rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-12
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1214/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca
2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K., J. K. w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu

orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. K., J. K. i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K., J. K. tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

………………………………..


Sygn. akt: KIO 1214/19
Uzasadnienie

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na
terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.

W dniu 28 czerwca 201
9 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: A. K., J. K., działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą MDA – Spółka
Cywilna we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec:
I.
unieważnieniu przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK
Sp. z o.o. we Wrocławiu, postępowanie nr Z3/3789,
II.
podjęciu przez zamawiającego czynności zatrzymania wadium wniesionego przez
odwołujących w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sprzątanie
pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu,
postępowanie nr Z3/3789,
III.
odrzuceniu przez z
amawiającego oferty wykonawcy odwołujących, złożonej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sprzątanie pomieszczeń i placów
zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu, postępowanie nr Z3/3789,
IV.
wykluczeniu
odwołujących z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we
Wrocławiu, postępowanie nr Z3/3789,
V.
zaniechaniu niezwłocznego powiadomienia odwołujących o odrzuceniu oferty oraz o
przyczynach odrzucenia oferty, w tym podania podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty
odwołujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sprzątanie
pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu,
postępowanie nrZ3/3789,
VI.
zaniechaniu
niezwłocznego powiadomienia odwołujących o wykluczeniu ich oferty oraz
o przyczynach wykluczenia oferty, w tym podania podstawy prawnej i faktycznej wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sprzątanie

pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu,
postępowanie nr Z3/3789,
VII.
zaniechaniu sporządzenia przez zamawiającego wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego i prawnego co do czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
za
mówienia publicznego pn.: Sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie
obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu, postępowanie nr Z3/3789.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu:
l. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
przez z
amawiającego wypełnienia ciążącego na nim obowiązku informacyjnego wynikającego
z ww.
normy prawnej i brak niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców, w tym
odwołującego się o :
-
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania wraz z uzasadnieniem
prawnym i faktycznym wykluczenia,
-
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, wraz z uzasadnieniem prawnym i
faktycznym odrzucenia oferty,
-
unieważnieniu postępowania, wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym
unieważnienia postępowania,
co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady przejrzystości postępowania,
albowiem uniemożliwiło wykonawcom, w tym odwołującym, powzięcia wiadomości o
powodach odrzucenia jego oferty z postępowania oraz podstawach prawnych i faktycznych
takiej czynności zamawiającego, brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego
czynności unieważnienia postępowania nie pozwolił natomiast na powzięcie przez
odwołujących wyraźnej wiadomości w przedmiocie powodów unieważnienia postępowania, a
w konsekwencji pod
jęcia decyzji co do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przewidzianej w art. 179 ustawy P.z.p.;
II. naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 a w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 i ust. 4 w zw.
z art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy P.z.p. oraz art. 60 i art. 866 ustawy Kodeks cywilny poprzez
nieuprawnione wykluczenie
odwołujących jako wykonawców z postępowania i stwierdzenie,
że odwołujący nie spełniali warunków udziału w postępowaniu wobec nieprzedstawienia
pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu drugiego wspólnika spółki cywilnej, a w
konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty
odwołujących i unieważnienie postępowania,
podczas gdy:

-
oferta
odwołujących podpisana podpisem elektronicznym przez wspólnika spółki
cywilnej- A. K.
, była ważna i nie podlegała odrzuceniu, albowiem zgodnie z art. 866 K.c. każdy
ze wspólników spółki cywilnej był uprawniony do jej jednoosobowej reprezentacji, umocowanie
A. K.
wynika również z samej treści umowy spółki, i brak było podstaw do wykluczenia
odwołujących z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty,
-
art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p. nie przewiduje sankcji za niedotrzymanie terminu
przedłożenia i pełnomocnictwa w postaci wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty, a
dokonan
ie takiej czynności na podstawie tego przepisu uznać należy za , nieuzasadnione,
-
wykonawca niezwłocznie po uzyskaniu informacji o niedoręczeniu pełnomocnictwa, |
ponownie je przedłożył - skutecznie, a niedoręczenie pełnomocnictwa w terminie nastąpiło bez
jego winy i z przy
czyny leżącej po stronie zamawiającego,
-
pełnomocnictwo do złożenia oferty w imieniu spółki przez A. K., jako oświadczenie woli
w
spólnika w rozumieniu art. 60 K.c. zostało złożone w pliku JEDZ, podpisanym przez J. K.
podpisem elektronic
znym, do którego to pliku zamawiający miał dostęp, gdyż odwołujący
udzielił zamawiającemu informacji o hasłach do plików JEDZ,
-
wobec braku podstaw do wykluczenia
odwołujących z postępowania i odrzucenia ich
oferty, brak było podstaw do unieważnienia postępowania przez zamawiającego;
III. naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. poprzez
nieuzasadnione podjęcie przez
z
amawiającego czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołujących w
postępowaniu, podczas gdy brak uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3a ustawy
P.z.p. w terminie wyznaczonym przez zama
wiającego nastąpił z przyczyn niezawinionych
przez
odwołujących i z przyczyn nieleżących po stronie odwołujących. Odwołujący
niezwłocznie po zorientowaniu się o niedoręczeniu wiadomości z pełnomocnictwem ponownie
przesłali - skutecznie- żądane pełnomocnictwo, umocowanie A. K. do złożenia oferty w imieniu
spółki cywilnej wynikało z przepisów kodeksu cywilnego oraz z oświadczenia woli J. K.
złożonego w pliku JEDZ, brak było zatem podstaw do zatrzymania wadium odwołujących
przez z
amawiającego.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i
nakazanie z
amawiającemu:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołujących,
3. unieważnienie czynności wykluczenia oferty odwołujących,
4.
powtórzenie przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert,

5.
wybór oferty odwołujących jako najkorzystniejszej,
6.
unieważnienie czynności zatrzymania przez zamawiającego wadium wniesionego
przez o
dwołujących.
Odwołujący wnieśli o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów poniesionego wpisu od odwołania oraz kosztów
reprezentowania odwołujących przez profesjonalnego pełnomocnika.
Odwołujący podnieśli, że są uprawnieni do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179
ust.1 ustawy P.z.p., bowiem ma
ją interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, które jest
objęte niniejszym odwołaniem oraz ponieśli szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wnieśli bowiem
ofertę w toku postępowania o udzielenie przez zamawiającego zamówienia publicznego pn.
Sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na terenie obiektów MPK Sp. z o.o. we
Wrocławiu, postępowanie nr Z3/3789. Zgodnie natomiast z treścią informacji z otwarcia ofert
z dnia 25.0
4.2019 r. oferta złożona przez odwołujących była jedyną, która spełniała
wymagania za
mawiającego w przedmiocie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
za
mówienia publicznego i – gdyby zamawiający w dalszym toku postępowania nie uchybił
przepisom ustawy P.z.p.
– zostałaby wybrana ofertą najkorzystniejszą i odwołujący zawarliby
umowę na realizację zamówienia publicznego.
Odwołujący podnieśli, że postępowanie prowadzone było przy użyciu środków
komunikacji elektr
onicznej. Komunikacja pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami odbywała
się przy użyciu Platformy Przetargowej MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu. W pkt. 11.5. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), część I- Instrukcja dla Wykonawców, wskazano, że
jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa,
zamawiający wezwie do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. W s.i.w.z. nie wskazano sankcji, jaką zamawiający przewidywałby za
niedotrzymanie terminu na złożenie pełnomocnictwa. W pkt. 11.8. Instrukcji wskazano, że
wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy
P.z.p.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego
(np. konsorcjum, spółka cywilna) ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (w takim przypadku do
oferty należy załączyć pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia). W pkt. 11.10. Instrukcji wskazano, że dokumenty
i oświadczenia, o których mowa powyżej składane są w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za

zgodność z oryginałem, przy czym poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy
użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W przypadku pełnomocnictwa wymaga się
oryginału (w postaci elektronicznej) lub kopii poświadczonej notarialnie za zgodność z
oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
W przedmiocie wadium w Części I s.i.w.z. zawarto zapis, iż zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3 i 3a ustawy P.z.p.
, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 oświadczenia, o
którym mowa w ust. 25 a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez w
ykonawcę jako najkorzystniejszej. W części 19.2. Instrukcji zamawiający wskazał, że
poinformuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o(...) wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni, wy
konawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
(...)-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący złożyli ofertę w formie:
-
formularza ofertowego, zgodnie z s.i.w.z., podpisanego podpisem elektronicznym
przez wspólnika spółki cywilnej – A. K.,
-
Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(JEDZ) -
podpisanego podpisem elektronicznym przez wspólnika J. K.,
-
Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(JEDZ) - podpis
anego podpisem elektronicznym przez wspólnika A. K.,
-
wymaganych przez s.i.w.z.
oświadczeń wykonawców, osobno do każdego z
wspólników spółki cywilnej – J. K., podpisane przez J. K. oraz A. K., podpisane przez A. K.
Do oferty złożonej przez odwołujących przedłożono pełnomocnictwo z dnia 24.04.2019
r., w formie skanu z podpisem własnoręcznym J. K.
W plikach JEDZ, podpisanych zarówno przez wspólnika A. K., jak i przez wspólnika J.
K.
, wskazano, że osobą wyznaczoną do kontaktów jest Pan A. K.. W dziale B- INFORMACJE
NA TEMAT PRZEDSTAWICIELI WYKONAWCY, wskazano że osobą upoważnioną do
reprezentowania Wykonawcy jest Pan A. K.
. Oświadczenia te (zawarte w formularzu JEDZ)
zostały złożone i podpisane zarówno przez Panią J. K., jak i przez Pana A. K., a zatem przez
obu wspólników wykonawcy- MDA Spółka cywilna.
W wyniku otwarcia ofert w dniu 25 kwietnia 2019 r. oferta
odwołujących uznana została
za najkorzystniejszą. Z informacji o otwarciu ofert wynika również niewątpliwie, że oferta

odwołujących była jedną ofertą mieszczącą się w kwocie, którą zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W dalszym toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający wezwał odwołujących:
-
pismem z dnia 22.05.2019 r., I.dz. 7/2019 o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu, w terminie do dnia
31.05.2019 r. w oryginale w postaci elektronicznej (opatrzonym kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
) wraz z informacją, że oferta wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w
wyznaczonym terminie lub złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzą,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zostanie
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p.
-
pismem z dnia 22.05.2019 r., I.dz. 6/2019 do złożenia pełnomocnictwa lub dokumentu
potwierdzającego umocowanie dla Pana A. K., do reprezentowania Pani J. K., wspólnika spółki
cyw
ilnej działającej pod nazwą MDA Spółka cywilna, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz podpisania i złożenia, w przedmiotowym postępowaniu, w imieniu i na rzecz
wykonawcy: A. K. i J. K.-
wspólników spółki cywilnej działającej pod nazwą MDA- Spółka
cywilna, oferty z dnia 25.04.2019 r., w terminie do dnia 29.05.2019 r. W wezwaniu nie
wyznaczono żadnego rygoru odnośnie przekroczenia wyznaczonego terminu, w tym rygoru
wykluczenia w
ykonawcy z postępowania bądź odrzucenia oferty.
O
ba wezwania zostały doręczone na skrzynkę elektroniczną wykonawcy -
andrzej@fleshcar.pl. w dniu 22 maja 2019 r. o godzinie 15:27. W dacie 29 maja 2019 r. o
godzinie 13:46 A. K.
, działający w imieniu Wykonawcy, wysłał do przedstawiciela
Zamawiającego- A. R., wiadomość e-mail o treści:
„Dzień dobry, w załączeniu upoważnienie opatrzone podpisem elektronicznym. W dniu
jutrzejszym doślę wyjaśnienia. Z poważaniem, A. K.”.
Do wiadomości e-mail załączono pełnomocnictwo z dnia 24 kwietnia 2019 r., zgodnie
z wezwaniem z dnia 22 maja 2019 r., we wskazanej przez zamawi
ającego formie. Z przyczyn
niezależnych od wykonawcy, powyższy e-mail nie został doręczony zamawiającemu w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Domena odwołujących, z którego została
wysłana wiadomość elektroniczna, uznana została przez serwer zamawiającego za mającą
„niską reputację” i ze względów bezpieczeństwa wiadomość z tej domeny została
automatycznie odrzucona przez serwer z
amawiającego. Informacja o niemożliwości
doręczenia wiadomości została przesłana przez serwer na skrzynkę mailową odwołujących
„SPAM”, nie na skrzynkę główną odbiorczą wykonawcy. Wykonawca zatem nie miał
możliwości niezwłocznego dowiedzenia się, że wiadomość nie została doręczona. O braku
doręczenia wiadomości odwołujący dowiedzieli się w dniu 30 maja 2019 r. (kiedy to

