rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1043/19
KIO 1043/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.06.2019 r. przez wykonawcę
p. K. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU DOMUS K. S., ul.
Traugutta 17, 49-
200 Grodków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Gmi
na Kamieniec Ząbkowicki, ul. Ząbkowicka 26, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali
sportowej w Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a” (nr ref. 02/1/RPR/PN-U/2019).
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.06.2019 r. przez wykonawcę
p. K. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU DOMUS K. S., ul.
Traugutta 17, 49-
200 Grodków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Gmi
na Kamieniec Ząbkowicki, ul. Ząbkowicka 26, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali
sportowej w Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a” (nr ref. 02/1/RPR/PN-U/2019).
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Kamieniec Ząbkowicki
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny oferty, w tym wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie odnoszącym się do warunku udziału odnoszącego się do
zdolności finansowej opartego o dokument polisy o.c. oraz wyjaśnienia rozbieżności
związanej z numerem polisy widniejącym w dokumencie potwierdzającym opłacenie
składki ubezpieczeniowej, jak również nakazuje powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyniku nakazanych czynności,
2. kosztami postępowania w wysokości 10 695 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy sześćset
dziewięćdziesiąt pięć złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Kamieniec
Ząbkowicki, ul. Ząbkowicka 26, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PPHU DOMUS K. S., ul. Traugutta 17, 49-200
Grodków tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Gmina Kamieniec Ząbkowicki, ul. Ząbkowicka 26,
57-
230 Kamieniec Ząbkowicki na rzecz wykonawcy – K. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PPHU DOMUS K. S., ul. Traugutta 17, 49-200
Grodków kwotę w wysokości 10 695 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy sześćset
dziewięćdziesiąt pięć złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania oraz dojazdu na posiedzenie z udziałem stron.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn
olity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 28 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1043/19
Zamawiający – Gmina Kamieniec Ząbkowicki, ul. Ząbkowicka 26, 57-230 Kamieniec
Ząbkowicki prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali sportowej
w Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a” (nr ref. 02/1/RPR/PN-U/2019).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 15.04.2019
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 535648-N-2019.
W
dniu 03.06.2019 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.06.2019 r.
przez wykonawcę p. K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU DOMUS
K. S., ul. Traugutta 17, 49-
200 Grodków od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Termoizolacja budynku wielofunkcyjnego hali sportowej w
Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a” - Etap. I., prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pod numerem 02/1/RRR/PN-U/2019 tj. wykluczenia Wykonawcy z
postępowania i odrzucenia oferty
Wobec powyższej czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art.
25 ust. 1 Ustawy przez t
o, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może żądać
od wykonawców oświadczeń i dokumentów niezbędnych do prowadzenia postępowania nie
zaś dokumentów, które może wymagać od wykonawcy na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający zażądał ubezpieczenia OC za cały okres wykonania zamówienia, który w
niniejszej sprawie wykraczał poza okres rozpoznawania ofert i poza okres rocznego
ubezpieczenia Odwołującego.
W
ramach żądań Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia
z
postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-
Usługowego "Domus" K. S. oraz uznania jego oferty za odrzuconą i powtórzenie czynności
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego
"Domus" K. S. .
W ramach uzasadnienia faktycznego Odwołujący podniósł, że Zamawiający w oparciu o
przepis art. 24 ust. 1 pkt. 12 Ustawy wykluczył Odwołującego z postępowania przetargowego
podając, że wbrew pkt. 6.1.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie przedłożył:
a/ dowodu opłacenia polisy OC prowadzonej działalności gospodarczej,
b/ przedłożona przez Odwołującego polisa OC nie obejmuje swoim czasokresem
zaoferowanego przez Odwołującego terminu realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wskazane przez Zamawiającego podstawy wykluczenia nie mają
miejsca. Odwołujący, podobnie jak inni uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia,
wezwany został po ocenie ofert do złożenia dokumentu polisy OC prowadzonej działalności
gospodarczej i dowodu
jej opłaty. Odwołujący za pismem z dnia 24.05.2019 przekazał
Zamawiającemu:
a/ polisę OC nr 9885686687037 na kwotę gwarancyjną 2.000.000 zł podczas gdy wymagana
przez Zamawiającego suma gwarancyjna wynosiła 500.000 zł)
b/ dowód opłaty polisy jw.
Jak ws
kazał Odwołujący Zamawiający podniósł dalej, że okres ubezpieczenia objęty polisą
kończy się przed terminem wykonania zadania. Istotnie takie ustalenie jest bezsporne,
wskazać jednak należy, że z punktu widzenia wymagań, jakie może stawiać Zamawiający
wyko
nawcom w zakresie kontroli ich sytuacji finansowej i ekonomicznej, nie może on żądać
ubezpieczenia na przyszłość w inny sposób niż przez wprowadzenie stosownych zapisów
obligacyjnych w umowie. Oznacza to,
zdaniem Odwołującego, że wymóg z pkt. 6.1.5
specyfi
kacji istotnych warunków zamówienia nie odpowiada prawu a wykluczenie z
postępowania Odwołującego jest niesłuszne.
Ustalenie przez Zamawiającego, że polisa Odwołującego nie jest opłacona jest chybione.
