rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1169/19
KIO 1169/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Mera-
Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A.
z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim,
w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Avista S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Mera-
Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A.
z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim,
w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Avista S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Umarza
postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3,
dotyczącego braku podania w SIWZ informacji mających znaczenie dla decyzji
o
złożeniu oferty oraz warunkach oferty;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 567 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia j
ego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt KIO 1169/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
PKP Intercity S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Agencyjna sprzedać biletów PKP
Intercity S.A. w automatach biletowych
. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 czerwca 2019 r.
pod numerem 2019/S 113-278571.
W dniu 24 czerwca 2019 r. wykonawca Mera-
Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. wniósł
odwołanie wobec treści SIWZ w zakresie:
1)
zbyt krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia sprzedaży biletów we wszystkich
lokalizacjach wskazanych w danej części (60 dni roboczych od dnia podpisania umowy),
2)
zbyt krótkiego terminu obowiązywania umowy (28 miesięcy od dnia jej zawarcia lub do
wyczerpania maksymalnego wyn
agrodzenia, przeznaczonego przez Zamawiającego na
realizację przedmiotu umowy, w zależności od tego, które z powyższych zdarzeń nastąpi
wcześniej),
3)
zaniechania jednoznacznego określania obowiązków stron umowy związanych z dostawą
instalacją nowych urządzeń do sprzedaży biletów;
4)
zaniechania wyznaczenia jednolitego maksymalnego okresu świadczenia usługi
sprzedaży biletów i pobierania z tego tytułu prowizji, bez względu na to, kiedy dany
wykonawca będzie gotowy do rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży biletów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 29 ust. 1, art. 7 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art.
14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 SIWZ przedmiotem
zamówienia jest agencyjna sprzedaż biletów PKP Intercity S.A. w 164 automatach
biletowych w 116 lokalizacjach. Przedmiot zamówienia został podzielony na pięć części.
Zgodnie z pkt 4 ppkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz § 3 pkt 6 i 7 Załącznika nr 6
Wzoru umowy Zamawiający wyznaczył termin rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży
biletów na 60 dni roboczych licząc od dnia podpisania umowy. Jak wynika z definicji ujętej w
Rozdziale V ust. 9 SIWZ, przez dni robocze Zamawi
ający rozumie dni kalendarzowe z
wyjątkiem sobót, niedziel oraz dni wolnych od pracy. Tym samym, gdyby hipotetycznie
założyć, że zawarcie umowy nastąpi 1 sierpnia 2019 r., to umowny termin rozpoczęcia
Sygn. akt KIO 1169/19
świadczenia usługi sprzedaży biletów upływałby w dniu 25.10.2019 r. i wynosiłby zatem 86
dni kalendarzowych. Zgodnie z pkt 2 ppkt 1 OPZ automaty biletowe mają zostać dostarczone
i
zainstalowane przez wybranego wykonawcę i zgodnie z § 2 ust. 7 Załącznika nr 6 do SIWZ
(wzór umowy) pozostawać jego własnością (pozostawać w jego dyspozycji) przez cały okres
realizacji kontraktu. Tym samym, zasadniczo każdy wykonawca (w tym Odwołujący), inny niż
wykonawca, który obecnie realizuje zamówienie na rzecz Zamawiającego, nie ma
zagwarantowanej możliwości wykorzystania obecnie funkcjonującej infrastruktury automatów
biletowych we wskazanych 116 lokalizacjach, zapewne z uwagi na to, że nie są one
własnością Zamawiającego tylko przedsiębiorców, którzy obecnie świadczą usługi
agencyjnej sprzedaży biletów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuszcza możliwość
świadczenia usługi z wykorzystaniem automatów biletowych nowych, jak i używanych.
Zdaniem Odwołującego już sam fakt dopuszczenia możliwości świadczenia usługi przy
użyciu używanych automatów stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy
obecnie świadczą usługi, gdyż wykonawcy ci nie będą musieli ponosić kosztów związanych z
dostarczeniem i instalacją automatów.
Odwołujący podniósł, że niezależnie jednak od uprzywilejowanej pozycji
wykonawców obecnie świadczących usługi we wskazanych SIWZ lokalizacjach, rozpoczęcie
świadczenia usług sprzedaży biletów z użyciem 164 nowych automatów biletowych w 116
lokalizacjach wskazanych w SIWZ, jest niemożliwe w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, Dopuszczenie możliwości świadczenia usługi z wykorzystaniem innych niż
obecnie funkcjonujące automaty we wskazanych lokalizacjach jest iluzoryczne, jeśli
uwzględni się wymagania terminowe Zamawiającego związane z 60-dniowym terminem
rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży biletów oraz liczne obowiązki, jakie spoczywają
na wykonawcy, których wypełnienie poprzedza rozpoczęcie świadczenia usług sprzedaży
biletów. Odwołujący, w celu realizacji zamówienia zobowiązany jest dostarczyć automaty
biletowe, które nie są produktami z tzw. „półki", lecz są to urządzenia produkowane na
indywidualne zamówienie odbiorców. Tym samym, Odwołujący, aby przystąpić do realizacji
ewentualnie zawartej umowy, zobowiązany będzie zamówić automaty u producenta (Mera
Systemy Sp. z o.o.). Producent potrzebuje 160 dni ro
boczych, zaś sam czas oczekiwania na
komponenty niezbędne dla wyprodukowania automatu wynosi ok. 2 miesięcy. Z oczywistych
względów, przystąpienie do produkcji automatów możliwe jest dopiero w chwili podpisania
umowy.
Ponadto Odwołujący podniósł, że z umownego zapisu o obowiązku „zapewnienia
instalacji" (§ 3 Umowy) można wywieść, że to po stronie wykonawcy zamówienia leży
obowiązek uzyskania odpowiednich decyzji (pozwoleń na budowę, jeśli z instalacją
automatów, związana jest konieczność wykonania także fundamentu). Świadczyć o tym
Sygn. akt KIO 1169/19
może brak w katalogu obowiązków Zamawiającego (§ 4 Umowy) obowiązku uzyskania i
przekazania wykonawcy stosownych decyzji.
Odwołujący wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest podjęcie wszystkich czynności
jakie są niezbędnych dla rozpoczęcia świadczenia sprzedaży biletów w terminie 60 dni
roboczych od zawarcia umowy, w tym także ewentualna konieczność uzyskania pozwolenia
na budowę. Podniósł, że instalacja automatu biletowego jest robotą budowlą w rozumieniu
art. 2 pkt 7 ustawy Prawo
budowlane, gdy w zakresie tej czynności mieści się także
wykonanie „fundamentu pod maszyny i urządzenia" (jest to budowla w rozumieniu art. 2 pkt
3 ustawy Prawo budowlane). Co więcej, z dalszych przepisów ustawy Prawo budowalne
wynika, że instalacja automatu biletowego i związana z nią konieczność wykonania
fundamentu wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż wśród wyjątków wymienionych
w art. 29-
31 tej ustawy, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, brak jest
robót, które objęte są przedmiotem udzielanego zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, mając na względzie, że w zakresie wykonania zamówienia
mieści konieczne może się okazać także wykonanie robót budowlanych, które można
rozpocząć jedynie po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, czas jaki należy
uwzględnić przy wyznaczaniu terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi sprzedaży biletów
powinien uwzględniać także czas niezbędny na: przygotowanie dokumentów składających
się na wniosek o wydanie pozwolenia na budowę, wydanie przez organ decyzji (który może
wynieść – zgodnie z art. 34 ust. 6 ustawy Prawo budowlane – 45 dni w przypadku realizacji
inwestycji kolejowej lub w innym przypadku
– 65 dni) oraz uprawomocnienie decyzji (14 dni
od daty otrzymania decyzji).
Ponadto Odwołujący podniósł, że aby rozpocząć starania o uzyskanie pozwoleń na
instalację automatów biletowych konieczne jest posiadanie prawa do dysponowania
nieruchomością na cele budowlane (art. 33 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo budowlane). Jednym
z
obowiązków Zamawiającego przewidzianych w §4 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy jest wynajem
przez Zamawiającego powierzchni do ustawienia automatów biletowych. Umowa, jak
i
załączniki, nie określają terminu, w którym umowy te będą zawierane, a więc mając na
względzie ilość lokalizacji, należy liczyć się z tym, że samo ich zawarcie może być
wyzwaniem logistycznym dla Zmawiającego, które wymaga odpowiedniego czasu.
Odwołujący zaznaczył, że instalacja automatów we wskazanych w SIWZ licznych
lokalizacjach obejmujących cały kraj sprawia, że wykonanie tej czynności nie może być
dokonane jednorazowo, gdyż niezbędny jest także czas na przemieszczenie się brygad
instalacyjnych pomiędzy poszczególnymi miejscowościami (w skrajnym przypadku – 116
lokalizacji).
Sygn. akt KIO 1169/19
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga pokrycia kosztów dostawy
energii do automatów (§ 3 pkt 1 lit. b Umowy). Mając na względzie, że wśród zobowiązań
Zamawiającego nie jest wymieniany obowiązek zapewnienia przyłącza do automatu wraz
z
licznikiem poboru energii, Odwołujący musi uwzględniać, że do jego obowiązków będzie
należało zapewnienie źródła energii, w tym zawarcie umów regulujących zasady poboru
energii, których zawarcie wymagać będą dodatkowego czasu. Dodatkowo na wykonawcy
spoczywa obowiązek wykonania prac integracyjnych z systemem sprzedaży Zamawiającego
(ust. 4 pkt 1 OPZ). Ponadto świadczenie usług sprzedaży poprzedzać ma testowanie i odbiór
automatów przez Zamawiającego (§ 3 ust. 6 i 7 umowy), a nie zostało doprecyzowane, w
jaki terminie od momentu zgłoszenia automatu odbioru Zamawiający przeprowadzi testy oraz
dokona odbioru. Tym samym Odwołujący musi uwzględnić dodatkowe ryzyko związane
z
ewentualny odległym terminem dokonania odbioru.
Zdaniem Odwołującego, konieczność dokonania powyżej wymienionych czynności,
które należy podjąć przed rozpoczęciem świadczenia usług sprzedaży biletów sprawia, że
wykonanie zamówienia przy wykorzystaniu nowych biletomatów dedykowanych na potrzeby
udzielanego zamówienia, jest niemożliwe.
Odwołujący wskazał na praktykę ZTM w Warszawie, który w ogłoszeniu o
zamówieniu (ogłoszenie nr 2017/S 229-478125) przewidział 12 miesięcy na rozpoczęcie
świadczenia usługi sprzedaży biletów od chwili zawarcia umowy, uwzględniając m.in. czas
niezbędny na uzyskanie pozwoleń na budowę). Także inne przykłady kontraktów zawartych
przez podm
ioty należące do grupy kapitałowej Odwołującego wskazują, że terminy realizacji
podobnych kontraktów są dłuższe niż narzucone przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że złożenie oferty jest niemożliwe także i ze względu na
rygorystyczny system sankcji
przewidzianych za zwłokę w terminowym rozpoczęciu
sprzedaży biletów. Zbyt krótki czas na rozpoczęcie świadczenia usługi sprzedaży biletów w
stosunku do zakresu prac, jakie są konieczne do wykonania sprawia, że ryzyko zapłaty kar
umownych jest bardzo wysok
ie, co dodatkowo sprawia, że Zamawiającemu trudno będzie
otworzyć postępowanie na konkurencję ze strony innych wykonawców niż tylko ci, którzy
obecnie świadczą na jego rzecz usługi. Wykonawca bowiem zobowiązany będzie zapłacić
karę w przypadku nierozpoczęcia świadczenia sprzedaży w wysokości 0,05 % maksymalnej
wartości netto umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w odniesieniu do
Automatu w określonej Lokalizacji (§ 6 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy). Zatem przykładowo,
w sytuacji zawarcia umowy na C
zęść 1 przedmiotu zamówienia, przy braku usługi na
wszystkich lokalizacjach (14 urządzeń na 14 lokalizacjach) przez 1 dzień wykonawca
zobowiązany będzie uiścić karę w wysokości 0,7% maksymalnej wartości wynagrodzenia
netto, a 14-
dniowa zwłoka to koszt rzędu 9,8% wynagrodzenia. Dodatkowo, po 14 dniach
Sygn. akt KIO 1169/19
zwłoki, Zamawiający zastrzegł sobie umowne prawo wypowiedzenia umowy (§ 14 ust. 1 pkt
2 wzoru Umowy) oraz zapłatę w takim przypadku kary umownej w wysokości 20 %
maksymalnej wartości netto Umowy (§ 6 ust. 1 pkt 9 wzoru Umowy). Oprócz ryzyka zapłaty
kar umownych, każdy wiarygodny i rzetelny wykonawca, podejmując decyzję o ewentualnym
złożeniu oferty, bierze także pod uwagę ryzyka związane z odstąpieniem od umowy przez
Zamawiającego oraz potencjalne negatywne konsekwencje jakie mogą wynikać z tego
zdarzenia dla wykonawcy, renomy jego firmy, oraz ryzyko wykluczenia z kolejnych
postępowań.
W ocenie Odwołującego wyznaczenie tak krótkiego terminu na rozpoczęcie
świadczenia usługi przy uwzględnieniu zakresu obowiązków wykonawcy, jak i dalszych
negatywnych konsekwencji wynikających z ewentualnego niedochowania terminu, sprawiają,
że złożenie oferty i przystąpienie do realizacji umowy jest możliwe tylko i wyłącznie przez
wykonawców obecnie świadczących usługę na rzecz Zamawiającego.
Następnie Odwołujący podniósł, że zapisy SIWZ nie wskazują jednoznacznie na
zakres obowiązków nowego wykonawcy przystępującego do realizacji kontraktu
z
wykorzystaniem automatów innych niż obecnie funkcjonujące we wskazanych
lokalizacjach. Opis
niewątpliwie jest natomiast właściwy dla wykonawców, którzy obecnie
świadczą takie usługi i nie potrzebują wiedzy np. o obowiązku uzyskiwania pozwoleń na
budowę. Brak podstawowych informacji o zakresie obowiązków wykonawców ubiegających
się o zamówienie w zakresie wskazywanym w zarzutach odwołania uniemożliwia ocenę
możliwości jego realizacji, rzetelną wycenę kosztów realizowanej usługi oraz powoduje brak
możliwości złożenia ofert. Brak takich informacji w SIWZ (Załączniki nr 1 i 6 do SIWZ)
dotyczących:
ko
sztów najmu powierzchni niezbędnych dla ustawienia automatów wraz z określeniem
istotnych postanowień lub wzoru umowy najmu;
terminu, w którym Zamawiający zobowiązuje się zawrzeć umowy najmu,
terminu na przeprowadzenie przez Zamawiającego testów i dokonania odbioru
automatów licząc od dnia zgłoszenia przez wykonawcę gotowości ich odbioru;
zaniechania jednoznacznego określenia w umowie obowiązków stron umowy
dotyczących: uzyskania pozwolenia na budowę, zawarcia umowy o dostawę energii
elektrycznej oraz pozys
kania dokumentów niezbędnych dla wydania decyzji pozwolenie
na budowę (takich jak decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu lub
decyzja o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej),
sprawia, że rzetelne przygotowanie oferty jest niemożliwe.
Sygn. akt KIO 1169/19
Odwołujący podniósł, że także okres realizacji kontraktu i sposób jego liczenia nie
uwzględnia możliwości złożenia oferty przez wykonawców oferujących świadczenie usługi
z
wykorzystaniem nowych automatów wyprodukowanych w celu realizacji przedmiotowego
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, 28-miesięczny okres kontraktu nie jest okresem
uwzględniającym zwrot kosztów związanych z koniecznością zakupu nowych automatów.
Stąd też, mając na względzie możliwości prawne (art., 142 ust. 2 ustawy Pzp) zawierania
umów co do zasady na okres 48 miesięcy, Odwołujący wniósł o wyznaczenie terminu na
świadczenie usługi sprzedaży biletów z uwzględnieniem tego przepisu, tj. na okres 40
miesięcy (ustawowe 48 miesięcy minus ok. 160 dni roboczych na przygotowanie się do
rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży biletów). Odwołujący stwierdził, że sposób
liczenia początku biegu 28-miesięcznego terminu od dnia zawarcia umowy faworyzuje
wykonawców, którzy obecnie świadczą usługi na rzecz Zamawiającego. Wykonawcy ci, nie
będąc zobowiązani do instalacji nowych automatów, mogą wcześniej zacząć świadczenie
usługi, a zatem czas pobierania prowizji z tytułu usług sprzedaży biletów będzie dłuższy niż
w
odniesieniu do wykonawców oferujących nowe automaty, dla których okres niezbędny dla
rozpoczęcia świadczenia usługi będzie dłuższy, a przez to okres pobierania opłat będzie
krótszy. Przy wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ zasadach liczenia okresu realizacji
kontraktu, ryzyka braku wypłaty wynagrodzenia w wysokości wskazanej w ofercie są wyższe
po stron
ie innych wykonawców niż ci, którzy obecnie świadczą usługi na rzecz
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w dokumentacji
postępowania polegających na:
zmianie w pkt 4 ppkt 1 OPZ oraz w § 3 pkt 6 i 7 Wzoru umowy polegającej na
wyznaczeniu terminu rozpoczęcia świadczenia sprzedaży biletów we wszystkich
lokalizacjach wskazanych w danej części (zadaniu) w terminie nie krótszym niż 160 dni
robocze licząc od dnia podpisania umowy;
zmianie Sekcji II pkt 2.7 ogłoszenia o zamówienia dla każdej części zamówienia,
Rozdziału VI SIWZ, pkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 2 ust. 6 Załącznika nr 6 do
SIWZ, polegającej na wyznaczeniu okresu świadczenia usługi sprzedaży biletów na
okres 40 miesięcy licząc od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży biletów,
niezależnie od tego kiedy rozpoczęcie tego świadczenia będzie miało swój początek, lub
do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia, przeznaczonego przez Zamawiającego
na realizację przedmiotu umowy, w zależności od tego, które z powyższych zdarzeń
nastąpi wcześniej;
Sygn. akt KIO 1169/19
podanie informacji dotyczących: kosztów najmu powierzchni niezbędnych dla ustawienia
automatów wraz z określeniem istotnych postanowień lub wzoru umowy najmu, terminu w
którym Zamawiający zobowiązuje się zawrzeć umowy najmu, terminu na przeprowadzenie
przez Zamawiającego testów i dokonania odbioru automatów licząc od dnia zgłoszenia przez
wykonawcę gotowości do urządzeń do ich odbioru, obowiązków stron umowy w zakresie
pozwolenia na budowę i pozyskania dokumentów niezbędnych dla wydania decyzji
pozwolenie na budowę, obowiązku zawarcia umowy o dostawę
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wst
ępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie prz
ez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Avista Sp. z o.o.
Izba nie uwzględniła zgłoszonej przez Odwołującego opozycji
wobec przystąpienia tego wykonawcy, stwierdzając, że wbrew twierdzeniom Odwołującego
wykonawca wskazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Podkreślić należy, że przepisy regulujące postępowanie odwoławcze nie określają stopnia
szczegółowości uzasadnienia takiego interesu i szczególnych obowiązków dowodowych
w
tym zakresie, a stanowią jedynie, że wykonawca zgłaszający przystąpienie wskazuje
interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje (art. 185 ust. 2
ustawy Pzp). W prz
ypadku odwołań dotyczących postanowień SIWZ za wystarczające
należy uznać wskazanie, że wykonawca jest zainteresowany w utrzymaniu zaskarżonych
postanowień.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy ASEC S.A., stwie
rdzając, że zgłoszenie przystąpienia nie nastąpiło
w wymaganej
przepisami formie. Ww. wykonawca zgłosił przystąpienie w formie
elektronicznej, przy czym nie nastąpiło to w sposób określony w § 5 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań. Przepis ten stanowi, że odwołanie wraz z załącznikami oraz
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone
w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze
pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą
Sygn. akt KIO 1169/19
Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. Zgłoszenie przystąpienia
przez wykonawcę ASEC S.A. nie nastąpiło za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej
Urzędu na platformie ePUAP.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego
w
odwołaniu numerem 3, dotyczącego braku podania w SIWZ informacji mających
znaczenie dla decyzji o
złożeniu oferty oraz warunkach oferty. Zamawiający oświadczył, że
uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie uzupełnienia informacji o najmie powierzchni,
o
umowach na energię elektryczną i inne świadczenia, a także w zakresie terminów prac
integracyjnych i test
ów. Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
Dodatkowo Odwołujący oświadczył, że w związku z dokonanymi przez Zamawiającego
zmianami SIWZ oraz przedstawionymi w odpowiedzi na odwołanie informacjami, brak jest
sporu w zakresie braku we
wzorze umowy informacji o kosztach najmu i terminie umów
zawarcia najmu, terminach testów i odbiorów, obowiązków stron dotyczących pozwolenia na
budowę i uzyskania niezbędnych decyzji w tym zakresie, a także zawarcia umów o dostawy
energii elektrycznej, co
wyczerpuje cały zakres kwestionowany w zarzucie nr 3.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem V SIWZ:
1.
Przedmiotem zamówienia jest agencyjna sprzedaż biletów „PKP Intercity” S.A. w 164
automatach biletowych w 116 lokalizacjach.
2.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 5 odrębnych części:
1)
część 1 – agencyjna sprzedaż biletów w 14 automatach biletowych w 14
lokalizacjach -
Choszczno, Czyżew, Ełk, Giżycko, Iława Gł., Kętrzyn, Krzyż,
Laskowice Pomorskie, Lębork, Sławno, Słupsk, Szczecin Dąbie, Szepietowo,
Wronki;
2)
część 2 – agencyjna sprzedaż biletów w 14 automatach biletowych w 14
lokalizacjach - Bielsko-B
iała, Czechowice-Dziedzice, Dąbrowa Górnicza, Gliwice,
Kalisz, Lubliniec, Pszczyna, Rybnik, Rzepin, Sosnowiec Gł., Świebodzin, Tychy,
Wałbrzych Miasto, Zabrze;
3)
część 3 – agencyjna sprzedaż biletów w 13 automatach biletowych w 13
lokalizacjach
– Częstochowa, Częstochowa Stradom, Dębica, Kraków Płaszów,
Łódź Chojny, Międzyrzec Podlaski, Opoczno Południe, Przeworsk, Terespol,
Tomaszów Mazowiecki, Włoszczowa Płn., Zakopane, Zawiercie;
Sygn. akt KIO 1169/19
4)
część 4 – agencyjna sprzedaż biletów w 64 automatach biletowych w 37
lokalizacjach -
Bochnia, Brzeg, Bydgoszcz Gł., Elbląg, Gdańsk Gł., Gdańsk Oliwa,
Gdańsk Wrzeszcz, Gdynia Gł., Gniezno, Gorzów Wlkp., Inowrocław, Katowice,
Kielce, Kołobrzeg, Konin, Koszalin, Kraków Gł., Leszno, Malbork, Olsztyn Gł., Opole
Gł., Ostrów Wielkopolski, Piła, Piotrków Trybunalski, Poznań Gł., Poznań Zach.,
Przemyśl Gł., Rzeszów Gł., Sopot, Szczecin Gł., Tarnów, Tczew, Toruń Gł.,
Włocławek, Wrocław Gł., Wrocław Mikołajów, Zielona Góra;
5)
część 5 – agencyjna sprzedaż biletów w 59 automatach biletowych w 38
lokalizacjach
– Ciechanów, Dęblin, Działdowo, Jelenia Góra, Koluszki, Kotuń,
Kutno, Legionowo, Lublin, Łęczyca, Łochów, Łowicz Gł., Łódź Fabryczna, Łódź
Kaliska, Łódź Widzew, Łuków, Mińsk Mazowiecki, Mława, Modlin, Modlin Lotnisko,
Mrozy, Nasielsk,
Nowy Dwór Mazowiecki, Piaseczno, Radom, Siedlce,
Skierniewice, Sochaczew, Tłuszcz, Warka, Warszawa Centr., Warszawa Gdańska,
Warszawa Lotnisko, Warszawa Śród., Warszawa Wsch., Warszawa Zach., Zgierz,
Żyrardów.
3.
Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert częściowych zgodnie z podziałem
wskazanych w ust. 2. Każdy Wykonawca może złożyć oferty częściowe na dowolną
liczbę części. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia oferty, która nie
obejmuje wykonania całego przedmiotu zamówienia w danej części.
Zgodnie z ust. 4 pkt 2
Załącznik nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) oraz §
3 pkt 7 Załącznika nr 6 do SIWZ (Wzór umowy) po zmianie z 3 lipca 2019 r. (Zmiana nr 3
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) Zamawiający wymaga, aby wykonawca
rozpoczął świadczenie sprzedaży Biletów niezależnie w każdym z Automatów
w
poszczególnych Lokalizacjach w terminie do 80 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy.
Ponadto Zamawiający dodał ust. 8 o treści: Zamawiający wymaga, aby Automaty były
umiejscowione w budynkac
h dworców, a w przypadku niemożności usytuowania Automatów
w w/w miejscach, na peronie, na drodze dojścia do peronów lub w odległości nie większej niż
200 m od stacji kolejowej.
Zgodnie z § 2 ust. 2 Wzoru umowy po zmianach, dopuszcza się możliwość
przeniesienia Automatu do innej Lokalizacji lub zmiany jego usytuowania w ramach tej samej
Lokalizacji. Każdej ze Stron Umowy przysługuje prawo wystąpienia w formie pisemnej
z
wnioskiem o dokonanie powyższych zmian. Druga ze Stron udzieli odpowiedzi w formie
pisem
nej najpóźniej w terminie 5 Dni Roboczych. Zmiany, o których mowa powyżej, nie
wymagają zawarcia aneksu, ale pisemnej zgody obu Stron pod rygorem nieważności,
wyrażonej przez przedstawicieli Stron wymienionych w S 12 Umowy. Wszelkie koszty zmian,
Sygn. akt KIO 1169/19
o których mowa powyżej, pokrywa Wykonawca. Przerwa w świadczeniu agencyjnej
sprzedaży Biletów w przenoszonym Automacie nie może być dłuższa niż 40 Dni Roboczych.
Dodatkowo Zamawiający wprowadził w § 2 Wzoru umowy ust. 9 o treści: Zamawiający
dopuszcza możliwość sprzedaży, za pośrednictwem Automatów, biletów innych
przewoźników w transporcie publicznym lub świadczenia innego rodzaju podobnych usług,
pod warunkiem, że nie zakłóci to prawidłowej sprzedaży Biletów Zamawiającego.
Stosownie do § 6 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy po zmianach z 3 lipca 2019 r.
w
przypadku nierozpoczęcia świadczenia sprzedaży Biletów w Automacie określonym
w
Załączniku nr 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do wskazanego w § 2 ust. 2
oraz w § 3 pkt 7 terminu – w wysokości 0,02 % maksymalnej wartości netto Umowy, za
każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w odniesieniu do Automatu w określonej
Lokalizacji.
W § 2 ust. 6 Wzoru umowy Zamawiający postanowił, że umowa obowiązuje przez
okres 28 miesięcy od dnia jej zawarcia albo do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia,
o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, przeznaczonego przez Zamawiającego na realizację
przedmiotu Umowy, w zależności od tego, które z powyższych zdarzeń nastąpi wcześniej.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień
SIWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą
ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1
ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny
wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony
prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla
siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących
przepisów. W niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ
naruszały przepisy prawa.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 353
1
Kc stanowi, że strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
W ocenie Izby Odwołujący – na którym stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp –
spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przytoczonych
przepisów prawa, w tym nie udowodnił, że żaden wykonawca, poza dwoma świadczącymi
obecnie usługi na rzecz Zamawiającego, nie może złożyć oferty. Przedstawiona przez
Sygn. akt KIO 1169/19
Odwołującego argumentacja i przedłożone dowody mogą jedynie wskazywać, że obecne
brzmienie SIWZ nie jest dla Odwołującego korzystne z powodów związanych
z
indywidualnymi okolicznościami dotyczącymi tego wykonawcy. Tymczasem okoliczność, że
postanowienia SIWZ stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość czy nawet przeszkodę
w skutecznym ubieganiu się o udzielenie zamówienia, nie stanowi sama w sobie
o
naruszeniu ww. przepisów. Nie można bowiem twierdzić, że opis przedmiotu zamówienia
nie ogranicza konkurencji tylko wtedy, gdy pozwala każdemu z wykonawców działających
w
danej branży ubiegać się o udzielenie zamówienia, bez względu na potencjał konkretnego
wykonawcy i jego indywidualne cechy oraz sposób prowadzenia działalności gospodarczej,
które wpływają na możliwość wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego. Nieuprawnione jest też twierdzenie, że każdy wykonawca składając ofertę
powinien brać na siebie dokładnie takie samo ryzyko związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, to bowiem w znacznej mierze zależne jest od okoliczności leżących po stronie
wykonawcy. Jedynie taki opis przedmiotu zamówienia, który stanowi obiektywną przeszkodę
w złożeniu oferty, spowodowaną nieuzasadnionymi wymaganiami, które nie służą realizacji
potrzeb zamawiającego, lecz wyeliminowaniu niektórych wykonawców, należy uznać za
naruszający normę art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do ustalonego przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia
świadczenia usług (po zmianach – 80 dni od roboczych od zawarcia umowy) brak jest
podstaw do twierdzenia, że został on ustalony z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Jakkolwiek dotrzymanie tego termi
nu może wiązać się z określonym wysiłkiem ze strony
wykonawców, to jego dotrzymanie w świetle przedstawionych dowodów nie jest obiektywnie
niemożliwe. Brak jest również podstaw do twierdzenia, że tak określony termin rozpoczęcia
świadczenia został ustalony w celu preferowania wykonawców obecnie świadczących usługi
na rzecz
Zamawiającego.
Po pierwsze zauważyć należy, że przedmiot zamówienia został podzielony na pięć
części, a Zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty na dowolną liczbę części. To od
możliwości konkretnego wykonawcy, w tym od możliwości nabycia stosownej liczby
automatów w czasie umożliwiającym terminowe przystąpienie do realizacji umowy, zależy,
na ile części zamówienia złoży ofertę i które to będą części. Jest to kwestia decyzji
biznesow
ej wykonawcy i kalkulacji ryzyka związanego z ubieganiem się o udzielenie
zamówienia. Jednocześnie nie zostało wykazane, że czas potrzebny na nabycie nowych
automatów uniemożliwia złożenie oferty nawet na jedną z części zamówienia. Jak wynika
z przedstawio
nych przez Zamawiającego oświadczeń trzech producentów automatów
biletowych, termin dostawy daje możliwość terminowego przystąpienia do realizacji usług.
W
jednym przypadku termin ten dla 15 i 70 sztuk automatów wynosi maksymalnie
Sygn. akt KIO 1169/19
3
miesiące, w drugim – od 70 do 90 dni kalendarzowych, w trzecim – 2-3 miesiące.
Wszystkie te terminy są krótsze niż 80 dni roboczych, w czasie których wykonawca
zobowiązany jest rozpocząć świadczenie usług. Nie można więc twierdzić, że nabycie
nowych automatów biletowych w stosownym terminie nie jest możliwe. Okoliczność, że
akurat producent z grupy kapitałowej MERA Systemy Sp. z o.o. potrzebuje na więcej czasu
na realizację dostawy (zgodnie z przedłożonym oświadczeniem czas wyprodukowania
jednego automatu to minimum 3 miesiące, dla 13 automatów wynosi on 3,5 miesiąca, a dla
164 automatów – 7-8 miesięcy) nie może być uznana dowodzącą, że termin przystąpienia do
realizacji zamówienia jest nierealny i ogranicza konkurencję. Na marginesie zauważyć
należy, że również z oświadczenia tego producenta wynika, że możliwa jest terminowa
dostawa automatów co najmniej na jedną część zamówienia. Nie mogą być również
rozstrzygające dla oceny przedmiotowej oświadczenia producentów złożone przez
wykonawcę Asseco w innym postępowaniu odwoławczym, pochodzą one bowiem z 2012 r.,
brak jest więc podstaw do uznania ich aktualności, zwłaszcza biorąc pod uwagę postęp
technologiczny. Ponadto dotyczą one innego zamówienia, którego szczególne
uwarunkowania nie są znane.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie oczekuje realizacji zamówienia przy
użyciu nowych automatów biletowych. Wykonawca może więc nabyć w tym celu nowe
automaty, wykorzystać automaty już posiadane, jak również dokonać zakupu automatów
używanych. Co więcej, zgodnie z § 2 ust. 9 Wzoru umowy Zamawiający dopuszcza
możliwość sprzedaży w automatach biletów innych przewoźników w transporcie publicznym
lub świadczenia innego rodzaju podobnych usług, pod warunkiem, że nie zakłóci to
prawidłowej sprzedaży biletów Zamawiającego. Ponadto Zamawiający nie wymaga, aby
automaty biletowe pochodziły od jednego producenta, nie ustanowił również żadnych
specyficznych wymagań, wobec czego wystarczające jest dysponowanie standardowymi
automatami.
Zamawiający nie wymaga też uruchomienia w jednym terminie wszystkich
au
tomatów objętych daną częścią zamówienia, możliwe jest więc systematyczne
uruchamianie automatów w miarę postępu w ich pozyskaniu i umiejscawianiu w danej
lokalizacji.
Zamiar zakupu nowych automatów u producenta należącego do grupy kapitałowej
wykonawcy je
st kwestią polityki biznesowej tego wykonawcy, a fakt, że ten właśnie
producent nie jest w stanie wykonać dostawy w stosownym terminie w żadnej mierze nie
może być uznane za dowód na ograniczenie konkurencji. Należy więc stwierdzić, że
określony przez Zamawiającego termin rozpoczęcia świadczenia usług nie jest obiektywnie
niemożliwy do dotrzymania, ale może być niemożliwy lub utrudniony przy poczynionych
przez Odwołującego założeniach dotyczących sposobu realizacji zamówienia. Podkreślenia
wymaga również, że wbrew twierdzeniom Odwołującego z odpowiedzi na odwołanie nie
Sygn. akt KIO 1169/19
wynika, że Zamawiający oczekuje, aby już na etapie ofertowania wykonawcy dysponowali
automatami biletowymi.
W świetle postanowień SIWZ od wykonawców oczekiwane jest
oszacowanie swoich możliwości i ryzyka w celu podjęcia racjonalnej decyzji co do złożenia
oferty i liczby części, o które wykonawca będzie się ubiegał.
Następnie stwierdzić należy, że bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby
określony w SIWZ termin rozpoczęcia świadczenia usług preferował wykonawców
świadczących obecnie usług na rzecz Zamawiającego. Okolicznością bezsporną jest, że
w
trzech spośród pięciu części zamówienia żaden wykonawca nie realizuje obecnie
agencyjnej sprzedaży biletów na rzecz Zamawiającego. W pozostałych dwóch lokalizacjach
Odwołujący również nie jest pozbawiony możliwości realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę
możliwość świadczenia usług za pomocą automatów używanych, w tym automatów,
w
których sprzedawane są bilety innych przewoźników.
Dalej zauważenia wymaga, że czas oczekiwania na dostawę automatów nie blokuje
możliwości dopełnienia pozostałych formalności i obowiązków związanych z przygotowaniem
do świadczenia usług. Nie zasługuje więc na uwzględnienie argumentacja Odwołującego,
który nierealność ustalonego terminu przystąpienia do realizacji usług próbował wykazać
wskazując na nałożenie na wykonawcę szeregu innych obowiązków związanych z realizacją
zamówienia. O niemożliwości terminowego rozpoczęcia świadczenia usług nie mogą
świadczyć złożone przez Odwołującego kopie zawartych przez niego umów o przyłączenie
do sieci energetycznej
, złożone na okoliczność czasu oczekiwania na wykonanie takiego
przyłącza. Po pierwsze umowy te pochodzą z 2012 r., po drugie nie wiadomo w ilu
lokalizacjach dokonanie tak
ich przyłączy będzie konieczne, po trzecie – jak wskazał
Zamawiający – większość umów będzie należało zawrzeć z PKP Energetyka, która ma
znacznie krótsze terminy.
Na marginesie zauważyć należy, że Zamawiający zmienił Wzór umowy, obniżając
kary umowne za ni
erozpoczęcie świadczenia sprzedaży biletów w wymaganym terminie,
z 0,05% na 0,02%
maksymalnej wartości netto Umowy, za każdy rozpoczęty dzień
kalendarzowy zwłoki w odniesieniu do automatu w określonej lokalizacji.
Powyższe okoliczności świadczą – zdaniem Izby – o tym, że zaskarżone
postanowienia SIWZ nie naruszają uczciwej konkurencji, a jedynie, z uwagi na okoliczności
leżące po stronie Odwołującego i podejmowane przez niego decyzje biznesowe, mogą
stanowić utrudnienie w złożeniu oferty, czego nie można utożsamiać z naruszeniem art. 29
ust. 2 ustawy Pzp. Z tych samych powodów brak jest podstaw do twierdzenia, że zaskarżone
postanowienia są niedopuszczalne w świetle art. 353
1
Kc
, a dodatkowo Odwołujący w żadnej
mierze nie wykazał okoliczności wpisujących się w określoną tym przepisem normę, nie
Sygn. akt KIO 1169/19
wiadomo bowiem w jaki sposób zaskarżone postanowienia sprzeciwiają się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie czy bliżej nieokreślonym zasadom współżycia społecznego.
Powyższa argumentacja pozostaje aktualna również w odniesieniu do zarzutu
dotyczącego określonego przez Zamawiającego okresu realizacji umowy i sposobu jego
liczenia.
W tym zakresie wskazać należy, że określenie okresu, na jaki zawierana jest
umowa w sprawie zamówienia publicznego, należy do kompetencji zamawiającego i zależne
jest od jego potrzeb. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wyjaśnił, czym kierował się
ustalając ten okres na 28 miesięcy. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że
(…) strategia agencyjnej sprzedaży biletów w biletomatach oparta jest o plan działalności
Zamawiającego i obecnie zaplanowana jest na najbliższe 2 lata. Zamawiający, z uwagi na
zmieniające się uwarunkowania rynkowe i rozwój nowych technologii w zakresie sprzedaży
biletów, określił termin realizacji zamówienia (28 miesięcy) mając na względzie możliwości
rzetelnego oszacowania realnego zapotrzebowania na przedmiot zamówienia. Co więcej,
sieć automatów jest dostosowana do zaplanowanej przez Zamawiającego na najbliższe
2
lata siatki połączeń, Zamawiający nie ma więc wiedzy co to tego gdzie należałoby
rozlokować automaty po upływie tego okresu. W związku z powyższym, udzielenie
zamówienia na dłuższy okres niż 28 miesięcy mogłoby zostać uznane za marnotrawienie
środków publicznych. Niezależnie jednak od tego Zamawiający wskazuje, że nie ma
przewidzianych i zabudżetowanych środków finansowych na dłuższą realizację przedmiotu
zamówienia. Tak określonym potrzebom Zamawiającego, które zdaniem Izby należy uznać
za racjonalne, Odwołujący przeciwstawił jedynie twierdzenie, że 28-miesięczny okres
kontraktu nie jest okresem uwzględniającym zwrot kosztów związanych z koniecznością
zakupu nowych
automatów. Na rozprawie Odwołujący dodał, że taki okres obowiązywania
umowy jest niekorzystny z punktu widzenia możliwości uzyskania kredytu na zakup
automatów. Odnosząc się do tych argumentów należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, a zarzuty odwołania zmierzają jedynie
do ustalenia
korzystniejszego dla Odwołującego okresu realizacji zamówienia. Argumentacja
ta odnosi się jedynie do okoliczności leżących po stronie Odwołującego i wynikających m.in.
ze sposobu prowadzenia działalności i założeń dotyczących realizacji zamówienia. To, że
Odwołujący zamierza wykonać zamówienie przy użyciu wyłącznie nowych automatów
biletowych, na których zakup zamierza zaciągnąć kredyt, nie może być argumentem
przemawiającym za tym, że okres realizacji umowy został określony z naruszeniem
przepisów prawa. To samo dotyczy sposobu liczenia biegu 28-miesięcznego terminu
obowiązywania umowy. Nawet jeśli jest on niekorzystny dla Odwołującego, to wynika to
z
uwarunkowań towarzyszących Odwołującemu, nie świadczy natomiast o ograniczeniu
konkurencji ani o faworyzowaniu wykonawców obecnie świadczących usługi, zwłaszcza że –
Sygn. akt KIO 1169/19
jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia – w trzech spośród pięciu części
zamówienia żaden wykonawca nie realizuje obecnie agencyjnej sprzedaży biletów na rzecz
Zamawiającego.
Odnosząc się do pozostałych dowodów złożonych przez Odwołującego należy
stwierdzić, że złożone na okoliczność określania dłuższych terminów umowy dotyczące
podobnych zamówień oraz ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego przez Koleje
Mazowieckie
, nie mogą być rozstrzygające dla oceny zasadności zarzutów w rozpoznawanej
sprawie
. Nie ulega wątpliwości, że terminy te są różnie określane przez Zamawiających,
stosownie do ich potrzeb oraz do szczegółowych wymagań odnoszących się do przedmiotu
zamówienia. Okoliczność, że w innym postępowaniu inny zamawiający określił bardziej
odległy termin, może wynikać z potrzeb zamawiającego oraz uwarunkowań towarzyszących
konkretnemu zamówieniu, nie jest natomiast dowodem, że przystąpienie do wykonania
zamówienia w krótszym terminie jest niemożliwe.
Za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy należy uznać złożone przez
Odwołującego dowody w postaci zapytań ofertowych kierowanych w przeszłości przez
Zamawiającego do wykonawców oraz korespondencji Odwołującego z Zamawiającym,
dotyczącej niezłożenia oferty w 2018 r. Powyższe dowody zostały złożone w celu wykazania,
że Zamawiający ustala warunki realizacji zamówienia w sposób preferujący dwóch
wykonawców i uniemożliwiający wzięcie udziału w postępowaniu innym wykonawcom.
Odnosząc się do tych dowodów stwierdzić należy, że w żaden sposób nie potwierdzają one,
dlaczego inni wykonawcy nie zdecydowali się w przeszłości złożyć ofert na analogiczne
zamówienia. Nie można wykluczyć, że okoliczność ta jest wynikiem określonych decyzji
biznesowych wykonawców. Podobnie z korespondencji Odwołującego z Zamawiającym nie
można wnioskować, że niezłożenie oferty było skutkiem wymagań, które umożliwiały
złożenie oferty tylko dwóm wykonawcom, eliminując pozostałych. Z pisma Odwołującego do
Zamawiającego wynika jedynie, że złożenie oferty przez Odwołującego byłoby nieracjonalne
z ekonomicznego punktu widzenia, czego nie można utożsamiać z obiektywną
niemożliwością złożenia oferty, wynikającą z wymagań blokujących dostęp innych
wykonawców do udziału w postępowaniu.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający ma prawo stosownie do swoich
potrzeb określać wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, a uprawnienie to
ograniczone jest jedynie koniecznością zachowania zgodności z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający przedstawił
uzasadnien
ie dla wprowadzenia kwestionowanych postanowień SIWZ, zarówno z punktu
widzenia interesu Zamawiającego jako przewoźnika, jak i z punktu widzenia interesu
publicznego. Wskazał na konieczność zapewnienia ciągłości świadczenia usług
Sygn. akt KIO 1169/19
w lokalizacjach dotychczasowych oraz
potrzebę ich uruchomienia w lokalizacjach nowych,
podkreślił, że w niektórych lokalizacjach sprzedaż biletów poprzez automaty może być
jedynym kanałem sprzedaży biletów lub uzupełnieniem tradycyjnych kanałów sprzedaży.
Powołał się na art. 9 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) 1371/2007
dotyczącego praw i obowiązków pasażerów w ruchu kolejowym, zgodnie z którym
z
amawiający powinien umożliwić dystrybucję biletów w kasach biletowych lub automatach
biletowych.
Odwołujący natomiast nie wykazał, że tak ukształtowane postanowienia SIWZ
naruszają przepisy prawa.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie – w części podlegającej merytorycznemu rozpoznaniu – podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz
. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………..
1. Umarza
postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3,
dotyczącego braku podania w SIWZ informacji mających znaczenie dla decyzji
o
złożeniu oferty oraz warunkach oferty;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 567 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia j
ego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt KIO 1169/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
PKP Intercity S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Agencyjna sprzedać biletów PKP
Intercity S.A. w automatach biletowych
. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 czerwca 2019 r.
pod numerem 2019/S 113-278571.
W dniu 24 czerwca 2019 r. wykonawca Mera-
Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. wniósł
odwołanie wobec treści SIWZ w zakresie:
1)
zbyt krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia sprzedaży biletów we wszystkich
lokalizacjach wskazanych w danej części (60 dni roboczych od dnia podpisania umowy),
2)
zbyt krótkiego terminu obowiązywania umowy (28 miesięcy od dnia jej zawarcia lub do
wyczerpania maksymalnego wyn
agrodzenia, przeznaczonego przez Zamawiającego na
realizację przedmiotu umowy, w zależności od tego, które z powyższych zdarzeń nastąpi
wcześniej),
3)
zaniechania jednoznacznego określania obowiązków stron umowy związanych z dostawą
instalacją nowych urządzeń do sprzedaży biletów;
4)
zaniechania wyznaczenia jednolitego maksymalnego okresu świadczenia usługi
sprzedaży biletów i pobierania z tego tytułu prowizji, bez względu na to, kiedy dany
wykonawca będzie gotowy do rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży biletów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 29 ust. 1, art. 7 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art.
14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 SIWZ przedmiotem
zamówienia jest agencyjna sprzedaż biletów PKP Intercity S.A. w 164 automatach
biletowych w 116 lokalizacjach. Przedmiot zamówienia został podzielony na pięć części.
Zgodnie z pkt 4 ppkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz § 3 pkt 6 i 7 Załącznika nr 6
Wzoru umowy Zamawiający wyznaczył termin rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży
biletów na 60 dni roboczych licząc od dnia podpisania umowy. Jak wynika z definicji ujętej w
Rozdziale V ust. 9 SIWZ, przez dni robocze Zamawi
ający rozumie dni kalendarzowe z
wyjątkiem sobót, niedziel oraz dni wolnych od pracy. Tym samym, gdyby hipotetycznie
założyć, że zawarcie umowy nastąpi 1 sierpnia 2019 r., to umowny termin rozpoczęcia
Sygn. akt KIO 1169/19
świadczenia usługi sprzedaży biletów upływałby w dniu 25.10.2019 r. i wynosiłby zatem 86
dni kalendarzowych. Zgodnie z pkt 2 ppkt 1 OPZ automaty biletowe mają zostać dostarczone
i
zainstalowane przez wybranego wykonawcę i zgodnie z § 2 ust. 7 Załącznika nr 6 do SIWZ
(wzór umowy) pozostawać jego własnością (pozostawać w jego dyspozycji) przez cały okres
realizacji kontraktu. Tym samym, zasadniczo każdy wykonawca (w tym Odwołujący), inny niż
wykonawca, który obecnie realizuje zamówienie na rzecz Zamawiającego, nie ma
zagwarantowanej możliwości wykorzystania obecnie funkcjonującej infrastruktury automatów
biletowych we wskazanych 116 lokalizacjach, zapewne z uwagi na to, że nie są one
własnością Zamawiającego tylko przedsiębiorców, którzy obecnie świadczą usługi
agencyjnej sprzedaży biletów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuszcza możliwość
świadczenia usługi z wykorzystaniem automatów biletowych nowych, jak i używanych.
Zdaniem Odwołującego już sam fakt dopuszczenia możliwości świadczenia usługi przy
użyciu używanych automatów stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy
obecnie świadczą usługi, gdyż wykonawcy ci nie będą musieli ponosić kosztów związanych z
dostarczeniem i instalacją automatów.
Odwołujący podniósł, że niezależnie jednak od uprzywilejowanej pozycji
wykonawców obecnie świadczących usługi we wskazanych SIWZ lokalizacjach, rozpoczęcie
świadczenia usług sprzedaży biletów z użyciem 164 nowych automatów biletowych w 116
lokalizacjach wskazanych w SIWZ, jest niemożliwe w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, Dopuszczenie możliwości świadczenia usługi z wykorzystaniem innych niż
obecnie funkcjonujące automaty we wskazanych lokalizacjach jest iluzoryczne, jeśli
uwzględni się wymagania terminowe Zamawiającego związane z 60-dniowym terminem
rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży biletów oraz liczne obowiązki, jakie spoczywają
na wykonawcy, których wypełnienie poprzedza rozpoczęcie świadczenia usług sprzedaży
biletów. Odwołujący, w celu realizacji zamówienia zobowiązany jest dostarczyć automaty
biletowe, które nie są produktami z tzw. „półki", lecz są to urządzenia produkowane na
indywidualne zamówienie odbiorców. Tym samym, Odwołujący, aby przystąpić do realizacji
ewentualnie zawartej umowy, zobowiązany będzie zamówić automaty u producenta (Mera
Systemy Sp. z o.o.). Producent potrzebuje 160 dni ro
boczych, zaś sam czas oczekiwania na
komponenty niezbędne dla wyprodukowania automatu wynosi ok. 2 miesięcy. Z oczywistych
względów, przystąpienie do produkcji automatów możliwe jest dopiero w chwili podpisania
umowy.
Ponadto Odwołujący podniósł, że z umownego zapisu o obowiązku „zapewnienia
instalacji" (§ 3 Umowy) można wywieść, że to po stronie wykonawcy zamówienia leży
obowiązek uzyskania odpowiednich decyzji (pozwoleń na budowę, jeśli z instalacją
automatów, związana jest konieczność wykonania także fundamentu). Świadczyć o tym
Sygn. akt KIO 1169/19
może brak w katalogu obowiązków Zamawiającego (§ 4 Umowy) obowiązku uzyskania i
przekazania wykonawcy stosownych decyzji.
Odwołujący wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest podjęcie wszystkich czynności
jakie są niezbędnych dla rozpoczęcia świadczenia sprzedaży biletów w terminie 60 dni
roboczych od zawarcia umowy, w tym także ewentualna konieczność uzyskania pozwolenia
na budowę. Podniósł, że instalacja automatu biletowego jest robotą budowlą w rozumieniu
art. 2 pkt 7 ustawy Prawo
budowlane, gdy w zakresie tej czynności mieści się także
wykonanie „fundamentu pod maszyny i urządzenia" (jest to budowla w rozumieniu art. 2 pkt
3 ustawy Prawo budowlane). Co więcej, z dalszych przepisów ustawy Prawo budowalne
wynika, że instalacja automatu biletowego i związana z nią konieczność wykonania
fundamentu wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż wśród wyjątków wymienionych
w art. 29-
31 tej ustawy, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, brak jest
robót, które objęte są przedmiotem udzielanego zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, mając na względzie, że w zakresie wykonania zamówienia
mieści konieczne może się okazać także wykonanie robót budowlanych, które można
rozpocząć jedynie po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, czas jaki należy
uwzględnić przy wyznaczaniu terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi sprzedaży biletów
powinien uwzględniać także czas niezbędny na: przygotowanie dokumentów składających
się na wniosek o wydanie pozwolenia na budowę, wydanie przez organ decyzji (który może
wynieść – zgodnie z art. 34 ust. 6 ustawy Prawo budowlane – 45 dni w przypadku realizacji
inwestycji kolejowej lub w innym przypadku
– 65 dni) oraz uprawomocnienie decyzji (14 dni
od daty otrzymania decyzji).
Ponadto Odwołujący podniósł, że aby rozpocząć starania o uzyskanie pozwoleń na
instalację automatów biletowych konieczne jest posiadanie prawa do dysponowania
nieruchomością na cele budowlane (art. 33 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo budowlane). Jednym
z
obowiązków Zamawiającego przewidzianych w §4 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy jest wynajem
przez Zamawiającego powierzchni do ustawienia automatów biletowych. Umowa, jak
i
załączniki, nie określają terminu, w którym umowy te będą zawierane, a więc mając na
względzie ilość lokalizacji, należy liczyć się z tym, że samo ich zawarcie może być
wyzwaniem logistycznym dla Zmawiającego, które wymaga odpowiedniego czasu.
Odwołujący zaznaczył, że instalacja automatów we wskazanych w SIWZ licznych
lokalizacjach obejmujących cały kraj sprawia, że wykonanie tej czynności nie może być
dokonane jednorazowo, gdyż niezbędny jest także czas na przemieszczenie się brygad
instalacyjnych pomiędzy poszczególnymi miejscowościami (w skrajnym przypadku – 116
lokalizacji).
Sygn. akt KIO 1169/19
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga pokrycia kosztów dostawy
energii do automatów (§ 3 pkt 1 lit. b Umowy). Mając na względzie, że wśród zobowiązań
Zamawiającego nie jest wymieniany obowiązek zapewnienia przyłącza do automatu wraz
z
licznikiem poboru energii, Odwołujący musi uwzględniać, że do jego obowiązków będzie
należało zapewnienie źródła energii, w tym zawarcie umów regulujących zasady poboru
energii, których zawarcie wymagać będą dodatkowego czasu. Dodatkowo na wykonawcy
spoczywa obowiązek wykonania prac integracyjnych z systemem sprzedaży Zamawiającego
(ust. 4 pkt 1 OPZ). Ponadto świadczenie usług sprzedaży poprzedzać ma testowanie i odbiór
automatów przez Zamawiającego (§ 3 ust. 6 i 7 umowy), a nie zostało doprecyzowane, w
jaki terminie od momentu zgłoszenia automatu odbioru Zamawiający przeprowadzi testy oraz
dokona odbioru. Tym samym Odwołujący musi uwzględnić dodatkowe ryzyko związane
z
ewentualny odległym terminem dokonania odbioru.
Zdaniem Odwołującego, konieczność dokonania powyżej wymienionych czynności,
które należy podjąć przed rozpoczęciem świadczenia usług sprzedaży biletów sprawia, że
wykonanie zamówienia przy wykorzystaniu nowych biletomatów dedykowanych na potrzeby
udzielanego zamówienia, jest niemożliwe.
Odwołujący wskazał na praktykę ZTM w Warszawie, który w ogłoszeniu o
zamówieniu (ogłoszenie nr 2017/S 229-478125) przewidział 12 miesięcy na rozpoczęcie
świadczenia usługi sprzedaży biletów od chwili zawarcia umowy, uwzględniając m.in. czas
niezbędny na uzyskanie pozwoleń na budowę). Także inne przykłady kontraktów zawartych
przez podm
ioty należące do grupy kapitałowej Odwołującego wskazują, że terminy realizacji
podobnych kontraktów są dłuższe niż narzucone przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że złożenie oferty jest niemożliwe także i ze względu na
rygorystyczny system sankcji
przewidzianych za zwłokę w terminowym rozpoczęciu
sprzedaży biletów. Zbyt krótki czas na rozpoczęcie świadczenia usługi sprzedaży biletów w
stosunku do zakresu prac, jakie są konieczne do wykonania sprawia, że ryzyko zapłaty kar
umownych jest bardzo wysok
ie, co dodatkowo sprawia, że Zamawiającemu trudno będzie
otworzyć postępowanie na konkurencję ze strony innych wykonawców niż tylko ci, którzy
obecnie świadczą na jego rzecz usługi. Wykonawca bowiem zobowiązany będzie zapłacić
karę w przypadku nierozpoczęcia świadczenia sprzedaży w wysokości 0,05 % maksymalnej
wartości netto umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w odniesieniu do
Automatu w określonej Lokalizacji (§ 6 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy). Zatem przykładowo,
w sytuacji zawarcia umowy na C
zęść 1 przedmiotu zamówienia, przy braku usługi na
wszystkich lokalizacjach (14 urządzeń na 14 lokalizacjach) przez 1 dzień wykonawca
zobowiązany będzie uiścić karę w wysokości 0,7% maksymalnej wartości wynagrodzenia
netto, a 14-
dniowa zwłoka to koszt rzędu 9,8% wynagrodzenia. Dodatkowo, po 14 dniach
Sygn. akt KIO 1169/19
zwłoki, Zamawiający zastrzegł sobie umowne prawo wypowiedzenia umowy (§ 14 ust. 1 pkt
2 wzoru Umowy) oraz zapłatę w takim przypadku kary umownej w wysokości 20 %
maksymalnej wartości netto Umowy (§ 6 ust. 1 pkt 9 wzoru Umowy). Oprócz ryzyka zapłaty
kar umownych, każdy wiarygodny i rzetelny wykonawca, podejmując decyzję o ewentualnym
złożeniu oferty, bierze także pod uwagę ryzyka związane z odstąpieniem od umowy przez
Zamawiającego oraz potencjalne negatywne konsekwencje jakie mogą wynikać z tego
zdarzenia dla wykonawcy, renomy jego firmy, oraz ryzyko wykluczenia z kolejnych
postępowań.
W ocenie Odwołującego wyznaczenie tak krótkiego terminu na rozpoczęcie
świadczenia usługi przy uwzględnieniu zakresu obowiązków wykonawcy, jak i dalszych
negatywnych konsekwencji wynikających z ewentualnego niedochowania terminu, sprawiają,
że złożenie oferty i przystąpienie do realizacji umowy jest możliwe tylko i wyłącznie przez
wykonawców obecnie świadczących usługę na rzecz Zamawiającego.
Następnie Odwołujący podniósł, że zapisy SIWZ nie wskazują jednoznacznie na
zakres obowiązków nowego wykonawcy przystępującego do realizacji kontraktu
z
wykorzystaniem automatów innych niż obecnie funkcjonujące we wskazanych
lokalizacjach. Opis
niewątpliwie jest natomiast właściwy dla wykonawców, którzy obecnie
świadczą takie usługi i nie potrzebują wiedzy np. o obowiązku uzyskiwania pozwoleń na
budowę. Brak podstawowych informacji o zakresie obowiązków wykonawców ubiegających
się o zamówienie w zakresie wskazywanym w zarzutach odwołania uniemożliwia ocenę
możliwości jego realizacji, rzetelną wycenę kosztów realizowanej usługi oraz powoduje brak
możliwości złożenia ofert. Brak takich informacji w SIWZ (Załączniki nr 1 i 6 do SIWZ)
dotyczących:
ko
sztów najmu powierzchni niezbędnych dla ustawienia automatów wraz z określeniem
istotnych postanowień lub wzoru umowy najmu;
terminu, w którym Zamawiający zobowiązuje się zawrzeć umowy najmu,
terminu na przeprowadzenie przez Zamawiającego testów i dokonania odbioru
automatów licząc od dnia zgłoszenia przez wykonawcę gotowości ich odbioru;
zaniechania jednoznacznego określenia w umowie obowiązków stron umowy
dotyczących: uzyskania pozwolenia na budowę, zawarcia umowy o dostawę energii
elektrycznej oraz pozys
kania dokumentów niezbędnych dla wydania decyzji pozwolenie
na budowę (takich jak decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu lub
decyzja o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej),
sprawia, że rzetelne przygotowanie oferty jest niemożliwe.
Sygn. akt KIO 1169/19
Odwołujący podniósł, że także okres realizacji kontraktu i sposób jego liczenia nie
uwzględnia możliwości złożenia oferty przez wykonawców oferujących świadczenie usługi
z
wykorzystaniem nowych automatów wyprodukowanych w celu realizacji przedmiotowego
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, 28-miesięczny okres kontraktu nie jest okresem
uwzględniającym zwrot kosztów związanych z koniecznością zakupu nowych automatów.
Stąd też, mając na względzie możliwości prawne (art., 142 ust. 2 ustawy Pzp) zawierania
umów co do zasady na okres 48 miesięcy, Odwołujący wniósł o wyznaczenie terminu na
świadczenie usługi sprzedaży biletów z uwzględnieniem tego przepisu, tj. na okres 40
miesięcy (ustawowe 48 miesięcy minus ok. 160 dni roboczych na przygotowanie się do
rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży biletów). Odwołujący stwierdził, że sposób
liczenia początku biegu 28-miesięcznego terminu od dnia zawarcia umowy faworyzuje
wykonawców, którzy obecnie świadczą usługi na rzecz Zamawiającego. Wykonawcy ci, nie
będąc zobowiązani do instalacji nowych automatów, mogą wcześniej zacząć świadczenie
usługi, a zatem czas pobierania prowizji z tytułu usług sprzedaży biletów będzie dłuższy niż
w
odniesieniu do wykonawców oferujących nowe automaty, dla których okres niezbędny dla
rozpoczęcia świadczenia usługi będzie dłuższy, a przez to okres pobierania opłat będzie
krótszy. Przy wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ zasadach liczenia okresu realizacji
kontraktu, ryzyka braku wypłaty wynagrodzenia w wysokości wskazanej w ofercie są wyższe
po stron
ie innych wykonawców niż ci, którzy obecnie świadczą usługi na rzecz
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w dokumentacji
postępowania polegających na:
zmianie w pkt 4 ppkt 1 OPZ oraz w § 3 pkt 6 i 7 Wzoru umowy polegającej na
wyznaczeniu terminu rozpoczęcia świadczenia sprzedaży biletów we wszystkich
lokalizacjach wskazanych w danej części (zadaniu) w terminie nie krótszym niż 160 dni
robocze licząc od dnia podpisania umowy;
zmianie Sekcji II pkt 2.7 ogłoszenia o zamówienia dla każdej części zamówienia,
Rozdziału VI SIWZ, pkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 2 ust. 6 Załącznika nr 6 do
SIWZ, polegającej na wyznaczeniu okresu świadczenia usługi sprzedaży biletów na
okres 40 miesięcy licząc od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi sprzedaży biletów,
niezależnie od tego kiedy rozpoczęcie tego świadczenia będzie miało swój początek, lub
do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia, przeznaczonego przez Zamawiającego
na realizację przedmiotu umowy, w zależności od tego, które z powyższych zdarzeń
nastąpi wcześniej;
Sygn. akt KIO 1169/19
podanie informacji dotyczących: kosztów najmu powierzchni niezbędnych dla ustawienia
automatów wraz z określeniem istotnych postanowień lub wzoru umowy najmu, terminu w
którym Zamawiający zobowiązuje się zawrzeć umowy najmu, terminu na przeprowadzenie
przez Zamawiającego testów i dokonania odbioru automatów licząc od dnia zgłoszenia przez
wykonawcę gotowości do urządzeń do ich odbioru, obowiązków stron umowy w zakresie
pozwolenia na budowę i pozyskania dokumentów niezbędnych dla wydania decyzji
pozwolenie na budowę, obowiązku zawarcia umowy o dostawę
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wst
ępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie prz
ez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Avista Sp. z o.o.
Izba nie uwzględniła zgłoszonej przez Odwołującego opozycji
wobec przystąpienia tego wykonawcy, stwierdzając, że wbrew twierdzeniom Odwołującego
wykonawca wskazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Podkreślić należy, że przepisy regulujące postępowanie odwoławcze nie określają stopnia
szczegółowości uzasadnienia takiego interesu i szczególnych obowiązków dowodowych
w
tym zakresie, a stanowią jedynie, że wykonawca zgłaszający przystąpienie wskazuje
interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje (art. 185 ust. 2
ustawy Pzp). W prz
ypadku odwołań dotyczących postanowień SIWZ za wystarczające
należy uznać wskazanie, że wykonawca jest zainteresowany w utrzymaniu zaskarżonych
postanowień.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy ASEC S.A., stwie
rdzając, że zgłoszenie przystąpienia nie nastąpiło
w wymaganej
przepisami formie. Ww. wykonawca zgłosił przystąpienie w formie
elektronicznej, przy czym nie nastąpiło to w sposób określony w § 5 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań. Przepis ten stanowi, że odwołanie wraz z załącznikami oraz
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone
w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze
pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą
Sygn. akt KIO 1169/19
Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. Zgłoszenie przystąpienia
przez wykonawcę ASEC S.A. nie nastąpiło za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej
Urzędu na platformie ePUAP.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego
w
odwołaniu numerem 3, dotyczącego braku podania w SIWZ informacji mających
znaczenie dla decyzji o
złożeniu oferty oraz warunkach oferty. Zamawiający oświadczył, że
uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie uzupełnienia informacji o najmie powierzchni,
o
umowach na energię elektryczną i inne świadczenia, a także w zakresie terminów prac
integracyjnych i test
ów. Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
Dodatkowo Odwołujący oświadczył, że w związku z dokonanymi przez Zamawiającego
zmianami SIWZ oraz przedstawionymi w odpowiedzi na odwołanie informacjami, brak jest
sporu w zakresie braku we
wzorze umowy informacji o kosztach najmu i terminie umów
zawarcia najmu, terminach testów i odbiorów, obowiązków stron dotyczących pozwolenia na
budowę i uzyskania niezbędnych decyzji w tym zakresie, a także zawarcia umów o dostawy
energii elektrycznej, co
wyczerpuje cały zakres kwestionowany w zarzucie nr 3.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem V SIWZ:
1.
Przedmiotem zamówienia jest agencyjna sprzedaż biletów „PKP Intercity” S.A. w 164
automatach biletowych w 116 lokalizacjach.
2.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 5 odrębnych części:
1)
część 1 – agencyjna sprzedaż biletów w 14 automatach biletowych w 14
lokalizacjach -
Choszczno, Czyżew, Ełk, Giżycko, Iława Gł., Kętrzyn, Krzyż,
Laskowice Pomorskie, Lębork, Sławno, Słupsk, Szczecin Dąbie, Szepietowo,
Wronki;
2)
część 2 – agencyjna sprzedaż biletów w 14 automatach biletowych w 14
lokalizacjach - Bielsko-B
iała, Czechowice-Dziedzice, Dąbrowa Górnicza, Gliwice,
Kalisz, Lubliniec, Pszczyna, Rybnik, Rzepin, Sosnowiec Gł., Świebodzin, Tychy,
Wałbrzych Miasto, Zabrze;
3)
część 3 – agencyjna sprzedaż biletów w 13 automatach biletowych w 13
lokalizacjach
– Częstochowa, Częstochowa Stradom, Dębica, Kraków Płaszów,
Łódź Chojny, Międzyrzec Podlaski, Opoczno Południe, Przeworsk, Terespol,
Tomaszów Mazowiecki, Włoszczowa Płn., Zakopane, Zawiercie;
Sygn. akt KIO 1169/19
4)
część 4 – agencyjna sprzedaż biletów w 64 automatach biletowych w 37
lokalizacjach -
Bochnia, Brzeg, Bydgoszcz Gł., Elbląg, Gdańsk Gł., Gdańsk Oliwa,
Gdańsk Wrzeszcz, Gdynia Gł., Gniezno, Gorzów Wlkp., Inowrocław, Katowice,
Kielce, Kołobrzeg, Konin, Koszalin, Kraków Gł., Leszno, Malbork, Olsztyn Gł., Opole
Gł., Ostrów Wielkopolski, Piła, Piotrków Trybunalski, Poznań Gł., Poznań Zach.,
Przemyśl Gł., Rzeszów Gł., Sopot, Szczecin Gł., Tarnów, Tczew, Toruń Gł.,
Włocławek, Wrocław Gł., Wrocław Mikołajów, Zielona Góra;
5)
część 5 – agencyjna sprzedaż biletów w 59 automatach biletowych w 38
lokalizacjach
– Ciechanów, Dęblin, Działdowo, Jelenia Góra, Koluszki, Kotuń,
Kutno, Legionowo, Lublin, Łęczyca, Łochów, Łowicz Gł., Łódź Fabryczna, Łódź
Kaliska, Łódź Widzew, Łuków, Mińsk Mazowiecki, Mława, Modlin, Modlin Lotnisko,
Mrozy, Nasielsk,
Nowy Dwór Mazowiecki, Piaseczno, Radom, Siedlce,
Skierniewice, Sochaczew, Tłuszcz, Warka, Warszawa Centr., Warszawa Gdańska,
Warszawa Lotnisko, Warszawa Śród., Warszawa Wsch., Warszawa Zach., Zgierz,
Żyrardów.
3.
Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert częściowych zgodnie z podziałem
wskazanych w ust. 2. Każdy Wykonawca może złożyć oferty częściowe na dowolną
liczbę części. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia oferty, która nie
obejmuje wykonania całego przedmiotu zamówienia w danej części.
Zgodnie z ust. 4 pkt 2
Załącznik nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) oraz §
3 pkt 7 Załącznika nr 6 do SIWZ (Wzór umowy) po zmianie z 3 lipca 2019 r. (Zmiana nr 3
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) Zamawiający wymaga, aby wykonawca
rozpoczął świadczenie sprzedaży Biletów niezależnie w każdym z Automatów
w
poszczególnych Lokalizacjach w terminie do 80 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy.
Ponadto Zamawiający dodał ust. 8 o treści: Zamawiający wymaga, aby Automaty były
umiejscowione w budynkac
h dworców, a w przypadku niemożności usytuowania Automatów
w w/w miejscach, na peronie, na drodze dojścia do peronów lub w odległości nie większej niż
200 m od stacji kolejowej.
Zgodnie z § 2 ust. 2 Wzoru umowy po zmianach, dopuszcza się możliwość
przeniesienia Automatu do innej Lokalizacji lub zmiany jego usytuowania w ramach tej samej
Lokalizacji. Każdej ze Stron Umowy przysługuje prawo wystąpienia w formie pisemnej
z
wnioskiem o dokonanie powyższych zmian. Druga ze Stron udzieli odpowiedzi w formie
pisem
nej najpóźniej w terminie 5 Dni Roboczych. Zmiany, o których mowa powyżej, nie
wymagają zawarcia aneksu, ale pisemnej zgody obu Stron pod rygorem nieważności,
wyrażonej przez przedstawicieli Stron wymienionych w S 12 Umowy. Wszelkie koszty zmian,
Sygn. akt KIO 1169/19
o których mowa powyżej, pokrywa Wykonawca. Przerwa w świadczeniu agencyjnej
sprzedaży Biletów w przenoszonym Automacie nie może być dłuższa niż 40 Dni Roboczych.
Dodatkowo Zamawiający wprowadził w § 2 Wzoru umowy ust. 9 o treści: Zamawiający
dopuszcza możliwość sprzedaży, za pośrednictwem Automatów, biletów innych
przewoźników w transporcie publicznym lub świadczenia innego rodzaju podobnych usług,
pod warunkiem, że nie zakłóci to prawidłowej sprzedaży Biletów Zamawiającego.
Stosownie do § 6 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy po zmianach z 3 lipca 2019 r.
w
przypadku nierozpoczęcia świadczenia sprzedaży Biletów w Automacie określonym
w
Załączniku nr 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do wskazanego w § 2 ust. 2
oraz w § 3 pkt 7 terminu – w wysokości 0,02 % maksymalnej wartości netto Umowy, za
każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w odniesieniu do Automatu w określonej
Lokalizacji.
W § 2 ust. 6 Wzoru umowy Zamawiający postanowił, że umowa obowiązuje przez
okres 28 miesięcy od dnia jej zawarcia albo do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia,
o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, przeznaczonego przez Zamawiającego na realizację
przedmiotu Umowy, w zależności od tego, które z powyższych zdarzeń nastąpi wcześniej.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień
SIWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą
ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1
ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny
wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony
prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla
siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących
przepisów. W niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ
naruszały przepisy prawa.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 353
1
Kc stanowi, że strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
W ocenie Izby Odwołujący – na którym stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp –
spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przytoczonych
przepisów prawa, w tym nie udowodnił, że żaden wykonawca, poza dwoma świadczącymi
obecnie usługi na rzecz Zamawiającego, nie może złożyć oferty. Przedstawiona przez
Sygn. akt KIO 1169/19
Odwołującego argumentacja i przedłożone dowody mogą jedynie wskazywać, że obecne
brzmienie SIWZ nie jest dla Odwołującego korzystne z powodów związanych
z
indywidualnymi okolicznościami dotyczącymi tego wykonawcy. Tymczasem okoliczność, że
postanowienia SIWZ stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość czy nawet przeszkodę
w skutecznym ubieganiu się o udzielenie zamówienia, nie stanowi sama w sobie
o
naruszeniu ww. przepisów. Nie można bowiem twierdzić, że opis przedmiotu zamówienia
nie ogranicza konkurencji tylko wtedy, gdy pozwala każdemu z wykonawców działających
w
danej branży ubiegać się o udzielenie zamówienia, bez względu na potencjał konkretnego
wykonawcy i jego indywidualne cechy oraz sposób prowadzenia działalności gospodarczej,
które wpływają na możliwość wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego. Nieuprawnione jest też twierdzenie, że każdy wykonawca składając ofertę
powinien brać na siebie dokładnie takie samo ryzyko związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, to bowiem w znacznej mierze zależne jest od okoliczności leżących po stronie
wykonawcy. Jedynie taki opis przedmiotu zamówienia, który stanowi obiektywną przeszkodę
w złożeniu oferty, spowodowaną nieuzasadnionymi wymaganiami, które nie służą realizacji
potrzeb zamawiającego, lecz wyeliminowaniu niektórych wykonawców, należy uznać za
naruszający normę art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do ustalonego przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia
świadczenia usług (po zmianach – 80 dni od roboczych od zawarcia umowy) brak jest
podstaw do twierdzenia, że został on ustalony z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Jakkolwiek dotrzymanie tego termi
nu może wiązać się z określonym wysiłkiem ze strony
wykonawców, to jego dotrzymanie w świetle przedstawionych dowodów nie jest obiektywnie
niemożliwe. Brak jest również podstaw do twierdzenia, że tak określony termin rozpoczęcia
świadczenia został ustalony w celu preferowania wykonawców obecnie świadczących usługi
na rzecz
Zamawiającego.
Po pierwsze zauważyć należy, że przedmiot zamówienia został podzielony na pięć
części, a Zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty na dowolną liczbę części. To od
możliwości konkretnego wykonawcy, w tym od możliwości nabycia stosownej liczby
automatów w czasie umożliwiającym terminowe przystąpienie do realizacji umowy, zależy,
na ile części zamówienia złoży ofertę i które to będą części. Jest to kwestia decyzji
biznesow
ej wykonawcy i kalkulacji ryzyka związanego z ubieganiem się o udzielenie
zamówienia. Jednocześnie nie zostało wykazane, że czas potrzebny na nabycie nowych
automatów uniemożliwia złożenie oferty nawet na jedną z części zamówienia. Jak wynika
z przedstawio
nych przez Zamawiającego oświadczeń trzech producentów automatów
biletowych, termin dostawy daje możliwość terminowego przystąpienia do realizacji usług.
W
jednym przypadku termin ten dla 15 i 70 sztuk automatów wynosi maksymalnie
Sygn. akt KIO 1169/19
3
miesiące, w drugim – od 70 do 90 dni kalendarzowych, w trzecim – 2-3 miesiące.
Wszystkie te terminy są krótsze niż 80 dni roboczych, w czasie których wykonawca
zobowiązany jest rozpocząć świadczenie usług. Nie można więc twierdzić, że nabycie
nowych automatów biletowych w stosownym terminie nie jest możliwe. Okoliczność, że
akurat producent z grupy kapitałowej MERA Systemy Sp. z o.o. potrzebuje na więcej czasu
na realizację dostawy (zgodnie z przedłożonym oświadczeniem czas wyprodukowania
jednego automatu to minimum 3 miesiące, dla 13 automatów wynosi on 3,5 miesiąca, a dla
164 automatów – 7-8 miesięcy) nie może być uznana dowodzącą, że termin przystąpienia do
realizacji zamówienia jest nierealny i ogranicza konkurencję. Na marginesie zauważyć
należy, że również z oświadczenia tego producenta wynika, że możliwa jest terminowa
dostawa automatów co najmniej na jedną część zamówienia. Nie mogą być również
rozstrzygające dla oceny przedmiotowej oświadczenia producentów złożone przez
wykonawcę Asseco w innym postępowaniu odwoławczym, pochodzą one bowiem z 2012 r.,
brak jest więc podstaw do uznania ich aktualności, zwłaszcza biorąc pod uwagę postęp
technologiczny. Ponadto dotyczą one innego zamówienia, którego szczególne
uwarunkowania nie są znane.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie oczekuje realizacji zamówienia przy
użyciu nowych automatów biletowych. Wykonawca może więc nabyć w tym celu nowe
automaty, wykorzystać automaty już posiadane, jak również dokonać zakupu automatów
używanych. Co więcej, zgodnie z § 2 ust. 9 Wzoru umowy Zamawiający dopuszcza
możliwość sprzedaży w automatach biletów innych przewoźników w transporcie publicznym
lub świadczenia innego rodzaju podobnych usług, pod warunkiem, że nie zakłóci to
prawidłowej sprzedaży biletów Zamawiającego. Ponadto Zamawiający nie wymaga, aby
automaty biletowe pochodziły od jednego producenta, nie ustanowił również żadnych
specyficznych wymagań, wobec czego wystarczające jest dysponowanie standardowymi
automatami.
Zamawiający nie wymaga też uruchomienia w jednym terminie wszystkich
au
tomatów objętych daną częścią zamówienia, możliwe jest więc systematyczne
uruchamianie automatów w miarę postępu w ich pozyskaniu i umiejscawianiu w danej
lokalizacji.
