rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1039/19
KIO 1039/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 czerwca 2019 przez
Wykonawcę Elektrable Rogum Śląsk Sp. z o.o. (ul. Pawliczka 25, 41-800 Zabrze) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A.
(ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów)
przy udziale Wykonawcy Centrum Elektryczne "Ania" B.
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. (ul. Traugutta 43, 98-300 Wieluń) zgłaszającego przystąpienie
do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 czerwca 2019 przez
Wykonawcę Elektrable Rogum Śląsk Sp. z o.o. (ul. Pawliczka 25, 41-800 Zabrze) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A.
(ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów)
przy udziale Wykonawcy Centrum Elektryczne "Ania" B.
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. (ul. Traugutta 43, 98-300 Wieluń) zgłaszającego przystąpienie
do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Elektrable Rogum Śląsk Sp. z o.o.
(ul. Pawliczka 25, 41-800 Zabrze) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Elektrable Rogum Śląsk Sp. z o.o. (ul. Pawliczka 25, 41-800 Zabrze) tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego Elektrable Rogum Śląsk Sp. z o.o. (ul. Pawliczka 25,
41-800 Zabrze)
na rzecz Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A.
(ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów) kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz.
1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1039/19
UZASADNIENIE
Zamawiający: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Dostawa górniczych przewodów elektrycznych oponowych dla PGE GiEK S.A. Oddział
Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów oraz Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów".
Odwołujący Elektrable Rogum Śląsk sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 1 PZP poprzez odmowę udzielania odpowiedzi na
pytania nr 9 tiret 1 oraz nr 9 tiret 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 PZP poprzez
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a także niedopuszczenia do składania ofert na produkty/towary równoważne, co będzie
skutkowało udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP
oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję -
w zakresie w jakim Zamawiający: nie udzielił odpowiedzi na pytania nr 9 tiret 1 i 9 tiret 3,
udzielił odpowiedzi na pytania nr 10 i nr 12.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu udzielania
odpowiedzi na pytania nr 9 tiret 1 i 9 tiret
3 poprzez uchylenie wymogu „jednorazowości",
względnie jednoznaczne sprecyzowanie, co „jednorazowość” dostawy ma oznaczać,
nakazanie Zamawiającemu zmiany odpowiedzi na pytanie nr 10 poprzez dopuszczenie
przez Zamawiającego stosowania nowocześniejszych materiałów, które są równoważne z
materiałami gumowymi, co jest potwierdzone opinią na temat równoważności wydaną przez
jednostkę akredytowaną, nakazanie Zamawiającemu zmiany odpowiedzi na pytanie nr 12
poprzez wyłączenie do odrębnej części zamówienia przewodu znajdującego się obecnie w
części 2 (pozycja nr 1], tj. przewodu ONGCREKGŻ-G(S) 3x95+3x50/3 mm2 18/30 kV,
Wykonawca przesłał do Zamawiającego następujące pytania:
1)
„W nawiązaniu do zapisów pkt 10.3 SIWZ, gdzie Zamawiający żąda od Wykonawcy
zdolności technicznej lub zawodowej tj.: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert w postępowaniu, wykonał dostawę lub dostawy przewodów górniczych,
oponowych średniego lub niskiego napięcia, jednorazowo, o wartości co najmniej:
a)
300 000,00 PLN netto, w przypadku składania oferty na część nr 1 postępowania;
b)
1 500 000,00 PLN netto, w przypadku składania oferty na część nr 2 postępowania;
c)
200 000,00 PLN netto, w przypadku składania oferty na część nr 3 postępowania.
Prosimy o wyjaśnienie:
-
co Zamawiający rozumie przez słowo jednorazowo?
-
czym Zamawiający kieruje się żądając dostaw wykonanych jednorazowo o podanych
wartościach w pkt 10.3, kiedy sam w pkt 6 SIWZ (Termin wykonania zamówienia] rozpisuje
dostawy terminowo, a tylko dla części 3 w pkt 6.4 sugeruje, że dostawę można zrealizować
w całości jako jedną dostawę.
-
czy Zamawiający dokonując zapisu "jednorazowo" nie ogranicza konkurencji i możliwości
złożenia ofert przez większą ilość dostawców ?
-
czy Zamawiający zaakceptuje warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert w postępowaniu wykaże się realizacją dostaw o łącznej wartości
netto nie mniejszej niż:
a)
300 000,00 PLN netto, w przypadku składania oferty na część nr 1 postępowania;
b)
1 500 000,00 PLN netto, w przypadku składania oferty na część nr 2 postępowania;
c)
200 000,00 PLN netto, w przypadku składania oferty na część nr 3 postępowania."