Zamawiający ustalenie takie oparł na dowodzie opłaty podnosząc, że podany w nim nr polisy
odbiega od numeru polisy złożonej przez Odwołującego. Odwołujący podkreśla, że o różnicy
w numerze polisy dostrzeżonej przez Zamawiającego nie wiedział do czasu otrzymania
wiadomości o wykluczeniu go z przetargu. Zamawiający nie skontaktował się w tej kwestii z
Odwołującym i nie dał mu prawa do złożenia wyjaśnienia choć zdawał sobie sprawę, że miał
taki obowiązek.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający miał przy tym świadomość, że gdyby nie tak
wyszukany sposób wykluczenia Odwołującego, Odwołujący wygrałby przetarg. Różnica w
numerze polisy oraz w numerze polisy wpisanym w papierowym dowodzie przelewu niemal
rok wcześniej (za dużo o jedną cyfrę) stanowi oczywista omyłkę pisarską i nie dowodzi o
prawdziwości ustalenia Zamawiającego na to, że polisa Odwołującego nie została ona
opłacona.
Odwołujący niezwłocznie po wykluczeniu go przez Zamawiającego (w tym samym dniu)
sprawę opłaty polisy wyjaśnił z ubezpieczycielem, który potwierdził opłatę polisy pomimo
tego, że istotnie na dowodzie przelewu pojawiła się jedna, dodatkowa cyfra. Mając powyższe
na względzie Odwołujący wniósł jak we wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę i został wykluczony z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
We wniesionym środku ochrony prawnej zakwestionował
czynno
ści wykluczenia oraz dokonaną przez Zamawiającego następczo czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej.
W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła również, że w dniu 11.06.2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię
odwołania. W dniu 17.06.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca A. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Firma ARKO Handlowo-
Usługowa A. Ł., ul. Złotostocka 12, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki.
Przystąpienie zostało podpisane przez p. A. Ł. .
W dniu 14.06.2019 r. k
opia przystąpienia została nadana do Odwołującego i Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Przystępujący nie dochował terminu na
zgłoszenie przystąpienia. Izba postanowiła nie dopuścić w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika postępowania zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Powyższe jest wynikiem niedochowania terminu
na zgłoszenie przystąpienia. Zamawiający pocztą elektroniczną przekazał wykonawcom
kopię odwołania wzywając ich do zgłoszenia przystąpienia w dniu 11.06.2019 r. Sam fakt
wprowadzenia ww. oświadczenia woli do systemu informatycznego spowodowało, że od tego
dnia zgłaszający przystąpienie mógł zapoznać się z jego treścią, a zatem 3-dniowy termin na
zgłoszenie przystąpienia rozpoczął swój bieg w dniu 12.06.2019 r. i upłynął w dniu
14.06.2019 r. Stąd tez zgłoszenie to jest bezskuteczne. Zgodnie z treścią art. 61 § 2 ustawy
Kodeks cywilny
Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej
osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób,
żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Tym samym Izba uznała, że powyższa
czynność miała miejsce w dniu 11.06.2019 r. a nie jak wskazano w przystąpieniu dnia
12.06.2019 r.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ,
oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
Zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba dopuściła, dołączony do odwołania dowód z
dokumentu
, w postaci pisma (zaświadczenie z dnia 03.06.2019 r.) wystawionego przez
agencję ubezpieczeniową (KS CENTRUM), z którego wynika, iż dowód wpłaty składki
ubezpieczeniowej dostarczony Zamawiającemu przez Odwołującego odnosi się do polisy
złożonej na potwierdzenie warunku, tj. składka polisy została opłacona w całości.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem postępowania jest termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali
sportowej w Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a.
Zamawiający w pkt 6.1.5. SIWZ zatytułowanym "Wykonawca znajduje się w sytuacji
ekonomicznej lub finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia." wskazał, że:
Wykonawca przedłoży dodatkowo dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia OC
prowadzonej działalności gospodarczej przez cały okres realizacji przedmiotu niniejszej
Umowy na wartość co najmniej: 500 000,00 zł; (słownie: pięćset tysięcy złotych), wraz z
dowodem dokonania opłaty przedmiotowego ubezpieczenia.
Zamawiający w dziale 9 SIWZ zatytułowanym „WYMAGANIA DOTYCZĄCE OŚWIADCZEŃ I
DOKUMENTÓW” wskazał, co następuje.
9.1.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu stosuje „procedurę odwróconą na postawie art.
24aa Ustawy.
W związku z powyższym zamawiający w pierwszej kolejności dokona oceny ofert a następnie
wzywa wyko
nawcę którego ofertę oceniono najwyżej do przedłożenia pozostałych —
wymaganych SIWZ dokumentów po czym zbada, czy wykonawca którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Jeżeli wykonawca którego oferta została wybrana uchyla się od zawarcia
umowy lub nie wnosi wy
maganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badan
ia i oceny, chyba że zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Ustawy.
9.2. Do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu (załącznik nr 8 wykonawca składa wraz z formularzem ofertowym).
Izba ustaliła, w oparciu o akta postępowania, że w terminie składnia ofert zostały złożone
następujące oferty:
1
. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Domus” K. S. 49-200 Grodków ul.
Traugutta 17.
2.
Usługi Remontowo — Budowlane S. K. ul. Przemysłowa 44, 57-220 Ziębice.
3.
Spółka Ogólnobudowlana ALFA-EDGAR W. i W. spółka jawna, 51-426 Wrocław ul.
Chłopska 30-32.
4.
Firma „ARKO” Handlowo-Usługowa A. Ł. 57-230 Kamieniec Ząbkowicki, ul. Złotostocka
12.
Izba ustaliła również, że oferta Odwołującego uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu
ofert.
