rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1205/19
KIO 1205/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawcę W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. W. K. Zakład Robót
Drogowych i
Inżynieryjno Instalacyjnych w Wołominie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Powiat Wołomiński, przy udziale wykonawcy Tombruk sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawcę W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. W. K. Zakład Robót
Drogowych i
Inżynieryjno Instalacyjnych w Wołominie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Powiat Wołomiński, przy udziale wykonawcy Tombruk sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art.
198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1205/19
Uzasadnienie
Powiat Wołomiński (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na budowę drogi powiatowej nr 4307W na odcinku od węzła
Wola
Rasztowska do skrzyżowania w miejscowości Zwierzyniec w ramach zadania
Rozbudowa drogi powiatowej nr 4307W na odcinku od węzła Wola Rasztowska do
skrzyżowania w miejscowości Zwierzyniec; gmina Radzymin, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
30 kwietnia 2019 r., pod nr 543563-N-2019.
21 czerwca br. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Tombruk sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca T”), co zostało zaskarżone odwołaniem
wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 25 czerwca
br. przez wykonawcę W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. W. K. Zakład
Robót Drogowych i Inżynieryjno Instalacyjnych w Wołominie (dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1, 1a i 2 pkt 3 pr
zez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. dokonanie
niedopuszczalnych, istotnych zmian w treści oferty Wykonawcy T, przez samowolną
zmianę przez Zamawiającego wartości wynagrodzenia ryczałtowego określonego
w
tej ofercie, będącej wynikiem samodzielnego zsumowania poszczególnych
pozycji z załączonych kosztorysów;
2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
–
Kodeks cywilny, Dz.U z 2019 r., poz. 1145 j.t.
(„Kc”), przez ich niewłaściwe
zastosowanie,
tj. obniżenie wartości oferty Wykonawcy T będącej wynikiem
samodzielnego zsumo
wania poszczególnych pozycji z załączonych kosztorysów,
podczas gdy zgodnie z SIWZ wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a zatem
może ulec zmianie w wyniku ponownego przeliczenia kosztorysów, które w sprawie
niniejszej mają charakter jedynie pomocniczy;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na pod
stawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ oraz
nieuprawnione przyznanie ofercie Wykonawcy T nien
ależnej liczby punktów
w kryterium ceny i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo, że nie przedstawia ona najkorzystniejszej ceny;
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez jego niezastosowanie, tj. nieodrzucenie oferty
Wykonawcy T, pomimo
że zastosował błędną (zawyżoną) stawkę VAT w zakresie
części oferty, co wyraźnie przyznał w piśmie z dnia 4 czerwca 2019 r.; podczas gdy
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wyraźnie obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie – unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania oraz uzyskania
ko
rzystnego rozstrzygnięcia, ponieważ jego oferta uzyskała drugą co do wysokości liczbę
punktów, a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania oraz prawidłowego rozstrzygnięcia
przetargu oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie ze specyfikacją
istotnych w
arunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wynagrodzenie wykonawcy zostało określone
jako ryczałtowe. Zgodnie z załącznikiem nr 4 określającym istotne postanowienia umowy
w § 7 ust 1 wynagrodzenie wykonawcy zostało expressis verbis wskazane jako ryczałtowe, a
jednocześnie § 8 statuuje dodatkowe obowiązki wykonawcy, gdzie również wprost wskazano,
że są one uwzględnione w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Żadne postanowienie SIWZ,
ani powołane istotne postanowienie umowny nie wskazywały na możliwość ewentualnej
zmiany wynagrodzenia określonego jako ryczałt.
Zgodnie z zestawieniem ofert O
dwołujący zobowiązał się do wykonania prac objętych
zamówieniem publicznym za kwotę 5.484.383,36 zł, zaś Wykonawca T – za kwotę
5.497.005,64 zł. Różnica wyniosła zatem 12.622.18 na korzyść Odwołującego.
Pismem z dnia 7 czerwca 2019 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Wykonawcę T do złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie treści oferty. Zamawiający
wskazał, że w formularzu ofertowym cena za wykonanie zadania, została wskazana w kwocie
4.469.110,28 zł netto, zaś po zsumowaniu formularzy cenowych załączonych do oferty cena
wyniosła 4.450.824,20 zł netto.
W odpowiedzi Wykonawca T,
pismem złożonym w dniu 10 czerwca 2019 r., wskazał,
że różnica wynika z faktu zaimplementowania przez arkusz kalkulacyjny, w którym
przy
gotowywana była oferta, kwoty netto dla formularza robót drogowych w kwocie
4.055.968,53 zł w miejsce wartości 4.037.682,55 zł.
Za
mawiający w piśmie z dnia 10 czerwca 2019 r. poinformował, że na mocy art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp
została poprawiona inna omyłka w kosztorysie ofertowym branża energetyczna
w poz. 5.12,
polegająca na błędnym iloczynie ceny jednostkowej i ilości robót.
Ponadto
Zamawiający poinformował, bez wskazania podstawy prawnej, że samodzielnie
zsumował załączone do oferty kosztorysy i określił na nowo wartość oferty Wykonawcy T na
kwotę 4.450.892,20 zł netto.