z
weryfikowano zaistniały problem techniczny, niezależny od odwołujących) i wówczas to
niezwłocznie przesłał ponownie pełnomocnictwo za pomocą adresu mailowego -
darkand@o2.pl oraz przesłał do zamawiającego pismo z wyjaśnieniem zaistniałej sytuacji oraz
prośbą o potwierdzenie, że termin dosłania brakujących dokumentów został dotrzymany.
Odwołujący podnieśli, że na etapie przygotowywania odwołania odwołujący zwrócili się
z prośbą o wyjaśnienie, z jakich przyczyn technicznych mail z pełnomocnictwem nie dotarł do
zamawiającego i otrzymali następujące stanowisko informatyka: „W okolicach końca maja
skrzynka mailowa nie funkcjonowała poprawnie, co stwierdzono 3 czerwca przeprowadzając
testy wysyłki (m.in. andrzej@fleshcar.pl - > w.-r.@o2.pl). Maile nie docierały do adresatów
wybiórczo. Użytkownik skrzynki mailowej andrzej@fleshcar.pl w systemie webmail nie
dostawał żadnych informacji ze strony interfejsu bądź wiadomości mailowych mówiących o
niedostarczeniu maili.
Według moich informacji, po analizie raportów dostarczania maili problem wystąpił z powodu
odrzucenia dostępu do wybranych domen z powodu złej reputacji adresu iP powiązanego z
usługami mailowymi.
„SMTP error from remote mail server after initial connection: 554- mail. mpk. wroc.oł\n554 Your
access to this mail
system has been rejected due to the sending MTA’s poor reputation. If you
believe that this failure is in error, please contact the intended recipient via alternate means."
Kolejne problemy z dostarczeniem były następstwem wyżej wymienionego błędu. Maile
opatrzone wielokrotnymi komunikatami: „retry time not reached for any host for 1mpk.wroc.pr
nie trafiały do adresata pomimo adnotacji w raporcie o jego dostarczeniu. ”
Jednocześnie pismem z dnia 30.05.2019 r. odwołujący, w wypełnieniu wezwania
zamawiającego, złożyli wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny złożonej oferty.
Wobec braku odpowiedzi z
amawiającego na pismo odwołujących z dnia 30 maja 2019
r. i braku potwierdzenia przez z
amawiającego, że pełnomocnictwo dotarło oraz że termin do
jego
przedłożenia został zachowany, odwołujący złożyli zamawiającemu, w dniu 13 czerwca,
obszerne stanowisko, z przywołaniem podstaw faktycznych i prawnych przemawiających za
uznaniem oferty odwołujących za ważną i niepodlegającą wykluczeniu, a także ze
stan
owiskiem uzasadniającym- ewentualnie- zwrot wadium na rzecz odwołujących. Pismo to
zostało wystosowane z ostrożności oraz w celu zachowania należytej staranności przez
odwołujących, który w przeciągu 13 dni nie otrzymali od zamawiającego żadnej informacji, na
jakim etapie obecnie znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia oraz czy termin do
przedłożenia pełnomocnictwa został uznany za zachowany. Na pismo z dnia 13 czerwca 2019
r. o
dwołujący się nie otrzymał odpowiedzi od zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że w dacie 7 czerwca 2019 r. odwołujący się telefonicznie
s
kontaktował się z pracownikiem zamawiającego – Panią A. R. i w rozmowie tej poinformował,
że stosowne pełnomocnictwo od Pani J. K., do którego przedłożenia wzywał odwołującego
z
amawiający, zawarte jest w pliku JEDZ J. K.. Następnie w tej samej dacie- w dniu 7 czerwca
2019 r. odwołujący odebrał telefon od Pani A. R. - pracownika zamawiającego, iż zamawiający
nie może otworzyć plików JEDZ, gdyż te opatrzone są hasłem. A. K. telefonicznie podał
wówczas Pani A. R. hasła do plików, a następnie hasła te ponownie podał w piśmie
skierowanym do Zamawiającego w dniu 18 czerwca 2019 r. W korespondencji mailowej z dnia
18 czerwca 2019 r. o
dwołujący powołali się na przeprowadzoną rozmowę telefoniczną i
wskazał, że oczekuje potwierdzenia, iż hasła do plików JEDZ dotarły do zamawiającego.
Odwołujący nie otrzymał od zamawiającego odpowiedzi.
W dniu 19 czerwca 2019 roku odwołujący otrzymali od zamawiającego dwie
informacje-
o unieważnieniu postępowania oraz o zatrzymaniu wadium.
Odwołujący podnieśli, że w informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający
wskazał, że oferta MDA Spółka cywilna „podlega odrzuceniu” - nie wskazując jakiekolwiek
podstawy faktycznej i prawnej takiej decyzji. W uzasadnie
niu unieważnienia postępowania
zamawiający wskazali, że: w związku z tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zamawiający
unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP”
Informacja o unieważnieniu postępowania została podana na stronie internetowej
z
amawiającego. W zawiadomieniu o zatrzymaniu wadium w uzasadnieniu decyzji
z
amawiającego wskazano, że: „w przedmiotowym postępowaniu, za wykonawcę A. i J. K.-
wspólników spółki cywilnej działającej pod nazwą MDA- Spółka cywilna, ofertę w postaci
elektronicznej sporządził, złożył i opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym jeden ze
wspólników spółki cywilnej, tj. Pan A. K.. Do 1 oferty dołączona została jedynie kopia (skan)
pełnomocnictwa od Pani J. K. dla Pana A. K. (pełnomocnictwo to nie zostało sporządzone w
postaci elektronicznej ani nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W
związku z powyższym zamawiający w dniu 22.05.2019 r. wezwał odwołujących do
uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust 3 a ustawy P.z.p. Zgodnie z wezwaniem
uzupełnienie powinno nastąpić do dnia 29.05.2019 r. Wykonawca nie uzupełnił
pełnomocnictwa w wymaganej formie i wyznaczonym w wezwaniu terminie (...)Kierując się
stanowiskiem SN dot. sposobu złożenia , oświadczeń woli w postaci elektronicznej, a także
biorąc pod uwagę fakt, że mail, którego Wykonawca wysłał do Zamawiającego w dniu 29 maja
2019 r. nie został do Zamawiającego dostarczony, ponieważ serwer Zamawiającego nie
przyjął wiadomości z domeny Wykonawcy. o czym Wykonawca został poinformowany
automatyczną odpowiedzią w dniu 29 maja 2019 r. o godzinie 13:47, należy uznać, że

Wykonawca został poinformowany automatyczną odpowiedzią w dniu 29 maja . 2019 r. o
godzinie 13:47, należy uznać że Wykonawca nie uzupełnił pełnomocnictwa w wymaganej
formie i wyznaczonym w wezwaniu terminie (...) ponadto należy nadmienić, iż Wykonawca
wraz z ofertą przedłożył oświadczenia w formie JEDZ dla każdego ze wspólników spółki
cywilnej tj. Pana A. K. i Pani J. K.
. W oświadczeniu tym możliwie jest wskazanie w części 2 w
sekcji B osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy oraz zakresu
przedstawicielstwa, jednak w.w oświadczenia złożone przez Wykonawcę zostały opatrzone
hasłem, którego Wykonawca nie podał Zamawiającemu w ofercie. W związku z powyższym,
Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania oświadczenia JEDZ złożonego przez
Wykonawcę pod względem przedstawicielstwa. Zamawiający nie miał również podstaw do
wezwania Wykonawcy do jego uzupełnienia w związku z zastosowaniem w przedmiotowym
postępowaniu procedury określonej w art. 24 aa ustawy pzp”
Odwołujący wskazali, że wiadomość o braku doręczenia maila z pełnomocnictwem
otrzymali do
folderu SPAM, a informację o braku doręczeniu wiadomości powzięli w dniu 30
maja 2019 r. Niedoręczenie wiadomości e-mail nastąpiło z powodów leżących po stronie
zamawiaj
ącego i nie nastąpiło z winy odwołujących. Dodatkowo odwołujący wskazali, że
podali zam
awiającemu 1 hasła do plików JEDZ jeszcze przed podjęciem przez zamawiającego
decyzji o unieważnieniu postępowania - w pliku tekstowym oraz wcześniej w rozmowie 1
telefonicznej z przedstawicielem Zamawiającego (w dniu 7 czerwca 2019 r.).
Odwołujący stwierdzili, że w dalszej części uzasadnienia zawiadomienia o zatrzymaniu
wadium z
amawiający podał, że: „Mając na uwadze powyższe Zamawiający w pierwszej
kolejności przystąpił do oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust 1
ustawy Pzp),w związku z czym wezwał Wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie
art. 26 ust 3 a, ponieważ wyłącznie w odniesieniu Wykonawcy, którego oferta zostanie
oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej) dokonuje
się oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne w formie JEDZ. Tym
samym należy stwierdzić, że Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 ą nie złożył pełnomocnictwa, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej”.
W dniu 24 czerwca 2019 r. odwołujący ponownie wystosowali do zamawiającego
pismo, w którym domagali się odpowiedzi na pisemne stanowisko przedstawione przez
odwołujących w piśmie z dnia 13 czerwca 2019 r. Nie otrzymali odpowiedzi od zamawiającego.
Odwołujący podnieśli, że zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim z mocy art. 92
ust. 1 pkt. 2, 3 i 7 ustawy P.z.p.
obowiązku informacyjnego w przedmiocie poinformowania
niezw
łocznie wszystkich wykonawców o: wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, unieważnieniu
postępowania z podaniem uzasadnienia prawnego i faktycznego. Jako poinformowania
odwołujących o odrzuceniu jego oferty nie można w żadnym razie traktować cytowanego
powyżej zawiadomienia o zatrzymaniu wadium, a to z następujących powodów:
1.
Zawiadomienie
zostało skierowane jedynie do odwołujących, natomiast informacja o
odrzuceniu oferty winna być skierowana do wszystkich wykonawców - z treści zawiadomienia
nie wynika, aby zostało ono przesłane pozostałym wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu,
2.
Pismo z
amawiającego nosiło tytuł „Zawiadomienie o zatrzymaniu wadium”, a zatem nie
można go traktować jako informacji o odrzuceniu oferty,
3.
Z treści zawiadomienia nie wynika, że zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
odwołujących. W żadnej części uzasadnienia nie ma kategorycznego stwierdzenia, że oferta
wykonawcy została odrzucona, brak jest również uzasadnienia prawnego i faktycznego dla
odrzucenia oferty
odwołujących.
Wobec powyższego w pełni zasadny jest zarzut odwołujących naruszenia przez
z
amawiającego art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie przez z
amawiającego wypełnienia ciążącego na nim obowiązku
i
nformacyjnego wynikającego z ww. normy prawnej i brak niezwłocznego poinformowania
wszystkich wy
konawców, w tym odwołujących o :
-
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania wraz z uzasadnieniem
prawnym i faktycznym wykluczenia,
-
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, wraz z uzasadnieniem prawnym i
faktycznym odrzucenia oferty,
-
unieważnieniu postępowania, wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym
unieważnienia postępowania,
co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady przejrzystości postępowania,
albowiem u
niemożliwiło wykonawcom, w tym odwołującym, powzięcia wiadomości o
powodach odrzucenia jego oferty z postępowania oraz podstawach prawnych i faktycznych
takiej czynności zamawiającego, brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego
czynności unieważnienia postępowania nie pozwolił natomiast na powzięcie przez
odwołujących wyraźnej wiadomości w przedmiocie powodów unieważnienia postępowania, a
w konsekwencji pod
jęcia decyzji co do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przewidzianej w art. 179 ustawy P.z.p.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3a
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. oraz art. 60 i art.
866 ustawy Kodeks cywilny poprzez nieuprawnione wykluczenie o
dwołujących jako
wykonawcy z postępowania i stwierdzenie, że odwołujący nie spełniali warunków udziału w
postępowaniu wobec nieprzedstawienia pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu drugiego
wspólnika spółki cywilnej, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty odwołujących i
unieważnienie postępowania, podczas gdy:
-
oferta odwołujących, podpisana podpisem elektronicznym przez wspólnika spółki
cywilnej- A. K.
, była ważna i nie podlegała odrzuceniu, albowiem zgodnie z art. 866 K.c. każdy
ze wspólników spółki cywilnej był uprawniony do jej jednoosobowej reprezentacji, umocowanie
A. K.
wynika również z treści umowy spółki,
-
br
ak było podstaw do wykluczenia odwołujących z postępowania o udzielenie
zamówienia i odrzucenia jego oferty,
-
art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p. nie przewiduje sankcji za niedotrzymanie terminu
przedłożenia pełnomocnictwa w postaci wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty, a
dok
onanie takiej czynności na podstawie tego przepisu uznać należy za nieuzasadnione,
-
wykonawca niezwłocznie po uzyskaniu informacji o niedoręczeniu pełnomocnictwa,
ponownie je przedłożył - skutecznie, a niedoręczenie pełnomocnictwa w terminie nastąpiło bez
jego winy i
z przyczyny leżącej po stronie zamawiającego,
-
pełnomocnictwo do złożenia oferty w imieniu spółki przez A. K., jako oświadczenie woli
w
spólnika w rozumieniu art. 60 K.c. zostało złożone w pliku JEDZ, podpisanym przez J. K.
podpisem elekt
ronicznym, do którego to pliku zamawiający miał dostęp, gdyż odwołujący
udzielili z
amawiającemu informacji o hasłach do plików JEDZ,
-
wobe
c braku podstaw do wykluczenia odwołujących z postępowania i odrzucenia jego
oferty, brak było podstaw do unieważnienia postępowania przez zamawiającego.
Odwołujący podnieśli, że w uwagi na fakt, iż zamawiający nie poinformował
odwołujących o ich wykluczeniu, o odrzuceniu ich oferty oraz nie uzasadnił w sposób faktyczny
i prawny podjętych czynności, a także uzasadnił w sposób niewystarczający i niepełny
czynno
ść unieważnienia postępowania, odwołujący mogą jedynie domniemywać, jakie
powody - w ocenie o
dwołujących niesłuszne- stanęły za czynnością zamawiającego o
unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty odwołujących. Domniemania te odwołujący
opiera
ją na treści zawiadomienia o zatrzymaniu wadium- jednak jednocześnie podkreślając,
że w żadnej mierze nie uznają tego dokumentu za dokument, z którego można wywieść, iż
z
amawiający poinformował odwołujących o odrzuceniu ich oferty. Z uwagi na konieczność