Odwołujący w złożonej ofercie zadeklarował czas realizacji przedmiotu zamówienia
datą 30.09.2019 r.
Zamawiający pismem z dnia 23.05.2019 r. zwrócił się do Odwołującego o przedłożenie
dokumentów wymaganych z SIWZ, o których mowa w dziale 6 SIWZ, to jest
1
) w pkt. 6.1.5. SIWZ. Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia:
Wykonawca przedłoży dodatkowo dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia OC
prowadzone
j działalności gospodarczej przez cały okres realizacji przedmiotu niniejszej
Umowy na wartość co najmniej: 500 000,00 zł; (słownie: pięćset tysięcy złotych), wraz z
dowodem dokonania opłaty przedmiotowego ubezpieczenia.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 24.05.2019 r., złożył
Zamawiającemu polisę o.c. o numerze 908568687037 obejmująca okres ubezpieczenia od
03.07.2018 do 02.07.2019 r. Dołączył dodatkowo dowód zapłaty składki w wysokości 2928 zł
do polisy nr 9085686870137.
Zamawi
ający pismem datowanym na dzień 03.06.2019 r. zatytułowanym „Informacja o
wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu oferty” wskazał, co następuje.
Gmina Kamieniec Ząbkowicki, działając zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.
zmian) zawiadamia o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „Domus” , K. S. , 49-200 Grodków, ul. Traugutta 17. z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie inwestycyjne
pn:
„Termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali sportowej w Kamieńcu Ząbkowickim
przy ul. Zamkowej 4a”
Oferent został wykluczony na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn zmian).
Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku-
leń publicznych (t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 1986 z późn. zm) Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W ramach uzasadnienia zostało wskazane, ze Zamawiający w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia dotyczącej przetargu nieograniczonego nr 02/1/RPR/PN-U/2019 na
realizację zadania pn. „Termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali sportowej w
Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a” w pkt. 6.1,5. wymaga aby Wykonawca biorący
udział w postępowaniu, dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
przedłożył dodatkowo dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia OC prowadzonej
działalności gospodarczej przez cały okres realizacji przedmiotu niniejszej Umowy na
wartość co najmniej: 500 000,00 zł; (słownie: pięćset tysięcy złotych), wraz z dowodem
dokonania opłaty przedmiotowego ubezpieczenia.
Zamawiający w dniu 24.05.2019 r. wezwał ( drogą e mailową) oferenta w ciągu 7 dni od daty
otrzymania zamawiającego opłaconej polisy OC prowadzonej działalności gospodarczej wraz
z dowodem opłaty polisy.
W
odpowiedzi na wezwanie oferent w dniu 24.05.2019 r. ( drogą e mail-ową oraz w dniu
29
.05.2019 r. drogą pocztową) wykazała posiadanie polisy Warta Ekstrabiznes Plus nr
908568687037 z dnia 02.07.2018 r. na wartość 2 000 000,00 zł z treści, której nie wynika, że
została opłacona. Na dowodzie wpłaty jest wpisany inny numer tytułu wpłaty aniżeli wynika z
przedłożonej polisy. Przedłożona polisa posiada nr polisy 9085568687037.
Na przelewie widnieje nr 90855686870137 opłaconej polisy. Złożony dokument polisy jest
niezgodny z wezwaniem i treścią pkt 6.1.5 SIWZ.
Przedłożona polisa obejmuje okres ubezpieczenia od 03-07-2018 do 02-07-2019 r. Oferent w
złożonej ofercie określił umowny termin realizacja zadania do 30.08.2019 r.
Okres ubezpieczenie polisy nie obejmuje w całości okresu realizacji przedmiotu umowy to
jest okresu od 03-07-2019 do 30-08-2019
r. Złożony dokument polisy jest niezgodny z
wezwaniem i treścią pkt 6.1.5 SIWZ.
Mając na uwadze powyższe wyjaśnienie i fakt, że oferent nie dostarczył dokumentu
potwierdzającego, że polisa Warta Ekstrabiznes Plus nr 908568687037 z dnia 02.07.2018
posiada u
bezpieczenia OC prowadzonej działalności gospodarczej przez cały okres realizacji
przedmiotu niniejszej Umowy, to jest do dnia 30-08-2019 r. oraz dokumentu
potwierdzającego, że została opłacona, oferta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
w zakresie
dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, o którym mowa w pkt. 6.1.5 SIWZ.
Jak wskazał w powyższym piśmie Zamawiający Oferent, pomimo wysłania przez
Zamawiającego w dniu 24.05.2019 r. wezwania do złożenia dowodów w sprawie, nie
dostarczył w terminie 7 dni od daty dostarczenie wezwania wymaganych dokumentów, o
których mowa w pkt. 6. 1 .5 SIWZ.
Oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 6 pkt.
6.1.5 siwz. W uzasadnieniu prawnym Zamaw
iający wskazał, że oferta nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 6 pkt. 6.1.5 siwz
Wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zmian): z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się. wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 89 ust. I pkt 5 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.
zmian): zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia.
