
nności wykluczenia odwołujących, zamawiający nie poczynił
jakichkolwiek ust
aleń co do wielkości podwykonawstwa Aecom w ofercie złożonej przez
Italferr ani rozmiaru podwykonawstwa I
talferr w ofercie złożonej przez Aecom. W efekcie
z
amawiający nie uzależnił od takich ustaleń swej decyzji o wykluczeniu odwołujących. Na
uwagę zasługiwał również fakt, że zamawiający nie poczynił analogicznych ustaleń również
w stosunku do poz
ostałych grup wykonawców, który złożyli odrębne oferty w rożnych
częściach postępowania, udostępniając sobie wzajemnie swe zasoby. Ma zatem rację
odwołujący Aecom, gdy twierdzi, że takiego zarzutu zamawiający nie stawia, ani takiej
sytuacji nawet nie analizuje
(por. pkt 2.22, s. 10
odwołania Aecom).
Co więcej, zarzutu takiego zamawiający nie przedstawił także w trakcie rozprawy.
Argumentacj
ę w tym zakresie zaprezentował jedynie przystępujący po stronie
zamawiaj
ącego Multiconsult Polska sp. z o.o. Izba zobowiązana była pozostawić bez
rozpoznania omawiane z
arzuty przystępującego Multiconsult Polska sp. z o.o.. Po pierwsze,
zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp,
czynności uczestnika postępowania nie mogą
pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił
.
Zamawia
jący nie wykluczył odwołujących z omawianego powodu, więc stanowisko
przystępującego okazało się sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego. Po drugie,
rozważanie tej nowej podstawy wykluczenia odwołujących wyartykułowanej dopiero w trakcie
rozprawy
było niedopuszczalne. Podzielono w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia
Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego


odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami
podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego,
po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad pos
tępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych.
Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w
odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to
odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie
zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez
Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)
”.
Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Spraw
iedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który akcentując doniosłość uzasadnienia czynności wykluczenia wskazał, iż: „W tym
względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa
członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji
zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie
po
zwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może
być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia
obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego,
że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych
środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień
publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do
wniesieni
a takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący


dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych
przepisów
”.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba nie mogła wypowiedzieć się w
przedmiocie nowyc
h podstaw wykluczenia odwołujących, zakomunikowanych im dopiero w
trakcie rozprawy i to przez przystępującego Multiconsult, a nie gospodarza postępowania,
jakim był zamawiający.

W dalszej
kolejności zamawiający uzasadniając rzekomą antykonkurencyjność
porozumienia
wskazał, że odwołujący mieli możliwość uzgodnienia podziału zamówienia (ich
części) między sobą (pkt 11 b uzasadnienia czynności wykluczenia).
Zdaniem Izby oczywistym jest,
że odwołujący, którzy wzajemnie zobowiązali się do
uczestnictwa w realiz
acji zamówienia w charakterze podwykonawcy mieli świadomość, do
której części zamówienia ich zasób zostanie wykorzystany. Z kolei sami zwracając się o
udostępnienie zasobu doświadczenia przez przyszłego podwykonawcę musieli mu wskazać,
do
której części zasób ma zostać skierowany. Było to też niezbędne biorąc pod uwagę
konieczność dokonania choćby oceny możliwości podjęcia się pracy jako podwykonawca,
dokonania wyceny oferty podwykonawczej itd. Powyższe oznaczało, że informacja ta w
sposób oczywisty znana była obu odwołującym. Do powyższych wniosków prowadziła
również uważna lektura zobowiązań AECOM i Italferr zawartych w ofertach odpowiednio
odwołującego Italferr i Aecom, gdzie nazwy części postepowania, do których kierowano
zasoby,
była sprecyzowana. Powyższe nie oznaczało jednak, że porozumienie w tym
zakresie
miało na celu ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Konieczność wymiany tych
informacji wynika
ła także z obowiązku wykazania realności udostępnienia zasobu. Co
więcej, to sam zamawiający w postanowieniu pkt 8.3.3. SIWZ zażądał od wykonawców
dokumentów, które opisywałyby zakres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia, sposób wykorzystania zasobu itd.
Dostrzeżenia przy tym wymagało, że analogiczna wymiana informacji miała miejsce
także w grupie wykonawców Arcadis sp. z o.o. - Mosty Katowice sp. z o.o. i w grupie
Multiconsult Polska sp. z o.o. -
Transprojekt Gdański sp. z o.o. – Voessing Polska sp. z o.o.
Na powyższe wskazywała treść zobowiązań do udostępnienia zasobów znajdujących się w
ofertach ww. wykonawców.

Następnie
zamawiający
podniósł,
że
antykonkurencyjnośćporozumienia
odwołujących miała wyrażać się w zastrzeżeniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów dotyczących wzajemnych powiązań w celu uniemożliwienia konkurentom
wywiedzenia tych
zależności (pkt 11 d uzasadnienia czynności wykluczenia).

