rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1203/19
KIO 1203/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2019r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę
Comparex Poland Sp. z.o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez
Bank
Gospodarstwa
Krajowego,
Al.
Jerozolimskie
7,
00-955 Warszawa.
odwołania wniesionego do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę
Comparex Poland Sp. z.o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez
Bank
Gospodarstwa
Krajowego,
Al.
Jerozolimskie
7,
00-955 Warszawa.
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comparex Poland Sp. z.o.o., ul.
Równoległa 2, 02-235 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comparex Poland Sp.
z.o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Bank Gospodarstwa Krajowego - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
Software Assurance dla posiadanych licencji i subskrypcji Microsoft oraz świadczenie usług
towarzyszących w ramach umów Microsoft na podstawie zawartej umowy z wybranym
wykonawcą - firmą posiadającą statut Microsoft Licensing Solution Provider. Postępowanie
jest prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
– zwanej dalej Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
30.04.2019r. pod poz. 2019/S 084-200362.
W dniu 24 czerwca 2019r. Odwołujący - Comparex Poland Sp. z o.o. - wniósł do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci
wyboru oferty A.P.N.
Promise S.A. a także zaniechania skierowania do A.P.N. wezwania
w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty A.P.N. mimo tego, że
obejmowała rażąco niską cenę,
2. art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przez zaniechanie skierowania do A.P.N. wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu uchylenia
czynności wyboru oferty A.P.N. i nakazanie odrzucenia oferty A.P.N. i wykluczenia APN w
postępowania, ewentualnie w braku stwierdzenia podstaw do odrzucenia oferty APN
nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie
zamówienia podstawowego i w zakresie produktów zawartych w poz. 14 i 21 tabeli nr 13
Formularza cenowego APN
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w uzasadnieniu
odwołania oraz innych dokumentów złożonych na rozprawie na okoliczności powołane przy
okazji składania takich dokumentów.
Odwołujący wniósł obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wraz
z kosztami zastępstwa procesowego w wysokości 3 600zł oraz kosztami opłaty skarbowej w
wysokości 17zł.
Wskazał, że wiadomość o wyborze oferty A.P.N uzyskał w dniu 13 czerwca 2019r, a zatem
termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 24 czerwca 2019r.
A.P.N uzyskał pierwszą lokatę z 99,38 punktami, a oferta Odwołującego lokatę z 955,53
punktami.
Wyjaśnił, że w postępowaniu biorą udział jedynie wykonawcy posiadający status Microsoft
LSP tj. podmioty posiadające umowy dystrybucyjne z Microsoft. W celu zapewnienia
zgodności z legislacją antymonopolową Microsoft na potrzeby postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego zasadniczo oferuje wszystkim partnerom identyczne warunki
zakupu na potrzeby danego postępowania. W efekcie partnerzy konkurują w obszarze marży
na oferowane zamawiającym produkty. Na potrzeby przedmiotowego postępowania
Microsoft złożył wszystkim partnerom identyczne oferty. Jako dowód Odwołujący złożył e-
mail M. M. (Microsoft) z dnia 30 maja 2019r, - na
okoliczność ofert adresowanej do
Odwołującego oraz e-mail M. M. z dnia 17 czerwca 2019r. na okoliczność, iż Microsoft złożył
każdemu Partnerowi LSP identyczną ofertę.
Odwołujący na podstawie oferty Microsoft i cenników za marzec 2019r. sporządził
zestawienie cen zaoferowanych przez Microsoft Partnerom LSP z cenami zaoferowanymi
przez APN w zakresie zamówienia podstawowego (tabele 1 i 2) formularza cenowego oferty
APN. Z zestawienia wynika, że APN zaoferował Zamawiającemu cenę produktów Microsoft
dla zamówienia podstawowego wyższą o 5 528,67 euro brutto 4 494,85 euro netto niż łączna
cena zakupu produktów Microsoft. Na dowód przedstawił: zestawienie cen dla zamówienia
podstawowego obliczonych na podstawie oferty Microsoft, wyciągi z cenników Microsoft i
cenniki Microsoft odnoszące się do produktów Microsoft ujętych w ofercie APN oraz e- mail
M. M. (Microsoft) z dnia 30 maja 2019r.
W dalszej części odwołania, Odwołujący przywołał treść Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt
2.2 Załącznika nr 1 do SIWZ i wskazał, że biorąc pod uwagę realizację pełnego zakresu
przedmiotu
zamówienia przy marży na poziomie 4 494,85euro realizacja zamówienia
podstawowego przez APN będzie deficytowa co oznacza, że w zakresie zamówienia
podstawowego oferta zawiera rażąco niską cenę, bo nie pozwala na osiągnięcie zysku z
realizacji zamówienia podstawowego. Z racji braku roszczenia APN o realizację zamówień
opcjonalnych, APN nie może kalkulować ceny zamówienia podstawowego licząc na pokrycie
strat z zamówień opcjonalnych.
W zakresie zamówień opcjonalnych Odwołujący na podstawie oferty Microsoft i cenników
Microsoft za marzec 2019 sporządził zestawienie cen zaoferowanych przez Microsoft
Partnerom LSP z cenami zaoferowanymi przez APN w zakresie zamówienia opcjonalnego
(tabela 3) formularza cenowego oferty
APN. Z zestawienia wynika, że APN w zakresie poz.
6,7,8, 14, 15, 16 i 21 Tabeli nr 3 Formularza oferty zaoferował Zamawiającemu ceny niższa
niż ceny zakupu. Różnica między cenami zakupu a cenami zaoferowanymi przez APN
mieści się w granicach od minus 1,89% do minus 50%- co oznacza, że realizacja zamówień
opcjonalnych nastąpi ze stratą dla APN. Zgodnie z § 4 pkt 2 istotnych postanowień umowy
Zamawiający jest uprawniony do składania zamówień na dowolne produkty opcjonalne
wymienione w OPZ w dowolnych ilościach i konfiguracjach. Każdy wykonawca musi liczyć
się z sytuacją, w której Zamawiający złoży zamówienie na konkretny produkt w dużych
ilościach. Zamawiający przygotował na potrzeby realizacji zamówień opcjonalnych kwotę
4 523
864,36zł brutto. Przy takim budżecie możliwe są zakupy produktów opcjonalnych
w różnych konfiguracjach. Odwołujący podał 2 przykłady zakupów produktów, wykazując
poniesienie straty. Ceny produktów opcjonalnych mają charakter cen odrębnych
stanowiących podstawę do rozliczenia wynagrodzenia za poszczególne produkty opcjonalne,
zatem każda z tych cen jest ceną samodzielną podlegającą ocenie w ramach uprawnień
zamawiającego z art. 90 Pzp oraz skutkującą zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wskazał, że nie ma możliwości pokrycia straty z realizacji zamówień
opcjonalnych z zysku z zamówienia podstawowego, gdyż jest ono deficytowe.
Odwołujący podniósł, że każda z cen opcjonalnych stanowi odrębną podstawę rozliczenia i
w konsekwencji każda z cen podlega weryfikacji na gruncie art. 90 Pzp pod katem rażąco
nisk
iej ceny. APN zaoferował określone produkty poniżej kosztu zakupu: poz. 6(-30%),
7 (-1,89%), 8 (-30%), 14 (-45%), 15 (-15%), 16(-15%0, 21 (-50%). Zaoferowane ceny dla
produktów z poz. 6, 8, 14 i 21 są przynajmniej o 30% niższe niż średnie arytmetyczne cen
dla odpowiednich produktów zaoferowanych w postępowaniu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wskazał, że oferta APN nie zawiera ceny rażąco niskiej, co nie budziło żadnych wątpliwości
Zamawiającego. Nie zaszła obligatoryjna przesłanka z art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp do wezwania
do wyjaśnień, bowiem cena całkowita oferty nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W postępowaniu oferty złożyły podmioty posiadające autoryzację producenta Microsoft do
sprzedaży licencji Microsoft i świadczenia usług. Zamawiający uznał, że ceny zaoferowane
przez wykonawców uwzględniają wszystkie czynniki i elementy, które są niezbędne do
wykonania zamówienia i nie miał podstawy do innego twierdzenia. Wskazał, że w zakresie
zamówienia podstawowego cena oferty Odwołującego opiewa na kwotę 13 167 053,26,
wykonawcy A.P.N 12 872
058,50zł, zaś wartość szacunkowa została ustalona na kwotę
14 572
070,05zł. Różnice procentowe w stosunku do wartości szacunkowej to 90,36%
(oferta Odwołującego), 88,33% (oferta APN). Wyjaśnił, że dla zamówienia opcjonalnego nie
można przedstawić takiego porównania, gdyż dla tej części zamówienia została
przeznaczona pula środków, wskazana w OPZ i IPU tj. 4 523 864,36zł brutto, a więc pod tym
względem wszystkie oferty są jednakowe. Argumenty przedstawione przez Odwołującego
od
noszące się do prac związanych z obsługą kontraktu są zlecane zwyczajowo
pracownikom stale zatrudnionym w danej firmie (wykonawca APN nie zgłaszał w ofercie
zlecenia wykonania części zamówienia podwykonawcom), którzy obsługują również inne
firmy i realizuj
ą inne obowiązki. Odnosząc się do dostawy szkoleń, to Zamawiający wskazał,
że nie sposób nie uwzględnić tej pozycji w złożonej ofercie, jeżeli jest ona jednym z kryteriów
oceny ofert, przy czym zdaniem Zamawiającego różnice w cenach są tak niewielkie, że
d
odatkowe uzasadnienie tej kwestii jest zbędne. Zamawiający wskazał także, iż nie ma
wiedzy na temat polityki cenowej, którą swobodnie kształtują wykonawcy. Nie można mieć
pewności czy Microsoft nie zaoferował APN korzystniejszych cen, co zostało objęte
taj
emnicą handlową. Zamawiającemu nie są znane warunki współpracy z producentem i nie
ma pewności czy partnerzy nie otrzymują specjalnych upustów ze względu na wielkości
zamawianego wolumenu lub
też innych benefitów. Zdaniem Zamawiającego nie zaistniała
żadna z przesłanek do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
jak również 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Pozycje formularza cenowego, na które wskazuje
Odwołujący dotyczą zamówienia opcjonalnego, a więc zamówienia, które może, ale nie musi
w o
góle zaistnieć. W tym przypadku wykonawcy, biorąc pod uwagę cenniki producenta mogą
szacować prawdopodobieństwo skorzystanie z danego rodzaju zamówienia i pewnym
elementom nadać większe znaczenie, a innym mniejsze/ Scenariusze podane przez
Odwołującego są, zdaniem Zamwiającego, mało prawdopodobne, biorąc pod uwagę
historyczne zapotrzebowanie Zamawiającego z poprzedniej umowy na analogiczny
przedmiot zamówienia. Zamawiający zaznaczył, że kształtowanie poszczególnych cen
jednostkowych w ramach zamówień opcjonalnych jest zazwyczaj praktykowane w ten
sposób, że wykonawcy biorąc pod uwagę swoje doświadczenie i wiedzę w pewien sposób
kształtują na tej podstawie realna możliwość wykorzystania danych zamówień.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje pisemne stanowiska.
Izba ustaliła, że Zamawiający podzielił zamówienie na podstawowe oraz zamówienie objęte
prawem opcji. Przedmiotem zamówienia podstawowego jest świadczenie usług Software
assurance dla posiadanych licencji i subskrypcji Microsoft oraz świadczenie usług
towarzyszących w ramach umów Microsoft na podstawie zawartej umowy z wybranym
wykonawcą – firmą posiadającą status Microsoft Licensing Solution Provider (LSP).
W ramach zamówienia opcjonalnego Zamawiający będzie uprawniony do zakupu nowych
licencji, subskrypcji i usług opisanych w OPZ. Zamawiający poinformował że prawo opcji jest
uprawieniem Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać w ramach
zamówienia. Skorzystanie z prawa opcji, w całości lub części, jest zastrzeżone do wyłącznej
decyzji Zamawiającego. W przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji w
całości lub części wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie ani
jakiekolwiek roszczenie.
W pkt 3 Zakres zamówienia Zamawiający wskazał, iż przedmiotem jest zakup i zapewnienie
aktualizacji licencji Microsoft. Zamówienia podstawowe to: 1. kontynuacja posiadanych
(dostarczenie uaktualnień, software assurance) produktów w ramach umowy Microsoft
(Enterprise Agreement)-
wymienione w Załączniku A tabela nr 1, 2. Kontynuacja
posiadanych
(dostarczenie uaktualnień, software assurance) produktów w ramach umowy
Microsoft SCE (Service and Cloud Enrollment)
– wymienione w Załączniku A, tabela nr 2.
W ramach zamówienia podstawowego Zamawiający wymagał dostawy szkoleń
wyspecyfikowanych w Załączniku A – pkt D wg Pakietu wybranego przez wykonawcę.
Zam
ówienie opcjonalne TrueUP dotyczyło produktów wymienionych w Załączniku A, tabela
3.
W pkt 5.1 SIWZ zamawiający wskazał, że w trakcie trwania umowy przewiduje możliwość
udzielenia zamówień opcjonalnych (TrueUp) i pozostałych zamówień opcjonalnych w kwocie
łącznej do 4 523 864,36zł brutto. Zamówienia będą realizowane wg cen i upustów
zaoferowanych przez wykonawcę w Formularzu cenowym.
W ramach obsługi trzyletniego programu licencyjnego Microsoft Enetrprise i Microsoft
Product and Services Agreement wykonawc
a zobowiązany został do m.in. obsługi zamówień
opcjonalnych, wsparcia merytorycznego i okresowych szkoleń (nie rzadziej niż raz na pół
roku) w zakresie efektywnego korzystania z usług Microsoft, dostępnych dla klientów w
ramach programu software Assurance,
przeprowadzenia szkoleń dla pracowników
Zamawiającego w ramach zamówień opcjonalnych, zgodnie ze złożoną ofertą.
W pkt XI Opis sposobu obliczenia ceny oferty, Zamawiający wskazał, że cena brutto podana
w formularzu oferta wykonawcy musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszystkie pozycje ujęte w formularzu cenowym
tabela nr 1, nr 2 i nr 3 (zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne).
Kryteriami oceny oferty były: cena brutto (łączna cena za przedmiot zamówienia określony w
tabeli nr 1, nr 2 i nr 3 z załącznika 3a do SIWZ) – 94%, suma upustów procentowych
oferowanych przez Microsoft i
wykonawcę na zamówienia inne niż wycenione w TrueUp, dla
zamówień składanych w okresie obowiązywania umowy – 4%, ilość oferowanych przez
wykonawcę dni szkoleń w każdym roku obowiązywania umowy – 2%.
Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia podstawowego wyniosła 14 572 070,05zł,
cena oferty Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego to 13 167 053,26zł, zaś
oferty A.P.N
– 12 872 058,50zł.
Z powyższego zestawienia wynika, że różnica w cenie oferty A.P.N w stosunku do oferty
Odwołującego dla zamówień podstawowych to zaledwie ok. 2%, zaś w stosunku do wartości
szacunkowej zamówienia - 12%. Już samo stwierdzenie tej okoliczności dowodzi, iż cena
zaproponowana przez
wykonawcę A.P.N w ramach zamówienia podstawowego nie jest ceną
rażąco niską. W orzecznictwie przyjmuje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać
ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia. W analizowanej sytuacji z całą pewnością takie okoliczności nie
zachodzą.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp polegający na zaniechaniu
odrzucenia oferty A.P.N. z uwagi
to, że oferta tego wykonawcy w ramach zamówień
podstawowych zawiera rażąco niską cenę. Zauważyć trzeba, że ewentualne naruszenie tego
przepisu może mieć miejsce jedynie w sytuacji uprzedniego przeprowadzenia z wykonawcą
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, które mają charakter obligatoryjny. W zaistniałym stanie
faktycznym, Zamawiający takiej procedury nie przeprowadził, a co więcej nie zaistniały
przesłanki ustawowe do jej przeprowadzenia.
Izba nie podzieliła argumentacji zaprezentowanej przez Odwołującego, iż w przypadku
zamówień podstawowych istnieje konieczność zwrócenia się o wyjaśnienie elementów,
mających wpływ na wysokość ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień – poza przypadkami, gdy rozbieżność w cenach wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia – w sytuacji, gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zgodnie zaś z dyspozycją art. 90 ust. 1 Pzp
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Jak wskazano wyżej niewielkie procentowe różnice w cenach ofert jak również w stosunku
do wartości szacunkowej zamówienia, spowodowały, że brak jest jakichkolwiek wątpliwości
co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę A.P.N kalkulacji w ramach zamówienia
podstawowego. Jak sam wskazał Odwołujący wykonawca A.P.N. zaoferował
Zamawiającemu w tym pakiecie zamówienia cenę produktów Microsoft wyższą o
5
528,67Euro od łącznej ceny zakupów Microsoft. Na tę okoliczność Odwołujący przedstawił
jako dowody w sprawie: zestawienia cenników Microsoft odnoszące się do produktów
ujętych w ofercie A.P.N oraz zestawienie cen dla zamówienia podstawowego obliczonych na
podstawie oferty Microsoft z cenami A.P.N. Skoro wykonawca A.P.N. oferuje produkty
powyżej cen ich zakupu u producenta, przewidując marżę na poziomie ponad 5, 5 tys. euro,
to, zdaniem Izby, nie można twierdzić, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Izba nie
podzieliła przy tym argumentacji Odwołującego, iż przy takiej marży, jaką przewidział A.P.N.
realizacja całego zamówienia podstawowego, w tym szkoleń, będzie deficytowa. Wyliczenia
przedstawione przez Odwołującego dotyczące realizacji szkoleń i zmierzające do wykazania,
iż ceny tych usług nie znajdują pokrycia w marży przewidzianej przez wykonawcę A.P.N. nie
znajdują oparcia w treści samej SIWZ jak i ofercie A.P.N. Po pierwsze - Zamawiający nie
wymagał wyspecyfikowania odrębnej ceny za szkolenia realizowane w ramach wybranego
przez wykon
awcę Pakietu, stąd trudno porównać ceny tychże usług. Po drugie - wykonawca
A.P.N.
oświadczył w treści oferty, że szkolenia przeprowadzi siłami własnymi za
pośrednictwem zatrudnionych u niego pracowników, co oznacza, że koszty pracodawcy,
jakie p
rzedstawił Odwołujący w kalkulacji na poziomie ponad 9 tys. zł (wynagrodznie
miesięczne), jak również koszty usług wsparcia na poziomie miesięcznej pensji 7tys. są
nieadekwatne
w stosunku do ilości świadczonych usług. Zauważyć trzeba, że szkolenia,
jakie m
ają być przeprowadzone przez wykonawcę w ramach realizacji zamówienia mają
charakter sporadyczny
i towarzyszący w stosunku do świadczonych usług Software
Assurance oraz subskrypcji Microsoft: Zgodnie z Pakietem nr 3, wybranym przez A.P.N
wykonawca ma przep
rowdzić szkolenia: 14 dni w każdym roku obowiązywania umowy – dla
średniozaawansowanych użytkowników produktu Microsoft i 12 dni w każdym roku – dla
zaawansowanych użytkowników produktu Microsoft. Z tych względów Izba uznała, że
przedstawiona jako dowód w sprawie kalkuacja kosztów szkoleń est nieadekwatna w
stosunku do
zakresu, objętego przedmiotem zamówienia jak i deklracji wykonawcy A.P.N co
do samodzielnej realizacji całego przedmiotu umowy.
Odnośnie zamówień opcjonalnych, Izba ustaliła, że wykonawca A.P.N zaproponował kwotę
za produkty z tabeli nr 3
– 1 738 609,71 zł brutto, zaś Odwołujący – 2 237 158,25 zł brutto.
Izba
uznała, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, brak jest podstaw do wezwania
wykonawcy A.P.N
do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1Pzp. Zgodnie z tym
prze
pisem zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w sytuacji, gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W zaistniałym stanie faktycznym nie wystąpiły
przesłanki z art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp, bowiem cena oferty A.P.N. nie jest niższa o co
najmniej 30% od średniej arytmetycznej ofert. Odwołujący wskazywał, że powodem do
wszczęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp jest to, że wykonawca A.P.N.
zaoferował ceny produktów w poz. 6, 8, 14 i 21 o 30% niższe niż średnie arytmetyczne cen
dla tych samych produktów zaoferowanych przez Odwołującego czy wykonawcę Integrated
Solutions sp. z o.o. Izba zwraca uwagę, że przepis art. 90 ust. 1a pkt 1Pzp, którego
naruszenie podnosi Odwołujący, nakazuje wezwanie do udzielenia wyjaśnień w sytuacji, gdy
cena całkowita oferty a nie jest składniki cenowe są niższe o co najmniej 30% do wartości
szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Jedynie przepis
art. 90 ust. 1 Pzp nakazuje wezwanie do udzielenia wyjaśnień w sytuacji, gdy istotne części
składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Niezależnie do tego, że przepis ten nie został wskazany jako podstawa prawna zarzutu,
zawartego w odwołaniu, to zdaniem Izby, nie ziściły się przesłanki do jego zastosowania.
Zauważyć bowiem trzeba, że Odwołujący kwestionuje zaniżenie o co najmniej 30% czterech
spośród dwudziestu dziewięciu pozycji kosztorysowych, nie wykazując przy tym iż stanowią
one istotne elementy składowe tego zamówienia. Ponadto należy wziąć pod uwagę
okoliczność, że kwestionowane pozycje dotyczą zamówień opcjonalnych, których
Zamawiający może w ogóle nie udzielić w trakcie realizacji zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comparex Poland Sp. z.o.o., ul.
Równoległa 2, 02-235 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comparex Poland Sp.
z.o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Bank Gospodarstwa Krajowego - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
Software Assurance dla posiadanych licencji i subskrypcji Microsoft oraz świadczenie usług
towarzyszących w ramach umów Microsoft na podstawie zawartej umowy z wybranym
wykonawcą - firmą posiadającą statut Microsoft Licensing Solution Provider. Postępowanie
jest prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
– zwanej dalej Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
30.04.2019r. pod poz. 2019/S 084-200362.
W dniu 24 czerwca 2019r. Odwołujący - Comparex Poland Sp. z o.o. - wniósł do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci
wyboru oferty A.P.N.
Promise S.A. a także zaniechania skierowania do A.P.N. wezwania
w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty A.P.N. mimo tego, że
obejmowała rażąco niską cenę,
2. art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przez zaniechanie skierowania do A.P.N. wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu uchylenia
czynności wyboru oferty A.P.N. i nakazanie odrzucenia oferty A.P.N. i wykluczenia APN w
postępowania, ewentualnie w braku stwierdzenia podstaw do odrzucenia oferty APN
nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie
zamówienia podstawowego i w zakresie produktów zawartych w poz. 14 i 21 tabeli nr 13
Formularza cenowego APN
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w uzasadnieniu
odwołania oraz innych dokumentów złożonych na rozprawie na okoliczności powołane przy
okazji składania takich dokumentów.
Odwołujący wniósł obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wraz
z kosztami zastępstwa procesowego w wysokości 3 600zł oraz kosztami opłaty skarbowej w
wysokości 17zł.
Wskazał, że wiadomość o wyborze oferty A.P.N uzyskał w dniu 13 czerwca 2019r, a zatem
termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 24 czerwca 2019r.
A.P.N uzyskał pierwszą lokatę z 99,38 punktami, a oferta Odwołującego lokatę z 955,53
punktami.
Wyjaśnił, że w postępowaniu biorą udział jedynie wykonawcy posiadający status Microsoft
LSP tj. podmioty posiadające umowy dystrybucyjne z Microsoft. W celu zapewnienia
zgodności z legislacją antymonopolową Microsoft na potrzeby postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego zasadniczo oferuje wszystkim partnerom identyczne warunki
zakupu na potrzeby danego postępowania. W efekcie partnerzy konkurują w obszarze marży
na oferowane zamawiającym produkty. Na potrzeby przedmiotowego postępowania
Microsoft złożył wszystkim partnerom identyczne oferty. Jako dowód Odwołujący złożył e-
mail M. M. (Microsoft) z dnia 30 maja 2019r, - na
okoliczność ofert adresowanej do
Odwołującego oraz e-mail M. M. z dnia 17 czerwca 2019r. na okoliczność, iż Microsoft złożył
każdemu Partnerowi LSP identyczną ofertę.
Odwołujący na podstawie oferty Microsoft i cenników za marzec 2019r. sporządził
zestawienie cen zaoferowanych przez Microsoft Partnerom LSP z cenami zaoferowanymi
przez APN w zakresie zamówienia podstawowego (tabele 1 i 2) formularza cenowego oferty
APN. Z zestawienia wynika, że APN zaoferował Zamawiającemu cenę produktów Microsoft
dla zamówienia podstawowego wyższą o 5 528,67 euro brutto 4 494,85 euro netto niż łączna
cena zakupu produktów Microsoft. Na dowód przedstawił: zestawienie cen dla zamówienia
podstawowego obliczonych na podstawie oferty Microsoft, wyciągi z cenników Microsoft i
cenniki Microsoft odnoszące się do produktów Microsoft ujętych w ofercie APN oraz e- mail
M. M. (Microsoft) z dnia 30 maja 2019r.
W dalszej części odwołania, Odwołujący przywołał treść Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt
2.2 Załącznika nr 1 do SIWZ i wskazał, że biorąc pod uwagę realizację pełnego zakresu
przedmiotu
zamówienia przy marży na poziomie 4 494,85euro realizacja zamówienia
podstawowego przez APN będzie deficytowa co oznacza, że w zakresie zamówienia
podstawowego oferta zawiera rażąco niską cenę, bo nie pozwala na osiągnięcie zysku z
realizacji zamówienia podstawowego. Z racji braku roszczenia APN o realizację zamówień
opcjonalnych, APN nie może kalkulować ceny zamówienia podstawowego licząc na pokrycie
strat z zamówień opcjonalnych.
W zakresie zamówień opcjonalnych Odwołujący na podstawie oferty Microsoft i cenników
Microsoft za marzec 2019 sporządził zestawienie cen zaoferowanych przez Microsoft
Partnerom LSP z cenami zaoferowanymi przez APN w zakresie zamówienia opcjonalnego
(tabela 3) formularza cenowego oferty
APN. Z zestawienia wynika, że APN w zakresie poz.
6,7,8, 14, 15, 16 i 21 Tabeli nr 3 Formularza oferty zaoferował Zamawiającemu ceny niższa
niż ceny zakupu. Różnica między cenami zakupu a cenami zaoferowanymi przez APN
mieści się w granicach od minus 1,89% do minus 50%- co oznacza, że realizacja zamówień
opcjonalnych nastąpi ze stratą dla APN. Zgodnie z § 4 pkt 2 istotnych postanowień umowy
Zamawiający jest uprawniony do składania zamówień na dowolne produkty opcjonalne
wymienione w OPZ w dowolnych ilościach i konfiguracjach. Każdy wykonawca musi liczyć
się z sytuacją, w której Zamawiający złoży zamówienie na konkretny produkt w dużych
ilościach. Zamawiający przygotował na potrzeby realizacji zamówień opcjonalnych kwotę
4 523
864,36zł brutto. Przy takim budżecie możliwe są zakupy produktów opcjonalnych
w różnych konfiguracjach. Odwołujący podał 2 przykłady zakupów produktów, wykazując
poniesienie straty. Ceny produktów opcjonalnych mają charakter cen odrębnych
stanowiących podstawę do rozliczenia wynagrodzenia za poszczególne produkty opcjonalne,
zatem każda z tych cen jest ceną samodzielną podlegającą ocenie w ramach uprawnień
zamawiającego z art. 90 Pzp oraz skutkującą zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wskazał, że nie ma możliwości pokrycia straty z realizacji zamówień
opcjonalnych z zysku z zamówienia podstawowego, gdyż jest ono deficytowe.
Odwołujący podniósł, że każda z cen opcjonalnych stanowi odrębną podstawę rozliczenia i
w konsekwencji każda z cen podlega weryfikacji na gruncie art. 90 Pzp pod katem rażąco
nisk
iej ceny. APN zaoferował określone produkty poniżej kosztu zakupu: poz. 6(-30%),
7 (-1,89%), 8 (-30%), 14 (-45%), 15 (-15%), 16(-15%0, 21 (-50%). Zaoferowane ceny dla
produktów z poz. 6, 8, 14 i 21 są przynajmniej o 30% niższe niż średnie arytmetyczne cen
dla odpowiednich produktów zaoferowanych w postępowaniu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wskazał, że oferta APN nie zawiera ceny rażąco niskiej, co nie budziło żadnych wątpliwości
Zamawiającego. Nie zaszła obligatoryjna przesłanka z art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp do wezwania
do wyjaśnień, bowiem cena całkowita oferty nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W postępowaniu oferty złożyły podmioty posiadające autoryzację producenta Microsoft do
sprzedaży licencji Microsoft i świadczenia usług. Zamawiający uznał, że ceny zaoferowane
przez wykonawców uwzględniają wszystkie czynniki i elementy, które są niezbędne do
wykonania zamówienia i nie miał podstawy do innego twierdzenia. Wskazał, że w zakresie
zamówienia podstawowego cena oferty Odwołującego opiewa na kwotę 13 167 053,26,
wykonawcy A.P.N 12 872
058,50zł, zaś wartość szacunkowa została ustalona na kwotę
14 572
070,05zł. Różnice procentowe w stosunku do wartości szacunkowej to 90,36%
(oferta Odwołującego), 88,33% (oferta APN). Wyjaśnił, że dla zamówienia opcjonalnego nie
można przedstawić takiego porównania, gdyż dla tej części zamówienia została
przeznaczona pula środków, wskazana w OPZ i IPU tj. 4 523 864,36zł brutto, a więc pod tym
względem wszystkie oferty są jednakowe. Argumenty przedstawione przez Odwołującego
od
noszące się do prac związanych z obsługą kontraktu są zlecane zwyczajowo
pracownikom stale zatrudnionym w danej firmie (wykonawca APN nie zgłaszał w ofercie
zlecenia wykonania części zamówienia podwykonawcom), którzy obsługują również inne
firmy i realizuj
ą inne obowiązki. Odnosząc się do dostawy szkoleń, to Zamawiający wskazał,
że nie sposób nie uwzględnić tej pozycji w złożonej ofercie, jeżeli jest ona jednym z kryteriów
oceny ofert, przy czym zdaniem Zamawiającego różnice w cenach są tak niewielkie, że
d
odatkowe uzasadnienie tej kwestii jest zbędne. Zamawiający wskazał także, iż nie ma
wiedzy na temat polityki cenowej, którą swobodnie kształtują wykonawcy. Nie można mieć
pewności czy Microsoft nie zaoferował APN korzystniejszych cen, co zostało objęte
taj
emnicą handlową. Zamawiającemu nie są znane warunki współpracy z producentem i nie
ma pewności czy partnerzy nie otrzymują specjalnych upustów ze względu na wielkości
zamawianego wolumenu lub
też innych benefitów. Zdaniem Zamawiającego nie zaistniała
żadna z przesłanek do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
jak również 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Pozycje formularza cenowego, na które wskazuje
Odwołujący dotyczą zamówienia opcjonalnego, a więc zamówienia, które może, ale nie musi
w o
góle zaistnieć. W tym przypadku wykonawcy, biorąc pod uwagę cenniki producenta mogą
szacować prawdopodobieństwo skorzystanie z danego rodzaju zamówienia i pewnym
elementom nadać większe znaczenie, a innym mniejsze/ Scenariusze podane przez
Odwołującego są, zdaniem Zamwiającego, mało prawdopodobne, biorąc pod uwagę
historyczne zapotrzebowanie Zamawiającego z poprzedniej umowy na analogiczny
przedmiot zamówienia. Zamawiający zaznaczył, że kształtowanie poszczególnych cen
jednostkowych w ramach zamówień opcjonalnych jest zazwyczaj praktykowane w ten
sposób, że wykonawcy biorąc pod uwagę swoje doświadczenie i wiedzę w pewien sposób
kształtują na tej podstawie realna możliwość wykorzystania danych zamówień.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje pisemne stanowiska.
Izba ustaliła, że Zamawiający podzielił zamówienie na podstawowe oraz zamówienie objęte
prawem opcji. Przedmiotem zamówienia podstawowego jest świadczenie usług Software
assurance dla posiadanych licencji i subskrypcji Microsoft oraz świadczenie usług
towarzyszących w ramach umów Microsoft na podstawie zawartej umowy z wybranym
wykonawcą – firmą posiadającą status Microsoft Licensing Solution Provider (LSP).
W ramach zamówienia opcjonalnego Zamawiający będzie uprawniony do zakupu nowych
licencji, subskrypcji i usług opisanych w OPZ. Zamawiający poinformował że prawo opcji jest
uprawieniem Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać w ramach
zamówienia. Skorzystanie z prawa opcji, w całości lub części, jest zastrzeżone do wyłącznej
decyzji Zamawiającego. W przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji w
całości lub części wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie ani
jakiekolwiek roszczenie.
W pkt 3 Zakres zamówienia Zamawiający wskazał, iż przedmiotem jest zakup i zapewnienie
aktualizacji licencji Microsoft. Zamówienia podstawowe to: 1. kontynuacja posiadanych
(dostarczenie uaktualnień, software assurance) produktów w ramach umowy Microsoft
(Enterprise Agreement)-
wymienione w Załączniku A tabela nr 1, 2. Kontynuacja
posiadanych
(dostarczenie uaktualnień, software assurance) produktów w ramach umowy
Microsoft SCE (Service and Cloud Enrollment)
– wymienione w Załączniku A, tabela nr 2.
W ramach zamówienia podstawowego Zamawiający wymagał dostawy szkoleń
wyspecyfikowanych w Załączniku A – pkt D wg Pakietu wybranego przez wykonawcę.
Zam
ówienie opcjonalne TrueUP dotyczyło produktów wymienionych w Załączniku A, tabela
3.
W pkt 5.1 SIWZ zamawiający wskazał, że w trakcie trwania umowy przewiduje możliwość
udzielenia zamówień opcjonalnych (TrueUp) i pozostałych zamówień opcjonalnych w kwocie
łącznej do 4 523 864,36zł brutto. Zamówienia będą realizowane wg cen i upustów
zaoferowanych przez wykonawcę w Formularzu cenowym.
W ramach obsługi trzyletniego programu licencyjnego Microsoft Enetrprise i Microsoft
Product and Services Agreement wykonawc
a zobowiązany został do m.in. obsługi zamówień
opcjonalnych, wsparcia merytorycznego i okresowych szkoleń (nie rzadziej niż raz na pół
roku) w zakresie efektywnego korzystania z usług Microsoft, dostępnych dla klientów w
ramach programu software Assurance,
przeprowadzenia szkoleń dla pracowników
Zamawiającego w ramach zamówień opcjonalnych, zgodnie ze złożoną ofertą.
W pkt XI Opis sposobu obliczenia ceny oferty, Zamawiający wskazał, że cena brutto podana
w formularzu oferta wykonawcy musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszystkie pozycje ujęte w formularzu cenowym
tabela nr 1, nr 2 i nr 3 (zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne).
Kryteriami oceny oferty były: cena brutto (łączna cena za przedmiot zamówienia określony w
tabeli nr 1, nr 2 i nr 3 z załącznika 3a do SIWZ) – 94%, suma upustów procentowych
oferowanych przez Microsoft i
wykonawcę na zamówienia inne niż wycenione w TrueUp, dla
zamówień składanych w okresie obowiązywania umowy – 4%, ilość oferowanych przez
wykonawcę dni szkoleń w każdym roku obowiązywania umowy – 2%.
Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia podstawowego wyniosła 14 572 070,05zł,
cena oferty Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego to 13 167 053,26zł, zaś
oferty A.P.N
– 12 872 058,50zł.
Z powyższego zestawienia wynika, że różnica w cenie oferty A.P.N w stosunku do oferty
Odwołującego dla zamówień podstawowych to zaledwie ok. 2%, zaś w stosunku do wartości
szacunkowej zamówienia - 12%. Już samo stwierdzenie tej okoliczności dowodzi, iż cena
zaproponowana przez
wykonawcę A.P.N w ramach zamówienia podstawowego nie jest ceną
rażąco niską. W orzecznictwie przyjmuje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać
ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia. W analizowanej sytuacji z całą pewnością takie okoliczności nie
zachodzą.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp polegający na zaniechaniu
odrzucenia oferty A.P.N. z uwagi
to, że oferta tego wykonawcy w ramach zamówień
podstawowych zawiera rażąco niską cenę. Zauważyć trzeba, że ewentualne naruszenie tego
przepisu może mieć miejsce jedynie w sytuacji uprzedniego przeprowadzenia z wykonawcą
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, które mają charakter obligatoryjny. W zaistniałym stanie
faktycznym, Zamawiający takiej procedury nie przeprowadził, a co więcej nie zaistniały
przesłanki ustawowe do jej przeprowadzenia.
Izba nie podzieliła argumentacji zaprezentowanej przez Odwołującego, iż w przypadku
zamówień podstawowych istnieje konieczność zwrócenia się o wyjaśnienie elementów,
mających wpływ na wysokość ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień – poza przypadkami, gdy rozbieżność w cenach wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia – w sytuacji, gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zgodnie zaś z dyspozycją art. 90 ust. 1 Pzp
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Jak wskazano wyżej niewielkie procentowe różnice w cenach ofert jak również w stosunku
do wartości szacunkowej zamówienia, spowodowały, że brak jest jakichkolwiek wątpliwości
co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę A.P.N kalkulacji w ramach zamówienia
podstawowego. Jak sam wskazał Odwołujący wykonawca A.P.N. zaoferował
Zamawiającemu w tym pakiecie zamówienia cenę produktów Microsoft wyższą o
5
528,67Euro od łącznej ceny zakupów Microsoft. Na tę okoliczność Odwołujący przedstawił
jako dowody w sprawie: zestawienia cenników Microsoft odnoszące się do produktów
ujętych w ofercie A.P.N oraz zestawienie cen dla zamówienia podstawowego obliczonych na
podstawie oferty Microsoft z cenami A.P.N. Skoro wykonawca A.P.N. oferuje produkty
powyżej cen ich zakupu u producenta, przewidując marżę na poziomie ponad 5, 5 tys. euro,
to, zdaniem Izby, nie można twierdzić, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Izba nie
podzieliła przy tym argumentacji Odwołującego, iż przy takiej marży, jaką przewidział A.P.N.
realizacja całego zamówienia podstawowego, w tym szkoleń, będzie deficytowa. Wyliczenia
przedstawione przez Odwołującego dotyczące realizacji szkoleń i zmierzające do wykazania,
iż ceny tych usług nie znajdują pokrycia w marży przewidzianej przez wykonawcę A.P.N. nie
znajdują oparcia w treści samej SIWZ jak i ofercie A.P.N. Po pierwsze - Zamawiający nie
wymagał wyspecyfikowania odrębnej ceny za szkolenia realizowane w ramach wybranego
przez wykon
awcę Pakietu, stąd trudno porównać ceny tychże usług. Po drugie - wykonawca
A.P.N.
oświadczył w treści oferty, że szkolenia przeprowadzi siłami własnymi za
pośrednictwem zatrudnionych u niego pracowników, co oznacza, że koszty pracodawcy,
jakie p
rzedstawił Odwołujący w kalkulacji na poziomie ponad 9 tys. zł (wynagrodznie
miesięczne), jak również koszty usług wsparcia na poziomie miesięcznej pensji 7tys. są
nieadekwatne
w stosunku do ilości świadczonych usług. Zauważyć trzeba, że szkolenia,
jakie m
ają być przeprowadzone przez wykonawcę w ramach realizacji zamówienia mają
charakter sporadyczny
i towarzyszący w stosunku do świadczonych usług Software
Assurance oraz subskrypcji Microsoft: Zgodnie z Pakietem nr 3, wybranym przez A.P.N
wykonawca ma przep
rowdzić szkolenia: 14 dni w każdym roku obowiązywania umowy – dla
średniozaawansowanych użytkowników produktu Microsoft i 12 dni w każdym roku – dla
zaawansowanych użytkowników produktu Microsoft. Z tych względów Izba uznała, że
przedstawiona jako dowód w sprawie kalkuacja kosztów szkoleń est nieadekwatna w
stosunku do
zakresu, objętego przedmiotem zamówienia jak i deklracji wykonawcy A.P.N co
do samodzielnej realizacji całego przedmiotu umowy.
Odnośnie zamówień opcjonalnych, Izba ustaliła, że wykonawca A.P.N zaproponował kwotę
za produkty z tabeli nr 3
– 1 738 609,71 zł brutto, zaś Odwołujący – 2 237 158,25 zł brutto.
Izba
uznała, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, brak jest podstaw do wezwania
wykonawcy A.P.N
do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1Pzp. Zgodnie z tym
prze
pisem zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w sytuacji, gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W zaistniałym stanie faktycznym nie wystąpiły
przesłanki z art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp, bowiem cena oferty A.P.N. nie jest niższa o co
najmniej 30% od średniej arytmetycznej ofert. Odwołujący wskazywał, że powodem do
wszczęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp jest to, że wykonawca A.P.N.
zaoferował ceny produktów w poz. 6, 8, 14 i 21 o 30% niższe niż średnie arytmetyczne cen
dla tych samych produktów zaoferowanych przez Odwołującego czy wykonawcę Integrated
Solutions sp. z o.o. Izba zwraca uwagę, że przepis art. 90 ust. 1a pkt 1Pzp, którego
naruszenie podnosi Odwołujący, nakazuje wezwanie do udzielenia wyjaśnień w sytuacji, gdy
cena całkowita oferty a nie jest składniki cenowe są niższe o co najmniej 30% do wartości
szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Jedynie przepis
art. 90 ust. 1 Pzp nakazuje wezwanie do udzielenia wyjaśnień w sytuacji, gdy istotne części
składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Niezależnie do tego, że przepis ten nie został wskazany jako podstawa prawna zarzutu,
zawartego w odwołaniu, to zdaniem Izby, nie ziściły się przesłanki do jego zastosowania.
Zauważyć bowiem trzeba, że Odwołujący kwestionuje zaniżenie o co najmniej 30% czterech
spośród dwudziestu dziewięciu pozycji kosztorysowych, nie wykazując przy tym iż stanowią
one istotne elementy składowe tego zamówienia. Ponadto należy wziąć pod uwagę
okoliczność, że kwestionowane pozycje dotyczą zamówień opcjonalnych, których
Zamawiający może w ogóle nie udzielić w trakcie realizacji zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
- Sygn. akt KIO 1298/19 z dnia 2019-08-23
- Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