Ofertę wykonawcy odrzucona na podstawie art, 24 ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
-
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zmian): ofertę
Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Iz
ba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż przedmiotem zaskarżenia we wniesionym
odwołaniu zasadniczo jest czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania. Choć
zarówno treść samego odwołania, zakres zaskarżenia oraz sformułowane przez
Odwołującego żądania odnoszą się wprost do czynności wykluczenia oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej we wniesionym odwołaniu Odwołujący polemizuje również z zasadnością
sformułowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
zdolności ekonomicznej i finansowej kwestionując możliwość żądania polisy o.c. obejmującej
okres realizacji przedmiotu zamówienia (zarzut z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp). Odnosząc się do
powyższego Izba wskazuje, że na tym etapie postępowania kwestionowanie tego elementu
procedury jest niedopuszczalne ze względu na upływ terminy zaskarżenia postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Stąd też na tym etapie, zarówno Zamawiający,
wykonawcy ubiegający się o zamówienie, jak również Izba rozpoznająca środek ochrony
prawnej są związani ustalonymi postanowieniami ww. dokumentów.
Przechodząc do rozpoznania zasadniczego zarzutu Izba wskazuje, iż w niniejszym
postępowaniu Zamawiający dla etapu badania i oceny ofert przewidział zastosowanie tzw.
procedury odwróconej (opartej o treść art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp). Zarówno ta instytucja, jak
również sam kształt obecnej procedury ubiegania się o zamówienie publiczne (której kształt
został nadany w wyniku przemodelowania procesu ubiegania się o zamówienie publicznej w
wyniku ostatniej dużej nowelizacji ustawy Pzp) powodują, że wykonawcy na etapie składania
ofert potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia opierają na oświadczeniach własnych. Dopiero po ustaleniu rankingu ofert
Zamawiający wzywa wykonawców do złożenia dokumentów potwierdzających te
okoliczności, zaś w przypadku procedury opartej o treść art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp
wezwanie to może zostać ograniczone do tego wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Co istotne, w postępowaniach o wartości poniżej progów UE, a z takim
mamy do czynienia w niniejszym wypadku, wezwanie to ma charakter fakultatywny.
Jak wynika z akt sprawy odwoławczej, co wynika również z ustaleń poczynionych w
toku rozprawy, wykonawcy wraz z ofertami byli zobligowani do złożenia oświadczeń. Po
ustaleniu rankingu ofert Zamawiający dwukrotnie zwrócił się do Odwołującego o złożenie
dokumentów. W oparciu o dokumentację ustalono, iż pierwsze wezwanie skierowane do
Odwołującego miało miejsce 09.05.2019 roku i obejmowało wszystkie dokumenty poza polisą
OC, zaś wezwanie dotyczące polisy było jednokrotne i zawarte było we wspomnianym wyżej
piśmie z dnia 23.05.2019 roku. Powyższa okoliczność została potwierdzona na rozprawie,
zarówno przez Odwołującego, jak też Zamawiającego.
Kierując się systematyką ustawy Pzp należy wskazać, że powyższe wezwania do
złożenia dokumentów miały swoje osadzenia w regulacji art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Jak
wynika z jego
treści „Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5
dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.”. Było to zatem wezwanie do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności zawarte w oświadczeniach wykonawców
dołączonych do oferty. Jeżeli na tym etapie składania dokumentów dojdzie do sytuacji, że
złożone dokumenty nie potwierdzają wymaganych okoliczności, mają braki lub błędy
obligatoryjne zastosowanie znajduje instytucja uregulowana w treści art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem
„Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.” Powyższa
instytucja służy zatem uzupełnianiu dokumentów, które nie pozwalają na pozytywną ocenę
wykonawcy w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku wystąpienia
podstaw wykluczenia.
Mając na uwadze przebieg prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, jak
również jego stanowisko zaprezentowane na rozprawie uznać należy, że wykluczenie
Odwołującego z postępowania było czynnością przedwczesną i pozbawioną podstaw
prawnych. Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że stoi on na
stanowisku, popartym bliżej niedookreślonymi opiniami Prezesa UZP, że brak jest możliwości
wielokrotnego
wzywania wykonawców do złożenia dokumentów. Otóż wskazać w tym
miejscu należy, że wezwanie oparte o treść art. 26 ust. 2 ustawy Pzp jest wezwaniem do
złożenia dokumentów (podkreślenie Izby) – a więc pierwszym wezwaniem mający na celu,
potwierdzenie okolic
zności ujętych w oświadczeniach złożonych wraz z ofertą. Jeżeli w
wyniku tego wezwania Zamawiający nie otrzyma informacji jednoznacznie potwierdzających
spełnienie przez wykonawców warunków udziału i baraku podstaw do wykluczenia jest
zobligowany do zastos
owania instytucji uregulowanej w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – a
więc wezwania do uzupełnienia dokumentów (podkreślenie Izby). Jeżeli zatem można mówić
o
niepisanej, a więc wypracowanej przez orzecznictwo i doktrynę, zasadzie
niedopuszczającej do wielokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów to zasada ta
odnosi się do instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Stąd też w niniejszych okolicznościach Zamawiający był i jest zobligowany do
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu wskazującego, że okres ubezpieczenia
o.c. pokrywa się z zadeklarowanym przez Odwołującego w ofercie okresem realizacji
świadczenia (czy to przez złożenie nowej polisy o.c., czy też aneksu do złożonej dotychczas).
Co do kwestii rozbieżności pomiędzy numerem polisy widniejącym na dokumencie
ubezpieczenia a widniejącym na dokumencie potwierdzających opłacenie składki
niwelowanie tego rodzaju wątpliwości może zostać zrealizowane w drodze wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba wskazuje, że odnośnie tego
elementu Odwołujący wraz z odwołaniem złożył pismo (zaświadczenie) wystawione przez KS
CENTRUM datowane na dzień 03.06.2019 r., które można uznać za wystarczający dokument
dla wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp było czynnością przedwczesną
a zatem obarczoną wadą, co doprowadziło do jej wyeliminowania z obiegu prawnego.