Odwołujący podał, że Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawił inną
omyłkę rachunkową (w zakresie elektryki), jednakże w nieznanym Odwołującemu trybie
dokonał zsumowania załączonych do oferty kosztorysów i określił na nowo wartość oferty
Wykonawcy T. W trybie spro
stowania oczywistej omyłki działanie Zamawiającego było
niedopuszczalne, bowiem d
okonał korekty, która spowodowała istotną zmianę w treści oferty,
tj. obniżyła wartość wynagrodzenia ryczałtowego o kwotę 18.285,98 zł . Nie ulega bowiem
wątpliwości, że skoro wynagrodzenie wykonawcy zostało określone jako ryczałtowe,
to
załączone do oferty kosztorysy mają jedynie charakter pomocniczy i nie mogą stanowić
podstawy korekty oferty.
Zdaniem Odwołującego w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego błędy rachunkowe
wskazane w kosztorysie nie mają żadnego znaczenia i nie mogą stanowić podstawy do
sprostowania określonego w formie ryczałtu wynagrodzenia. Tym bardziej, że SIWZ oraz
Załącznik nr 4 zawierający Istotne postanowienia umowy nakładają na wybranego wykonawcę
dodatkowe obo
wiązki rodzące koszty po stronie wykonawcy, które nie znajdują żadnego
odzwierciedlenia w zestawieniach kosztorysowych.
Popełnione przez Zamawiającego błędy na etapie oceny ofert skutkowały wadliwym
uznaniem,
że złożona przez Wykonawcę T oferta na kwotę 5.497.005.64 zł jest „nieaktualna”,
a
obowiązujące jest wyliczenie Zamawiającego. Gdyby Zamawiający przyjął jako właściwe
wynagrodzenie Wykonawcy T
określone w jego ofercie (w kwocie 5.497.005.64 zł) musiałby
dojść do oczywistych konkluzji, że oferta Odwołującego (w kwocie 5.484.382,36 zł) jest ofertą
najkorzystniejszą. Przyznanie Odwołującemu 59,89 punktów, a ofercie Wykonawcy T
60
punktów jest dalece niezasadne biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego jest niższa
o
kwotę 12.622,18 zł.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. Wykonawca T
poinformował Zamawiającego, że w złożonej przez niego ofercie nastąpiły dwie omyłki
rachunkowe. Pierwsza w kosztorysie ofertowym dla bra
nży energetycznej w poz. 5.12
w
iloczynie ceny jednostkowej i ilości robót. Druga polegała na błędnym zastosowaniu wartości
stawki VAT 23% w miejsce stawki 8% dla kosztor
ysu branży zieleń, co –
zdaniem O
dwołującego – powinno zostać zakwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny
uzasadniający odrzucenie oferty Wykonawcy T na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na przytoczoną poniżej argumentację.
Zamawiający wskazał, że nie mógł naruszyć art. 87 ust. 1a Pzp, bowiem przepis ten
nie ma zastosowania w tej sprawie
Wbrew twierdzeniom zawartym w o
dwołaniu Zamawiający nie naruszył także art. 87
ust. 1, ani ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający potwierdził, że co do zasady nie jest możliwe dokonywanie zmian w treści
ofert
y z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1a i 2 Pzp. W orzecznictwie podkreśla się jednak, że wbrew
literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1
Pzp, w którym użyto słowa „może” nie można wywodzić
z tego przepisu,
że wyjaśnienie treści ofert stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego,
lecz uznaje się, że skorzystanie z procedury opisanej w powołanym przepisie stanowi jego
obowiązek. Inne rozumienie tego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną
w art. 7 ust. 1 Pzp i mogłoby prowadzić do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta
nie jest najkorzystniejsza.
Zatem,
w ocenie Zamawiającego, dokonując oceny ofert, należy sprawdzić,
czy w
ykonawcy spełniają wymogi określone w Pzp i SIWZ. W przypadku, zaś gdy zaistnieją
wątpliwości co do treści oferty, zamawiający powinien również żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert, co prawidłowo miało miejsce w tej
sprawie.
Podkreślić przy tym należy, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp został wprowadzony w celu
uniknięcia licznych przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszcza się
zatem poprawianie niedopatr
zeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic, itp.,
lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki.
Zamawiający dodał, że czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i nie
może się uchylić od jej wykonania nawet w sytuacji, gdyby zmiana miała dotyczyć elementów
przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii
) lub elementów uznanych za istotne przez
Zamawiającego, a także wtedy, gdy skutkiem dokonanej poprawki miałaby być zmiana ceny
oferty.
Następnie Zamawiający stwierdził, że ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia nie
wyłącza uprawnienia Zamawiającego w zakresie badania kosztorysów ofertowych,
co potwierdza orzecznictwo Izby (m.in. wyroki z 27 stycznia 2014 r., KIO 50/14, czy z 16
listopada 2012 r., KIO 2392/12, KIO 2410/12).