Zamiar zakupu nowych automatów u producenta należącego do grupy kapitałowej
wykonawcy je
st kwestią polityki biznesowej tego wykonawcy, a fakt, że ten właśnie
producent nie jest w stanie wykonać dostawy w stosownym terminie w żadnej mierze nie
może być uznane za dowód na ograniczenie konkurencji. Należy więc stwierdzić, że
określony przez Zamawiającego termin rozpoczęcia świadczenia usług nie jest obiektywnie
niemożliwy do dotrzymania, ale może być niemożliwy lub utrudniony przy poczynionych
przez Odwołującego założeniach dotyczących sposobu realizacji zamówienia. Podkreślenia
wymaga również, że wbrew twierdzeniom Odwołującego z odpowiedzi na odwołanie nie
Sygn. akt KIO 1169/19
wynika, że Zamawiający oczekuje, aby już na etapie ofertowania wykonawcy dysponowali
automatami biletowymi.
W świetle postanowień SIWZ od wykonawców oczekiwane jest
oszacowanie swoich możliwości i ryzyka w celu podjęcia racjonalnej decyzji co do złożenia
oferty i liczby części, o które wykonawca będzie się ubiegał.
Następnie stwierdzić należy, że bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby
określony w SIWZ termin rozpoczęcia świadczenia usług preferował wykonawców
świadczących obecnie usług na rzecz Zamawiającego. Okolicznością bezsporną jest, że
w
trzech spośród pięciu części zamówienia żaden wykonawca nie realizuje obecnie
agencyjnej sprzedaży biletów na rzecz Zamawiającego. W pozostałych dwóch lokalizacjach
Odwołujący również nie jest pozbawiony możliwości realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę
możliwość świadczenia usług za pomocą automatów używanych, w tym automatów,
w
których sprzedawane są bilety innych przewoźników.
Dalej zauważenia wymaga, że czas oczekiwania na dostawę automatów nie blokuje
możliwości dopełnienia pozostałych formalności i obowiązków związanych z przygotowaniem
do świadczenia usług. Nie zasługuje więc na uwzględnienie argumentacja Odwołującego,
który nierealność ustalonego terminu przystąpienia do realizacji usług próbował wykazać
wskazując na nałożenie na wykonawcę szeregu innych obowiązków związanych z realizacją
zamówienia. O niemożliwości terminowego rozpoczęcia świadczenia usług nie mogą
świadczyć złożone przez Odwołującego kopie zawartych przez niego umów o przyłączenie
do sieci energetycznej
, złożone na okoliczność czasu oczekiwania na wykonanie takiego
przyłącza. Po pierwsze umowy te pochodzą z 2012 r., po drugie nie wiadomo w ilu
lokalizacjach dokonanie tak
ich przyłączy będzie konieczne, po trzecie – jak wskazał
Zamawiający – większość umów będzie należało zawrzeć z PKP Energetyka, która ma
znacznie krótsze terminy.
Na marginesie zauważyć należy, że Zamawiający zmienił Wzór umowy, obniżając
kary umowne za ni
erozpoczęcie świadczenia sprzedaży biletów w wymaganym terminie,
z 0,05% na 0,02%
maksymalnej wartości netto Umowy, za każdy rozpoczęty dzień
kalendarzowy zwłoki w odniesieniu do automatu w określonej lokalizacji.
Powyższe okoliczności świadczą – zdaniem Izby – o tym, że zaskarżone
postanowienia SIWZ nie naruszają uczciwej konkurencji, a jedynie, z uwagi na okoliczności
leżące po stronie Odwołującego i podejmowane przez niego decyzje biznesowe, mogą
stanowić utrudnienie w złożeniu oferty, czego nie można utożsamiać z naruszeniem art. 29
ust. 2 ustawy Pzp. Z tych samych powodów brak jest podstaw do twierdzenia, że zaskarżone
postanowienia są niedopuszczalne w świetle art. 353
1
Kc
, a dodatkowo Odwołujący w żadnej
mierze nie wykazał okoliczności wpisujących się w określoną tym przepisem normę, nie
Sygn. akt KIO 1169/19
wiadomo bowiem w jaki sposób zaskarżone postanowienia sprzeciwiają się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie czy bliżej nieokreślonym zasadom współżycia społecznego.
Powyższa argumentacja pozostaje aktualna również w odniesieniu do zarzutu
dotyczącego określonego przez Zamawiającego okresu realizacji umowy i sposobu jego
liczenia.
W tym zakresie wskazać należy, że określenie okresu, na jaki zawierana jest
umowa w sprawie zamówienia publicznego, należy do kompetencji zamawiającego i zależne
jest od jego potrzeb. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wyjaśnił, czym kierował się
ustalając ten okres na 28 miesięcy. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że
(…) strategia agencyjnej sprzedaży biletów w biletomatach oparta jest o plan działalności
Zamawiającego i obecnie zaplanowana jest na najbliższe 2 lata. Zamawiający, z uwagi na
zmieniające się uwarunkowania rynkowe i rozwój nowych technologii w zakresie sprzedaży
biletów, określił termin realizacji zamówienia (28 miesięcy) mając na względzie możliwości
rzetelnego oszacowania realnego zapotrzebowania na przedmiot zamówienia. Co więcej,
sieć automatów jest dostosowana do zaplanowanej przez Zamawiającego na najbliższe
2
lata siatki połączeń, Zamawiający nie ma więc wiedzy co to tego gdzie należałoby
rozlokować automaty po upływie tego okresu. W związku z powyższym, udzielenie
zamówienia na dłuższy okres niż 28 miesięcy mogłoby zostać uznane za marnotrawienie
środków publicznych. Niezależnie jednak od tego Zamawiający wskazuje, że nie ma
przewidzianych i zabudżetowanych środków finansowych na dłuższą realizację przedmiotu
zamówienia. Tak określonym potrzebom Zamawiającego, które zdaniem Izby należy uznać
za racjonalne, Odwołujący przeciwstawił jedynie twierdzenie, że 28-miesięczny okres
kontraktu nie jest okresem uwzględniającym zwrot kosztów związanych z koniecznością
zakupu nowych
automatów. Na rozprawie Odwołujący dodał, że taki okres obowiązywania
umowy jest niekorzystny z punktu widzenia możliwości uzyskania kredytu na zakup
automatów. Odnosząc się do tych argumentów należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, a zarzuty odwołania zmierzają jedynie
do ustalenia
korzystniejszego dla Odwołującego okresu realizacji zamówienia. Argumentacja
ta odnosi się jedynie do okoliczności leżących po stronie Odwołującego i wynikających m.in.
ze sposobu prowadzenia działalności i założeń dotyczących realizacji zamówienia. To, że
Odwołujący zamierza wykonać zamówienie przy użyciu wyłącznie nowych automatów
biletowych, na których zakup zamierza zaciągnąć kredyt, nie może być argumentem
przemawiającym za tym, że okres realizacji umowy został określony z naruszeniem
przepisów prawa. To samo dotyczy sposobu liczenia biegu 28-miesięcznego terminu
obowiązywania umowy. Nawet jeśli jest on niekorzystny dla Odwołującego, to wynika to
z
uwarunkowań towarzyszących Odwołującemu, nie świadczy natomiast o ograniczeniu
konkurencji ani o faworyzowaniu wykonawców obecnie świadczących usługi, zwłaszcza że –
Sygn. akt KIO 1169/19
jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia – w trzech spośród pięciu części
zamówienia żaden wykonawca nie realizuje obecnie agencyjnej sprzedaży biletów na rzecz
Zamawiającego.
Odnosząc się do pozostałych dowodów złożonych przez Odwołującego należy
stwierdzić, że złożone na okoliczność określania dłuższych terminów umowy dotyczące
podobnych zamówień oraz ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego przez Koleje
Mazowieckie
, nie mogą być rozstrzygające dla oceny zasadności zarzutów w rozpoznawanej
sprawie
. Nie ulega wątpliwości, że terminy te są różnie określane przez Zamawiających,
stosownie do ich potrzeb oraz do szczegółowych wymagań odnoszących się do przedmiotu
zamówienia. Okoliczność, że w innym postępowaniu inny zamawiający określił bardziej
odległy termin, może wynikać z potrzeb zamawiającego oraz uwarunkowań towarzyszących
konkretnemu zamówieniu, nie jest natomiast dowodem, że przystąpienie do wykonania
zamówienia w krótszym terminie jest niemożliwe.
Za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy należy uznać złożone przez
Odwołującego dowody w postaci zapytań ofertowych kierowanych w przeszłości przez
Zamawiającego do wykonawców oraz korespondencji Odwołującego z Zamawiającym,
dotyczącej niezłożenia oferty w 2018 r. Powyższe dowody zostały złożone w celu wykazania,
że Zamawiający ustala warunki realizacji zamówienia w sposób preferujący dwóch
wykonawców i uniemożliwiający wzięcie udziału w postępowaniu innym wykonawcom.
Odnosząc się do tych dowodów stwierdzić należy, że w żaden sposób nie potwierdzają one,
dlaczego inni wykonawcy nie zdecydowali się w przeszłości złożyć ofert na analogiczne
zamówienia. Nie można wykluczyć, że okoliczność ta jest wynikiem określonych decyzji
biznesowych wykonawców. Podobnie z korespondencji Odwołującego z Zamawiającym nie
można wnioskować, że niezłożenie oferty było skutkiem wymagań, które umożliwiały
złożenie oferty tylko dwóm wykonawcom, eliminując pozostałych. Z pisma Odwołującego do
Zamawiającego wynika jedynie, że złożenie oferty przez Odwołującego byłoby nieracjonalne
z ekonomicznego punktu widzenia, czego nie można utożsamiać z obiektywną
niemożliwością złożenia oferty, wynikającą z wymagań blokujących dostęp innych
wykonawców do udziału w postępowaniu.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający ma prawo stosownie do swoich
potrzeb określać wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, a uprawnienie to
ograniczone jest jedynie koniecznością zachowania zgodności z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający przedstawił
uzasadnien
ie dla wprowadzenia kwestionowanych postanowień SIWZ, zarówno z punktu
widzenia interesu Zamawiającego jako przewoźnika, jak i z punktu widzenia interesu
publicznego. Wskazał na konieczność zapewnienia ciągłości świadczenia usług
Sygn. akt KIO 1169/19
w lokalizacjach dotychczasowych oraz
potrzebę ich uruchomienia w lokalizacjach nowych,
podkreślił, że w niektórych lokalizacjach sprzedaż biletów poprzez automaty może być
jedynym kanałem sprzedaży biletów lub uzupełnieniem tradycyjnych kanałów sprzedaży.
Powołał się na art. 9 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) 1371/2007
dotyczącego praw i obowiązków pasażerów w ruchu kolejowym, zgodnie z którym
z
amawiający powinien umożliwić dystrybucję biletów w kasach biletowych lub automatach
biletowych.
Odwołujący natomiast nie wykazał, że tak ukształtowane postanowienia SIWZ
naruszają przepisy prawa.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie – w części podlegającej merytorycznemu rozpoznaniu – podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz
. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
- Sygn. akt KIO 1298/19 z dnia 2019-08-23
- Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
- Sygn. akt KIO 1443/19 z dnia 2019-08-09
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