Zamawiający odstępując od zastosowania w zaistniałych okolicznościach instytucji
uregulowanej w treści art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp doprowadził do sytuacji, że wniesione
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutu związanego z
wykluczeniem Odwołującego z postępowania powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Kamieniec Ząbkowicki
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny oferty, w tym wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie odnoszącym się do warunku udziału odnoszącego się do
zdolności finansowej opartego o dokument polisy o.c. oraz wyjaśnienia rozbieżności
związanej z numerem polisy widniejącym w dokumencie potwierdzającym opłacenie
składki ubezpieczeniowej, jak również nakazuje powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyniku nakazanych czynności,
2. kosztami postępowania w wysokości 10 695 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy sześćset
dziewięćdziesiąt pięć złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Kamieniec
Ząbkowicki, ul. Ząbkowicka 26, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PPHU DOMUS K. S., ul. Traugutta 17, 49-200
Grodków tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Gmina Kamieniec Ząbkowicki, ul. Ząbkowicka 26,
57-
230 Kamieniec Ząbkowicki na rzecz wykonawcy – K. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PPHU DOMUS K. S., ul. Traugutta 17, 49-200
Grodków kwotę w wysokości 10 695 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy sześćset
dziewięćdziesiąt pięć złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania oraz dojazdu na posiedzenie z udziałem stron.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn
olity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 28 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1043/19
Zamawiający – Gmina Kamieniec Ząbkowicki, ul. Ząbkowicka 26, 57-230 Kamieniec
Ząbkowicki prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali sportowej
w Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a” (nr ref. 02/1/RPR/PN-U/2019).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 15.04.2019
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 535648-N-2019.
W
dniu 03.06.2019 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.06.2019 r.
przez wykonawcę p. K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU DOMUS
K. S., ul. Traugutta 17, 49-
200 Grodków od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Termoizolacja budynku wielofunkcyjnego hali sportowej w
Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a” - Etap. I., prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pod numerem 02/1/RRR/PN-U/2019 tj. wykluczenia Wykonawcy z
postępowania i odrzucenia oferty
Wobec powyższej czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art.
25 ust. 1 Ustawy przez t
o, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może żądać
od wykonawców oświadczeń i dokumentów niezbędnych do prowadzenia postępowania nie
zaś dokumentów, które może wymagać od wykonawcy na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający zażądał ubezpieczenia OC za cały okres wykonania zamówienia, który w
niniejszej sprawie wykraczał poza okres rozpoznawania ofert i poza okres rocznego
ubezpieczenia Odwołującego.
W
ramach żądań Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia
z
postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-
Usługowego "Domus" K. S. oraz uznania jego oferty za odrzuconą i powtórzenie czynności
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego
"Domus" K. S. .
W ramach uzasadnienia faktycznego Odwołujący podniósł, że Zamawiający w oparciu o
przepis art. 24 ust. 1 pkt. 12 Ustawy wykluczył Odwołującego z postępowania przetargowego
podając, że wbrew pkt. 6.1.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie przedłożył:
a/ dowodu opłacenia polisy OC prowadzonej działalności gospodarczej,
b/ przedłożona przez Odwołującego polisa OC nie obejmuje swoim czasokresem
zaoferowanego przez Odwołującego terminu realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wskazane przez Zamawiającego podstawy wykluczenia nie mają
miejsca. Odwołujący, podobnie jak inni uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia,
wezwany został po ocenie ofert do złożenia dokumentu polisy OC prowadzonej działalności
gospodarczej i dowodu
jej opłaty. Odwołujący za pismem z dnia 24.05.2019 przekazał
Zamawiającemu:
a/ polisę OC nr 9885686687037 na kwotę gwarancyjną 2.000.000 zł podczas gdy wymagana
przez Zamawiającego suma gwarancyjna wynosiła 500.000 zł)
b/ dowód opłaty polisy jw.
Jak ws
kazał Odwołujący Zamawiający podniósł dalej, że okres ubezpieczenia objęty polisą
kończy się przed terminem wykonania zadania. Istotnie takie ustalenie jest bezsporne,
wskazać jednak należy, że z punktu widzenia wymagań, jakie może stawiać Zamawiający
wyko
nawcom w zakresie kontroli ich sytuacji finansowej i ekonomicznej, nie może on żądać
ubezpieczenia na przyszłość w inny sposób niż przez wprowadzenie stosownych zapisów
obligacyjnych w umowie. Oznacza to,
zdaniem Odwołującego, że wymóg z pkt. 6.1.5
specyfi
kacji istotnych warunków zamówienia nie odpowiada prawu a wykluczenie z
postępowania Odwołującego jest niesłuszne.
Ustalenie przez Zamawiającego, że polisa Odwołującego nie jest opłacona jest chybione.
Zamawiający ustalenie takie oparł na dowodzie opłaty podnosząc, że podany w nim nr polisy
odbiega od numeru polisy złożonej przez Odwołującego. Odwołujący podkreśla, że o różnicy
w numerze polisy dostrzeżonej przez Zamawiającego nie wiedział do czasu otrzymania
wiadomości o wykluczeniu go z przetargu. Zamawiający nie skontaktował się w tej kwestii z
Odwołującym i nie dał mu prawa do złożenia wyjaśnienia choć zdawał sobie sprawę, że miał
taki obowiązek.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający miał przy tym świadomość, że gdyby nie tak
wyszukany sposób wykluczenia Odwołującego, Odwołujący wygrałby przetarg. Różnica w
numerze polisy oraz w numerze polisy wpisanym w papierowym dowodzie przelewu niemal
rok wcześniej (za dużo o jedną cyfrę) stanowi oczywista omyłkę pisarską i nie dowodzi o
prawdziwości ustalenia Zamawiającego na to, że polisa Odwołującego nie została ona
opłacona.
Odwołujący niezwłocznie po wykluczeniu go przez Zamawiającego (w tym samym dniu)
sprawę opłaty polisy wyjaśnił z ubezpieczycielem, który potwierdził opłatę polisy pomimo
tego, że istotnie na dowodzie przelewu pojawiła się jedna, dodatkowa cyfra. Mając powyższe
na względzie Odwołujący wniósł jak we wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę i został wykluczony z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
We wniesionym środku ochrony prawnej zakwestionował
czynno
ści wykluczenia oraz dokonaną przez Zamawiającego następczo czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej.
W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła również, że w dniu 11.06.2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię
odwołania. W dniu 17.06.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca A. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Firma ARKO Handlowo-
Usługowa A. Ł., ul. Złotostocka 12, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki.
Przystąpienie zostało podpisane przez p. A. Ł. .
W dniu 14.06.2019 r. k
opia przystąpienia została nadana do Odwołującego i Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Przystępujący nie dochował terminu na
zgłoszenie przystąpienia. Izba postanowiła nie dopuścić w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika postępowania zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Powyższe jest wynikiem niedochowania terminu
na zgłoszenie przystąpienia. Zamawiający pocztą elektroniczną przekazał wykonawcom
kopię odwołania wzywając ich do zgłoszenia przystąpienia w dniu 11.06.2019 r. Sam fakt
wprowadzenia ww. oświadczenia woli do systemu informatycznego spowodowało, że od tego
dnia zgłaszający przystąpienie mógł zapoznać się z jego treścią, a zatem 3-dniowy termin na
zgłoszenie przystąpienia rozpoczął swój bieg w dniu 12.06.2019 r. i upłynął w dniu
14.06.2019 r. Stąd tez zgłoszenie to jest bezskuteczne. Zgodnie z treścią art. 61 § 2 ustawy
Kodeks cywilny
Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej
osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób,
żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Tym samym Izba uznała, że powyższa
czynność miała miejsce w dniu 11.06.2019 r. a nie jak wskazano w przystąpieniu dnia
12.06.2019 r.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ,
oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
Zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba dopuściła, dołączony do odwołania dowód z
dokumentu
, w postaci pisma (zaświadczenie z dnia 03.06.2019 r.) wystawionego przez
agencję ubezpieczeniową (KS CENTRUM), z którego wynika, iż dowód wpłaty składki
ubezpieczeniowej dostarczony Zamawiającemu przez Odwołującego odnosi się do polisy
złożonej na potwierdzenie warunku, tj. składka polisy została opłacona w całości.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem postępowania jest termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali
sportowej w Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a.
Zamawiający w pkt 6.1.5. SIWZ zatytułowanym "Wykonawca znajduje się w sytuacji
ekonomicznej lub finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia." wskazał, że:
Wykonawca przedłoży dodatkowo dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia OC
prowadzonej działalności gospodarczej przez cały okres realizacji przedmiotu niniejszej
Umowy na wartość co najmniej: 500 000,00 zł; (słownie: pięćset tysięcy złotych), wraz z
dowodem dokonania opłaty przedmiotowego ubezpieczenia.
Zamawiający w dziale 9 SIWZ zatytułowanym „WYMAGANIA DOTYCZĄCE OŚWIADCZEŃ I
DOKUMENTÓW” wskazał, co następuje.
9.1.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu stosuje „procedurę odwróconą na postawie art.
24aa Ustawy.
W związku z powyższym zamawiający w pierwszej kolejności dokona oceny ofert a następnie
wzywa wyko
nawcę którego ofertę oceniono najwyżej do przedłożenia pozostałych —
wymaganych SIWZ dokumentów po czym zbada, czy wykonawca którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Jeżeli wykonawca którego oferta została wybrana uchyla się od zawarcia
umowy lub nie wnosi wy
maganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badan
ia i oceny, chyba że zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Ustawy.
9.2. Do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu (załącznik nr 8 wykonawca składa wraz z formularzem ofertowym).
Izba ustaliła, w oparciu o akta postępowania, że w terminie składnia ofert zostały złożone
następujące oferty:
1
. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Domus” K. S. 49-200 Grodków ul.
Traugutta 17.
2.
Usługi Remontowo — Budowlane S. K. ul. Przemysłowa 44, 57-220 Ziębice.
3.
Spółka Ogólnobudowlana ALFA-EDGAR W. i W. spółka jawna, 51-426 Wrocław ul.
Chłopska 30-32.
4.
Firma „ARKO” Handlowo-Usługowa A. Ł. 57-230 Kamieniec Ząbkowicki, ul. Złotostocka
12.
Izba ustaliła również, że oferta Odwołującego uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu
ofert.
Odwołujący w złożonej ofercie zadeklarował czas realizacji przedmiotu zamówienia
datą 30.09.2019 r.