Co więcej, kosztorys jest pomocą dla
w
ykonawców w tym sensie, że umożliwia im objęcie swoim świadczeniem całego przedmiotu
zamówienia i prawidłowe obliczenie ceny oferty. Służy też rozproszeniu ewentualnych
wątpliwości Zamawiającego, które zrodziłyby się w toku badania i oceny ofert oraz umożliwia
poprawienia oferty zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 87 ust. 2 Pzp.
W przedmiotowej sprawie
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia m.in. za pomocą
przedmiarów. Treść przedmiarów była przedmiotem szczegółowych zapytań ze strony
w
ykonawców oraz odpowiedzi Zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że nie naruszył także art. 139 ust. 1, ani art. 7 ust. 3 Pzp,
ponieważ dokonał prawidłowego wyboru Wykonawcy T, który przedstawił najkorzystniejszą
ofertę w Postępowaniu. Zamówienie zostało udzielone zgodnie z przepisami Pzp, w wyniku
poprawnego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, co potwierdza dokumentacja
Postępowania i argumenty przedstawione w odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Zamawiającego, wbrew zarzutom odwołania Zamawiający nie naruszył art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jako że nie miał podstaw do zastosowania tego przepisu.
Z orzecznictwa Izby wynika
, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów
i
usług (dalej „Ustawa o VAT”) podstawową stawką tego podatku jest stawka 23%. Natomiast
pozostałe stawki VAT, w tym 8%, można stosować wyłącznie w sytuacji, gdy nie ma
wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Stosowanie stawki
podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości
opodatkowania powinna być stosowana ta stawka, ponieważ korzystanie ze stawek
preferencyjnych nie jest obowiązkiem wykonawców, ale ich uprawnieniem. Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, że w tej sprawie to stawka 8% VAT do robót
z zakresu zieleni jest zgodna z przepisami prawa, w szczególności, że faktu tego nie
potwierdza również okoliczność sporządzenia przez Zamawiającego kosztorysu
inwe
storskiego z zastosowaniem również 23% stawki VAT. Zamawiający podkreślił,
że wszyscy oferenci zastosowali do tego elementu zamówienia stawkę VAT w wysokości 23%.
Skoro Ustawa o VAT
oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą
z zastos
owaniem stawki podstawowej żadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek
dla podatnika ma wyłącznie nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama
reguła powinna obowiązywać również przy wykładni przepisów Pzp, w szczególności art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
Dodał, że wyższa stawka VAT w ofercie Wykonawcy T nie naruszyła także
art. 7 ust. 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca T, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy T do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie
Zamawiającego.
Na rozprawie Strony postępowania odwoławczego i Przystępujący podtrzymali
omówione powyżej stanowiska w sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Przystępującego
zawarte w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust.
1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Wykonawcy T,
wez
wań Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty z 29 maja i 7 czerwca br. wraz
z odpowiedziami
udzielonymi
przez
Wykonawcę
T
4
i
10
czerwca
br.,
zawiadomienia
Wykonawcy T o poprawieniu tzw. innych omyłek w treści oferty z 10 czerwca
2019 r. wraz ze zgodą Przystępującego na dokonanie tej czynności, udzieloną pismem
z 11 czerwca br.,
wezwania Wykonawcy T do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 12 czerwca
2019 r. wraz z udzielonymi wyjaśnieniami (pismo z 13 czerwca br.) i zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 21 czerwca 2019 r.
Na podstawie ww. dokumentów skład orzekający uzupełniająco podaje niewskazane
w odwołaniu okoliczności stanu faktycznego istotne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
W
zakresie
postanowień
charakteryzujących
wynagrodzenie
wykonawcy
w Rozdziale XII ust. 1 SIWZ wskazano, że „Cena podana w ofercie cena powinna zawierać
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, łącznie z kosztami wszystkich
zastosowanych materiałów i urządzeń. W cenie powinny być uwzględnione wszystkie
ewentualne opłaty celne, wszystkie podatki, łącznie z podatkiem od towarów i usług – VAT.
Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty”.
Zgodnie z wzorem formularza oferty (pkt 1) wykonawca miał wskazać na
wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia, obliczone zgodnie z formularzem
cenowym (kosztorysem) stanowiącym integralną część oferty. Kosztorysy, w podziale na
poszczególne branże robót, stanowiły załączniki do SIWZ.
W § 7 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający przesądził o ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia
, doprecyzowując w § 7 ust. 2, że zawiera ono wszelkie koszty niezbędne do
prawidłowego i bezusterkowego wykonania przedmiotu umowy, w szczególności robocizny,
mobilizacji i demobilizacji, sprzętu, transportu oraz materiałów niezbędnych do wykonania
przedmiotu umowy.
W następstwie dwukrotnych wyjaśnień treści oferty Przystępującego Zamawiający –
pismem z 10 czerwca 2019 r.
– poinformował ww. wykonawcę, że na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp poprawił tzw. inne omyłki, dotyczące poz. 5.12 kosztorysu ofertowego dla branży
energetycznej oraz sumowania załączonych do oferty kosztorysów, na co uzyskał zgodę
Wykonawcy T w dniu 11 czerwca 2019 r.
Następnie Zamawiający zbadał ofertę Przystępującego pod kątem rażąco niskiej ceny
i dokonał jej wyboru, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
W przedstawionym powyżej stanie faktycznym zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Odn
ośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 87 ust. 1, 1a, ust. 2
pkt 3 oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 632 Kc skład orzekający nie zgodził się z postawioną
w odwołaniu tezą, że – po pierwsze – Zamawiający dokonał istotnej, samowolnej zmiany treści
oferty Wykonawcy T, a po drugie
– że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego kosztorysy
ofertowe mają jedynie pomocnicze znaczenie, a zamawiający pozbawiony jest możliwości
badania ich treści.
W odniesieniu do
przedstawionych twierdzeń Izba wskazuje, że niezależnie od
przyjętego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego modelu należnego
wykonawcy wynagrodzenia żaden przepis Pzp nie zwalnia zamawiającego z obowiązku
weryfikacji poprawności obliczenia ceny oferty, zwłaszcza w przypadkach, w których –
jak w tej sprawie
– wykonawcy zobligowani byli do przedstawienia dokumentów stanowiących
podstawę wyliczenia ceny oferty. Nadmienić należy, że przepis art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp,
zgodnie z którym w przypadku oferty z ceną ryczałtową przyjmowało się, że prawidłowo
podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia, został uchylony w wyniku
nowelizacji z 2008 r.
Wyrażone powyżej zapatrywanie znajduje potwierdzenie w treści formularza oferty
i
powoduje, że pogląd o niewiążącym charakterze kosztorysów jest chybiony. Nie zmienia go
okoliczność, że zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy wynagrodzenie wykonawcy miało charakter
ryczałtu, ponieważ – zgodnie z przywołanym przez Odwołującego przepisem art. 632 Kc –
wywiera ona co do zasady jedynie ten skutek, że wykonawca nie może domagać
podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Przepis ten nie oddziałuje na sferę
spoczywających na zamawiającym obowiązków w zakresie badania oferty, w wyniku którego
powstać może konieczność, przykładowo, poprawienia występujących w ofercie omyłek,
czy p
rzeanalizowania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Nota bene nie trudno zauważyć,
że przyjęcie poglądu o niewiążącym charakterze kosztorysów utrudniałoby, o ile nie
uniemożliwiałoby zamawiającemu skuteczne przeprowadzenie procedury z art. 90 Pzp
(która ad casum miała miejsce), której dopuszczalność nie jest ograniczona przyjętym w danej
sprawie modelem wynagrodzenia wykonawcy.
Reasumując, pogląd, jakoby zamawiający, ze względu na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia wykonawcy, był zwolniony z obowiązku weryfikowania poprawności obliczenia
ceny oferty jest nietrafny i nie wynika ipso iure
z istoty i charakteru ryczałtu.
W konsekwencji ocenie poddać należało prawidłowość podjętych przez
Zamawiającego czynności wyjaśniających, w których Izba nie dopatrzyła się naruszenia
zakazu
prowadzenia
z Przystępującym negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Lektura
skierowanych do Wykonawcy T wezwań prowadzi do wniosku, że intencją
Zamawiającego było ustalenie przyczyn różnicy pomiędzy wysokością ceny całkowitej
wskazanej w treści formularza oferty a sumą cen za realizację robót w poszczególnych
branżach, wynikających z załączonych do oferty kosztorysów. Zamawiający,
uzyskawszy w dniu 4 i 10 czerwca
br., wyjaśnienia w powyższym zakresie, znajdujące,
co
należy podkreślić, potwierdzenie w treści kosztorysów dla branży drogowej i energetycznej,
dokonał poprawienia ujawnionych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, informując o tym
Przystępującego i uzyskując jego zgodę na dokonanie tej czynności. Ergo nie sposób
twierdzić, że działanie Zamawiającego było samowolne, czy samodzielne. Zdaniem Izby,
wprowadzone zmiany nie były również istotne w rozumieniu wspomnianego powyżej przepisu,
o czym świadczy ich niewielka wartość w stosunku do ceny całkowitej oferty po dokonanej
korekcie (poniżej 0,5%), a także fakt, że nie miały one na celu wprowadzenia do treści oferty
nowego elementu, czy dokonania modyfikacji świadczenia wykonawcy, a jedynie usunięcie
wewnętrznej nieścisłości w treści oferty.
Nie potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
z
uwagi na błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). Wywodzony był on z okoliczności
przyznania się przez Wykonawcę T, w wyjaśnieniach z 4 czerwca br., do zastosowania błędnej
stawki VAT dla robót w branży zieleń. Niewątpliwie obaj wykonawcy zastosowali do
wskazanych robót 23-procentową stawkę VAT, do czego byli uprawnieni, jako że przepisy
podatkowe nie przewidują negatywnych skutków zastosowania podstawowej stawki podatku.
Zachowanie Wykonawcy T było zatem prawidłowe, tym bardziej że treść wspomnianych
wyjaśnień potwierdza, że określeniu przez Przystępującego stawki VAT towarzyszyły
wątpliwości.