Izba stwierdziła, że przywołała przez zamawiającego okoliczność faktyczna nie
po
legała na prawdzie. Owszem odwołujący zastrzegli jako tajemnice swych przedsiębiorstw
informacje znajdujące się w zobowiązaniach oraz w wykazach usług i osób. Wbrew
stanowisku zamawiającego z pewnością jednak nie uczynili tego w celu uniemożliwienia
konkurentom ustalenia
wzajemnych powiązań. Uszło uwadze zamawiającego, że odwołujący
Aecom i
odwołujący Italferr nie ukryli przed konkurentami faktu, iż polegają wzajemnie na
swych zasobach celem wykazania warunków udziału w postępowaniu. Informacja ta
wynikała wprost i jednoznacznie z jawnych formularzy ofertowych obu odwołujących (pkt 11
formularzu ofertowych odwo
łujących). W formularzu ofertowym odwołującego Aecom
wpisano,
że polega na zdolności technicznej lub zawodowej Italferr, a w formularzu
odwołującego Italferr widniała informacja o poleganiu na analogicznych zasobach Aecom. W
konsekwencji
każdy z konkurentów odwołujących mógł z łatwością ustalić istnienie
wzajemnych zależności między odwołującymi. Dostrzeżenia wymagało również, że zbliżone
informacje zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w pozostałych dwóch
grupach powiązanych ze sobą wykonawców.

W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że o antykonkurencyjnym celu
porozumienia
miało świadczyć to, że odwołujący mogli uzgodnić ceny swych ofert, gdyż ceny
ich
oferty są najniższe w postepowaniu (pkt 11 c uzasadnienia wykluczenia). Izba
stwierdzi
ła, ze przywołana podstawa wykluczenia okazała się nieprawdziwa. Jak wynikało z
protokołu z otwarcia ofert, cena oferty odwołującego Aecom nie była najniższą zaoferowaną
w części 1. Analogicznie cena oferta Italferr nie okazała się najniższą w części 2
zam
ówienia. Nie wiadomo również w jaki sposób domniemane uzgodnienie ceny między
odwołującymi miało oddziaływać na przebieg postępowania w sytuacji, gdy oferty te zostały
złożone w odrębnych częściach zamówienia.
Następnie zamawiający podniósł, że o niekonkurencyjnym charakterze porozumienia
odwołujących miała świadczyć okoliczność, że wykonawcy ci kierowali do zamawiającego
jednobrzmiące wnioski o umożliwienie dokonania wglądu do ofert konkurentów.
Izba stwierdziła, że odwołujący rzeczywiście w tym samym dniu skierowali do
zamawiającego wnioski o udostępnienie ofert swych konkurentów. Treść wniosków różniła
się merytorycznie (wykonawcy żądali udostępnienia innych ofert, a mianowicie jedynie w
tych
częściach, w których złożyli oferty; inny podmiot został wskazany jako wnioskodawca,
podano
także inne adresy mailowe). Wnioski te wykazywały natomiast podobieństwo pod
względem formalnym (użyte sformułowania, wnioski grzecznościowe). Zdaniem Izby
podobieństwo formalne wniosków, którego można było się dopatrzyć, nie świadczyło o
zawarciu porozumienia antykonkurencyjnego.
Nie można się bowiem takiego celu dopatrzyć
nawet gdyby przyjąć, że wykonawcy wymienili się grzecznościowo wzorem druku wniosku o

udostępnienie do wglądu ofert konkurencyjnych. Przypomnienia wymaga, że odwołujący
złożyli omawiane wnioski w dwóch różnych częściach zamówienia, w których ze sobą nie
konkurowali.
Reasumując Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołujących z udziału w
postępowaniu naruszył art. 24 ust. 1 pkt 20 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Stosownie do
tego przepisu,
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Wbrew stanowisku
odwołujących, zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności nie stwierdził, że uznaje
ofertę któregokolwiek z odwołujących za odrzuconą. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć
wskazanego przez wykonawców przepisu.

Zasadny okazał się podniesiony przez odwołującego Aecom zarzut naruszenia art. 87
ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp p
rzez zaniechanie wezwania odwołującego Aecom do
złożenia wyjaśnień odnośnie powziętych wątpliwości związanych z okolicznościami złożenia
oferty przez odwołującego. Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wzywa także,
w wyznaczonym przez siebie te
rminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert.
Zdaniem Izby, jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do okoliczności
złożenia oferty przez odwołującego, to powinien wezwać go do złożenia stosownych
wyjaśnień, czego nie uczynił.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwz
ględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie

. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1-2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte
w pkt 3-4 se
ntencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11
/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalny
m, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego,
musi skutkować oddaleniem odwołania. W obu
sprawach stwierdzone naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 i art. 7 ust.
1 ustawy Pzp mogą mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem tych przepisów wykluczył
odwołujących z udziału w postępowaniu, zaś oferty odwołujących Aecom i Italferr mogą być
wybrane jako najkorzystniejsze w częściach odpowiednio 1 i 2 zamówienia.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego
. W konsekwencji Izba w pkt 1 i 2 wyroku nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia odwołujących z udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 i 2 wyroku.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku
oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Oba odwołania zostały uwzględnione. Odpowiedzialność za wynik postępowania w
każdej ze spraw ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania
odwoławczego w każdej ze spraw składał się wpis od odwołania uiszczony przez każdego z
odwołujących w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez każdego z odwołujących
z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunków
złożonych do akt sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego postanowiono jak w
sentencji.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie:
……………………..

……………………..



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie