rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1067/19
KIO 1067/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Małgorzata Matecka, Marzena Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Małgorzata Matecka, Marzena Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez
Odwołującego: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą
w Chorzowie
oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, w imieniu i na rzecz
których działa: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie
przy udziale
wykonawcy Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez
Odwołującego: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą
w Chorzowie
oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, w imieniu i na rzecz
których działa: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie
przy udziale
wykonawcy Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania
wykonawcy
Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Gliwicach do wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Silesia Invest Sp
ółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Gliwicach na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień
publicznych
do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdziale
V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret
pierwsze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
0,Sygn. akt: KIO 1067/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd
Ulic i Mostów w Chorzowie, w imieniu i na rzecz których działa: Tramwaje Śląskie Spółka
Akcyjna z siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Modernizacja infrastruktury
torowo-
sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie" – zadanie nr 4 w ramach realizacji projektu:
„Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko
– Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego” – Etap I (dalej jako „Postępowanie”).
Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018
r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 22 lut
ego 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 038-
084534.
I. W dniu 10 czerwca 2019 r. wykonawca ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej
jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności
podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj.:
1)
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Silesia Invest Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach (dalej również jako
„Wykonawca Silesia Invest"),
2) dokonanie c
zynności wyboru oferty Wykonawcy Silesia Invest jako najkorzystniejszej,
3)
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród
wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Silesia Invest z
Postępowania, mimo faktu, że
wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w
Postępowaniu, a to związane ze złożeniem oświadczenia, że spełnia warunki udziału
w
Postępowaniu, tj.: że może wykazać doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch
zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp każde (w związku z udostępnieniem mu zasobów przez
podmiot trzeci), podczas gdy Wykonawca Silesia Invest doskonale wiedział, że podmiot trzeci,
na zasoby którego się powołał (Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe DABUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – dalej także jako „DABUD”), nie wykonał prac
polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp na zadaniu w Sosnowcu (jak zdefiniowano w treści
odwołania), a zrealizował prace polegające na wykonaniu układki szyn.
W sytuacji nieuwzględnienia zarzutu pierwszego, działając z ostrożności procesowej,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez
zaniechanie wyk
luczenia Wykonawcy Silesia Invest z Postępowania, mimo faktu, iż
wykonawca ten lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to związane z przedstawieniem informacji, że
może wykazać doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień polegających na
przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości
1.000 mtp każde (w związku z udostępnieniem mu zasobów przez podmiot trzeci), podczas
gdy podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Wykonawca Silesia Invest (DABUD), nie
wykonywał na zadaniu w Sosnowcu (jak zdefiniowano w treści odwołania) prac polegających
na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej
o
długości 1.000 mtp, a wykonał prace polegające na wykonaniu układki szyn.
W syt
uacji nieuwzględnienia żadnego z ww. zarzutów, z najdalej posuniętej ostrożności
procesowej
– jak wskazano w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Silesia Invest do wykazania
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale V, cz. II,
ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz czynności polegającej na wyborze
oferty Wykonawcy Silesia Invest jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
2) dokonania
ponownej czynności oceny i badania ofert, a w związku z czym wykluczenie
Wykonawcy Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jego oferty)
-
alternatywnie w przypadku nieuznania żadnego z zarzutów nr 1 i nr 2 w miejsce
„wykluczenia Wykonawcy Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jego
oferty)" -
wezwanie Wykonawcy Silesia Invest do wykazania spełnienia warunku udziału
w Post
ępowaniu, o którym mowa w rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził w szczególności, co następuje:
Odwołujący wskazał, iż w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
w pos
taci doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień polegających na
przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości
min. 1000 mtp każde, Wykonawca Silesia Invest powołał się na zasoby udzielone mu przez
DABUD. P
odmiot ten w swoim zobowiązaniu z dnia 8 kwietnia 2019 r. wskazał dwa zadania
odpowiadające ww. warunkowi udziału w Postępowaniu, w tym zadanie: „Modernizacja
połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa drugiego toru na
połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej w Sosnowcu na
ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. Mościckiego (zadanie nr 26), 3.
Modernizacja torow
iska w Sosnowcu na ul. J. Piłsudskiego oraz na skrzyżowaniu z ul. Jana
Sob
ieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska wbudowanego w jezdnię ul. Jana
Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic miasta z Katowicami (wraz
z
dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie 27a)" (dalej jako „zadanie
w Sosnowcu"),
gdzie wedle oświadczenia nastąpiło wykonanie budowy torowiska
tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp.
Odwołujący zauważył, iż wykonanie torowiska w konstrukcji bezpodsypkowej (jak i w sumie
każdego torowiska) nie sprowadza się jedynie do ułożenia szyn (torów - dwie szyny składają
się na „tor"'), lecz obejmuje także chociażby wykonanie nawierzchni w torowisku (np. asfalt)
podbudowy torowiska, czy też odwodnienia. Innymi słowy czymś innym jest ułożenie torów
(„układka torów") od wykonania torowiska. Natomiast DABUD na zadaniu w Sosnowcu
zrealizował prace ograniczające się do „wykonania układki szyn". Wynika to jednoznacznie
z
umowy podwykonawczej, jaką zawarł DABUD z generalnym wykonawcą tej inwestycji,
tj. SKANSKA S.A. Zgodnie z
przedmiotową umową (zawartą w dniu 9 czerwca 2014 r.)
przedmiotem prac DABUD było wykonanie układki szyn z pracami towarzyszącymi, a więc
przedmiotem prac było ułożenie na podłożach betonowych szyn, a prace towarzyszące
polegały na przytwierdzeniu szyn do tych płyt (co wykonuje się za pomocą np. „podlewu
ciągłego", czyli wypełnieniu styku pomiędzy szyną a płytą betonową materiałem
o
właściwościach gumopodobnych, tj. poliuretanem, jak i w zakresie prac przytwierdzających
wykonuje się kotwienia, czy też zalewki rowków). Umowa w żaden sposób nie odnosiła się do
innych warstw torowiska, w
tym m.in. do samych płyt, wykonania innych części (niż płyty)
podbudowy, nawierzchni torowiska, czy też odwodnienia. Umowa nie dotyczyła też np.
spawania szyn, czyli połączenia szyn w jeden ciąg (szyny tramwajowe przywozi się
w
odcinkach nadających się do przewozu, a aby torowisko zostało wykonane konieczne jest
ich zespawanie).
Odwołujący wyjaśnił, iż torowisko w technologii bezpodsypkowej wymaga
tego, aby tory (czyli szyny) były przytwierdzone do płyt żelbetowych lub betonowych, a płyty
te, z kolei, aby możliwe było ich posadowienie, wymagają istnienia głębszej podbudowy
i
pozostałych, niższych warstw, które gwarantują stabilność całego torowiska (samo ułożenie
płyty żelbetowej, do której będą przytwierdzane szyny - tj. tory, na ziemi, bez wykonania prac
w zakresie głębszej podbudowy - spowodowałoby, że ziemia ugięłaby się pod ciężarem już
samych płyt, nie mówiąc o przypadku, gdyby po torze jechał tramwaj z pasażerami). DABUD
wykonał jedynie ułożenie szyn z przytwierdzeniem ich do płyt, nie mówiąc już chociażby
o wykonaniu innych warstw -
w tym płyt (innych elementów podbudowy). Podkreślenia
wymaga, że bez względu na rodzaj konstrukcji torowiska (podsypkowe czy bezpodsypkowe)
zawsze niezbędnym elementem i jego częścią jest wykonanie podbudowy, dlatego też nie
można stwierdzić, iż podmiot który nie wykonywał dolnej warstwy konstrukcyjnej torowiska,
jaką jest podbudowa, ma doświadczenie w wykonaniu torowiska. W konsekwencji – zdaniem
Odwołującego - nie sposób uznać, by DABUD wykonał prace wymagane SIWZ - tj. wykonał
budowę lub przebudowę torowiska w technologii bezpodsypkowej. Jego praca zasadniczo
sprowadzała się do ułożenia torów, i przytwierdzeniu ich do płyty betonowej (żelbetowej),
w tym wykonania
podlewu, kotwienia i zalewek. Ponadto Odwołujący powołał się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, jaki w jego ocenie zapadł w identycznej sprawie (wyrok z dnia 5
czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 988/18).
Dodatkowo, na potwierdzenie tego, iż DABUD w ramach zadania w Sosnowcu nie wykonał
innych warstw niż ułożenie szyn wraz z ich przytwierdzeniem do płyty betonowej/żelbetowej
(które były przez generalnego wykonawcę zlecone innym podwykonawcom, czy też wykonała
je sama SKANSKA S.A.)
– Odwołujący przykładowo wskazał, iż spawanie torów było zlecone
firmie SPAW-TOR sp. z o.o. sp.k. (umowa nr 2954/D12288/4177/14 z dnia 10 czerwca 2014
r.).
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
budownictwa specjalności drogowej (torowisko jest w rozumieniu przepisów częścią drogi) na
okoliczność, że prace prowadzone w ramach zadania w Sosnowcu nie mogą spełnić wymogu
postawionego przez Zamawiającego, gdyż nie odnoszą się do wykonania torowiska
w
technologii bezpodsypkowej, a DABUD wykonał jedynie określoną warstwę takiego
torowiska -
w sytuacji, w której Zamawiający (bądź ewentualnie Przystępujący) podważaliby
fakt, że Wykonawca Silesia Invest nie posiada wymaganego doświadczenia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
umowa pomiędzy SKANSKA S.A. a DABUD, której przedmiotem było wykonanie określonej
warstwy torowiska bezpodsypkowego (a nie całości), była ze strony SKANSKA S.A.
(zlecającego te prace) podpisana przez Pana J. S., który obecnie jest Prezesem Zarządu
Silesia Invest sp. z o.o., tj.
komplementariusza -
czyli wspólnika reprezentującego Wykonawcę
Silesia Invest. Pan J. S. reprezentu
jący Wykonawcę Silesia Invest i podpisujący ofertę na
potrzeby niniejszego zadania oświadczył, że DABUD wykonał budowę torowiska o konstrukcji
bezpodsypkowej. Oświadczył bowiem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
przedkładając w tym zakresie m.in. oświadczenie DABUD, wedle którego to podmiot ten
wykonał takie torowisko. W ocenie Odwołującego niniejsza sytuacja sprowadza się zatem do
t
ego, że dana osoba działająca w imieniu wykonawcy doskonale wiedziała (skoro podpisywała
umowę z DABUD), jaki był zakres prac zleconych tej firmie, i niezależnie od tego oświadczyła,
że spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego świadczy to o
zamierzonym działaniu (albo przynajmniej o rażącym niedbalstwie) po stronie Wykonawcy
Silesia Invest przy przedstawianiu informacji, że podmiot ten spełnia warunki udziału
w
Postępowaniu. Spełniona została także ostatnia przesłanka przewidziana przepisem, skoro
Zamawiający na podstawie takiego oświadczenia podjął decyzję o wyborze oferty Wykonawcy
Silesia Invest, nie dokonując wykluczenia tego wykonawcy.
Następnie Odwołujący stwierdził, iż nawet jeśli Izba nie podzieliłaby jego oceny co do
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, to z pewnością można
mówić o naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 17 tejże ustawy.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż w takiej sytuacji regulacja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
znajduje zastosowania (Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej - wyroki KIO z dnia 8 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1509/17, z dnia
4
października 2017 r. sygn. akt KIO 1978/17, z dnia 24 października 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 1098/08, z dnia 20 maja 2016 r. sygn. akt KIO 780/16, z dnia 15 grudnia 2015 r.
sygn. akt KIO 2653/15, z dnia 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 177/15, z dnia 15 lipca 2014 r.
sygn. akt KIO 1343/14 oraz z dnia 25 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1637/131.
Wskazując na spełnienie przesłanek zastosowania podstawy wykluczenia wykonawcy
z
postępowania określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący stwierdził, iż po
pierwsze, Wykonawca Silesia Invest składając oświadczenie, że spełnia warunki udziału
w
Postępowaniu, w tym w odniesieniu do warunku przewidzianego w rozdziale V, pkt II ppkt 2
lit. a)
, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odwołujący powołał się
na orzecznictwo Izby, zgodnie z którym przedstawienie informacji, które są nieprawdziwe jest
równoznaczne z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd (tak np. KIO
w wyrokach: z dnia 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576
/17, z dnia 25 września 2017 r. sygn.
akt KIO 1901/17, z dnia 18 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2543/17 oraz z dnia 12 listopada
2018 r.
(powinno być: 2017 r.) sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17). Po drugie, Odwołujący
wskazał, iż podstawą dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty było oświadczenie
Wykonawcy Silesia Invest
o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu, Po trzecie,
zdaniem Odwołującego Wykonawca Silesia Invest składając oświadczenie, zgodnie z którym
powoływał się na doświadczenie w zakresie budowy torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej zdobyte przez podmiot trzeci na zadaniu w Sosnowcu, co nie miało miejsca,
działał przynajmniej niedbale. Odwołujący wskazał, iż od wykonawcy, który składa ofertę,
wymaga się bowiem tego, by dochował on należytej staranności przed jej złożeniem (czy też
innych dokumentów w Postępowaniu), co jest szczególnie ważne w zakresie wymogów
dotyczących udziału w Postępowaniu, skoro są one kluczowe dla możliwości uzyskania przez
danego wykonawcę zamówienia (wyroki KIO: z dnia 25 września 2017 r. sygn. akt KIO
1901/17, z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1004/17, z dnia 14 czerwca 2017 r. sygn. akt
KIO 1085/17 oraz z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż został
on podniesiony z najdalej posuniętej ostrożności procesowej (na wypadek nieuwzględnienia
żadnego z zarzutów skutkujących wykluczeniem Wykonawcy Silesia Invest). Odwołujący
stwierdził, że z całą pewnością Wykonawca Silesia Invest nie wykazał spełnienia warunków
udz
iału w Postępowaniu.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił następujące dowody z dokumentów:
umowę podwykonawczą pomiędzy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie
a
Przedsiębiorstwem Produkcyjno Handlowo Usługowym DABUD Sp. z o.o. z siedzibą
w Chorzowie z dnia 9 czerwca 2014 r. oraz
umowę podwykonawczą pomiędzy SKANSKA S.A.
z siedzibą w Warszawie a SPAW-TOR Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Krakowie
z dnia 10 czerwca 2014 r. (wraz z
korespondencją emailową w sprawie wniosków
o
udostępnienie informacji publicznej) oraz rysunek stanowiący załącznik do aneksu do
umowy zawartej pomiędzy Skanska S.A. a Tramwajami Śląskimi S.A. W ramach załączników
do odwołania Odwołujący wskazał również na bliżej niesprecyzowane „pismo ZUE S.A. do
Tramwajów Śląskich S.A.”.
Na rozprawie Odwołujący zmodyfikował sformułowany w odwołaniu wniosek o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego w zakresie tezy dowodowej w ten sposób, iż
wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie ww. dowodu „na okoliczność tego, że wykonanie
jedynie ułożenia szyn tramwajowych nie może być tożsame z wykonaniem torowiska
tramwajowego oraz że nie można twierdzić, że prace wykonane przez wykonawcę PPHU
Dabud Sp. z o.o. w ramach zadania w Sosnowcu potwierdzaj
ą spełnianie warunku udziału
w P
ostępowaniu w zakresie doświadczenia wskazanego przez Zamawiającego w treści SIWZ
w rozdziale V, część II, ppkt 2 lit. a tiret pierwsze SIWZ”.
II. Pismem z dnia 24 czerwca 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zmawiający stwierdził w szczególności, co
następuje.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust
. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Zamawiający
wskazał, że wbrew stanowisku Odwołującego, z Rozdziału V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze
SIWZ, jak i pozostałych postanowień SIWZ, nie wynika, aby wykonawca w celu spełnienia
warunku w nim określonego zobowiązany był do wykazania się budową lub przebudową
torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp przez co
należy rozumieć wyłącznie wykonanie całości torowiska tramwajowego tj. wszystkich jego
warstw. Zamawiający nie zaprzeczył, że torowisko tramwajowe składa się z zasadniczych
elementów (warstw) wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu tj. nawierzchni torowiska,
zabudowy torowiska, podbudowy torowiska, separacji torowiska, odwodnienia torowiska,
podłoża gruntowego. Podkreślił jednak, że Zamawiający nie posłużył się w opisie warunku
i
wyjaśnieniach jakimikolwiek określeniami mającymi świadczyć o wykładni tego warunku
w
sposób prezentowany przez Odwołującego tj. wykonania wszystkich warstw torowiska.
Wręcz przeciwnie Zamawiający w opisie tego warunku wskazał jednoznacznie, że wymagana
przebudowa lub budowa t
orowiska powinna być dokonana w technologii bezpodsypkowej,
a
więc wskazał w sposób jednoznaczny co jest dla niego najbardziej istotne w zakresie
doświadczenia i zdolności wykonania zamówienia. Jest to mianowicie (technologia) sposób
zamocowania szyny do podbudowy (konstrukcja torowis
ka), a nie łączenie podbudowy
z gruntem rodzimym. Do tego zatem zakres
u budowy torowiska odnosi się opisany przez
Zamawiającego warunek. Gdyby dla Zamawiającego istotne było również doświadczenie
wykonawców przy innych konstrukcjach podtorza, wyszczególniłby również i te warstwy
konstrukcyjne w opisie warunku. Zamawiający mógłby się również odwołać w opisie do
wszystkich warstw torowiska i wówczas dokonałby stosownego opisu warunku poprzez użycie
takich zwrotów jak „kompleksowa”, „kompletna” lub „całościowa” budowa lub przebudowa
torowiska oraz poprzez zawarcie w SIWZ stosown
ego wyjaśnienia.
Zamawiający stwierdził, iż nie ulega przy tym wątpliwości i jest pomiędzy stronami bezsporne,
że prace wykonane przez DABUD tj. ułożenie szyn wraz z pracami towarzyszącymi (tor
w
technologii szyny pływającej, podlew ciągły, kotwienie toru oraz wykonanie zalewek
pionowych) stanowiły część przebudowy torowiska tramwajowego, która odnosiła się do
konstrukcji torowiska tj. mocowania szyn do podbudowy, a więc tego elementu, który jest
najważniejszy w budowie torowiska tramwajowego. Mocowanie szyn do podbudowy
w
przeciwieństwie do budowy pozostałych warstw torowiska nie wymaga wysokiej
specjalizacji, wiedzy, doświadczenia i technologii. Zdaniem Zamawiającego mając na uwadze
użycie w opisie warunku wymogu wykonania budowy lub przebudowy torowiska w technologii
bezpodsypkowej nie był on zobowiązany do doprecyzowania pojęcia torowiska tramwajowego.
Dla wszystkich uczestników procesów budowlanych, których przedmiotem jest budowa lub
przebudowa torowisk tramwajowych, a więc i dla stron niniejszego postępowania, wiedzą
powszechną jest, że elementem najistotniejszym i wymagającym specjalistycznej wiedzy
w
budowie torowiska jest sposób mocowania szyn do podbudowy. W związku z tym za
przebudowę w ramach oceny spełnienia warunku określonego w rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a)
tiret pierwsze
SIWZ możliwe było uznanie przez Zamawiającego również roboty wykonanej
przez DABUD w ramach z
adania w Sosnowcu, która polegała na wykonaniu ułożenia
i
mocowania szyn. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż formułując warunek, o którym mowa
w r
ozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ nie był zobowiązany do odnoszenia go
bezpośrednio do zakresu robót jakie stanowią przedmiot prowadzonego postępowania
przetargowego tj. wykonania kompleksowej przebudowy torowiska tramwajowego.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż ułożenie torów przy zastosowaniu technologii
bezpodsypkowej i podsypkowej polegało na wykonaniu tych samych prac i miało wpływ
jedynie na sposób wykonania podbudowy torowiska, Zamawiający wskazał, że sposób
ułożenia torów różni się istotnie w zależności od zastosowanej technologii. Torowisko
w
technologii bezpodsypkowej w swej istotnej części konstrukcji mającej istotny wpływ na
współpracę koła tramwaju z szyną różni się diametralnie od konstrukcji torowiska klasycznego
(tzw. kolejowego/podsypkowego). W pierwszej z wymienionych technologii szyna
zamocowana jest w prefabrykowanych płytach żelbetowych poprzez użycie mas bitumicznych
polimeryzowanych wymagających od wykonawcy dużej wiedzy w zakresie posługiwania się tą
technologią,
wymagań
użytych
materiałów,
warunków
zewnętrznych,
reżimów
technologicznych. W drugim z przypadków szyny mocowane są do podkładów
strunobetonowych bądź drewnianych za pomocą różnego rodzaju mocowań.
Zamawiający stwierdził, iż wobec jednoznacznego opisu warunku określonego w rozdziale V
cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ dokonanie jego
wykładni przez Zamawiającego w sposób
reprezentowany przez Odwołującego stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż Wykonawca Silesia Invest, jak każdy wykonawca,
był uprawniony do takiego zinterpretowania opisanego przez Zamawiającego warunku w ten
sposób, że odnosił się on do robót polegających na mocowaniu szyn do podbudowy
(konstrukcji torowiska). Dokonanie oceny oferty Wykonawcy Silesia Invest w
sposób żądany
przez Odwołującego, doprowadziłoby nie tylko do naruszenia równego traktowania
pozostałych wykonawców, ale również zasady obiektywizmu. Zamawiający dodał, iż opis
warunku zawarty w rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze
SIWZ nie stanowił przedmiotu
wątpliwości wykonawców, jak również nie był przedmiotem zaskarżenia do Krajowej Izby
Odwoławczej na etapie prowadzonego postępowania przetargowego. Ponadto Zamawiający
zauważył, iż stan faktyczny sprawy, w której został wydany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 5 czerwca 2018 r. (sygn. akt
KIO 988/18) był odmienny od stanu faktycznego sprawy
rozpoznawanej w ni
niejszym postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
budownictwa, o którym mowa w pkt 20 odwołania, stwierdzając, iż teza dowodowa wskazana
przez Odwołującego nie stanowi wiadomości specjalnych, lecz ocenę spełnienia przez prace
prowadzone przez DABUD w ramach z
adania w Sosnowcu, którego zakres jest bezsporny
pomiędzy stronami, warunku określonego w rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ.
W ocenie Zamawiającego materiał dowodowy zgromadzony w niniejszym postępowaniu jest
wystarczający do dokonania takiej oceny, która należy wyłącznie do Krajowej Izby
Odwoławczej.
Ponadto Zamawiający stwierdził, iż w związku ze spełnieniem warunku określonego
w rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ przez roboty wykonane przez DABUD
w ramach z
adania w Sosnowcu brak było podstaw do uznania, aby Wykonawca Silesia Invest
(umyślnie lub nieumyślnie) wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez oświadczenie, że
spełnia warunki udziału w prowadzonym Postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego
Wykonawca Silesia Invest oświadczając o spełnieniu ww. warunku i powołując się na
oświadczenie DABUD nie wskazał informacji nieprawdziwych, gdyż podmiot ten zgodnie ze
złożonym oświadczeniem wykonał na rzecz Zamawiającego w ramach zadania w Sosnowcu
przebudowę torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp
w
rozumieniu rozdziału V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ tj. mocowanie szyn do
podbudowy (konstrukcja torowiska). Zamawi
ający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp przesłanką konieczną do wykluczenia danego wykonawcy jest
odpowiednio wprowadzenie zamawiającego w błąd lub przedstawienie informacji
wprowadzających go w błąd. W ocenie Zamawiającego o spełnieniu tych przesłanek
w
niniejszej sprawie nie może być mowy również z tego powodu, że zadanie w Sosnowcu było
inwestycją realizowaną na jego rzecz. Zamawiający miał tym samym pełną wiedzę
i
świadomość dokonując oceny i badania ofert jaki był przedmiot i zakres robót DABUD
w
ramach tego zadania. Ewentualna próba wprowadzenia Zamawiającego przez DABUD lub
innego wykonawcę w błąd nie byłaby możliwa, gdyż Zamawiający byłby w stanie we własnym
zakresie wykryć dane niezgodne z rzeczywistością. Realizacja zadania w Sosnowcu na rzecz
Zamawiającego wyklucza również w jego ocenie możliwość przypisania Wykonawcy zarówno
rażącego niedbalstwa, jak i lekkomyślności, przy składaniu oświadczenia o spełnieniu warunku
w Postępowaniu. Wykonawca Silesia Invest miał bowiem pełną świadomość i wiedzę, że
inwestorem tego zadania był Zamawiający oraz, że podanie ewentualnie nieprawdziwych
danych dotyczących zadania w Sosnowcu zostałoby zweryfikowane przez Zamawiającego.
W konsekwencji Wykonawca Silesia Invest musia
łby się liczyć z wykluczeniem
z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Za bezzasadny Zamawiający uznał również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, iż wobec spełnienia warunku określonego w rozdziale V cz. II ppkt 2
lit. a) tiret pierwsze SIWZ przez roboty wykonane przez DABUD w ramach zadania
w
Sosnowcu brak było podstaw do wzywania Wykonawcy Silesia Invest do wskazania innej
roboty (zadania) w celu wykazania spełnienia tego warunku.
III. W dniu 13 czerwca 2
019 r. wykonawca Silesia Invest Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko w sprawie Wykonawca
Silesia Invest przedstawił na rozprawie, stwierdzając w szczególności, iż „w taki sam sposób
zrozumiał treść spornego warunku, jak to jest obecnie prezentowane przez Zamawiającego,
tj.
że ułożenie, czyli tzw. układka szyn, jest kluczowym elementem zbudowania torowiska
w technologii bezpodsypkowej
”.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił opinię prywatną pn. „Opinia dotycząca
wymaganego zakresu doświadczenia wykonawcy nawierzchni torowiska w technologii
bezpodsypkowej” autorstwa dr inż. M. G., datowaną na czerwiec 2019 r.
-
na okoliczność tego,
że doświadczenie Dabud jest wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek wskazanych w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania, co nie było też sporne.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił warunek udziału
w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej między innymi poprzez
wymaganie wykazania przez wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie -
co
najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska
tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o
długości min. 1000 mtp każde (rozdział V, pkt
II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ).
Zgodnie z dodatkowymi uwagami zamieszczonymi w SIWZ w od
niesieniu do warunku udziału
w P
ostępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej:
„Uwaga 1: W celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunku, Wykonawca musi zawrzeć
odpowiednie oświadczenie w części IV sekcja C pkt 1a) Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ).
Uwaga 2: Jeżeli treść informacji przekazanych przez Wykonawcę w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia, odpowiadać będzie zakresowi informacji, których Zamawiający
wymaga poprzez żądanie dokumentów, o których mowa w Rozdziale VI pkt III ppkt 3.1
i
zawierać będzie w szczególności rodzaj robót budowlanych, datę i miejsce wykonania oraz
podmiot, na rzecz którego roboty te zostały wykonane, Zamawiający odstąpi od żądania
„Wykazu robót budowlanych" od Wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej.
W
takim przypadku dowodem spełniania przez Wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu będą odpowiednie informacje przekazane w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia, przez Wykonawcę lub odpowiednio przez podmioty, na których
zdolnościach lub sytuacji Wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy
Pzp.”
W ramach złożonej oferty Wykonawca Silesia Invest powołał się na zasoby podmiotu trzeciego
-
Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego DABUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie - między innymi w celu wykazania spełniania
warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze
SIWZ. W tym zakresie wskazane zostały dwie inwestycje, w tym inwestycja pn. "1.
Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa
drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej
w Sosnowcu na ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. Mościckiego
(zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. J. Piłsudskiego oraz na
skrzyżowaniu z ul. Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska
wbudowanego w jezdnię ul. Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic
miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie
27a)"; Odbiorca robót: SKANSKA S.A.; Termin realizacji zadania: 09.06.2014 r. – 03.06.2015
r. -
dokument pn. "Zobowiązanie podmiotu o oddaniu niezbędnych zasobów" z dnia 4 kwietnia
2019 r. W treści ww. dokumentu wskazano, iż w ramach ostatniego z wymienionych powyżej
zadań wykonano budowę torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości
min. 1000 mtp. Ww. inwest
ycja została również wskazana w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia DABUD. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału
w
Postepowaniu złożono ponadto Poświadczenie Wykonania Robót Budowlanych z dnia 20
stycznia 2016 r. wystawione przez SKANSKA S.A. Oddzi
ał Budownictwa Inżynieryjnego
w
Katowicach (Zamawiający nie żądał złożenia wykazu robót w związku z treścią ww. Uwagi
2 zawartej w SIWZ).
Pismem z dnia 30 maja 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez Wykonawcę Silesia Invest jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
P
omiędzy stronami bezsporna było okoliczność, że prace wykonane przez DABUD w ramach
zadania w Sosnowcu,
tj. ułożenie szyn wraz z pracami towarzyszącymi stanowiły część
przebudowy torowiska tramwajowego
– okoliczność ta została wprost przyznana przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (str. 4, pkt 6). Ponadto, ww. okoliczność została
dodatkowo potwierdzona dowodami
złożonymi przez Odwołującego w postaci umów
z podwykonawcami
(
umowa podwykonawcza pom
iędzy SKANSKA S.A. z siedzibą
w
Warszawie a Przedsiębiorstwem Produkcyjno Handlowo Usługowym DABUD Sp. z o.o.
z
siedzibą w Chorzowie z dnia 9 czerwca 2014 r. oraz umowa podwykonawcza pomiędzy
SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie a SPAW-TOR Sp. z o.o. Spółka Komandytowa
z siedz
ibą w Krakowie z dnia 10 czerwca 2014 r.). Mając na uwadze ww. okoliczność
przyznaną przez Zamawiającego jak i treść warunku udziału w Postępowaniu określonego
w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ Izba
za zbędne i skutkujące
nieuzasadn
ioną zwłoką postępowania odwoławczego uznała dopuszczenie wnioskowanego
przez Odwołującego dowodu z opinii biegłego. W związku z ww. stanowiskiem Zamawiającego
rozstrzygnięcie sprawy w zakresie, w jakim został złożony wniosek o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, było bowiem możliwe na podstawie zebranego
w sprawie mate
riału dowodowego. Ponadto, w świetle ww. okoliczności bezspornej, za
niemający istotnego znaczenia dla niniejszej sprawy Izba uznała dowód złożony przez
Odwo
łującego w postaci rysunku stanowiącego załącznik do aneksu do umowy zawartej
pomiędzy Skanska S.A. a Tramwajami Śląskimi S.A., a także stanowisko Wykonawcy Silesia
Invest wyrażone w złożonej przez tego wykonawcę opinii prywatnej – w odniesieniu do
możliwości uwzględnienia realizacji zadania w Sosnowcu w ramach warunku udziału
w
Postępowaniu określonego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Podniesione w niniejszej sprawie zarzuty odnosiły się do tej samej okoliczności faktycznej,
tj.
powołania się przez Wykonawcę Silesia Invest na prace wykonane przez DABUD (podmiot
użyczający swoje zasoby w postaci nabytego doświadczenia) w ramach realizacji zadania
w Sosnowcu -
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit.
a) tiret pierwsze SIWZ.
W odniesieniu do tego, czy prace wykonane przez DABUD w ramach realizacji zadania
w
Sosnowcu mogły zostać uznane przez Zamawiającego jako odpowiadające ww. warunkowi
ud
ziału w Postępowaniu dotyczącemu zdolności technicznej lub zawodowej Izba za zasadne
uznała stanowisko przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego. Przedmiotowy
warunek u
działu w Postępowaniu został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
określony jako wykazanie wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na
przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bez
podsypkowej o długości
min. 1000
mtp każde. W świetle takiego opisu warunku udziału w Postępowaniu wyłącznie
zadania polegające na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego mogły zostać
uznane za potwierdzające jego spełnienie. Nie mogło to zatem mieć miejsca w przypadku
powołania się przez wykonawcę na realizację prac stanowiących jedynie część zadania
polegającego na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego, nawet jeśli były to prace
mające dla tego rodzaju inwestycji podstawowe znaczenie. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego okoliczność, iż nie zawarł on w opisie warunku takich sformułowań jak
„kompleksowa”, „kompletna” lub „całościowa” nie stanowi podstawy do dokonywania wykładni
przedmiotowego warunku
w sposób dopuszczający możliwość powołania się na realizację
prac stanowiących część przebudowy lub budowy torowiska tramwajowego. Skoro w opisie
warunku zostało wskazane doświadczenie polegające na realizacji określonego zadania, to
nie jest dopuszczalne uznanie za potwierdzające spełnianie tego warunku wykonanie prac
stanowiących jedynie część takiego zadania. Nie stało nic na przeszkodzie, aby w ramach
opisu ww. warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający wskazał, iż za potwierdzające jego
spełnienie uzna również wykonanie prac polegających na zamocowaniu szyn do podbudowy.
Za takie zastrzeżenie z pewnością nie może zostać uznane wskazanie w opisie warunku
technologii, w jakiej przebudowa lub budowa torowiska tramwajowego
miała zostać
zrealizowana. Powyższe stanowi wyłącznie doprecyzowanie treści opisu warunku poprzez
ograniczenie zadań polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego, jakie
mogą być przedstawiane na potwierdzenie spełniania tego warunku, wyłącznie do takich, które
zostały wykonane w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp.
Nie było pomiędzy stronami sporne to, że prace wykonane przez DABUD w ramach zadania
w Sosnowcu,
tj. ułożenie szyn wraz z pracami towarzyszącymi (tor w technologii szyny
pływającej, podlew ciągły, kotwienie toru oraz wykonanie zalewek pionowych) stanowiły część
przebudowy torowiska tramwajowego
– okoliczność ta została wprost przyznana przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (str. 4, pkt 6). Należało zatem uznać, iż zadanie
w Sosnowcu nie może zostać uznane jako potwierdzające spełnianie warunku udziału
w P
ostępowaniu wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ.
W
konsekwencji Zamawiający obowiązany był wezwać Wykonawcę Silesię Invest do
wykazania spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, czego zaniechał. Mając na uwadze powyższe Izba za zasadny uznała zarzut odwołania
dotyczący zaniechania wezwania Wykonawcy Silesia Invest do wykazania spełnienia warunku
udziału w Postępowaniu wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ.
Izba nie uwzględniła natomiast zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ratio legis tych uregulowań jest
eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia
w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który wprowadzają zamawiającego w błąd na
skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. W okolicznościach stanu
faktycznego rozpoznawanej sprawy nie można wykluczyć, że powoływanie się przez
Wykonawcę Silesia Invest na wskazywane doświadczenie było podyktowane błędną
interpretacją wymagania określonego w SIWZ. Wymaga zauważenia, iż zarówno Zamawiający
jak i Wykonawca Silesia Invest podnosili, iż prace wykonane przez DABUD, tj. ułożenie szyn
wraz z pracami towarzyszącymi, stanowiły najważniejszy i wymagający specjalistycznej
wiedzy element budowy (przebudowy) torowiska tramwajowego
. Powyższe skutkowało
dokonaniem przez Zamawiającego pozytywnej oceny prac zrealizowanych przez DABUD
w ramach
zadania w Sosnowcu na gruncie oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu
określonego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ. Zgodnie ze stanowiskiem
przedstawionym przez Wykonawcę Silesia Invest torowisko tramwajowe wbudowane w pas
jezdni i stanowiące jednocześnie fragment pasa ruchu dla pojazdów kołowych stanowi
szczególny przypadek nawierzchni bezpodsypkowej, co również mogło mieć znaczenie
w
kontekście podjęcia decyzji o przedstawieniu zadania w Sosnowcu na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret
pierwsze SIWZ.
Ponadto, należy wskazać, iż zadanie w Sosnowcu stanowiło inwestycję
zrealizowaną na rzecz Zamawiającego. Jakkolwiek nie można w tego rodzaju sytuacjach
automatycznie wykluczać występowania po stronie wykonawcy zamiaru wprowadzenia
zamawiającego w błąd i w związku z tym możliwości ziszczenia się podstawy wykluczenia
wykonawcy z
postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, to jednak
w
okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wydaje się to być mało prawdopodobne.
Trzeba bowiem wskazać, iż powołanie się na realizację zadania w Sosnowcu dotyczyło
podstawowych inform
acji odnośnie tej inwestycji, a zatem w szybki i prosty sposób
podlegających weryfikacji przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż nie sposób w przedmiotowej sprawie
jednoznacznie
przesądzić, że w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa Wykonawca Silesia
Invest
przedstawił informacje nieprawdziwe, które wprowadzały zamawiającego w błąd, a tym
bardziej, aby był to wynik jego zamierzonego działania czy niedbalstwa o stopniu rażącym.
Mając zaś na względzie, iż art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp to przepisy o charakterze
sankcyjnym, których konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest
dopuszczalna ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie
w
sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na
istniejące po stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo na
lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie zamawiającego
w błąd. Zaistnienie w niniejszej sprawie ww. przesłanek nie zostało w ocenie Izby wykazane
przez Odwołującego, a należy zwrócić uwagę, iż ciężar wykazania zaistnienia wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, spoczywa na tym, kto ze
swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi sk
utek prawny, domagając się wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania
wykonawcy
Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Gliwicach do wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Silesia Invest Sp
ółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Gliwicach na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień
publicznych
do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdziale
V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret
pierwsze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
0,Sygn. akt: KIO 1067/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd
Ulic i Mostów w Chorzowie, w imieniu i na rzecz których działa: Tramwaje Śląskie Spółka
Akcyjna z siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Modernizacja infrastruktury
torowo-
sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie" – zadanie nr 4 w ramach realizacji projektu:
„Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko
– Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego” – Etap I (dalej jako „Postępowanie”).
Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018
r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 22 lut
ego 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 038-
084534.
I. W dniu 10 czerwca 2019 r. wykonawca ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej
jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności
podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj.:
1)
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Silesia Invest Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach (dalej również jako
„Wykonawca Silesia Invest"),
2) dokonanie c
zynności wyboru oferty Wykonawcy Silesia Invest jako najkorzystniejszej,
3)
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród
wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Silesia Invest z
Postępowania, mimo faktu, że
wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w
Postępowaniu, a to związane ze złożeniem oświadczenia, że spełnia warunki udziału
w
Postępowaniu, tj.: że może wykazać doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch
zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp każde (w związku z udostępnieniem mu zasobów przez
podmiot trzeci), podczas gdy Wykonawca Silesia Invest doskonale wiedział, że podmiot trzeci,
na zasoby którego się powołał (Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe DABUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – dalej także jako „DABUD”), nie wykonał prac
polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp na zadaniu w Sosnowcu (jak zdefiniowano w treści
odwołania), a zrealizował prace polegające na wykonaniu układki szyn.
W sytuacji nieuwzględnienia zarzutu pierwszego, działając z ostrożności procesowej,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez
zaniechanie wyk
luczenia Wykonawcy Silesia Invest z Postępowania, mimo faktu, iż
wykonawca ten lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to związane z przedstawieniem informacji, że
może wykazać doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień polegających na
przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości
1.000 mtp każde (w związku z udostępnieniem mu zasobów przez podmiot trzeci), podczas
gdy podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Wykonawca Silesia Invest (DABUD), nie
wykonywał na zadaniu w Sosnowcu (jak zdefiniowano w treści odwołania) prac polegających
na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej
o
długości 1.000 mtp, a wykonał prace polegające na wykonaniu układki szyn.
W syt
uacji nieuwzględnienia żadnego z ww. zarzutów, z najdalej posuniętej ostrożności
procesowej
– jak wskazano w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Silesia Invest do wykazania
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale V, cz. II,
ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz czynności polegającej na wyborze
oferty Wykonawcy Silesia Invest jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
2) dokonania
ponownej czynności oceny i badania ofert, a w związku z czym wykluczenie
Wykonawcy Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jego oferty)
-
alternatywnie w przypadku nieuznania żadnego z zarzutów nr 1 i nr 2 w miejsce
„wykluczenia Wykonawcy Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jego
oferty)" -
wezwanie Wykonawcy Silesia Invest do wykazania spełnienia warunku udziału
w Post
ępowaniu, o którym mowa w rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził w szczególności, co następuje:
Odwołujący wskazał, iż w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
w pos
taci doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień polegających na
przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości
min. 1000 mtp każde, Wykonawca Silesia Invest powołał się na zasoby udzielone mu przez
DABUD. P
odmiot ten w swoim zobowiązaniu z dnia 8 kwietnia 2019 r. wskazał dwa zadania
odpowiadające ww. warunkowi udziału w Postępowaniu, w tym zadanie: „Modernizacja
połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa drugiego toru na
połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej w Sosnowcu na
ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. Mościckiego (zadanie nr 26), 3.
Modernizacja torow
iska w Sosnowcu na ul. J. Piłsudskiego oraz na skrzyżowaniu z ul. Jana
Sob
ieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska wbudowanego w jezdnię ul. Jana
Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic miasta z Katowicami (wraz
z
dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie 27a)" (dalej jako „zadanie
w Sosnowcu"),
gdzie wedle oświadczenia nastąpiło wykonanie budowy torowiska
tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp.
Odwołujący zauważył, iż wykonanie torowiska w konstrukcji bezpodsypkowej (jak i w sumie
każdego torowiska) nie sprowadza się jedynie do ułożenia szyn (torów - dwie szyny składają
się na „tor"'), lecz obejmuje także chociażby wykonanie nawierzchni w torowisku (np. asfalt)
podbudowy torowiska, czy też odwodnienia. Innymi słowy czymś innym jest ułożenie torów
(„układka torów") od wykonania torowiska. Natomiast DABUD na zadaniu w Sosnowcu
zrealizował prace ograniczające się do „wykonania układki szyn". Wynika to jednoznacznie
z
umowy podwykonawczej, jaką zawarł DABUD z generalnym wykonawcą tej inwestycji,
tj. SKANSKA S.A. Zgodnie z
przedmiotową umową (zawartą w dniu 9 czerwca 2014 r.)
przedmiotem prac DABUD było wykonanie układki szyn z pracami towarzyszącymi, a więc
przedmiotem prac było ułożenie na podłożach betonowych szyn, a prace towarzyszące
polegały na przytwierdzeniu szyn do tych płyt (co wykonuje się za pomocą np. „podlewu
ciągłego", czyli wypełnieniu styku pomiędzy szyną a płytą betonową materiałem
o
właściwościach gumopodobnych, tj. poliuretanem, jak i w zakresie prac przytwierdzających
wykonuje się kotwienia, czy też zalewki rowków). Umowa w żaden sposób nie odnosiła się do
innych warstw torowiska, w
tym m.in. do samych płyt, wykonania innych części (niż płyty)
podbudowy, nawierzchni torowiska, czy też odwodnienia. Umowa nie dotyczyła też np.
spawania szyn, czyli połączenia szyn w jeden ciąg (szyny tramwajowe przywozi się
w
odcinkach nadających się do przewozu, a aby torowisko zostało wykonane konieczne jest
ich zespawanie).
Odwołujący wyjaśnił, iż torowisko w technologii bezpodsypkowej wymaga
tego, aby tory (czyli szyny) były przytwierdzone do płyt żelbetowych lub betonowych, a płyty
te, z kolei, aby możliwe było ich posadowienie, wymagają istnienia głębszej podbudowy
i
pozostałych, niższych warstw, które gwarantują stabilność całego torowiska (samo ułożenie
płyty żelbetowej, do której będą przytwierdzane szyny - tj. tory, na ziemi, bez wykonania prac
w zakresie głębszej podbudowy - spowodowałoby, że ziemia ugięłaby się pod ciężarem już
samych płyt, nie mówiąc o przypadku, gdyby po torze jechał tramwaj z pasażerami). DABUD
wykonał jedynie ułożenie szyn z przytwierdzeniem ich do płyt, nie mówiąc już chociażby
o wykonaniu innych warstw -
w tym płyt (innych elementów podbudowy). Podkreślenia
wymaga, że bez względu na rodzaj konstrukcji torowiska (podsypkowe czy bezpodsypkowe)
zawsze niezbędnym elementem i jego częścią jest wykonanie podbudowy, dlatego też nie
można stwierdzić, iż podmiot który nie wykonywał dolnej warstwy konstrukcyjnej torowiska,
jaką jest podbudowa, ma doświadczenie w wykonaniu torowiska. W konsekwencji – zdaniem
Odwołującego - nie sposób uznać, by DABUD wykonał prace wymagane SIWZ - tj. wykonał
budowę lub przebudowę torowiska w technologii bezpodsypkowej. Jego praca zasadniczo
sprowadzała się do ułożenia torów, i przytwierdzeniu ich do płyty betonowej (żelbetowej),
w tym wykonania
podlewu, kotwienia i zalewek. Ponadto Odwołujący powołał się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, jaki w jego ocenie zapadł w identycznej sprawie (wyrok z dnia 5
czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 988/18).
Dodatkowo, na potwierdzenie tego, iż DABUD w ramach zadania w Sosnowcu nie wykonał
innych warstw niż ułożenie szyn wraz z ich przytwierdzeniem do płyty betonowej/żelbetowej
(które były przez generalnego wykonawcę zlecone innym podwykonawcom, czy też wykonała
je sama SKANSKA S.A.)
– Odwołujący przykładowo wskazał, iż spawanie torów było zlecone
firmie SPAW-TOR sp. z o.o. sp.k. (umowa nr 2954/D12288/4177/14 z dnia 10 czerwca 2014
r.).
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
budownictwa specjalności drogowej (torowisko jest w rozumieniu przepisów częścią drogi) na
okoliczność, że prace prowadzone w ramach zadania w Sosnowcu nie mogą spełnić wymogu
postawionego przez Zamawiającego, gdyż nie odnoszą się do wykonania torowiska
w
technologii bezpodsypkowej, a DABUD wykonał jedynie określoną warstwę takiego
torowiska -
w sytuacji, w której Zamawiający (bądź ewentualnie Przystępujący) podważaliby
fakt, że Wykonawca Silesia Invest nie posiada wymaganego doświadczenia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
umowa pomiędzy SKANSKA S.A. a DABUD, której przedmiotem było wykonanie określonej
warstwy torowiska bezpodsypkowego (a nie całości), była ze strony SKANSKA S.A.
(zlecającego te prace) podpisana przez Pana J. S., który obecnie jest Prezesem Zarządu
Silesia Invest sp. z o.o., tj.
komplementariusza -
czyli wspólnika reprezentującego Wykonawcę
Silesia Invest. Pan J. S. reprezentu
jący Wykonawcę Silesia Invest i podpisujący ofertę na
potrzeby niniejszego zadania oświadczył, że DABUD wykonał budowę torowiska o konstrukcji
bezpodsypkowej. Oświadczył bowiem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
przedkładając w tym zakresie m.in. oświadczenie DABUD, wedle którego to podmiot ten
wykonał takie torowisko. W ocenie Odwołującego niniejsza sytuacja sprowadza się zatem do
t
ego, że dana osoba działająca w imieniu wykonawcy doskonale wiedziała (skoro podpisywała
umowę z DABUD), jaki był zakres prac zleconych tej firmie, i niezależnie od tego oświadczyła,
że spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego świadczy to o
zamierzonym działaniu (albo przynajmniej o rażącym niedbalstwie) po stronie Wykonawcy
Silesia Invest przy przedstawianiu informacji, że podmiot ten spełnia warunki udziału
w
Postępowaniu. Spełniona została także ostatnia przesłanka przewidziana przepisem, skoro
Zamawiający na podstawie takiego oświadczenia podjął decyzję o wyborze oferty Wykonawcy
Silesia Invest, nie dokonując wykluczenia tego wykonawcy.
Następnie Odwołujący stwierdził, iż nawet jeśli Izba nie podzieliłaby jego oceny co do
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, to z pewnością można
mówić o naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 17 tejże ustawy.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż w takiej sytuacji regulacja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
znajduje zastosowania (Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej - wyroki KIO z dnia 8 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1509/17, z dnia
4
października 2017 r. sygn. akt KIO 1978/17, z dnia 24 października 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 1098/08, z dnia 20 maja 2016 r. sygn. akt KIO 780/16, z dnia 15 grudnia 2015 r.
sygn. akt KIO 2653/15, z dnia 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 177/15, z dnia 15 lipca 2014 r.
sygn. akt KIO 1343/14 oraz z dnia 25 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1637/131.
Wskazując na spełnienie przesłanek zastosowania podstawy wykluczenia wykonawcy
z
postępowania określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący stwierdził, iż po
pierwsze, Wykonawca Silesia Invest składając oświadczenie, że spełnia warunki udziału
w
Postępowaniu, w tym w odniesieniu do warunku przewidzianego w rozdziale V, pkt II ppkt 2
lit. a)
, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odwołujący powołał się
na orzecznictwo Izby, zgodnie z którym przedstawienie informacji, które są nieprawdziwe jest
równoznaczne z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd (tak np. KIO
w wyrokach: z dnia 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576
/17, z dnia 25 września 2017 r. sygn.
akt KIO 1901/17, z dnia 18 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2543/17 oraz z dnia 12 listopada
2018 r.
(powinno być: 2017 r.) sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17). Po drugie, Odwołujący
wskazał, iż podstawą dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty było oświadczenie
Wykonawcy Silesia Invest
o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu, Po trzecie,
zdaniem Odwołującego Wykonawca Silesia Invest składając oświadczenie, zgodnie z którym
powoływał się na doświadczenie w zakresie budowy torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej zdobyte przez podmiot trzeci na zadaniu w Sosnowcu, co nie miało miejsca,
działał przynajmniej niedbale. Odwołujący wskazał, iż od wykonawcy, który składa ofertę,
wymaga się bowiem tego, by dochował on należytej staranności przed jej złożeniem (czy też
innych dokumentów w Postępowaniu), co jest szczególnie ważne w zakresie wymogów
dotyczących udziału w Postępowaniu, skoro są one kluczowe dla możliwości uzyskania przez
danego wykonawcę zamówienia (wyroki KIO: z dnia 25 września 2017 r. sygn. akt KIO
1901/17, z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1004/17, z dnia 14 czerwca 2017 r. sygn. akt
KIO 1085/17 oraz z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż został
on podniesiony z najdalej posuniętej ostrożności procesowej (na wypadek nieuwzględnienia
żadnego z zarzutów skutkujących wykluczeniem Wykonawcy Silesia Invest). Odwołujący
stwierdził, że z całą pewnością Wykonawca Silesia Invest nie wykazał spełnienia warunków
udz
iału w Postępowaniu.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił następujące dowody z dokumentów:
umowę podwykonawczą pomiędzy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie
a
Przedsiębiorstwem Produkcyjno Handlowo Usługowym DABUD Sp. z o.o. z siedzibą
w Chorzowie z dnia 9 czerwca 2014 r. oraz
umowę podwykonawczą pomiędzy SKANSKA S.A.
z siedzibą w Warszawie a SPAW-TOR Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Krakowie
z dnia 10 czerwca 2014 r. (wraz z
korespondencją emailową w sprawie wniosków
o
udostępnienie informacji publicznej) oraz rysunek stanowiący załącznik do aneksu do
umowy zawartej pomiędzy Skanska S.A. a Tramwajami Śląskimi S.A. W ramach załączników
do odwołania Odwołujący wskazał również na bliżej niesprecyzowane „pismo ZUE S.A. do
Tramwajów Śląskich S.A.”.
Na rozprawie Odwołujący zmodyfikował sformułowany w odwołaniu wniosek o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego w zakresie tezy dowodowej w ten sposób, iż
wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie ww. dowodu „na okoliczność tego, że wykonanie
jedynie ułożenia szyn tramwajowych nie może być tożsame z wykonaniem torowiska
tramwajowego oraz że nie można twierdzić, że prace wykonane przez wykonawcę PPHU
Dabud Sp. z o.o. w ramach zadania w Sosnowcu potwierdzaj
ą spełnianie warunku udziału
w P
ostępowaniu w zakresie doświadczenia wskazanego przez Zamawiającego w treści SIWZ
w rozdziale V, część II, ppkt 2 lit. a tiret pierwsze SIWZ”.
II. Pismem z dnia 24 czerwca 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zmawiający stwierdził w szczególności, co
następuje.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust
. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Zamawiający
wskazał, że wbrew stanowisku Odwołującego, z Rozdziału V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze
SIWZ, jak i pozostałych postanowień SIWZ, nie wynika, aby wykonawca w celu spełnienia
warunku w nim określonego zobowiązany był do wykazania się budową lub przebudową
torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp przez co
należy rozumieć wyłącznie wykonanie całości torowiska tramwajowego tj. wszystkich jego
warstw. Zamawiający nie zaprzeczył, że torowisko tramwajowe składa się z zasadniczych
elementów (warstw) wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu tj. nawierzchni torowiska,
zabudowy torowiska, podbudowy torowiska, separacji torowiska, odwodnienia torowiska,
podłoża gruntowego. Podkreślił jednak, że Zamawiający nie posłużył się w opisie warunku
i
wyjaśnieniach jakimikolwiek określeniami mającymi świadczyć o wykładni tego warunku
w
sposób prezentowany przez Odwołującego tj. wykonania wszystkich warstw torowiska.
Wręcz przeciwnie Zamawiający w opisie tego warunku wskazał jednoznacznie, że wymagana
przebudowa lub budowa t
orowiska powinna być dokonana w technologii bezpodsypkowej,
a
więc wskazał w sposób jednoznaczny co jest dla niego najbardziej istotne w zakresie
doświadczenia i zdolności wykonania zamówienia. Jest to mianowicie (technologia) sposób
zamocowania szyny do podbudowy (konstrukcja torowis
ka), a nie łączenie podbudowy
z gruntem rodzimym. Do tego zatem zakres
u budowy torowiska odnosi się opisany przez
Zamawiającego warunek. Gdyby dla Zamawiającego istotne było również doświadczenie
wykonawców przy innych konstrukcjach podtorza, wyszczególniłby również i te warstwy
konstrukcyjne w opisie warunku. Zamawiający mógłby się również odwołać w opisie do
wszystkich warstw torowiska i wówczas dokonałby stosownego opisu warunku poprzez użycie
takich zwrotów jak „kompleksowa”, „kompletna” lub „całościowa” budowa lub przebudowa
torowiska oraz poprzez zawarcie w SIWZ stosown
ego wyjaśnienia.
Zamawiający stwierdził, iż nie ulega przy tym wątpliwości i jest pomiędzy stronami bezsporne,
że prace wykonane przez DABUD tj. ułożenie szyn wraz z pracami towarzyszącymi (tor
w
technologii szyny pływającej, podlew ciągły, kotwienie toru oraz wykonanie zalewek
pionowych) stanowiły część przebudowy torowiska tramwajowego, która odnosiła się do
konstrukcji torowiska tj. mocowania szyn do podbudowy, a więc tego elementu, który jest
najważniejszy w budowie torowiska tramwajowego. Mocowanie szyn do podbudowy
w
przeciwieństwie do budowy pozostałych warstw torowiska nie wymaga wysokiej
specjalizacji, wiedzy, doświadczenia i technologii. Zdaniem Zamawiającego mając na uwadze
użycie w opisie warunku wymogu wykonania budowy lub przebudowy torowiska w technologii
bezpodsypkowej nie był on zobowiązany do doprecyzowania pojęcia torowiska tramwajowego.