powołania w odwołaniu wszystkich zarzutów i okoliczności faktycznych w sprawie pod rygorem
nierozpoznania później zgłoszonych przez Krajową Izbę Odwoławczą, odwołujący formułują
opisany powyżej zarzut.
Uzasadniając szerzej powyższy zarzut, poza okolicznościami faktycznymi podanymi w
treści zarzutu oraz w opisie stanu faktycznego w sprawie, odwołujący wskazali, iż odwołujący
i z
amawiający współpracują ze sobą od dwóch lat na obiekcie, którego dotyczy udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający dysponuje także umową spółki
cywilnej MDA, która stanowi między innymi, że:
„ §4 Celem spółki jest prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na: 81.29.Z.
Pozostałe sprzątanie
8.21.Z. Niespecjalistyczne sprzątanie budynków i obiektów przemysłowych 45.20.Z.
Konserwacja i naprawa pojazdów samochodowych"
„ § 7 1. Każdy Wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki. 2. Każdy
Wspólnik może bez uprzedniej uchwały Wspólników prowadzić sprawy, które nie przekraczają
zakresu zwykłych czynności zarządu spółki(...) 4. Każdy Wspólnik uprawniony jest do
reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich uprawniony jest do prowadzenia jej spraw”
Odwołujący stwierdzili, że umocowanie do reprezentowania wykonawcy - spółki
cywilnej przez Pana A. K.
, wynika już bezpośrednio z przepisów kodeksu cywilnego oraz z
umowy spółki cywilnej. Artykuł 866 kodeksu cywilnego stanowi, że: w braku odmiennej umowy
lub uchwały wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich
granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw
. Zgodnie z umową spółki, brak
jest ograniczeń prawa do reprezentacji dla jakiegokolwiek ze wspólników. Czynność złożenia
oferty w postępowaniu przetargowym, gdzie przedmiotem przetargu jest sprzątanie
pomieszczeń i placów, uznać należy za czynność z zakresu zwykłego zarządu spółki, której
celem gospodarczym jest prowadzenie działalności m.in. z zakresu właśnie sprzątania
budynków i obiektów przemysłowych. Wobec powyższego uznać należy, że złożona w toku
postępowania przetargowego oferta jest ważna. Złożenie oferty przetargowej (jako
oświadczenia woli) jest czynnością zwykłego zarządu w przypadku spółki cywilnej i nie
wymaga uchwały wspólników. Oferta może zostać zatem skutecznie podpisana wyłącznie
przez jednego ze wspólników - tak jak w niniejszym przypadku. Przyjęcie przez
za
mawiającego odmiennego stanowiska stanowiło naruszenie art. 60 i art. 866 ustawy Kodeks
cywilny.
Odwołujący wskazali, że w przypadku składania oferty w zamówieniach publicznych
przez spółkę cywilną, pod uwagę należy wziąć art. 23 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym

wykonawcy występujący wspólnie ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednak zgodnie z przyjętym orzecznictwem fakt
udzielenia pełnomocnictwa nie musi wynikać z dokumentu o nazwie „pełnomocnictwo”, może
ono być zawarte również w innym dokumencie, np. w umowie spółki lub też w uchwale
wspólników. Fakt udzielenia pełnomocnictwa nie musi wynikać z dokumentu o nazwie
pełnomocnictwo. Takie umocowanie może być zawarte również winnym dokumencie. (vide:
wyrok KIO z 29.09.2010r. KIO 2012/10.) W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, umowa
spółki cywilnej, wskazująca jednego ze wspólników jako umocowanego do reprezentacji, może
być uznana za udzielenie pełnomocnictwa spełniającego wymagania art. 23 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wobec powyższego stwierdzić należy, że nawet gdyby uznać, że
odwołujący nie złożyli pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu drugiego wspólnika spółki
cywilnej MDA -
to oferta ta jest ważna, została złożona prawidłowo i nie podlega odrzuceniu.
W tym kontekście należy zauważyć, że Pani J. K. wyraziła swoją wolę udzielenia A. K.
pełnomocnictwa, również poprzez złożenie i podpisanie swoim podpisem formularza JEDZ,
gdzie wyraźnie wskazano, że osobą upoważnioną do reprezentowania odwołujących jest Pan
A. K.-
wobec powyższego należy stwierdzić, że umocowanie Pana A. K. do złożenia oferty w
imieniu MDA Spółka cywilna zostało wykazane w sposób prawidłowy. Takie stanowisko
podz
ielił również zamawiający (poza tym, że wskazał, iż nie mógł uzyskać dostępu do pliku
JEDZ z uwagi na brak hasła), który w uzasadnieniu zawiadomienia o zatrzymaniu wadium
wskazał, że: ponadto należy nadmienić, iż Wykonawca wraz z ofertą przedłożył oświadczenia
w formie JEDZ dla każdego ze wspólników spółki cywilnej tj. Pana A. K. i Pani J. K. W
oświadczeniu tym możliwe jest wskazanie w części 2 w sekcji B osoby upoważnionej do
reprezentowania wykonawcy oraz zakresu przedstawicielstwa, jednak ww.
oświadczenia
złożone przez Wykonawcę zostały opatrzone hasłem, którego wykonawca nie podał
zamawiającemu w ofercie. Jako że dokumenty przedłożone jako dowody w niniejszym
postępowaniu wskazują, iż odwołujący udostępnili zamawiającemu hasła do plików JEDZ- w
dacie 7 czerwca 2019 r., zatem przed podjęciem przez zamawiającego czynności
unieważnienia postępowania- wskazać należy, że umocowanie Pana A. K. do złożenia oferty
w imieniu
spółki cywilnej zostało przez odwołujących wykazane w dostateczny sposób i brak
było podstaw do odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazali również, że jak podnosi się w doktrynie prawniczej: Wykonawca
zwolniony jest z obowiązku złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub brak podstaw wykluczenia, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je
uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów

publicznych w rozumieniu ustawy z 17.2.2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 700 ze zm.). (...) W celu
ogran
iczenia negatywnych konsekwencji tego zapisu dla zamawiających, nałożono na
wykonawców obowiązek wskazania nazwy postępowania, w którym uprzednio wykonawca
składał dokumenty, które zamawiający powinien obecnie samodzielnie pozyskać, bądź innych
informacji
identyfikujących te dokumenty w sposób pozwalający zamawiającemu na ich
pozyskanie. (vide: Komentarz do art. 26 PZP, red. Jaworska, wyd. 8 z 2019 r., Legalis). W tym
kontekście należy wskazać, że odwołujący oraz zamawiający współpracują ze sobą w zakresie
objętym niniejszym postępowaniem przetargowym od dwóch lat. Zamawiający dysponuje
umową spółki cywilnej MDA Spółka cywilna, z której wynika wprost umocowanie A. K. do
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Brak przedłożenia przez odwołujących
pełnomocnictwa od Pani J.K. w wyznaczonym przez zamawiającego terminie (które to
pełnomocnictwo zostało dostarczone już dnia następnego, a uchybienie terminowi nie
wyniknęło z winy odwołujących) nie mogło zatem wywołać skutku w postaci wykluczenia
wykonawcy i odrzucenia oferty.
Odwołujący przywołali wyrok KIO z 4.7.2013 r. (KIO 1505/13, Legalis): Wezwanie do
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością zastrzeżoną dla zamawiającego,
jednak ustawa nie zawiera zakazu samodzielnego uzupełniania dokumentu lub oświadczenia,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 ww. ustawy przez wykonawcę. W takim przypadku zamawiający
nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia złożonego bez
wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania oceny tak złożonego dokumentu. W
niniejszej sprawie wraz z pismem z dnia 30 maja 2019 r.
odwołujący ponownie przedłożyli
żądane przez zamawiającego pełnomocnictwo. W dacie 7 czerwca 2019 r. odwołujący
telefonicznie przekazali pracownikowi z
amawiającego hasła do plików JEDZ, a następnie w
wiadomości mailowej oraz w piśmie z dnia 18 czerwca 2019 r. wskazali zamawiającemu hasła
do plików JEDZ. Powoływanie się zatem przez zamawiającego na fakt, iż nie otrzymał haseł i
w związku z tym nie mógł zweryfikować oświadczeń złożonych w JEDZ, jest niezasadne.
Jednocześnie odwołujący podnieśli, że treść art. 26 ust. 3 a ustawy P.z.p., nie określa
wprost sankcji za "nieprzedłożenie pełnomocnictwa w terminie wyznaczonym przez
z
amawiającego" w postaci odrzucenia oferty bądź wykluczenia takiego wykonawcy z
postępowania. W niniejszej sprawie tym bardziej taka okoliczność faktyczna nie powinna
doprowadzić do czynności w postaci wykluczenia odwołujących z postępowania bądź
odrzucenia ich
oferty, gdyż umocowanie A. K. do złożenia oferty wynikało z mocy prawa, z
umowy spółki oraz z oświadczenia woli drugiego wspólnika spółki cywilnej, złożonego
z
amawiającemu w pliku JEDZ. Odwołujący podnieśli również, że w dniu 30 maja 2019 r.
przedłożył żądane pełnomocnictwo. Nawet jeśli obiektywnie przyjąć, że po stronie

z
amawiającego nie doszło do skutecznego doręczenia pełnomocnictwa, to jednak zostało one
doręczone przez odwołujących powtórnie, niezwłocznie po tym jak odwołujący powzięli wiedzę
o zaistniałym problemie. Odwołujący podkreślili, że jeśli intencją ustawodawcy byłoby
uzależnienie skutku dla wykonawcy od terminu wynikającego wprost w ustawie lub ustawowo
terminu ustalonego przez zamawiającego, to takie wyraźne uregulowanie znalazłoby się w art.
26 ust. 3a ustawy P.z.p. Pod
kreślenia wymaga, iż zgodnie z poglądem Krajowej Izby
Odwoławczej, nawet nieprzedłożenie przez spółkę cywilną pełnomocnictwa, o którym mowa
w art. 23 ust. 2 ustawy P.z.p.
, nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 2011-03-17, KIO 462/11: Bezsporne jest także, że w art. 23 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych ustawodawca nałożył na wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia obowiązek ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich
w postępowaniu i niewyznaczenie pełnomocnika jest uchybieniem temu obowiązkowi. Celem
wprowadzenia tego wymogu jest niewątpliwie ustalenie i ułatwienie zamawiającym
przekazywania i otrzymywania oświadczeń i zawiadomień do i od jednego pełnomocnika, a
nie każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Natomiast
biorąc pod uwagę całokształt przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz prawa
cywilnego, należy stwierdzić, że przepis ten nie przewiduje sankcji w przypadku
niewypełnienia tego obowiązku, a już w szczególności w postaci wykluczenia wykonawców
wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia lub odrzucenia ich oferty. Należy też zwrócić
uwagę, że wyznaczenie pełnomocnika nie musi wiązać się ze złożeniem oferty, ale również
wcześniejszym etapem postępowania, np. złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub prowadzeniem negocjacji, trudno więc bezpośrednio wiązać wyznaczenie
pełnomocnika z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych z przesłankami
odrzucenia oferty; do których odnosi się art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (chociaż rzeczywiście takie poglądy pojawiały się po wprowadzeniu ustawy w
2004 r.). Wobec powyższego odrzucenie oferty na takiej podstawie faktycznej przez
Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3a w zw. z art. 24 ust.
1 pkt. 12 i ust. 4 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy P.z.p.
Odwołujący zarzucili również zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p.
poprzez
nieuzasadnione podjęcie przez zamawiającego czynności zatrzymania wadium
wniesionego przez odwołujących w postępowaniu, podczas gdy brak uzupełnienia
pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 a ustawy P.z.p. w terminie wyznaczonym przez
z
amawiającego nastąpił z przyczyn niezawinionych przez odwołujących i z przyczyn
nieleżących po stronie odwołujących, odwołujący niezwłocznie po zorientowaniu się o
niedoręczeniu wiadomości z pełnomocnictwem ponownie przesłali - skutecznie- żądane