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
na tiret pierwszy:
„Zamawiający przez słowo „jednorazowo", rozumie dostawę do odbiorcy przedmiotu
zamówienia, o wartości wskazanej odpowiednio dla części zamówienia, w wyniku jednej
dostawy. Postawienie takiego warunku jest podyktowane wymaganiami Zamawiającego, w
celu pozyskania informacji, czy Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, będą w
stanie zrealizować jednorazowo dostawę o wymaganej wartości postawionej w warunku."
na tiret trzeci:
„Zamawiający dokonując zapisu „jednorazowo" nie ogranicza konkurencji i możliwości
złożenia ofert przez większą ilość dostawców. Jest to wymóg Zamawiającego podyktowany
specyfiką prowadzonej działalności gospodarczej. Wykonawca, który nie jest w stanie
spełnić warunku udziału w postępowaniu, może złożyć ofertę wspólnie z innym wykonawcą
lub powołać się na doświadczenie podmiotu trzeciego."
2)
„W załączniku nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia] w części nr 2 zamówienia
Zamawiający dla budowy przewodów wskazał zgodność z normą PN-89/E-29100. Czy
Zamawiający dopuszcza stosowanie nowocześniejszych materiałów, które są równoważne z
materiałami gumowymi, co jest potwierdzone opinią na temat równoważności wydaną przez
jednostkę akredytowaną?"
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Przewody powinny być zbudowane zgodnie z normą PN-89/E-29100.
W związku z powyższym nie dopuszczamy stosowania na izolację żył i oponę innych
materiałów niż wymienione w SIWZ."
3) „Ponadto, zwracamy się do Zamawiającego z wnioskiem o wyłączenie do odrębnej części
zamówienia przewodu znajdującego się obecnie w części 2 (pozycja nr 1], tj. przewodu
ONGCREKGŻ-G(S] 3x95+3x50/3 mm2 18/30 kV. Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia w zakresie części nr 2 "Dostawa górniczych przewodów oponowych ŚN do
zasilania przenośników taśmowych dla Oddziału KWB Bełchatów
1
', połączył dwa napięcia
przewodu ONGCREKGŻ-G(S] tj. 6/10kV oraz 18/30kV, ograniczając możliwość złożenia
oferty producentom specjalizującym się w produkcji kabli i przewodów na napięcie do 10 kV.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający, przy aktualnej konstrukcji części nr 2, ogranicza
możliwość konkurencji, a tym samym uzyskania dla siebie najkorzystniejszej oferty cenowej.
Wnosimy zatem o pozytywne rozpatrzenie naszego wniosku i wyłączenie z części nr 2 poz. 1
do odrębnej części zamówienia."
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zamawiający nie widzi potrzeby ani konieczności wyłączenia pozycji nr 1 czyli przewodu
ONGCREKGŻ-G(S) 3x95+3x50/3 mm2 18/30 kV z II części zamówienia. II część
zamówienia stanowią przewody średniego napięcia dla KWB Bełchatów."
W ocenie Odwołującego, reakcja Zamawiającego na pytanie nr 9 tiret 1. i tiret 3. (wskazane
po
wyżej pod nr 1)) stanowi naruszenie art. 38 PZP - Zamawiający nie udzielił merytorycznej
odpowiedzi na pytanie związane z SIWZ, na które odpowiedź ma istotny wpływ na składaną
przez wykonawcę ofertę w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego z udzielonej odpowiedzi
nie wynika, co należy rozumieć przez „jednorazowość” dostawy. W skrajnym przypadku
można by zakładać, że przedmiot zamówienia - dany rodzaj kabla o określonych
parametrach i w określonej ilości ma zostać załadowany i dostarczony [dowieziony] do
miejsca
odbioru
jednym
środkiem
transportu
w
ramach
jednego
kursu
samochodowego/kolejowego.
Nadto, w ocenie Odwołującego, „definiowanie" wymagań
wobec uczestników postępowania, z którego nic nie wynika, powoduje ograniczenie
konkurencji.
W odniesieniu do pytania
nr 10 i 12 (oznaczonych powyżej nr 2 i 3) Odwołujący wskazał, że
oferowane przez niego
górnicze przewody oponowe w powłoce z elastycznego materiału
polimerowego o zwiększonej giętkości typu FLEX, produkowane przez producenta Rogum
Kable Sp. z o.o. cechuje
równoważność co do możliwości ich stosowania w sposób
analogiczny i w analogicznych warunkach jak górnicze przewody w powłokach gumowych.