W konsekwencji wybór oferty Wykonawcy T był prawidłowy i nie narusza przepisów
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp.
Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu p
obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art.
198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1205/19
Uzasadnienie
Powiat Wołomiński (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na budowę drogi powiatowej nr 4307W na odcinku od węzła
Wola
Rasztowska do skrzyżowania w miejscowości Zwierzyniec w ramach zadania
Rozbudowa drogi powiatowej nr 4307W na odcinku od węzła Wola Rasztowska do
skrzyżowania w miejscowości Zwierzyniec; gmina Radzymin, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
30 kwietnia 2019 r., pod nr 543563-N-2019.
21 czerwca br. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Tombruk sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca T”), co zostało zaskarżone odwołaniem
wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 25 czerwca
br. przez wykonawcę W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. W. K. Zakład
Robót Drogowych i Inżynieryjno Instalacyjnych w Wołominie (dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1, 1a i 2 pkt 3 pr
zez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. dokonanie
niedopuszczalnych, istotnych zmian w treści oferty Wykonawcy T, przez samowolną
zmianę przez Zamawiającego wartości wynagrodzenia ryczałtowego określonego
w
tej ofercie, będącej wynikiem samodzielnego zsumowania poszczególnych
pozycji z załączonych kosztorysów;
2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
–
Kodeks cywilny, Dz.U z 2019 r., poz. 1145 j.t.
(„Kc”), przez ich niewłaściwe
zastosowanie,
tj. obniżenie wartości oferty Wykonawcy T będącej wynikiem
samodzielnego zsumo
wania poszczególnych pozycji z załączonych kosztorysów,
podczas gdy zgodnie z SIWZ wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a zatem
może ulec zmianie w wyniku ponownego przeliczenia kosztorysów, które w sprawie
niniejszej mają charakter jedynie pomocniczy;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na pod
stawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ oraz
nieuprawnione przyznanie ofercie Wykonawcy T nien
ależnej liczby punktów
w kryterium ceny i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo, że nie przedstawia ona najkorzystniejszej ceny;
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez jego niezastosowanie, tj. nieodrzucenie oferty
Wykonawcy T, pomimo
że zastosował błędną (zawyżoną) stawkę VAT w zakresie
części oferty, co wyraźnie przyznał w piśmie z dnia 4 czerwca 2019 r.; podczas gdy
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wyraźnie obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie – unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania oraz uzyskania
ko
rzystnego rozstrzygnięcia, ponieważ jego oferta uzyskała drugą co do wysokości liczbę
punktów, a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania oraz prawidłowego rozstrzygnięcia
przetargu oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie ze specyfikacją
istotnych w
arunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wynagrodzenie wykonawcy zostało określone
jako ryczałtowe. Zgodnie z załącznikiem nr 4 określającym istotne postanowienia umowy
w § 7 ust 1 wynagrodzenie wykonawcy zostało expressis verbis wskazane jako ryczałtowe, a
jednocześnie § 8 statuuje dodatkowe obowiązki wykonawcy, gdzie również wprost wskazano,
że są one uwzględnione w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Żadne postanowienie SIWZ,
ani powołane istotne postanowienie umowny nie wskazywały na możliwość ewentualnej
zmiany wynagrodzenia określonego jako ryczałt.
Zgodnie z zestawieniem ofert O
dwołujący zobowiązał się do wykonania prac objętych
zamówieniem publicznym za kwotę 5.484.383,36 zł, zaś Wykonawca T – za kwotę
5.497.005,64 zł. Różnica wyniosła zatem 12.622.18 na korzyść Odwołującego.
Pismem z dnia 7 czerwca 2019 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Wykonawcę T do złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie treści oferty. Zamawiający
wskazał, że w formularzu ofertowym cena za wykonanie zadania, została wskazana w kwocie
4.469.110,28 zł netto, zaś po zsumowaniu formularzy cenowych załączonych do oferty cena
wyniosła 4.450.824,20 zł netto.
W odpowiedzi Wykonawca T,
pismem złożonym w dniu 10 czerwca 2019 r., wskazał,
że różnica wynika z faktu zaimplementowania przez arkusz kalkulacyjny, w którym
przy
gotowywana była oferta, kwoty netto dla formularza robót drogowych w kwocie
4.055.968,53 zł w miejsce wartości 4.037.682,55 zł.
Za
mawiający w piśmie z dnia 10 czerwca 2019 r. poinformował, że na mocy art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp
została poprawiona inna omyłka w kosztorysie ofertowym branża energetyczna
w poz. 5.12,
polegająca na błędnym iloczynie ceny jednostkowej i ilości robót.
Ponadto
Zamawiający poinformował, bez wskazania podstawy prawnej, że samodzielnie
zsumował załączone do oferty kosztorysy i określił na nowo wartość oferty Wykonawcy T na
kwotę 4.450.892,20 zł netto.