pełnomocnictwo, umocowanie A. K. do złożenia oferty w imieniu spółki cywilnej wynikało z
przepisów kodeksu cywilnego oraz z oświadczenia woli J. K. złożonego w pliku JEDZ, brak
było zatem podstaw do zatrzymania wadium odwołujących się przez zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 lipca 2019 roku zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości oraz o zasądzenie od odwołujących kosztów postępowania
odwoławczego na rzecz zamawiającego.
Zamawiający oświadczył, że wszystkie sformułowane w odwołaniu zarzuty są
bezzasadne wobec przedstawionej poniżej szczegółowej argumentacji zamawiającego:
1) w odniesieniu do stawianego zarzutu naruszenia ustawy P.z.p. w postaci art. 92 ust.
1 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p. (zarzut nr l), w postaci zaniechania przez z
amawiającego wypełnienia
ciążącego na nim obowiązku informacyjnego wynikającego z ww. normy prawnej i brak
niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców, w tym odwołujących w zakresie
określonym w art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający poinformował, że w dniu 19.06.2019
r. przestał uczestnikom postępowania, tj. wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia, informację o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania, zawierającą
informacje o:
a)
wyborze najkorzystniejszej oferty
— z dopiskiem „nie dotyczy”
b)
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni — z dopiskiem „W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie wykluczył żadnego Wykonawcy”
c)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia ofert —
podając uzasadnienie faktyczne i prawne
d)
wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu z dopi
skiem „nie dotyczy”
e)
dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów — z dopiskiem „W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego
systemu
zakupów”
f)
nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów z dopiskiem „W
przedmioto
wym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego
systemu za
kupów”
g)
uni
eważnieniu postępowania podając uzasadnienie faktyczne prawne.

I
nformacja ta została przesłana uczestnikom postępowania za pomocą poczty
elektronicznej, na adresy
wskazane w treści formularza ofertowego złożonych w postępowaniu
ofert.
Jednocześnie, zgodnie z dyspozycją art. 92 ust. 2 ustawy P.z.p., na stronie
internetowej z
amawiającego, na której zamieszczona została s.i.w.z. oraz dokumentacja
postępowania, zamawiający w dniu 19.06.2019 r. zamieścił informację o unieważnieniu
postępowania (sygn. pisma NU.241/pn9_2019/AR, l.dz. 13/2019), zawierającą informacje o:
a)
wyborze najkorzystniejszej oferty
— z dopiskiem „nie dotyczy”
b)
dopuszczeniu do dynamicznego systemu
zakupów — z dopiskiem „W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego
systemu
zakupów”
c)
nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów — z dopiskiem „W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego
systemu
zakupów”
d) unieważnieniu postępowania podając uzasadnienie faktyczne prawne
Jednocześnie, w odniesieniu do sformułowanego zarzut odwołujących o braku
niezwłocznego poinformowania wykonawców, w tym odwołujących, w zakresie podniesionego
zarzutu, z
amawiający informuje, że Rekomendacja Komisji Przetargowej, stanowiąca
dokument wewnętrzny, została przedłożona do akceptacji (pracownika zamawiającego,
któremu kierownik zamawiającego powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności)
w
dniu 19.06.2019 r., tj. w dniu przekazania uczestnikom postępowania informacji dotyczących
odrzucenia oferty odwołujących i unieważnienia postępowania oraz opublikowania na stronie
internetowej z
amawiającego informacji o unieważnieniu postępowania.
2) w odniesieniu do stawianego zarzutu, naruszenia ustawy P.z.p., w postaci art. 89
ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 3 a ustawy Pzp, w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 i ust. 4
ustawy Pzp, w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp oraz art. 60 i art. 866 ustawy Kodeks
cywilny (zarzut nr Il), popr
zez nieuprawnione wykluczenie odwołujących, jako wykonawcy, z
postępowania i stwierdzenie, że odwołujący nie spełnili warunków udziału w postępowaniu
wobec nieprzedstawienia pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu drugiego wspólnika
spółki cywilnej, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty odwołujących i unieważnienie
postępowania, zamawiający poinformował, że w przedmiotowym postępowaniu nie wykluczył
żadnego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z treścią informacji, przestanej wykonawcom na podstawie art. 92 ust. 1
ustawy P.z.p., jak i informacji upublicznionej na stronie internetowej z
amawiającego,
wypełniającej dyspozycję art. 92 ust. 2 ustawy P.z.p., zamawiający ofertę odwołujących
odrzucił, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., w związku z art. 99 § 1 ustawy Kodeks
cywilny w zwi
ązku z faktem, że odwołujący nie odpowiedzieli na wezwanie, wysłane przez
z
amawiającego na podstawie art. 26 ust 3a ustawy P.z.p. i nie złożyli pełnomocnictwa, w
wymaganej formie, w zakresie
posiadania umocowania do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią s.i.w.z., tj. pkt 4.3. Instrukcji
dla Wykonawców (IDW), zamawiający przewidział zastosowanie w przedmiotowym
postępowaniu przepisu art. 24aa ustawy P.z.p..
Wobec powyższego, w przedmiotowym postepowaniu zamawiający zgodnie z
zastosowaną „procedurą odwróconą”, w pierwszej kolejności przystąpił do badania ofert pod
kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty. Wskutek czego wystosował
wezwanie do odwołujących do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3a ustawy
P.z.p.
, oraz wezwał wykonawców w tym odwołujących do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny oferty na podstawie art 90 ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p.
W związku z tym, że odwołujący nie uzupełnili pełnomocnictwa we wskazanej formie i
wyznaczonym terminie, z
amawiający stosując przepisy art 24 aa nie był zobowiązany, a wręcz
nie miał podstaw do podmiotowej oceny odwołujących, tj. do oceny czy odwołujący spełniają
warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlegają wykluczeniu. Aby zamawiający mógł
przeprowadzić podmiotową ocenę odwołujący konieczna byłaby rezygnacja z zastosowania
procedury okre
ślonej w art 24aa ustawy P.z.p., co zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r. (sygn. KIO 643/17) jest możliwe i dopuszczone jedynie
przed terminem składania ofert i musiałoby być jednoznacznie przedstawione podmiotom
chcącym ubiegać się o zamówienie; niedopuszczalna jest bowiem dorozumiana rezygnacja z
procedury "odwróconej" jak również rezygnacja z tej procedury po terminie składania ofert.
Ponadto, w odniesieniu do upoważnienia wspólnika spółki cywilnej do składania
oświadczeń woli w imieniu spółki, zamawiający, zgodnie z treścią art. 23 ustawy P.z.p., w treści
s.i.w.z.,
tj. pkt 11.8 ppkt 1 IDW, wskazał „Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
niniejszego zamówienia publicznego (np. konsorcjum, spółka cywilna) ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania
w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (w
takim przypadku do oferty należy załączyć pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia)". Jednocześnie w pkt.
11.10 IDW zamawi
ający wskazał, że w przypadku pełnomocnictwa wymaga się oryginału (w
postaci elektronicznej) lub kopii poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem przy
użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między
zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej (art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p.). Przy czym oferty, wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy P.z.p., w tym
jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z treścią art. 99 § 1 ustawy Kodeks cywilny, jeżeli do ważności czynności
prawnej jest potrzebna szczególna forma, pełnomocnictwo do jej dokonania powinno być
udzielone w tej samej formie.
W związku z powyższym i zgodnie z zapisami s.i.w.z. pełnomocnictwo powinno zostać
przedłożone jako oryginał w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, bądź kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, przy
czym potwierdzenie za zgodność z oryginałem odbywa się wówczas za pomocą
kwalifikowanego podpisu elektronicznego notariusza.
Odwołujący się do złożonej w dniu 25.04.2019 r. oferty dołączył kopię pełnomocnictwa
nieopatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym, dla A. K. do reprezentowania J. K.,
wspólnika spółki cywilnej działającej pod firmą MIDA - Spółka Cywilna A. K. J. K.
W związku z powyższym, zamawiający, na podstawie art 26 ust. 3a ustawy P.z.p., w
dniu
22.05.2019 r. wezwał odwołujących do uzupełnienia pełnomocnictwa w wymaganej
formie. Zgodnie z wezwaniem uzupełnienie pełnomocnictwa powinno nastąpić do dnia
29.05.2019 r.
Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i nie uzupełnił
wymaganego pełnomocnictwa, jak i nie przysłał zamawiającemu żadnej informacji w tym
zakresie w wyznaczonym w wezwaniu terminie.
Odnosząc się do wskazanego w odwołaniu stanowiska odwołującego się, że art. 26
ust. 3a ustawy P.z.p.
nie przewiduje sankcji za niedotrzymanie terminu przedłożenia
pełnomocnictwa w postaci wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty zamawiający
poinformował, iż konsekwencje nieprzedłożenia wymaganego pełnomocnictwa przewidziane
są w art 89 ust. 1 ustawy P.z.p., a odnosząc się do art 26 ust. 3a ustawy P.z.p., należy mieć

na uwadze
fakt, iż jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
ukształtowanego na tle poprzedniego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. (obejmującego
możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa, która w obecnym stanie prawnym unormowana jest
w art 26 ust. 3a ustawy P.z.p.),
przyjmuje się jednorazowy charakter wezwania do uzupełnienia
oznaczonego braku określonego dokumentu, usankcjonowany normą art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p.
, przy zachowaniu warunków, że treść wezwania jest jednoznaczna i jasna,
Zigno
rowanie takiego wezwania przez wykonawcę, nie daje możliwości ponownego wezwania
„o to samo” (Por. sygn. KIO 1583/17).
Jednocześnie odnosząc się do twierdzenia odwołujących, że umocowanie A. K. wynika
również z samej treści umowy spółki, zamawiający poinformował, iż odwołujący nie załączyli
do oferty
ani w terminie wyznaczonym do uzupełnienia pełnomocnictwa nie przedłożyli
zamawiającemu wskazanej umowy spółki. Odwołujący w uzasadnieniu do odwołania powołali
się na brzmienie art. 26 ust. 6 ustawy P.z.p. mówiący o tym, że wykonawca nie jest
zobowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p., jeżeli zamawiający posiada oświadczenia
lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i
ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych, w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 700),
W ocenie zamawiającego, umowa spółki nie może być jednak zakwalifikowana jako
oświadczenie lub dokument potwierdzający okoliczności, o których mowa art, 25 ust. 1 pkt 1 i
3 ustawy P.z.p.
, tj. jako okoliczność poświadczająca spełnianie warunków udziału w
p
ostępowaniu lub kryteria selekcji oraz brak podstaw wykluczenia. Ponadto zgodnie z § 10
ust. 2 r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zam
ówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.), wykonawca powinien wskazać oświadczenia
lub dokumenty, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego i z których zamawiający ma
skorzystać w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp, jednakże w ofercie odwołujący nie wskazali zamawiającemu przedmiotowej umowy spółki
jako dokumentu
, o którym mowa wyżej, ani nie wskazał go również w terminie wskazanym w
wezwaniu n
a uzupełnienie pełnomocnictwa, dokonali tego dopiero w treści odwołania,
W odpowiedzi na twierdzenie odwołujących że oferta podpisana podpisem
elektronicznym przez wspólnika spółki cywilnej – A. K., była ważna i nie podlegała odrzuceniu,
albowiem zgodnie z art. 866 ustawy Kodeks cywilny każdy ze wspólników spółki cywilnej był
uprawniony do jej jednoosobowej reprezentacji, z
amawiający poinformował, iż nie sposób