Zamawiający pismem z dnia 23.05.2019 r. zwrócił się do Odwołującego o przedłożenie
dokumentów wymaganych z SIWZ, o których mowa w dziale 6 SIWZ, to jest
1
) w pkt. 6.1.5. SIWZ. Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia:
Wykonawca przedłoży dodatkowo dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia OC
prowadzone
j działalności gospodarczej przez cały okres realizacji przedmiotu niniejszej
Umowy na wartość co najmniej: 500 000,00 zł; (słownie: pięćset tysięcy złotych), wraz z
dowodem dokonania opłaty przedmiotowego ubezpieczenia.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 24.05.2019 r., złożył
Zamawiającemu polisę o.c. o numerze 908568687037 obejmująca okres ubezpieczenia od
03.07.2018 do 02.07.2019 r. Dołączył dodatkowo dowód zapłaty składki w wysokości 2928 zł
do polisy nr 9085686870137.
Zamawi
ający pismem datowanym na dzień 03.06.2019 r. zatytułowanym „Informacja o
wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu oferty” wskazał, co następuje.
Gmina Kamieniec Ząbkowicki, działając zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.
zmian) zawiadamia o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „Domus” , K. S. , 49-200 Grodków, ul. Traugutta 17. z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie inwestycyjne
pn:
„Termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali sportowej w Kamieńcu Ząbkowickim
przy ul. Zamkowej 4a”
Oferent został wykluczony na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn zmian).
Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku-
leń publicznych (t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 1986 z późn. zm) Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W ramach uzasadnienia zostało wskazane, ze Zamawiający w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia dotyczącej przetargu nieograniczonego nr 02/1/RPR/PN-U/2019 na
realizację zadania pn. „Termomodernizacja budynku wielofunkcyjnego hali sportowej w
Kamieńcu Ząbkowickim przy ul. Zamkowej 4a” w pkt. 6.1,5. wymaga aby Wykonawca biorący
udział w postępowaniu, dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
przedłożył dodatkowo dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia OC prowadzonej
działalności gospodarczej przez cały okres realizacji przedmiotu niniejszej Umowy na
wartość co najmniej: 500 000,00 zł; (słownie: pięćset tysięcy złotych), wraz z dowodem
dokonania opłaty przedmiotowego ubezpieczenia.
Zamawiający w dniu 24.05.2019 r. wezwał ( drogą e mailową) oferenta w ciągu 7 dni od daty
otrzymania zamawiającego opłaconej polisy OC prowadzonej działalności gospodarczej wraz
z dowodem opłaty polisy.
W
odpowiedzi na wezwanie oferent w dniu 24.05.2019 r. ( drogą e mail-ową oraz w dniu
29
.05.2019 r. drogą pocztową) wykazała posiadanie polisy Warta Ekstrabiznes Plus nr
908568687037 z dnia 02.07.2018 r. na wartość 2 000 000,00 zł z treści, której nie wynika, że
została opłacona. Na dowodzie wpłaty jest wpisany inny numer tytułu wpłaty aniżeli wynika z
przedłożonej polisy. Przedłożona polisa posiada nr polisy 9085568687037.
Na przelewie widnieje nr 90855686870137 opłaconej polisy. Złożony dokument polisy jest
niezgodny z wezwaniem i treścią pkt 6.1.5 SIWZ.
Przedłożona polisa obejmuje okres ubezpieczenia od 03-07-2018 do 02-07-2019 r. Oferent w
złożonej ofercie określił umowny termin realizacja zadania do 30.08.2019 r.
Okres ubezpieczenie polisy nie obejmuje w całości okresu realizacji przedmiotu umowy to
jest okresu od 03-07-2019 do 30-08-2019
r. Złożony dokument polisy jest niezgodny z
wezwaniem i treścią pkt 6.1.5 SIWZ.
Mając na uwadze powyższe wyjaśnienie i fakt, że oferent nie dostarczył dokumentu
potwierdzającego, że polisa Warta Ekstrabiznes Plus nr 908568687037 z dnia 02.07.2018
posiada u
bezpieczenia OC prowadzonej działalności gospodarczej przez cały okres realizacji
przedmiotu niniejszej Umowy, to jest do dnia 30-08-2019 r. oraz dokumentu
potwierdzającego, że została opłacona, oferta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
w zakresie
dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, o którym mowa w pkt. 6.1.5 SIWZ.
Jak wskazał w powyższym piśmie Zamawiający Oferent, pomimo wysłania przez
Zamawiającego w dniu 24.05.2019 r. wezwania do złożenia dowodów w sprawie, nie
dostarczył w terminie 7 dni od daty dostarczenie wezwania wymaganych dokumentów, o
których mowa w pkt. 6. 1 .5 SIWZ.
Oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 6 pkt.
6.1.5 siwz. W uzasadnieniu prawnym Zamaw
iający wskazał, że oferta nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 6 pkt. 6.1.5 siwz
Wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zmian): z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się. wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 89 ust. I pkt 5 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.
zmian): zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia.
Ofertę wykonawcy odrzucona na podstawie art, 24 ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
-
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zmian): ofertę
Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Iz
ba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż przedmiotem zaskarżenia we wniesionym
odwołaniu zasadniczo jest czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania. Choć
zarówno treść samego odwołania, zakres zaskarżenia oraz sformułowane przez
Odwołującego żądania odnoszą się wprost do czynności wykluczenia oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej we wniesionym odwołaniu Odwołujący polemizuje również z zasadnością
sformułowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
zdolności ekonomicznej i finansowej kwestionując możliwość żądania polisy o.c. obejmującej
okres realizacji przedmiotu zamówienia (zarzut z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp). Odnosząc się do
powyższego Izba wskazuje, że na tym etapie postępowania kwestionowanie tego elementu
procedury jest niedopuszczalne ze względu na upływ terminy zaskarżenia postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Stąd też na tym etapie, zarówno Zamawiający,
wykonawcy ubiegający się o zamówienie, jak również Izba rozpoznająca środek ochrony
prawnej są związani ustalonymi postanowieniami ww. dokumentów.