Odwołujący podał, że Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawił inną
omyłkę rachunkową (w zakresie elektryki), jednakże w nieznanym Odwołującemu trybie
dokonał zsumowania załączonych do oferty kosztorysów i określił na nowo wartość oferty
Wykonawcy T. W trybie spro
stowania oczywistej omyłki działanie Zamawiającego było
niedopuszczalne, bowiem d
okonał korekty, która spowodowała istotną zmianę w treści oferty,
tj. obniżyła wartość wynagrodzenia ryczałtowego o kwotę 18.285,98 zł . Nie ulega bowiem
wątpliwości, że skoro wynagrodzenie wykonawcy zostało określone jako ryczałtowe,
to
załączone do oferty kosztorysy mają jedynie charakter pomocniczy i nie mogą stanowić
podstawy korekty oferty.
Zdaniem Odwołującego w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego błędy rachunkowe
wskazane w kosztorysie nie mają żadnego znaczenia i nie mogą stanowić podstawy do
sprostowania określonego w formie ryczałtu wynagrodzenia. Tym bardziej, że SIWZ oraz
Załącznik nr 4 zawierający Istotne postanowienia umowy nakładają na wybranego wykonawcę
dodatkowe obo
wiązki rodzące koszty po stronie wykonawcy, które nie znajdują żadnego
odzwierciedlenia w zestawieniach kosztorysowych.
Popełnione przez Zamawiającego błędy na etapie oceny ofert skutkowały wadliwym
uznaniem,
że złożona przez Wykonawcę T oferta na kwotę 5.497.005.64 zł jest „nieaktualna”,
a
obowiązujące jest wyliczenie Zamawiającego. Gdyby Zamawiający przyjął jako właściwe
wynagrodzenie Wykonawcy T
określone w jego ofercie (w kwocie 5.497.005.64 zł) musiałby
dojść do oczywistych konkluzji, że oferta Odwołującego (w kwocie 5.484.382,36 zł) jest ofertą
najkorzystniejszą. Przyznanie Odwołującemu 59,89 punktów, a ofercie Wykonawcy T
60
punktów jest dalece niezasadne biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego jest niższa
o
kwotę 12.622,18 zł.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. Wykonawca T
poinformował Zamawiającego, że w złożonej przez niego ofercie nastąpiły dwie omyłki
rachunkowe. Pierwsza w kosztorysie ofertowym dla bra
nży energetycznej w poz. 5.12
w
iloczynie ceny jednostkowej i ilości robót. Druga polegała na błędnym zastosowaniu wartości
stawki VAT 23% w miejsce stawki 8% dla kosztor
ysu branży zieleń, co –
zdaniem O
dwołującego – powinno zostać zakwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny
uzasadniający odrzucenie oferty Wykonawcy T na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na przytoczoną poniżej argumentację.
Zamawiający wskazał, że nie mógł naruszyć art. 87 ust. 1a Pzp, bowiem przepis ten
nie ma zastosowania w tej sprawie
Wbrew twierdzeniom zawartym w o
dwołaniu Zamawiający nie naruszył także art. 87
ust. 1, ani ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający potwierdził, że co do zasady nie jest możliwe dokonywanie zmian w treści
ofert
y z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1a i 2 Pzp. W orzecznictwie podkreśla się jednak, że wbrew
literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1
Pzp, w którym użyto słowa „może” nie można wywodzić
z tego przepisu,
że wyjaśnienie treści ofert stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego,
lecz uznaje się, że skorzystanie z procedury opisanej w powołanym przepisie stanowi jego
obowiązek. Inne rozumienie tego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną
w art. 7 ust. 1 Pzp i mogłoby prowadzić do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta
nie jest najkorzystniejsza.
Zatem,
w ocenie Zamawiającego, dokonując oceny ofert, należy sprawdzić,
czy w
ykonawcy spełniają wymogi określone w Pzp i SIWZ. W przypadku, zaś gdy zaistnieją
wątpliwości co do treści oferty, zamawiający powinien również żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert, co prawidłowo miało miejsce w tej
sprawie.
Podkreślić przy tym należy, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp został wprowadzony w celu
uniknięcia licznych przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszcza się
zatem poprawianie niedopatr
zeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic, itp.,
lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki.
Zamawiający dodał, że czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i nie
może się uchylić od jej wykonania nawet w sytuacji, gdyby zmiana miała dotyczyć elementów
przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii
) lub elementów uznanych za istotne przez
Zamawiającego, a także wtedy, gdy skutkiem dokonanej poprawki miałaby być zmiana ceny
oferty.
Następnie Zamawiający stwierdził, że ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia nie
wyłącza uprawnienia Zamawiającego w zakresie badania kosztorysów ofertowych,
co potwierdza orzecznictwo Izby (m.in. wyroki z 27 stycznia 2014 r., KIO 50/14, czy z 16
listopada 2012 r., KIO 2392/12, KIO 2410/12).
Co więcej, kosztorys jest pomocą dla
w
ykonawców w tym sensie, że umożliwia im objęcie swoim świadczeniem całego przedmiotu
zamówienia i prawidłowe obliczenie ceny oferty. Służy też rozproszeniu ewentualnych
wątpliwości Zamawiającego, które zrodziłyby się w toku badania i oceny ofert oraz umożliwia
poprawienia oferty zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 87 ust. 2 Pzp.