zgodzić się z taką argumentacją albowiem zgodnie z przywołanym przez odwołujących art.
866 ustawy Kodeks cywilny „W braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników każdy
wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest
uprawniony do prowadzeni
a jej spraw.” Z kolei art. 865 § 2 ustawy Kodeks cywilny stanowi,
że: „Każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy, które nie
przekraczają zakresu zwykłych czynności spółki. Jeżeli jednak przed zakończeniem takiej
sprawy chociażby jeden z pozostałych wspólników sprzeciwi się jej prowadzeniu, potrzebna
jest uchwała wspólników.
Zgodnie z przywołanymi wyżej przepisami, każdy wspólnik spółki cywilnej ma co do
zasady prawo reprezentowania spółki. Odmienne postanowienia w tym zakresie może
przewidywać jednak umowa spółki, w szczególności może ona powierzać prawo
reprezentowania spółki jedynie niektórym wspólnikom. W przypadku spółki cywilnej przyjęto
jako zasadę ustawową, o ile umowa spółki albo uchwała wspólników nie stanowi inaczej, że
wspólnicy mają prawo reprezentowania spółki w takim zakresie, w jakim przysługuje im prawo
prowadzenia spraw spółki. Oznacza to, że każdy wspólnik samodzielnie może reprezentować
spółkę (reprezentacja indywidualna, samoistna) w czynnościach nieprzekraczających zakresu
zwykłych czynności spółki oraz w czynnościach nagłych, natomiast w czynnościach
przekraczających zakres zwykłych czynności reprezentować spółkę powinni wszyscy
wspólnicy (reprezentacja łączna).
W ocenie zamawiającego, czynność złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu,
której cena brutto wynosi 1.796.760,00 zł brutto nie może zostać uznana za sprawę
nieprzekraczającą zakresu zwykłych czynności spółki. Potwierdza to również fakt składania
przez odwołujących pełnomocnictwa udzielonego A. K. do reprezentowania J. K., wspólnika
spółki cywilnej działającej pod nazwą MDA Spółka Cywilna A. K. J. K., we wszystkich
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez zamawiającego,
w których odwołujący brali udział w latach 2017-2018.
Odnosząc się do stanowiska odwołujących, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w
imieniu spółki przez A. K. jako oświadczenie woli wspólnika w rozumieniu art. 60 ustawy
Kodeks cywilny zostało złożone w pliku JEDZ, podpisanym przez J. K. podpisem
elekt
ronicznym, do którego to pliku zamawiający miał dostęp, gdyż odwołujący udzielili
z
amawiającemu informacji o hasłach do plików JEDZ, zamawiający poinformował, że
oświadczenia w formie JEDZ złożone w postępowaniu wraz z ofertą przez odwołujących
zostały opatrzone hasłem (zaszyfrowane), co nie było wymagane przez zamawiającego w
s.i.w.z. ani przepisami ustawy P.z.
p. Niezależnie od powyższego hasło to nie zostało
załączone do oferty ani odwołujący nie podali go zamawiającemu w wyznaczonym terminie na

uzupełnienie pełnomocnictwa. Wykonawca przekazał hasło pracownikowi Zamawiającego
Pani A. R. telefonicznie w dniu 07.06.2019 r., a pisemnie w dniu 18.06.2019 r., tj. po terminie
wskazanym przez Zamawiającego na uzupełnienie pełnomocnictwa.
Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w złożonym przez odwołujących
oświadczeniu w formie JEDZ w części Il sekcji B J. K. — wspólnik spółki cywilnej działającej
pod firmą MDA - Spółka Cywilna A. K. J. K. wskazała jedynie informację, iż osobą
upoważnioną do reprezentowania jej jest A. K. nie wskazując przy tym szczegółowych
informacji dotyczących przedstawicielstwa.
Zgodnie z dostępną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych Instrukcją
wypełniania - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia aktualną na dzień 14 lutego 2018 r.
w części Il sekcji B Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia „należy podać imiona
i nazwiska oraz adresy osób upoważnionych do reprezentowania wykonawcy na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia, jak również zakres udzielonych pełnomocnictw. Użyte
w formularzu określenie „przedstawicielstwo” należy rozumieć szeroko, jako
przedstawicielstwo czy pełnomocnictwo w rozumieniu ustawy kodeks cywilny .W przypadku
szczegółowego określenia w tej rubryce zakresu udzielonego pełnomocnictwa i złożenia w tym
zakresie oświadczenia woli w treści JEDZ a także prawidłowego (zgodnie z zasadami
reprezentacji) podpisania dokumentu JEDZ, n
ie jest konieczne tworzenie i dołączanie do oferty
lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odrębnego dokumentu
pełnomocnictwa. Jeżeli dane zawarte w tej pozycji mają jedynie walor informacyjny, a
pełnomocnictwo zostało udzielone odrębnie, pełnomocnictwo powinno zostać załączone do
oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” .
Ponadto, w związku z zastosowaniem procedury określonej w art. 24aa ustawy P.z.p.,
z
amawiający nie miał podstaw do wezwania odwołujących do uzupełnienia oświadczenia w
formie JEDZ, którego nie mógł odszyfrować, ponieważ w pierwszej kolejności przystąpił do
oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p.), w związku
z czym, o czym już była mowa wyżej, wezwał odwołujących do uzupełnienia pełnomocnictwa,
na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pz.p.,. ponie
waż wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy,
którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji
rankingowej), dokonuje się oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne w
formie JEDZ.
Odnosząc się do twierdzeń odwołujących, że niezwłocznie po uzyskaniu informacji o
niedoręczeniu pełnomocnictwa, ponownie je przedłożył — skutecznie, a niedoręczenie
pełnomocnictwa w terminie nastąpiło bez jego winy i z przyczyny leżącej po stronie
z
amawiającego, zamawiający poinformował że odwołujący uzupełnili pełnomocnictwo w

wymaganej formie dopiero w dniu 30.05.2019 r., tj.
po upływie wyznaczonego terminu.
Niedoręczenie pełnomocnictwa w wymaganym terminie nie nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie z
amawiającego, lecz co z przyczyn leżących po stronie odwołujących.
Stanow
isko to potwierdza wyjaśnienie odwołujących przesłane w dniu 30.05.2019 r., w
którym wskazuje on, że problem z dostarczeniem korespondencji elektronicznej został
zidentyfikowany po stronie domeny
„fleshcar.pl”, a także e-mail odwołujących z dnia
31.05.2019 r. potwierdzający, że wiadomość wysłana przez odwołujących w dniu 29.05.2019
r, nie została do zamawiającego dostarczona, ponieważ serwer zamawiającego nie przyjął
wiadomości z domeny odwołujących, o czym odwołujący został poinformowany automatyczną
odpowiedzią w dniu 29.05.2019 r. o godzinie 13:47.
Zamawiający stwierdził, że nie ponosi odpowiedzialności za fakt wpływu wiadomości o
niedostarcz
eniu przesłanej korespondencji odwołujących do zamawiającego na inną niż
główna skrzynkę odbiorczą (w tym przypadku SPAM), ponieważ wynika to z ustawień skrzynki
odbiorczej odwołujących. Co więcej, jak sami odwołujący wskazują w treści odwołania,
informację o niedostarczeniu korespondencji otrzymali w dniu 29.05.2019 r, o godzinie 13:47.
Należy więc uznać, że odwołujący mieli wystarczająco dużo czasu, by podjąć czynności, które
w
skuteczny
sposób
zapewniłyby
dostarczenie
wymaga
nego
pełnomocnictwa
z
amawiającemu.
3) w odniesieniu do stawianego zarzutu naruszenia ustawy P.z.p. w postaci art. 46 ust.
4 a ustawy P.z.p. (zarzut nr III) poprzez
nieuzasadnione podjęcie przez zamawiającego
czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołujących w postępowaniu,
z
amawiający, w nawiązaniu do przedstawionego przez siebie powyżej stanowiska
odnoszącego się do zarzutu nr Il, poinformował, iż odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3a nie złożyli pełnomocnictwa wyłącznie z przyczyn leżących po
ich
stronie, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez odwołujących jako
najkorzystniejszej.
Zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p.
„Zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art, 26 ust.
3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej", co obliguje zamawiającego we wskazanym przypadku do
zatrzymania wadium.
Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.03.2019 r. pod numerem
OJ/S:2019/S 056-130415.
Przedmiotem zamówienia jest sprzątanie pomieszczeń i placów zlokalizowanych na
ter
enie obiektów MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu,:
-
Centrali Ruchu; Działu Przewozów oraz Działu Planowania Ruchu przy ul.
Ołbińskiej we Wrocławiu, przyległymi do Zakładu Tramwajowego nr 2,
-
Zakładu Autobusowego przy ulicy Obornickiej 131 we Wrocławiu,
-
siedziby Zarządu przy ul. Prusa 75-79 we Wrocławiu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie art. 10 ust. 1 i art. 39, w zw. z art. 132
ust. 1 i art. 133 ust. 1 ustawy P.z.p. -
zamówienie sektorowe.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.800.130,46 zł brutto.
Postępowanie prowadzone jest przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Komunikacja pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy
Przetargowej MPK Sp. z o.o.
we Wrocławiu.
W pkt. 11.5. s.i.w.z.
, część I- Instrukcja dla Wykonawców, wskazano, że jeżeli
wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa,
zamawiający wezwie do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
W pkt. 11.8. Instrukcji wskazano, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udzi
elenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy P.z.p. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie niniejszego zamówienia publicznego (np. konsorcjum, spółka cywilna) ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego (w takim przypadku do oferty należy załączyć pełnomocnictwo do
reprezentowania wszystkich w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia).
W pkt. 11.10. Instrukcji wskazano, że dokumenty i oświadczenia, o których mowa
powyżej składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, przy czym
poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu
elektronicznego. W przypadku pełnomocnictwa wymaga się oryginału (w postaci

elektronicznej) lub kopii poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem przy użyciu
kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
W przedmiocie wadium w c
zęści I SIWZ zawarto zapis, iż zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3 i 3a ustawy P.z.p.
, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 oświadczenia, o
którym mowa w ust. 25 a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez w
ykonawcę jako najkorzystniejszej.
W części 19.2. Instrukcji zamawiający wskazał, że poinformuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o(...) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, (...)- podając uzasadnienie faktyczne i
prawne.
W postępowaniu do wyznaczonego terminu składania ofert wpłynęły następujące
oferty:
1.
Konsorcjum w składzie: DGP Clean Partner Sp. z o.o., DGP Provider Sp. z o.o.,
7MG Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o.
– cena: 2.067.264,00 zł brutto,
2. S&A Service Sp. z o.o.
– cena: 5.799.999,84 zł brutto
3. MDA
– Spółka Cywilna – cena: 1.796.760,00 zł brutto
4. KM MANAGEMENT K. M.
– plik opatrzony nazwą „oferta.BES.doc.xades” zawierał
wyłącznie podpis.
Odwołujący złożyli ofertę w formie:
-
formularza
ofertowego,
zgodnie
z
s.i.w.z.,
podpisanego
podpisem
elektronicznym przez wspólnika spółki cywilnej – A. K.,
-
Standardowego
Formularza
Jednolitego
Europejskiego
Dokumentu
Zamówienia (JEDZ) - podpisanego podpisem elektronicznym przez wspólnika J. K.,
-
Standardowego
Formularza
Jednolitego
Europejskiego
Dokumentu
Zamówienia (JEDZ) - podpisanego podpisem elektronicznym przez wspólnika A. K.,
-
wymaganych przez s.i.w.z.
oświadczeń wykonawców, osobno do każdego z
wspólników spółki cywilnej – J. K., podpisane przez J. K. oraz A. K., podpisane przez A. K..
Odwołujący się do złożonej w dniu 25.04.2019 r. oferty dołączył kopię pełnomocnictwa
nieopatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym dla A.K. do reprezentowania J. K.,
wspólnika spółki cywilnej działającej pod firmą MIDA - Spółka Cywilna A. K. J. K.

W plikach JEDZ, podpisanych zarówno przez wspólnika A. K., jak i przez wspólnika J.
K.
, wskazano, że osobą wyznaczoną do kontaktów jest Pan A. K.. W dziale B- INFORMACJE
NA TEMAT PRZEDSTAWICIELI WYKONAWCY, wskazano że osobą upoważnioną do
reprezentowania wykonawcy jest Pan A. K.
. Oświadczenia te (zawarte w formularzu JEDZ)
zostały złożone i podpisane zarówno przez Panią J. K., jak i przez Pana A. K.
Otwarcie ofert
nastąpiło w dniu 25 kwietnia 2019 r. Oferta odwołujących uznana została
za najkorzystniejszą. Oferta ta była jedyną ofertą mieszczącą się w kwocie, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W dalszym toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
wezwał odwołujących:
-
pismem z dnia 22.05.2019 r., I.dz. 7/2019 o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu, w terminie do dnia
31.05.2019 r. w oryginale w postaci elektronicznej (opatrzonym kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
) wraz z informacją, że oferta wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w
wyznaczonym terminie lub złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzą,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zostanie
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 us
tawy Prawo zamówień
publicznych,
-
pismem z dnia 22.05.2019 r., I.dz. 6/2019 do złożenia we właściwej formie
pełnomocnictwa lub dokumentu potwierdzającego umocowanie dla Pana A. K., do
reprezentowania Pani J. K.
wspólnika spółki cywilnej działającej pod nazwą MDA Spółka
cywilna, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz podpisania i złożenia, w
przedmiotowym post
ępowaniu, w imieniu i na rzecz wykonawcy: A. K. i J. K.- wspólników spółki
cywilnej działającej pod nazwą MDA- Spółka cywilna, oferty z dnia 25.04.2019 r., w terminie
do dnia 29.05.2019 r.
Oba wezwania zostały doręczone na skrzynkę elektroniczną odwołujących -
andrzej@fleshcar.pl. w dniu 22 maja 2019 r. o godzinie 15:27.
W dacie 29 maja 2019 r. o godzinie 13:46 A. K.
, działający w imieniu odwołujących,
wysłał do pracownika zamawiającego, Pani A. R., wiadomość e-mail o treści:
„ Dzień dobry, w załączeniu upoważnienie opatrzone podpisem elektronicznym. W dniu
jutrzejszym doślę wyjaśnienia. Z poważaniem, A. K.”.
Do wiadomości e-mail załączono pełnomocnictwo z dnia 24 kwietnia 2019 r., zgodnie
z wezwaniem z dnia 22 maja 2019 r., we wskazanej przez z
amawiającego formie.

P
owyższy e-mail nie został doręczony zamawiającemu w wyznaczonym przez
z
amawiającego terminie. Domena odwołujących, z którego została wysłana wiadomość
elektroniczn
a, uznana została przez serwer zamawiającego za mającą „niską reputację” i ze
względów bezpieczeństwa wiadomość z tej domeny została automatycznie odrzucona przez
serwer z
amawiającego. Informacja o niemożliwości doręczenia wiadomości została przesłana
przez serwer na skrzynkę mailową odwołujących „SPAM”.
W dniu 30 maja 2019 r.
odwołujący przesłali ponownie pełnomocnictwo za pomocą
adresu mailowego - dark
and@o2.pl oraz przesłali do zamawiającego pismo z wyjaśnieniem
zaistniałej sytuacji oraz prośbą o potwierdzenie, że termin dosłania brakujących dokumentów
został dotrzymany. Jednocześnie pismem z dnia 30.05.2019 r. odwołujący złożyli wyjaśnienia
dotyczące wyliczenia ceny złożonej oferty.
Odwołujący w dniu 13 czerwca 2019 roku złożyli stanowisko, z przywołaniem podstaw
faktycznych i prawnych prze
mawiających za uznaniem oferty odwołującego się za ważną i
niepodlegającą wykluczeniu, a także ze stanowiskiem uzasadniającym- ewentualnie- zwrot
wadium na rzecz odwołujących.
W
dniu 7 czerwca 2019 r. odwołujący telefonicznie skontaktowali się z pracownikiem
zamawiającego, Panią A. R. i w rozmowie tej poinformował, że stosowne pełnomocnictwo od
Pani J. K.
, do którego przedłożenia wzywał odwołujących zamawiający, zawarte jest w pliku
JEDZ J.
K. Następnie w tej samej dacie odwołujący odebrał telefon od Pani A. R. - pracownika
zamawiającego, iż zamawiający nie może otworzyć plików JEDZ, gdyż te opatrzone są
hasłem. A. K. telefonicznie podał wówczas Pani A. R. hasła do plików, a następnie hasła te
ponownie
podał w piśmie skierowanym do zamawiającego w dniu 18 czerwca 2019 r. W
korespondencji mailowej z dnia 18 czerwca 2019 r. o
dwołujący powołali się na
przeprowadzon
ą rozmowę telefoniczną i wskazali, że oczekują potwierdzenia, iż hasła do
plików JEDZ dotarły do zamawiającego.
W dniu 19 czerwca 2019 r. odwołujący złożyli oświadczenie o przedłużeniu ważności
oferty oraz przedłużeniu terminu ważności wadium.
W dniu 19.06.2019 r.
zamawiający odrzucił ofertę odwołujących i unieważnił
postępowanie (sygn. pisma NU.241/pn9_2019/AR, l.dz. 12/2019), co wynika z pisma z dnia
19 czerwca br. zawierającego informacje o:
a)
wyborze najkorzystniejszej oferty
— z dopiskiem „nie dotyczy”
b)
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni — z dopiskiem „W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie wykluczył żadnego Wykonawcy"

c)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia ofert —
podając uzasadnienie faktyczne i prawne
d)
wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu z dopiskiem „nie dotyczy”
e)
dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów — z dopiskiem „W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego
systemu
zakupów”
f)
nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów z dopiskiem „W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego
systemu
zakupów”
g)
uni
eważnieniu
postępowania podając uzasadnienie
faktyczne
i
prawne.
W przedmiotowym piśmie zamawiający wskazał, co następuje:
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między
zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej (art, 10a ust. 1 ustawy Pzp). Przy czym oferty, wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym
jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z treścią art. 99 § 1 ustawy Kodeks cywilny, jeżeli do ważności czynności
prawnej jest potrzebna szczególna forma, pełnomocnictwo do jej dokonania powinno być
udzielone w tej samej formie.
W związku z powyższym pełnomocnictwo powinno zostać przedłożone jako oryginał w
postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, bądź kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, przy czym potwierdzenie za
zgodność z oryginałem odbywa się wówczas za pomocą kwalifikowanego podpisu
elektronicznego notariusza.
Powyższe wymagania dotyczące pełnomocnictwa zostały wskazane również w pkt.
11.10 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) stanowiącej cz. I Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
W przedmiotowym postępowaniu za Wykonawcę A. i J. K. – wspólników spółki cywilnej
działającej pod nazwą MDA Spółka Cywilna, ofertę w postaci elektronicznej sporządził, złożył

i opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym jeden ze wspólników spółki cywilnej, tj.
Pan A. K.
. Do oferty dołączona została jedynie kopia (skan) pełnomocnictwa od Pani J. K. dla
Pana A. K.
(pełnomocnictwo to nie zostało sporządzone w postaci elektronicznej ani nie
zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym).
W związku z powyższym zamawiający w dniu 22.05.2019 r. wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p. Zgodnie z wezwaniem
uzupełnienie pełnomocnictwa powinno nastąpić do dnia 29.05.2019 r.
Wykonawca nie uzupełnił pełnomocnictwa w wymaganej formie i wyznaczonym w
wezwaniu terminie.
Zamawiający informuje, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu
Najwyższego znajdującym w szczególności odzwierciedlenie w postanowieniu Sądu
Najwyższego — Izba Cywilna z dnia 10.12.2003 r. (sygn. akt. VCZ 127/03), SN stoi na
stanowisku, że oświadczenie woli w postaci elektronicznej „on line” zostaje złożone z chwilą
jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę,
to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim
odpowiednich danych.
Kierując się stanowiskiem SN dot. sposobu złożenia oświadczenia woli w postaci
ele
ktronicznej, a także biorąc pod uwagę fakt, że mail, który Wykonawca wysłał do
Zamawiającego w dniu 29 maja 2019 r. nie został do Zamawiającego dostarczony, ponieważ
serwer Zamawiającego nie przyjął wiadomości z domeny Wykonawcy, o czym Wykonawca
został poinformowany automatyczną odpowiedzią w dniu 29 maja 2019 r. o godzinie 13:47,
należy uznać, że Wykonawca nie uzupełnił pełnomocnictwa, w wymaganej formie i
wyznaczonym w wezwaniu terminie.
Wobec powyższego, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy A. K. i J. K. –
wspólników spółki cywilnej działającej pod nazwą MDA – Spółka Cywilna, ponieważ oferta
Wykonawcy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.”
Jednocześnie, zgodnie z dyspozycją art. 92 ust. 2 ustawy P.z.p., na stronie
internetowej z
amawiającego, na której zamieszczona została s.i.w.z. oraz dokumentacja
postępowania, zamawiający w dniu 19.06.2019 r. zamieścił informację o unieważnieniu
postępowania (sygn. pisma NU.241/pn9_2019/AR, l.dz. 13/2019), zawierającą informacje o:
a)
wyborze najkorzystniejszej oferty
— z dopiskiem „nie dotyczy”

b)
dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów — z dopiskiem „W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego
systemu zakupów”
c)
nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów — z dopiskiem „W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział ustanowienia dynamicznego
systemu z
akupów”
d) unieważnieniu postępowania podając uzasadnienie faktyczne prawne.
Informacja ta zawiera również zestawienie złożonych ofert wraz z zaoferowanymi
cenami oraz informację, że oferta odwołujących podlega odrzuceniu.
Informacja ta została przesłana uczestnikom postępowania za pomocą poczty
elektronicznej, na adresy wskazane w treści formularza ofertowego złożonych w postępowaniu
ofert.
W tym samym dniu
zamawiający poinformował odwołujących o zatrzymaniu
wniesionego przez nich wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. W informacji o
zatrzymaniu wadium zamawiający wskazał:
„W przedmiotowym postępowaniu, za wykonawcę A. i J. K.- wspólników spółki cywilnej
działającej pod nazwą MDA - Spółka cywilna, ofertę w postaci elektronicznej sporządził, złożył
i opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym jeden ze wspólników spółki cywilnej, tj.
Pan A. K.. Do
oferty dołączona została jedynie kopia (skan) pełnomocnictwa od Pani J. K. dla
Pana A. K.
(pełnomocnictwo to nie zostało sporządzone w postaci elektronicznej ani nie
zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W związku z powyższym
Zamawiający w dniu 22.05.2019 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa w
trybie art. 26 ust 3 a ustawy Pzp. Zgodnie z wezwaniem uzupełnienie powinno nastąpić do
dnia 29.05.2019 r. Wykonawca nie uzupełnił pełnomocnictwa w wymaganej formie i
wyznaczonym w wezwaniu terminie (...)
Kierując się stanowiskiem SN dot. sposobu złożenia,
oświadczeń woli w postaci elektronicznej, a także biorąc pod uwagę fakt, że mail, którego
Wykonawca
wysłał do Zamawiającego w dniu 29 maja 2019 r. nie został do Zamawiającego
dostarczony, ponieważ serwer Zamawiającego nie przyjął wiadomości z domeny Wykonawcy.
o czym Wykonawca został poinformowany automatyczną odpowiedzią w dniu 29 maja 2019 r.
o godzinie 13:47, należy uznać, że Wykonawca został poinformowany automatyczną
odpowiedzią w dniu 29 maja 2019 r. o godzinie 13:47, należy uznać że Wykonawca nie
uzupełnił pełnomocnictwa, w wymaganej formie i wyznaczonym w wezwaniu terminie (...)
ponadto należy , nadmienić, iż Wykonawca wraz z ofertą przedłożył oświadczenia w formie
JEDZ dla i każdego ze wspólników spółki cywilnej tj. Pana A. K. i Pani J. K. W oświadczeniu

tym możliwe jest wskazanie w części 2 w sekcji B osoby upoważnionej do reprezentowania
Wykonawcy oraz zakresu przedstawicielstwa, jednak ww.
oświadczenia złożone przez
Wykonawcę zostały opatrzone hasłem, którego Wykonawca nie podał Zamawiającemu w
ofercie. W związku z powyższym, Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania
oświadczenia JEDZ złożonego przez Wykonawcę pod względem przedstawicielstwa.
Zamawiający nie miał również podstaw do wezwania Wykonawcy do jego uzupełnienia w
związku z zastosowaniem w przedmiotowym postępowaniu procedury określonej w art. 24 aa
ustawy pzp”
Mając na uwadze powyższe Zamawiający w pierwszej kolejności przystąpił do oceny
ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust 1 ustawy Pzp),w związku z czym
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust 3 a, ponieważ
wyłącznie w odniesieniu Wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza
(uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej) dokonuje się oceny podmiotowej
wykonawcy, tj.
bada oświadczenie wstępne w formie JEDZ. Tym samym należy stwierdzić, że
Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust 3a
nie złożył pełnomocnictwa, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej”.
Izba przeprowadziła dowody z:
1.
Wydruk ze zrzutu ekranu z dnia 26.06.2019 r. z wykazem czynności
wykonanych przez Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
2.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia część I - Instrukcja dla
Wykonawców, wraz z załącznikami,
3.
Informacja z otwarcia ofert z dnia 25.04.2019 r.,
4.
Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 19 czerwca 2019r., na
okoliczność:
5.
Zrzut ekranu z korespondencją wysłaną do Zamawiającego przez
Odwołującego się - elementami złożonej przez Odwołującego się oferty,
6.
Plik JEDZ wypełniony i podpisany podpisem elektronicznym przez A. K.,
7.
Plik JEDZ wypełniony i podpisany podpisem elektronicznym przez J. K.,
8
Formularz ofertow
y złożony przez odwołujących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego,