Przechodząc do rozpoznania zasadniczego zarzutu Izba wskazuje, iż w niniejszym
postępowaniu Zamawiający dla etapu badania i oceny ofert przewidział zastosowanie tzw.
procedury odwróconej (opartej o treść art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp). Zarówno ta instytucja, jak
również sam kształt obecnej procedury ubiegania się o zamówienie publiczne (której kształt
został nadany w wyniku przemodelowania procesu ubiegania się o zamówienie publicznej w
wyniku ostatniej dużej nowelizacji ustawy Pzp) powodują, że wykonawcy na etapie składania
ofert potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia opierają na oświadczeniach własnych. Dopiero po ustaleniu rankingu ofert
Zamawiający wzywa wykonawców do złożenia dokumentów potwierdzających te
okoliczności, zaś w przypadku procedury opartej o treść art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp
wezwanie to może zostać ograniczone do tego wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Co istotne, w postępowaniach o wartości poniżej progów UE, a z takim
mamy do czynienia w niniejszym wypadku, wezwanie to ma charakter fakultatywny.
Jak wynika z akt sprawy odwoławczej, co wynika również z ustaleń poczynionych w
toku rozprawy, wykonawcy wraz z ofertami byli zobligowani do złożenia oświadczeń. Po
ustaleniu rankingu ofert Zamawiający dwukrotnie zwrócił się do Odwołującego o złożenie
dokumentów. W oparciu o dokumentację ustalono, iż pierwsze wezwanie skierowane do
Odwołującego miało miejsce 09.05.2019 roku i obejmowało wszystkie dokumenty poza polisą
OC, zaś wezwanie dotyczące polisy było jednokrotne i zawarte było we wspomnianym wyżej
piśmie z dnia 23.05.2019 roku. Powyższa okoliczność została potwierdzona na rozprawie,
zarówno przez Odwołującego, jak też Zamawiającego.
Kierując się systematyką ustawy Pzp należy wskazać, że powyższe wezwania do
złożenia dokumentów miały swoje osadzenia w regulacji art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Jak
wynika z jego
treści „Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5
dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.”. Było to zatem wezwanie do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności zawarte w oświadczeniach wykonawców
dołączonych do oferty. Jeżeli na tym etapie składania dokumentów dojdzie do sytuacji, że
złożone dokumenty nie potwierdzają wymaganych okoliczności, mają braki lub błędy
obligatoryjne zastosowanie znajduje instytucja uregulowana w treści art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem
„Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.” Powyższa
instytucja służy zatem uzupełnianiu dokumentów, które nie pozwalają na pozytywną ocenę
wykonawcy w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku wystąpienia
podstaw wykluczenia.
Mając na uwadze przebieg prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, jak
również jego stanowisko zaprezentowane na rozprawie uznać należy, że wykluczenie
Odwołującego z postępowania było czynnością przedwczesną i pozbawioną podstaw
prawnych. Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że stoi on na
stanowisku, popartym bliżej niedookreślonymi opiniami Prezesa UZP, że brak jest możliwości
wielokrotnego
wzywania wykonawców do złożenia dokumentów. Otóż wskazać w tym
miejscu należy, że wezwanie oparte o treść art. 26 ust. 2 ustawy Pzp jest wezwaniem do
złożenia dokumentów (podkreślenie Izby) – a więc pierwszym wezwaniem mający na celu,
potwierdzenie okolic
zności ujętych w oświadczeniach złożonych wraz z ofertą. Jeżeli w
wyniku tego wezwania Zamawiający nie otrzyma informacji jednoznacznie potwierdzających
spełnienie przez wykonawców warunków udziału i baraku podstaw do wykluczenia jest
zobligowany do zastos
owania instytucji uregulowanej w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – a
więc wezwania do uzupełnienia dokumentów (podkreślenie Izby). Jeżeli zatem można mówić
o
niepisanej, a więc wypracowanej przez orzecznictwo i doktrynę, zasadzie
niedopuszczającej do wielokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów to zasada ta
odnosi się do instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Stąd też w niniejszych okolicznościach Zamawiający był i jest zobligowany do
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu wskazującego, że okres ubezpieczenia
o.c. pokrywa się z zadeklarowanym przez Odwołującego w ofercie okresem realizacji
świadczenia (czy to przez złożenie nowej polisy o.c., czy też aneksu do złożonej dotychczas).
Co do kwestii rozbieżności pomiędzy numerem polisy widniejącym na dokumencie
ubezpieczenia a widniejącym na dokumencie potwierdzających opłacenie składki
niwelowanie tego rodzaju wątpliwości może zostać zrealizowane w drodze wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba wskazuje, że odnośnie tego
elementu Odwołujący wraz z odwołaniem złożył pismo (zaświadczenie) wystawione przez KS
CENTRUM datowane na dzień 03.06.2019 r., które można uznać za wystarczający dokument
dla wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp było czynnością przedwczesną
a zatem obarczoną wadą, co doprowadziło do jej wyeliminowania z obiegu prawnego.
Zamawiający odstępując od zastosowania w zaistniałych okolicznościach instytucji
uregulowanej w treści art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp doprowadził do sytuacji, że wniesione
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutu związanego z
wykluczeniem Odwołującego z postępowania powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