W przedmiotowej sprawie
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia m.in. za pomocą
przedmiarów. Treść przedmiarów była przedmiotem szczegółowych zapytań ze strony
w
ykonawców oraz odpowiedzi Zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że nie naruszył także art. 139 ust. 1, ani art. 7 ust. 3 Pzp,
ponieważ dokonał prawidłowego wyboru Wykonawcy T, który przedstawił najkorzystniejszą
ofertę w Postępowaniu. Zamówienie zostało udzielone zgodnie z przepisami Pzp, w wyniku
poprawnego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, co potwierdza dokumentacja
Postępowania i argumenty przedstawione w odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Zamawiającego, wbrew zarzutom odwołania Zamawiający nie naruszył art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jako że nie miał podstaw do zastosowania tego przepisu.
Z orzecznictwa Izby wynika
, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów
i
usług (dalej „Ustawa o VAT”) podstawową stawką tego podatku jest stawka 23%. Natomiast
pozostałe stawki VAT, w tym 8%, można stosować wyłącznie w sytuacji, gdy nie ma
wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Stosowanie stawki
podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości
opodatkowania powinna być stosowana ta stawka, ponieważ korzystanie ze stawek
preferencyjnych nie jest obowiązkiem wykonawców, ale ich uprawnieniem. Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, że w tej sprawie to stawka 8% VAT do robót
z zakresu zieleni jest zgodna z przepisami prawa, w szczególności, że faktu tego nie
potwierdza również okoliczność sporządzenia przez Zamawiającego kosztorysu
inwe
storskiego z zastosowaniem również 23% stawki VAT. Zamawiający podkreślił,
że wszyscy oferenci zastosowali do tego elementu zamówienia stawkę VAT w wysokości 23%.
Skoro Ustawa o VAT
oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą
z zastos
owaniem stawki podstawowej żadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek
dla podatnika ma wyłącznie nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama
reguła powinna obowiązywać również przy wykładni przepisów Pzp, w szczególności art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
Dodał, że wyższa stawka VAT w ofercie Wykonawcy T nie naruszyła także
art. 7 ust. 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca T, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy T do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie
Zamawiającego.
Na rozprawie Strony postępowania odwoławczego i Przystępujący podtrzymali
omówione powyżej stanowiska w sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Przystępującego
zawarte w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust.
1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Wykonawcy T,
wez
wań Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty z 29 maja i 7 czerwca br. wraz
z odpowiedziami
udzielonymi
przez
Wykonawcę
T
4
i
10
czerwca
br.,
zawiadomienia
Wykonawcy T o poprawieniu tzw. innych omyłek w treści oferty z 10 czerwca
2019 r. wraz ze zgodą Przystępującego na dokonanie tej czynności, udzieloną pismem
z 11 czerwca br.,
wezwania Wykonawcy T do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 12 czerwca
2019 r. wraz z udzielonymi wyjaśnieniami (pismo z 13 czerwca br.) i zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 21 czerwca 2019 r.
Na podstawie ww. dokumentów skład orzekający uzupełniająco podaje niewskazane
w odwołaniu okoliczności stanu faktycznego istotne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
W
zakresie
postanowień
charakteryzujących
wynagrodzenie
wykonawcy
w Rozdziale XII ust. 1 SIWZ wskazano, że „Cena podana w ofercie cena powinna zawierać
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, łącznie z kosztami wszystkich
zastosowanych materiałów i urządzeń. W cenie powinny być uwzględnione wszystkie
ewentualne opłaty celne, wszystkie podatki, łącznie z podatkiem od towarów i usług – VAT.
Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty”.
Zgodnie z wzorem formularza oferty (pkt 1) wykonawca miał wskazać na
wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia, obliczone zgodnie z formularzem
cenowym (kosztorysem) stanowiącym integralną część oferty. Kosztorysy, w podziale na
poszczególne branże robót, stanowiły załączniki do SIWZ.
W § 7 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający przesądził o ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia
, doprecyzowując w § 7 ust. 2, że zawiera ono wszelkie koszty niezbędne do
prawidłowego i bezusterkowego wykonania przedmiotu umowy, w szczególności robocizny,
mobilizacji i demobilizacji, sprzętu, transportu oraz materiałów niezbędnych do wykonania
przedmiotu umowy.
W następstwie dwukrotnych wyjaśnień treści oferty Przystępującego Zamawiający –
pismem z 10 czerwca 2019 r.
– poinformował ww. wykonawcę, że na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp poprawił tzw. inne omyłki, dotyczące poz. 5.12 kosztorysu ofertowego dla branży
energetycznej oraz sumowania załączonych do oferty kosztorysów, na co uzyskał zgodę
Wykonawcy T w dniu 11 czerwca 2019 r.