Dla wszystkich uczestników procesów budowlanych, których przedmiotem jest budowa lub
przebudowa torowisk tramwajowych, a więc i dla stron niniejszego postępowania, wiedzą
powszechną jest, że elementem najistotniejszym i wymagającym specjalistycznej wiedzy
w
budowie torowiska jest sposób mocowania szyn do podbudowy. W związku z tym za
przebudowę w ramach oceny spełnienia warunku określonego w rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a)
tiret pierwsze
SIWZ możliwe było uznanie przez Zamawiającego również roboty wykonanej
przez DABUD w ramach z
adania w Sosnowcu, która polegała na wykonaniu ułożenia
i
mocowania szyn. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż formułując warunek, o którym mowa
w r
ozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ nie był zobowiązany do odnoszenia go
bezpośrednio do zakresu robót jakie stanowią przedmiot prowadzonego postępowania
przetargowego tj. wykonania kompleksowej przebudowy torowiska tramwajowego.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż ułożenie torów przy zastosowaniu technologii
bezpodsypkowej i podsypkowej polegało na wykonaniu tych samych prac i miało wpływ
jedynie na sposób wykonania podbudowy torowiska, Zamawiający wskazał, że sposób
ułożenia torów różni się istotnie w zależności od zastosowanej technologii. Torowisko
w
technologii bezpodsypkowej w swej istotnej części konstrukcji mającej istotny wpływ na
współpracę koła tramwaju z szyną różni się diametralnie od konstrukcji torowiska klasycznego
(tzw. kolejowego/podsypkowego). W pierwszej z wymienionych technologii szyna
zamocowana jest w prefabrykowanych płytach żelbetowych poprzez użycie mas bitumicznych
polimeryzowanych wymagających od wykonawcy dużej wiedzy w zakresie posługiwania się tą
technologią,
wymagań
użytych
materiałów,
warunków
zewnętrznych,
reżimów
technologicznych. W drugim z przypadków szyny mocowane są do podkładów
strunobetonowych bądź drewnianych za pomocą różnego rodzaju mocowań.
Zamawiający stwierdził, iż wobec jednoznacznego opisu warunku określonego w rozdziale V
cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ dokonanie jego
wykładni przez Zamawiającego w sposób
reprezentowany przez Odwołującego stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż Wykonawca Silesia Invest, jak każdy wykonawca,
był uprawniony do takiego zinterpretowania opisanego przez Zamawiającego warunku w ten
sposób, że odnosił się on do robót polegających na mocowaniu szyn do podbudowy
(konstrukcji torowiska). Dokonanie oceny oferty Wykonawcy Silesia Invest w
sposób żądany
przez Odwołującego, doprowadziłoby nie tylko do naruszenia równego traktowania
pozostałych wykonawców, ale również zasady obiektywizmu. Zamawiający dodał, iż opis
warunku zawarty w rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze
SIWZ nie stanowił przedmiotu
wątpliwości wykonawców, jak również nie był przedmiotem zaskarżenia do Krajowej Izby
Odwoławczej na etapie prowadzonego postępowania przetargowego. Ponadto Zamawiający
zauważył, iż stan faktyczny sprawy, w której został wydany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 5 czerwca 2018 r. (sygn. akt
KIO 988/18) był odmienny od stanu faktycznego sprawy
rozpoznawanej w ni
niejszym postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
budownictwa, o którym mowa w pkt 20 odwołania, stwierdzając, iż teza dowodowa wskazana
przez Odwołującego nie stanowi wiadomości specjalnych, lecz ocenę spełnienia przez prace
prowadzone przez DABUD w ramach z
adania w Sosnowcu, którego zakres jest bezsporny
pomiędzy stronami, warunku określonego w rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ.
W ocenie Zamawiającego materiał dowodowy zgromadzony w niniejszym postępowaniu jest
wystarczający do dokonania takiej oceny, która należy wyłącznie do Krajowej Izby
Odwoławczej.
Ponadto Zamawiający stwierdził, iż w związku ze spełnieniem warunku określonego
w rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ przez roboty wykonane przez DABUD
w ramach z
adania w Sosnowcu brak było podstaw do uznania, aby Wykonawca Silesia Invest
(umyślnie lub nieumyślnie) wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez oświadczenie, że
spełnia warunki udziału w prowadzonym Postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego
Wykonawca Silesia Invest oświadczając o spełnieniu ww. warunku i powołując się na
oświadczenie DABUD nie wskazał informacji nieprawdziwych, gdyż podmiot ten zgodnie ze
złożonym oświadczeniem wykonał na rzecz Zamawiającego w ramach zadania w Sosnowcu
przebudowę torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp
w
rozumieniu rozdziału V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ tj. mocowanie szyn do
podbudowy (konstrukcja torowiska). Zamawi
ający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp przesłanką konieczną do wykluczenia danego wykonawcy jest
odpowiednio wprowadzenie zamawiającego w błąd lub przedstawienie informacji
wprowadzających go w błąd. W ocenie Zamawiającego o spełnieniu tych przesłanek
w
niniejszej sprawie nie może być mowy również z tego powodu, że zadanie w Sosnowcu było
inwestycją realizowaną na jego rzecz. Zamawiający miał tym samym pełną wiedzę
i
świadomość dokonując oceny i badania ofert jaki był przedmiot i zakres robót DABUD
w
ramach tego zadania. Ewentualna próba wprowadzenia Zamawiającego przez DABUD lub
innego wykonawcę w błąd nie byłaby możliwa, gdyż Zamawiający byłby w stanie we własnym
zakresie wykryć dane niezgodne z rzeczywistością. Realizacja zadania w Sosnowcu na rzecz
Zamawiającego wyklucza również w jego ocenie możliwość przypisania Wykonawcy zarówno
rażącego niedbalstwa, jak i lekkomyślności, przy składaniu oświadczenia o spełnieniu warunku
w Postępowaniu. Wykonawca Silesia Invest miał bowiem pełną świadomość i wiedzę, że
inwestorem tego zadania był Zamawiający oraz, że podanie ewentualnie nieprawdziwych
danych dotyczących zadania w Sosnowcu zostałoby zweryfikowane przez Zamawiającego.
W konsekwencji Wykonawca Silesia Invest musia
łby się liczyć z wykluczeniem
z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Za bezzasadny Zamawiający uznał również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, iż wobec spełnienia warunku określonego w rozdziale V cz. II ppkt 2
lit. a) tiret pierwsze SIWZ przez roboty wykonane przez DABUD w ramach zadania
w
Sosnowcu brak było podstaw do wzywania Wykonawcy Silesia Invest do wskazania innej
roboty (zadania) w celu wykazania spełnienia tego warunku.
III. W dniu 13 czerwca 2
019 r. wykonawca Silesia Invest Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko w sprawie Wykonawca
Silesia Invest przedstawił na rozprawie, stwierdzając w szczególności, iż „w taki sam sposób
zrozumiał treść spornego warunku, jak to jest obecnie prezentowane przez Zamawiającego,
tj.
że ułożenie, czyli tzw. układka szyn, jest kluczowym elementem zbudowania torowiska
w technologii bezpodsypkowej
”.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił opinię prywatną pn. „Opinia dotycząca
wymaganego zakresu doświadczenia wykonawcy nawierzchni torowiska w technologii
bezpodsypkowej” autorstwa dr inż. M. G., datowaną na czerwiec 2019 r.
-
na okoliczność tego,
że doświadczenie Dabud jest wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek wskazanych w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania, co nie było też sporne.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił warunek udziału
w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej między innymi poprzez
wymaganie wykazania przez wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie -
co
najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska
tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o
długości min. 1000 mtp każde (rozdział V, pkt
II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ).
Zgodnie z dodatkowymi uwagami zamieszczonymi w SIWZ w od
niesieniu do warunku udziału
w P
ostępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej:
„Uwaga 1: W celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunku, Wykonawca musi zawrzeć
odpowiednie oświadczenie w części IV sekcja C pkt 1a) Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ).
Uwaga 2: Jeżeli treść informacji przekazanych przez Wykonawcę w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia, odpowiadać będzie zakresowi informacji, których Zamawiający
wymaga poprzez żądanie dokumentów, o których mowa w Rozdziale VI pkt III ppkt 3.1
i
zawierać będzie w szczególności rodzaj robót budowlanych, datę i miejsce wykonania oraz
podmiot, na rzecz którego roboty te zostały wykonane, Zamawiający odstąpi od żądania
„Wykazu robót budowlanych" od Wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej.
W
takim przypadku dowodem spełniania przez Wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu będą odpowiednie informacje przekazane w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia, przez Wykonawcę lub odpowiednio przez podmioty, na których
zdolnościach lub sytuacji Wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy
Pzp.”
W ramach złożonej oferty Wykonawca Silesia Invest powołał się na zasoby podmiotu trzeciego
-
Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego DABUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie - między innymi w celu wykazania spełniania
warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze
SIWZ. W tym zakresie wskazane zostały dwie inwestycje, w tym inwestycja pn. "1.
Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa
drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej
w Sosnowcu na ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. Mościckiego
(zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. J. Piłsudskiego oraz na
skrzyżowaniu z ul. Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska
wbudowanego w jezdnię ul. Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic
miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie
27a)"; Odbiorca robót: SKANSKA S.A.; Termin realizacji zadania: 09.06.2014 r. – 03.06.2015
r. -
dokument pn. "Zobowiązanie podmiotu o oddaniu niezbędnych zasobów" z dnia 4 kwietnia
2019 r. W treści ww. dokumentu wskazano, iż w ramach ostatniego z wymienionych powyżej
zadań wykonano budowę torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości
min. 1000 mtp. Ww. inwest
ycja została również wskazana w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia DABUD. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału
w
Postepowaniu złożono ponadto Poświadczenie Wykonania Robót Budowlanych z dnia 20
stycznia 2016 r. wystawione przez SKANSKA S.A. Oddzi
ał Budownictwa Inżynieryjnego
w
Katowicach (Zamawiający nie żądał złożenia wykazu robót w związku z treścią ww. Uwagi
2 zawartej w SIWZ).
Pismem z dnia 30 maja 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez Wykonawcę Silesia Invest jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
P
omiędzy stronami bezsporna było okoliczność, że prace wykonane przez DABUD w ramach
zadania w Sosnowcu,
tj. ułożenie szyn wraz z pracami towarzyszącymi stanowiły część
przebudowy torowiska tramwajowego
– okoliczność ta została wprost przyznana przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (str. 4, pkt 6). Ponadto, ww. okoliczność została
dodatkowo potwierdzona dowodami
złożonymi przez Odwołującego w postaci umów
z podwykonawcami
(
umowa podwykonawcza pom
iędzy SKANSKA S.A. z siedzibą
w
Warszawie a Przedsiębiorstwem Produkcyjno Handlowo Usługowym DABUD Sp. z o.o.
z
siedzibą w Chorzowie z dnia 9 czerwca 2014 r. oraz umowa podwykonawcza pomiędzy
SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie a SPAW-TOR Sp. z o.o. Spółka Komandytowa
z siedz
ibą w Krakowie z dnia 10 czerwca 2014 r.). Mając na uwadze ww. okoliczność
przyznaną przez Zamawiającego jak i treść warunku udziału w Postępowaniu określonego
w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ Izba
za zbędne i skutkujące
nieuzasadn
ioną zwłoką postępowania odwoławczego uznała dopuszczenie wnioskowanego
przez Odwołującego dowodu z opinii biegłego. W związku z ww. stanowiskiem Zamawiającego
rozstrzygnięcie sprawy w zakresie, w jakim został złożony wniosek o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, było bowiem możliwe na podstawie zebranego
w sprawie mate
riału dowodowego. Ponadto, w świetle ww. okoliczności bezspornej, za
niemający istotnego znaczenia dla niniejszej sprawy Izba uznała dowód złożony przez
Odwo
łującego w postaci rysunku stanowiącego załącznik do aneksu do umowy zawartej
pomiędzy Skanska S.A. a Tramwajami Śląskimi S.A., a także stanowisko Wykonawcy Silesia
Invest wyrażone w złożonej przez tego wykonawcę opinii prywatnej – w odniesieniu do
możliwości uwzględnienia realizacji zadania w Sosnowcu w ramach warunku udziału
w
Postępowaniu określonego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Podniesione w niniejszej sprawie zarzuty odnosiły się do tej samej okoliczności faktycznej,
tj.
powołania się przez Wykonawcę Silesia Invest na prace wykonane przez DABUD (podmiot
użyczający swoje zasoby w postaci nabytego doświadczenia) w ramach realizacji zadania
w Sosnowcu -
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit.
a) tiret pierwsze SIWZ.
W odniesieniu do tego, czy prace wykonane przez DABUD w ramach realizacji zadania
w
Sosnowcu mogły zostać uznane przez Zamawiającego jako odpowiadające ww. warunkowi
ud
ziału w Postępowaniu dotyczącemu zdolności technicznej lub zawodowej Izba za zasadne
uznała stanowisko przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego. Przedmiotowy
warunek u
działu w Postępowaniu został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
określony jako wykazanie wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na
przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bez
podsypkowej o długości
min. 1000
mtp każde. W świetle takiego opisu warunku udziału w Postępowaniu wyłącznie
zadania polegające na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego mogły zostać
uznane za potwierdzające jego spełnienie. Nie mogło to zatem mieć miejsca w przypadku
powołania się przez wykonawcę na realizację prac stanowiących jedynie część zadania
polegającego na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego, nawet jeśli były to prace
mające dla tego rodzaju inwestycji podstawowe znaczenie. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego okoliczność, iż nie zawarł on w opisie warunku takich sformułowań jak
„kompleksowa”, „kompletna” lub „całościowa” nie stanowi podstawy do dokonywania wykładni
przedmiotowego warunku
w sposób dopuszczający możliwość powołania się na realizację
prac stanowiących część przebudowy lub budowy torowiska tramwajowego. Skoro w opisie
warunku zostało wskazane doświadczenie polegające na realizacji określonego zadania, to
nie jest dopuszczalne uznanie za potwierdzające spełnianie tego warunku wykonanie prac
stanowiących jedynie część takiego zadania. Nie stało nic na przeszkodzie, aby w ramach
opisu ww. warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający wskazał, iż za potwierdzające jego
spełnienie uzna również wykonanie prac polegających na zamocowaniu szyn do podbudowy.
Za takie zastrzeżenie z pewnością nie może zostać uznane wskazanie w opisie warunku
technologii, w jakiej przebudowa lub budowa torowiska tramwajowego
miała zostać
zrealizowana. Powyższe stanowi wyłącznie doprecyzowanie treści opisu warunku poprzez
ograniczenie zadań polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego, jakie
mogą być przedstawiane na potwierdzenie spełniania tego warunku, wyłącznie do takich, które
zostały wykonane w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp.
Nie było pomiędzy stronami sporne to, że prace wykonane przez DABUD w ramach zadania
w Sosnowcu,
tj. ułożenie szyn wraz z pracami towarzyszącymi (tor w technologii szyny
pływającej, podlew ciągły, kotwienie toru oraz wykonanie zalewek pionowych) stanowiły część
przebudowy torowiska tramwajowego
– okoliczność ta została wprost przyznana przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (str. 4, pkt 6). Należało zatem uznać, iż zadanie
w Sosnowcu nie może zostać uznane jako potwierdzające spełnianie warunku udziału
w P
ostępowaniu wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ.
W
konsekwencji Zamawiający obowiązany był wezwać Wykonawcę Silesię Invest do
wykazania spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, czego zaniechał. Mając na uwadze powyższe Izba za zasadny uznała zarzut odwołania
dotyczący zaniechania wezwania Wykonawcy Silesia Invest do wykazania spełnienia warunku
udziału w Postępowaniu wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ.
Izba nie uwzględniła natomiast zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ratio legis tych uregulowań jest
eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia
w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który wprowadzają zamawiającego w błąd na
skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. W okolicznościach stanu
faktycznego rozpoznawanej sprawy nie można wykluczyć, że powoływanie się przez
Wykonawcę Silesia Invest na wskazywane doświadczenie było podyktowane błędną
interpretacją wymagania określonego w SIWZ. Wymaga zauważenia, iż zarówno Zamawiający
jak i Wykonawca Silesia Invest podnosili, iż prace wykonane przez DABUD, tj. ułożenie szyn
wraz z pracami towarzyszącymi, stanowiły najważniejszy i wymagający specjalistycznej
wiedzy element budowy (przebudowy) torowiska tramwajowego
. Powyższe skutkowało
dokonaniem przez Zamawiającego pozytywnej oceny prac zrealizowanych przez DABUD
w ramach
zadania w Sosnowcu na gruncie oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu
określonego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ. Zgodnie ze stanowiskiem
przedstawionym przez Wykonawcę Silesia Invest torowisko tramwajowe wbudowane w pas
jezdni i stanowiące jednocześnie fragment pasa ruchu dla pojazdów kołowych stanowi
szczególny przypadek nawierzchni bezpodsypkowej, co również mogło mieć znaczenie
w
kontekście podjęcia decyzji o przedstawieniu zadania w Sosnowcu na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret
pierwsze SIWZ.
Ponadto, należy wskazać, iż zadanie w Sosnowcu stanowiło inwestycję
zrealizowaną na rzecz Zamawiającego. Jakkolwiek nie można w tego rodzaju sytuacjach
automatycznie wykluczać występowania po stronie wykonawcy zamiaru wprowadzenia
zamawiającego w błąd i w związku z tym możliwości ziszczenia się podstawy wykluczenia
wykonawcy z
postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, to jednak
w
okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wydaje się to być mało prawdopodobne.
Trzeba bowiem wskazać, iż powołanie się na realizację zadania w Sosnowcu dotyczyło
podstawowych inform
acji odnośnie tej inwestycji, a zatem w szybki i prosty sposób
podlegających weryfikacji przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż nie sposób w przedmiotowej sprawie
jednoznacznie
przesądzić, że w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa Wykonawca Silesia
Invest
przedstawił informacje nieprawdziwe, które wprowadzały zamawiającego w błąd, a tym
bardziej, aby był to wynik jego zamierzonego działania czy niedbalstwa o stopniu rażącym.
Mając zaś na względzie, iż art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp to przepisy o charakterze
sankcyjnym, których konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest
dopuszczalna ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie
w
sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na
istniejące po stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo na
lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie zamawiającego
w błąd. Zaistnienie w niniejszej sprawie ww. przesłanek nie zostało w ocenie Izby wykazane
przez Odwołującego, a należy zwrócić uwagę, iż ciężar wykazania zaistnienia wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, spoczywa na tym, kto ze
swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi sk
utek prawny, domagając się wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