9.
Pełnomocnictwo z dnia 24.04.2019 r., podpisane przez J. K.
10.
Wezwanie z dnia 22.05.2019 r. w trybie art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p.,
11.
Zrzut ekranu ze skrzynki odbiorczej poczty elektroni
cznej Odwołującego się -
andrzej@fleshcar.pl,
12.
Wydruk korespon
dencji mailowej odwołujących z zamawiającym z dnia 22 i 29
maja 2019 r.,
13.
Pełnomocnictwo z dnia 24.04.2019 r., opatrzone podpisem elektronicznym J.
K.,
14.
Wydruk wiadomości mailowej z dnia 29 maja 2019 r., którą odwołujący otrzymali
do skrzynki mailowej „SPAM",
15.
Wydruk korespondencji mailowej z dnia 30 maja 2019 r. od
odwołujących do
z
amawiającego, przesłana z adresu mailowego d******@o2.pl
16.
Pismo odwołujących z dnia 30 maja 2019 r. z wyjaśnieniem problemu
dotyczącego przepływu korespondencji,
17.
Wydruk korespondencji z dnia 31 maja 2019 r. od Odwołującego się,
skierowanej do Zamawiającego
18.
Pisemne wyjaśnienia dotyczące ustalenia przyczyn niedoręczenia do
z
amawiającego korespondencji z pełnomocnictwem J. K. - w formie wiadomości mailowej od
informatyka K. Sz.,
19.
Zrzut ekranu z folderu SPAM skrzynki mailowej
odwołujących,
20.
Raport doręczeń wiadomości e-mail z adresu a******@fleshcar.pl na adres e-
mail: a.r*********@mpk.wroc.pl
21.
Raport doręczeń wiadomości e-mail z adresu a******@fleshcar.pl na adres e-
mail: z.w*****@mpk.wroc.pl
22.
Pismo odwołujących z dnia 13 czerwca 2019 r.,
23.
Pisma odwołujących z dnia 18.06.2019 r. z hasłami do plików JEDZ,
24.
Wydruk korespondencji mailowej z dnia 18 czerwca 2019 r. skierowanej przez
odwołujących do zamawiającego,
25.
Pismo
odwołujących z dnia 18.06.2019 r.

26.
Oświadczenia odwołujących z dnia 19.06.2019 r. o przedłużeniu ważności oferty
oraz terminu ważności wadium,
27.
Wydruk korespondencji mailowej z dnia 24 czerwca 2019 r. skierowanej przez
odwołujących do zamawiającego,
28.
Pismo odwołujących z dnia 24.06.2019 r.
29.
Zawiadomienie o zatrzymaniu wadium z dnia 19.06.2019 r.
30. Informacja o odrzuceniu oferty
i unieważnieniu postępowania
sygn.
pisma
NU.241/pn9_2019/AR, l.dz. 12/2019
31. Pot
wierdzenie przesłania „Informacji o unieważnieniu postępowania” wykonawcom
32.
Potwierdzenie zamieszczenia informacji o unieważnieniu postępowania na stronie
internetowej z
amawiającego
33.
Notatka pracownika z
amawiającego z rozmowy telefonicznej z Panem A. K..
34. Przesłuchanie Pana A. K. w charakterze strony.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3a w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 i ust. 4 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. oraz art. 60 i art.
866 ustawy Kodeks cywilny poprzez nieuprawni
one wykluczenie odwołujących jako
wykonawców z postępowania i stwierdzenie, że odwołujący nie spełniali warunków udziału w
postępowaniu wobec nieprzedstawienia pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu drugiego
wspólnika spółki cywilnej, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty odwołujących i
unieważnienie postępowania.
Odno
sząc się w pierwszej kolejności do twierdzenia odwołujących, iż ich oferta,
podpisana podpisem elektronicznym przez wspólnika spółki cywilnej A. K., była ważna i nie
podlegała odrzuceniu, albowiem zgodnie z art. 866 K.c. każdy ze wspólników spółki cywilnej
był uprawniony do jej jednoosobowej reprezentacji, umocowanie A. K. wynika również z treści
umowy spółki, Izba podkreśla, że samo odwołanie się do treści art. 866 K.c. nie jest
wystarczające dla wykazania umocowania do działania w imieniu spółki cywilnej.

Zgodnie z art. 866 K.c., w
braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników, każdy
wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest
uprawniony do prowadzenia jej spraw.
Zasady, na podstawie których wspólnik jest uprawniony
d
o prowadzenia spraw spółki, określa natomiast art. 865 K.c. Z § 1 tegoż artykułu wynika, iż
k
ażdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki, natomiast z § 2
zdanie pierwsze
– że każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić
sprawy, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności spółki.
Wskazując na powyższe podkreślić należy, iż ustalenie zakresu umocowania
wspólnika spółki cywilnej do jej reprezentowania nie jest możliwe bez zapoznania się z treścią
umowy spółki cywilnej. Umowa ta może bowiem ograniczać lub rozszerzać zakres
reprezentacji oraz zawierać postanowienia, na podstawie których możliwe będzie ustalenie
zakresu zwykłych czynności spółki. Wyrażenie „zwykłe czynności spółki” jest wyrażeniem
bliżej niedookreślonym. Nie da się z góry skategoryzować czy dana czynności należy do
zakresu zwykłych czynności, czy też przekracza ten zakres. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 5 czerwca 1997 r. (I CKN 70/97) „Przy rozstrzyganiu, czy dana czynność
pra
wna należy, czy też nie należy do zwykłych czynności spółki cywilnej, trzeba mieć na
względzie okoliczności konkretnego przypadku, a w szczególności cel i determinowany nim
rodzaj działalności spółki, przynależność ocenianej czynności do tego rodzaju działalności
oraz jej doniosłość z punktu widzenia rozmiaru tej działalności”. Zachowania przekraczające
zakres zwykłych czynności wiążą się chociażby z użyciem większych środków finansowych,
czy z zaciąganiem zobowiązań. Natomiast zwykłe czynności dotyczą głównie bieżących spraw
spółki, tudzież zawierania drobnych umów.
W ocenie Izby, dokonanie
przez spółkę cywilną czynności, której przedmiotem jest
złożenie oferty za cenę około 1,8 mln zł, może przekraczać zakres zwykłych czynności spółki.
Odwołujący nie złożyli zamawiającemu umowy spółki, z której wynikałoby umocowanie do
reprezentowania spółki przez Pana A. K. Jedynie na podstawie umowy spółki lub stosownego
pełnomocnictwa można by ustalić zakres pełnomocnictwa Pana A. K.
W przedmiotowym postępowaniu w pkt. 11.8. Instrukcji wskazano, że wykonawcy
mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy P.z.p.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego (np.
konsorcjum, spółka cywilna) ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (w takim przypadku do
oferty należy załączyć pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia).

W pk
t. 11.10. Instrukcji wskazano, że dokumenty i oświadczenia, o których mowa
powyżej składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, przy czym
poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu
elektronicznego. W przypadku pełnomocnictwa wymaga się oryginału (w postaci
elektronicznej) lub kopii poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem przy użyciu
kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Z powyższego wynika obowiązek wykonawców działających jako spółka cywilna do
przedłożenia pełnomocnictwa w odpowiedniej formie. Odwołujący nie kwestionowali zresztą
tego obowiązku, ponieważ po otrzymaniu wezwania do jego uzupełnienia, wystosowali e-maila
do zamawiającego, do którego załączyli żądane pełnomocnictwo. Wiadomość elektroniczna
nie dotarła jednak do zamawiającego, ponieważ została uznana została przez serwer
z
amawiającego za mającą „niską reputację” i ze względów bezpieczeństwa została
automatycznie odrzucona przez serwer z
amawiającego. Informacja o niemożliwości
doręczenia wiadomości została przesłana przez serwer na skrzynkę mailową odwołujących do
„SPAM”.
W tym miejscu Izba wskazuje na postanowienie
Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej z
dnia 10 grudnia 2003, sygn. akt V CZ 127/03
, w którym Sąd uznał, iż oświadczenie woli w
postaci elektronicznej dokonywane on line
zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu
informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie
przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.
Samo wyjście wiadomości z serwera nadawcy nie jest zatem równoznaczne z tym, że została
ona przyjęta przez serwer odbiorcy.
Z powyższego postanowienia wynika, iż dla stwierdzenia skuteczności doręczenia
wiadomości drogą elektroniczną niezbędne jest nie tylko potwierdzenie, iż wiadomość wyszła
z serwera nadawcy, ale że została ona również przyjęta przez serwer odbiorcy. W
rozpoznawanej sprawie czynność przyjęcia wiadomości przez serwer zamawiającego nie
miała miejsca, o czym odwołujący zostali poinformowani wiadomością wygenerowaną przez
serwer zamawiającego.
Bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje fakt, że wiadomość o odrzuceniu
korespondencji skierowanej przez odwołujących została umieszczone w folderze „SPAM”. Jest
to folder umieszczony w skrzynce mailowej odwołujących, a zatem mieli oni możliwość
zapoznania się z przesłaną wiadomością. Podkreślić należy, że wykonawca, który bierze
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, winien na bieżąco kontrolować
skrzynkę mailową wskazaną do korespondencji z zamawiającym, względnie – tak ustawić jej

parametry, by wiadomości otrzymywane od zamawiającego były kierowane do wybranego
folderu.
Wskazać należy, że odwołujący, decydując się na wzięcie udziału w postępowaniu,
winni dołożyć należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Między innymi winni zadbać o to, by przekazywana przez
zamawiającego korespondencja docierała do nich bez przeszkód. Izba podkreśla, że na
każdym uczestniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zarówno
zamawiającym jak i wykonawcach – ciążą konkretne obowiązki. W przypadku wykonawcy jego
obowiązkiem jest m.in. zadbanie o sprawne działanie jego kanałów informacyjnych. Stwierdzić
zatem
należy, iż fakt niezapoznania się przez odwołujących z treścią otrzymanej wiadomości
i podjęcia stosownych czynności, jest okolicznością, za którą odpowiedzialność ponoszą
odwołujący.
Izba nie podziela stanowiska odwołujących, jakoby zamawiający dysponował
oświadczeniem woli, podpisanym przez J. K. o upoważnieniu A. K. do reprezentacji spółki w
postępowaniu (formularz JEDZ podpisany przez J. K.), a zatem brak było podstaw do
wzywania
odwołujących o przedłożenie dokumentu pełnomocnictwa, nie musi być ono bowiem
przedłożone w określonej formie.
Zgodnie z dostępną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych Instrukcją
wypełniania - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia aktualną na dzień 14 lutego 2018 r.
w części Il sekcji B Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia „należy podać imiona
i nazwiska oraz adresy osób upoważnionych do reprezentowania wykonawcy na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia, jak również zakres udzielonych pełnomocnictw. Użyte
w formularzu określenie „przedstawicielstwo” należy rozumieć szeroko, jako
pr
zedstawicielstwo czy pełnomocnictwo w rozumieniu ustawy kodeks cywilny .W przypadku
szczegółowego określenia w tej rubryce zakresu udzielonego pełnomocnictwa i złożenia w tym
zakresie oświadczenia woli w treści JEDZ a także prawidłowego (zgodnie z zasadami
reprezentacji) podpisania dokumentu JEDZ, nie jest konieczne tworzenie i dołączanie do oferty
lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odrębnego dokumentu
pełnomocnictwa. Jeżeli dane zawarte w tej pozycji mają jedynie walor informacyjny, a
pełnomocnictwo zostało udzielone odrębnie/ pełnomocnictwo powinno zostać załączone do
oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” .
Analiza treści części II lit. B JEDZ złożonego przez Panią J. K. wskazuje, iż informacje
tam podane mają jedynie charakter informacyjny. Zawierają one bowiem tylko imię i nazwisko
Pana A. K.
, jego numer telefonu i adres mailowy. Podpisująca dokument pozostawiła
nieuzupełnioną rubrykę dotyczącą szczegółowych informacji dotyczących przedstawicielstwa
(jego form, zakresu, celu).