Następnie Zamawiający zbadał ofertę Przystępującego pod kątem rażąco niskiej ceny
i dokonał jej wyboru, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
W przedstawionym powyżej stanie faktycznym zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Odn
ośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 87 ust. 1, 1a, ust. 2
pkt 3 oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 632 Kc skład orzekający nie zgodził się z postawioną
w odwołaniu tezą, że – po pierwsze – Zamawiający dokonał istotnej, samowolnej zmiany treści
oferty Wykonawcy T, a po drugie
– że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego kosztorysy
ofertowe mają jedynie pomocnicze znaczenie, a zamawiający pozbawiony jest możliwości
badania ich treści.
W odniesieniu do
przedstawionych twierdzeń Izba wskazuje, że niezależnie od
przyjętego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego modelu należnego
wykonawcy wynagrodzenia żaden przepis Pzp nie zwalnia zamawiającego z obowiązku
weryfikacji poprawności obliczenia ceny oferty, zwłaszcza w przypadkach, w których –
jak w tej sprawie
– wykonawcy zobligowani byli do przedstawienia dokumentów stanowiących
podstawę wyliczenia ceny oferty. Nadmienić należy, że przepis art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp,
zgodnie z którym w przypadku oferty z ceną ryczałtową przyjmowało się, że prawidłowo
podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia, został uchylony w wyniku
nowelizacji z 2008 r.
Wyrażone powyżej zapatrywanie znajduje potwierdzenie w treści formularza oferty
i
powoduje, że pogląd o niewiążącym charakterze kosztorysów jest chybiony. Nie zmienia go
okoliczność, że zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy wynagrodzenie wykonawcy miało charakter
ryczałtu, ponieważ – zgodnie z przywołanym przez Odwołującego przepisem art. 632 Kc –
wywiera ona co do zasady jedynie ten skutek, że wykonawca nie może domagać
podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Przepis ten nie oddziałuje na sferę
spoczywających na zamawiającym obowiązków w zakresie badania oferty, w wyniku którego
powstać może konieczność, przykładowo, poprawienia występujących w ofercie omyłek,
czy p
rzeanalizowania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Nota bene nie trudno zauważyć,
że przyjęcie poglądu o niewiążącym charakterze kosztorysów utrudniałoby, o ile nie
uniemożliwiałoby zamawiającemu skuteczne przeprowadzenie procedury z art. 90 Pzp
(która ad casum miała miejsce), której dopuszczalność nie jest ograniczona przyjętym w danej
sprawie modelem wynagrodzenia wykonawcy.
Reasumując, pogląd, jakoby zamawiający, ze względu na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia wykonawcy, był zwolniony z obowiązku weryfikowania poprawności obliczenia
ceny oferty jest nietrafny i nie wynika ipso iure
z istoty i charakteru ryczałtu.
W konsekwencji ocenie poddać należało prawidłowość podjętych przez
Zamawiającego czynności wyjaśniających, w których Izba nie dopatrzyła się naruszenia
zakazu
prowadzenia
z Przystępującym negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Lektura
skierowanych do Wykonawcy T wezwań prowadzi do wniosku, że intencją
Zamawiającego było ustalenie przyczyn różnicy pomiędzy wysokością ceny całkowitej
wskazanej w treści formularza oferty a sumą cen za realizację robót w poszczególnych
branżach, wynikających z załączonych do oferty kosztorysów. Zamawiający,
uzyskawszy w dniu 4 i 10 czerwca
br., wyjaśnienia w powyższym zakresie, znajdujące,
co
należy podkreślić, potwierdzenie w treści kosztorysów dla branży drogowej i energetycznej,
dokonał poprawienia ujawnionych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, informując o tym
Przystępującego i uzyskując jego zgodę na dokonanie tej czynności. Ergo nie sposób
twierdzić, że działanie Zamawiającego było samowolne, czy samodzielne. Zdaniem Izby,
wprowadzone zmiany nie były również istotne w rozumieniu wspomnianego powyżej przepisu,
o czym świadczy ich niewielka wartość w stosunku do ceny całkowitej oferty po dokonanej
korekcie (poniżej 0,5%), a także fakt, że nie miały one na celu wprowadzenia do treści oferty
nowego elementu, czy dokonania modyfikacji świadczenia wykonawcy, a jedynie usunięcie
wewnętrznej nieścisłości w treści oferty.
Nie potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
z
uwagi na błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). Wywodzony był on z okoliczności
przyznania się przez Wykonawcę T, w wyjaśnieniach z 4 czerwca br., do zastosowania błędnej
stawki VAT dla robót w branży zieleń. Niewątpliwie obaj wykonawcy zastosowali do
wskazanych robót 23-procentową stawkę VAT, do czego byli uprawnieni, jako że przepisy
podatkowe nie przewidują negatywnych skutków zastosowania podstawowej stawki podatku.
Zachowanie Wykonawcy T było zatem prawidłowe, tym bardziej że treść wspomnianych
wyjaśnień potwierdza, że określeniu przez Przystępującego stawki VAT towarzyszyły
wątpliwości.
W konsekwencji wybór oferty Wykonawcy T był prawidłowy i nie narusza przepisów
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp.
Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu p
obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
- Sygn. akt KIO 1298/19 z dnia 2019-08-23
- Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