Podkreślić należy, że w doktrynie prawa terminem pełnomocnictwo określa się
czynność prawną, której treścią jest oświadczenie woli mocodawcy upoważniające osobę lub
osoby do dokonywania w jego imieniu czynności prawnych określonych w pełnomocnictwie.
Na podstawie tego umocowania pełnomocnik jest upoważniony do reprezentowania
(zastępstwa) mocodawcy, w zakresie określonym w pełnomocnictwie, w stosunkach prawnych
z innymi podmiotami prawa. Zgodnie z art. 98 K.c., p
ełnomocnictwo ogólne obejmuje
umocowanie do czynności zwykłego zarządu. Do czynności przekraczających zakres
zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj, chyba że ustawa
wymaga pełnomocnictwa do poszczególnej czynności.
W sytuacji, w której odwołujący nie wykazali, że złożenie oferty oraz inne czynności
podejmowane w postępowaniu nie przekraczają czynności zwykłego zarządu, winni byli oni
przedłożyć dokument, z którego wynikałoby uprawnienie Pana A. K. do reprezentowania
wspólników w pełnym zakresie, czyli również w zakresie przekraczającym zakres zwykłych
czynności spółki. Wobec braku stosownego oświadczenia woli oraz szczegółowego określenia
zakresu pełnomocnictwa w dokumencie JEDZ, uznać należy, że informacje w nim zawarte
miały wyłącznie charakter informacyjny.
Wydaje się, że również w ten sposób traktowali je odwołujący, którzy – pomimo
informacji zawartych w JEDZ
– załączyli do oferty pełnomocnictwo, tyle tylko, że nie zostało
ono złożone w odpowiedniej formie. Również w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia, prowadzonych przez tego samego zamawiającego, w których brali udział
odwołujący, składali oni dokumenty JEDZ z taką samą informacją dotyczącą osoby
pełnomocnika i – niezależnie od tego – składali stosowne dokumenty pełnomocnictwa.
Odnosz
ąc się do twierdzenia odwołujących, że umocowanie A. K. wynika również z
samej treści umowy spółki podnieść należy, że odwołujący nie załączyli do oferty, ani w
terminie wyznaczonym do uzupełnienia pełnomocnictwa nie przedłożyli zamawiającemu
wskazan
ej umowy spółki. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania powołał się na brzmienie art.
26 ust. 6 ustawy P.z.p
. mówiący o tym, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa art. 25 ust. 1 pkt
1 i 3 ustawy P.z.p
., jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego
wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w
szczególności rejestrów publicznych, w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2019 r., poz.
700).
Izba wskazuje, że umowa spółki, nie może być jednak zakwalifikowana jako
oświadczenie lub dokument potwierdzający okoliczności, o których mowa art. 25 ust. 1 pkt 1 i

3 ustawy P.z.p.,
ponieważ nie jest to okoliczność poświadczająca spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji oraz brak podstaw wykluczenia.
Z kolei przedłożenie Izbie umowy spółki i wniosek o przeprowadzenie z niej dowodu na
okoliczność posiadania przez Pana A. K. stosownego pełnomocnictwa należy uznać za
spóźnione. Istotą postępowania odwoławczego nie jest bowiem ustalenie zakresu
pełnomocnictwa Pana A. K., ale ocena prawidłowości czynności podjętych przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Umowa spółki nie
została przedłożona zamawiającemu, w związku z czym zamawiający zbadał jedynie te
dokumenty, w których był posiadaniu i te czynności są przedmiotem badania i oceny Izby.

Izba nie podzie
la stanowiska odwołujących, iż zamawiający nie był uprawniony do
odrzucenia ich oferty z uwagi na fakt, że zamawiający w wezwaniu do przedłożenia
pełnomocnictwa nie wskazał, że brak wypełnienia tego obowiązku będzie skutkował
odrzuceniem oferty/wykluczeniem w
ykonawcy, taki rygor nie wynikał również z treści s.i.w.z.,
a
w Prawie zamówień publicznych, co wynika również z orzecznictwa KIO, brak jest podstaw
do zastosowania w przypadku niewypełnienia obowiązku przedłożenia pełnomocnictwa,
jakiejkolwi
ek sankcji, w tym szczególnie sankcji w postaci wykluczenia wykonawcy z
postępowania lub odrzucenia oferty.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest ona
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Podkreślić należy, że złożenie oferty
kwalifikowane jest jako jednostronna czynność prawna. Stosownie zaś do treści art. 104
zdanie pierwsze K.c., j
ednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Niewykazanie działania w
imieniu wspólników spółki cywilnej jest równoznaczne z działaniem bez umocowania, a zatem
zamawiający zasadnie uznał ofertę odwołujących za nieważną i ją odrzucił.

Bez znaczenia również pozostaje argumentacja odwołujących, iż złożyli oni wymagany
dokument pełnomocnictwa z niewielkim opóźnieniem. Art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p. nakłada na
wykonawcę obowiązek złożenia dokumentów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.
Przekroczenie wyznaczonego terminu
– bez względu na jego zakres – wywołuje skutki
przewidziane w ustawie.
Faktem jest, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
cechuje się dość wysokim formalizmem, jednakże wykonawca, który decyduje się na wzięcie
udziału w postępowaniu winien być tego świadomy i winien do tego formalizmu się
dostosować. Z kolei zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad
obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie terminów,
naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców.

Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p, zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a,
z przyczyn le
żących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
W rozpoznawanej sprawie zaszła przesłanka, o której mowa we wskazanym przepisie,
tj. odwołujący wezwani w trybie art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p, nie złożyli wymaganego
pełnomocnictwa, przez co brak było możliwości wybrania ich oferty jako najkorzystniejszej.
Brak zatem podstaw do uznania, że zamawiający bezzasadnie zatrzymał wadium
odwołujących, a sam zarzut podlegał oddaleniu.
Bez znaczenia pozostaje
tu argumentacja odwołujących, iż celem przepisu art. 46 ust.
4a ustawy P.z.p. miało być zapobieganie zmowom przetargowym przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Polski ustawodawca nie uzależnił zastosowania przepisu
od wykazania, że w danej sprawie może dojść do zmowy przetargowej. Przepis znajduje
zastosowanie bez względu na przyczyny niezłożenia wymaganych przez zamawiającego
dokumentów.
Izba na zasadzie art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p.
oddaliła zarzut naruszenia art. 92 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez z
amawiającego wypełnienia
ciążącego na nim obowiązku informacyjnego wynikającego z ww. normy prawnej i brak
niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców, w tym odwołujących o
wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym
odrzucenia oferty,
mimo że zarzut ten uznała za uzasadniony. Zamawiający nie wykazał
bowiem, że skutecznie powiadomił odwołujących o przyczynach odrzucenia oferty, niemniej
jednak
naruszenie to nie może mieć wpływu na wynik postępowania.

W dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się
dowód przesłania wykonawcom biorącym udział w postepowaniu w dniu 19 czerwca 2019 roku
godz. 13:59 maila z załącznikiem. Zamawiający na rozprawie w dniu 10 lipca 2019 roku
poinformował, że załącznikiem była informacja o odrzuceniu oferty odwołującego i
unieważnieniu postepowania, której kopia znajduje się w dokumentacji postępowania.
Odwołujący podniósł, że tego maila w ogóle nie otrzymał.

Izba ustaliła, że zarówno tytuł maila, jak i załącznik, który został przesłany wraz z
mailem nosił nazwę „Informacja o unieważnieniu postępowania”. Również w treści maila

zamawiający poinformował, że przesyła informację o unieważnieniu postępowania, nie zaś o
odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania. Podkreślić należy, że w aktach sprawy
znajdują się dwa dokumenty z dnia 19 czerwca br. – jeden zatytułowany: „Informacja o
odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania”, drugi zaś – „Informacja o unieważnieniu
postępowania”. Tylko pierwszy z nich zawiera informację o odrzuceniu oferty odwołujących
oraz faktyczne i prawne uzasadnienie tej czynności. Drugi natomiast zawiera informację, że
oferta odwołujących podlega odrzuceniu, a zamawiający unieważnia postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w związku z tym, że cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W tej sytuacji Izba uznała, iż zamawiający nie wykazał, że załącznikiem przesłanym
odwołującym było pismo zawierające informację o czynności odrzucenia ich oferty oraz jej
podstawach. Okoliczności sprawy wskazują bowiem, iż przekazanym załącznikiem była
jedynie i
nformacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym
zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.

Niemniej jednak Izba podkreśla, że stwierdzone naruszenie nie miało i nie mogło mieć
wpływu na wynik postępowania. Wpływ taki mogłaby mieć okoliczność, gdyby odwołujący
zostali skutecznie pozbawieni możliwości obrony swojej oferty, a taka sytuacja nie miała
miejsca. Odwołujący na podstawie wszystkich okoliczności sprawy oraz wymienianych w
postępowaniu dokumentów prawidłowo zdekodowali podstawy odrzucenia ich oferty. W
szczególności skierowane do odwołujących wezwanie o uzupełnienie pełnomocnictwa,
powzięcie przez nich wiadomości, że przesłane przez nich pełnomocnictwo nie dotarło do
zamawiającego, przeprowadzane rozmowy telefoniczne z pracownikiem zamawiającego,
pismo odw
ołujących z dnia 13 czerwca br., pismo zamawiającego z dnia 19 czerwca br. o
zatrzymaniu wadium i jego przyczynach oraz pismo z dnia 19 czerwca 2019 roku o
unieważnieniu postępowania wskazują, że odwołujący mieli świadomość tego, że ich oferta
została odrzucona i znane im były przyczyny odrzucenia oferty.

Powyższe wynika również z treści odwołania, gdzie odwołujący zakwestionowali
czynność odrzucenia oferty i jej podstawy. Okoliczności podniesione w odwołaniu odpowiadają
pr
zyczynom odrzucenia oferty odwołujących, które zostały przez zamawiającego wskazane w
piśmie z dnia 19 czerwca br. „Informacja o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania”.
Przedmiotem badania i rozstrzygnięcia Izby były zatem te okoliczności, które faktycznie
spowodowały odrzucenie oferty odwołujących. Tym samym odwołujący w pełni skorzystali ze
swego uprawnienia do wniesienia i rozpoznania odwołania.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przep
isów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie zamawiający odrzucił
ofertę odwołujących i unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i te
czynności zamawiającego zostały przez Izbę uznane za prawidłowe. Wynik postępowania,
rozumiany w tym przypadku jako unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia,
mógłby zostać zmieniony jedynie w sytuacji skutecznego wniesienia odwołania przez
któregokolwiek z wykonawców, pod warunkiem, że wykonawca miałby pełną wiedzę co do
podstaw podjętej czynności. W rozpoznawanej sprawie przesłanka ta została wypełniona
pomimo braku prawidłowego powiadomienia o czynnościach odrzucenia jedynej oferty, której
cena mieściła się w kwocie, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Naruszenie zamawiającego nie miało zatem wpływu na wynik postepowania, ponieważ
odwołujący mieli pełną wiedzę na temat przyczyn odrzucenia ich oferty i czynność tę zaskarżyli
w pełnym zakresie. Ewentualne uwzględnienie tego zarzutu i nakazanie zamawiającemu
powtórzenie dokonanych czynności skutkowałoby dokładnie takim samym wynikiem, a jego
zakwestionowanie polegałoby na podniesieniu takich samych zarzutów, które zostały
rozstrzygnięte niniejszym wyrokiem. Z uwagi na treść art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. tego rodzaju
sytuacja nie uzasadnia uwzględnienia odwołania.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez zamawiającego wypełnienia
ciążącego na nim obowiązku informacyjnego wynikającego z ww. normy prawnej i brak
niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców, w tym odwołujących o :
-
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania wraz z uzasadnieniem
prawnym i faktycznym wykluczenia,
-
unieważnieniu postępowania, wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym
unieważnienia postępowania.

Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczeń
zamawiającego zawartych w odpowiedzi na odwołanie oraz składanych podczas rozprawy
wynika, że zamawiający nie wykluczył z postępowania żadnego z wykonawców.

Ponadto w dniu 19 czerwca br. zamawiający przesłał wykonawcom „Informację o
unieważnieniu postępowania”, z której wynika, że oferta odwołujących podlega odrzuceniu, a
samo postępowanie zostaje unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w
związku z tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Z powyższego wynika, że zamawiający nie dopuścił się naruszeń o których mowa
powyżej, w związku z czym zarzut podlegał oddaleniu.

Izba
oddaliła pozostałe wnioski dowodowe wskazane w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie, ponieważ fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami
lub okoliczności, które miałyby zostać udowodnione zostały przyznane przez stronę przeciwną
lub nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O k
osztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
• Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09