Przewody te przeszły badania (z wynikiem pozytywnym) w Centrum Badań i Certyfikacji
Instytutu Technik Innowacyjnych EMAG (Opinia techniczna nr 4766/2017, Opinia techniczna
nr 3948/2016, Atest nr 4766/3948/A1/2017, Atest nr 4766/3948/A2/2017, Opinia techniczna
nr 5484/2019), jak również posiadają opinię techniczną Nr TEST/21/0.2017 (wydaną przez
Jednostkę Opiniującą, Atestującą i Certyfikująca Wyroby TEST Sp. z o.o. Siemianowicach
Śląskich), potwierdzającą wyżej opisaną równoważność przewodów przy jednoczesnej
wyższej wytrzymałości mechanicznej, temperaturowej i elastyczności w porównaniu do
przewodów tradycyjnych z powłoką gumową).
Odwołujący wskazał, że oferowany przez niego produkt jest dopuszczony jako rozwiązanie
równoważne w coraz większej ilości postępowań realizowanych przez podmioty z branży
podziemnych zakładów górniczych górnictwa węgla kamiennego.
Na zadane pr
zez Odwołującego pytanie Zamawiający udzielił krótkiej negatywnej
odpowiedzi, wyłączając możliwość dostaw materiałów, nowocześniejszych, innowacyjnych i
zgodnych parametrowo z potrzebami Zamawiającego, a zatem całkowicie równoważnych.
W zakresie odpowiedz
i na ostatnie z pytań Odwołujący wskazał, że odmowa przez
Zamawiającego uwzględnienia wniosku Odwołującego o wyłączenie dostawy przewodu do
odrębnego zadania nie została uzasadniona w żaden konkretny sposób, poza lakonicznym
stwierdzeniem, że druga część zamówienia obejmuje przewody średniego napięcia. W
ocenie
Odwołującego,
taka
postawa
eliminuje
szansę
poprawy/zapewnienia
konkurencyjności w zakresie drugiego z przewodów średniego napięcia.
Odwołujący wskazał, że wszystkie wskazane nieprawidłowości w postępowaniu wiążą się z
naruszeniem art. 7 i art. 29 ust. 2 i 3 PZP, a więc obejmują zachowania (naruszenia) zasad
uczciwej konkurencji, ewentualnego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, który
obiektywnie mógłby utrudnić uczciwą konkurencję w odniesieniu do profesjonalnych
wykonawców z danego segmentu rynku usług. W ocenie Odwołującego przy tak
skonstruowanej SIWZ oraz wyjaśnieniach Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
dochodzi do niedozwolonego faworyzowania niektórych potencjalnych wykonawców, którzy
s
tanowią bezpośrednią konkurencję dla Odwołującego. Nadto brak jest precyzyjnego i
pełnego opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie sformułował wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem
Zamawiającego, termin na wniesienie odwołania na postanowienia SIWZ rozpoczynał się od
dnia publikacji SIWZ i w żadnym zakresie nie mógł on ulec przesunięciu. Tym bardziej, że
odpowiedzi na wszystkie pytania Odwołującego zostały udzielone, a ponadto nie zmieniały
one postanowień SIWZ.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania.
J
ednym z zarzutów odwołania jest brak udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego.
Oznacza to, że podstawą do wniesienia odwołania jest czynność, w której Zamawiający
udzielił lub zaniechał udzielenia odpowiedzi na pytanie wykonawcy. Zarzut ten nie dotyczy
zatem samej treści SIWZ, ale czynności Zamawiającego dotyczącej udzielenia odpowiedzi
na
pytanie zadane przez Wykonawcę.
Po
nadto kolejny zarzut odwołania dotyczy odmowy Zamawiającego dopuszczenia w opisie
przedmiotu zamówienia równoważnych produktów. Czynność zaskarżona przez
Odwołującego nie dotyczy zatem wyłącznie samej treści SIWZ, ale także reakcji
Zamawiającego w postaci udzielenia odpowiedzi na pytanie zadane przez Wykonawcę.
Podobne uwagi dotyczą zarzutu odwołania dotyczącego odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie Wykonawcy o możliwość wyłączenia jednego z produktów do odrębnego
postępowania. Podobnie i w tym przypadku, czynność zaskarżona przez Odwołującego nie
dotyczy zatem wyłącznie samej treści SIWZ, ale także reakcji Zamawiającego w postaci
udzielenia odpowiedzi na pytanie zadane przez Wykonawcę.
Ponadto okoliczność, że w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców nie
uległa zmianie treść SIWZ, nie jest okolicznością wystarczającą do tego, aby uznać, że
odwołanie zostało wniesione po terminie. Jak wskazano powyżej, w niniejszym
postepowaniu podstawą zaskarżenia był zarówno sposób udzielenia odpowiedzi na zadane
pytanie i treść tych odpowiedzi. Z uwagi na powyższe okoliczności, Izba oddaliła wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Izba zważyła co następuje:
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 1 ustawy Prawi zamówień publicznych
poprzez odm
owę udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 9 tiret 1 i tiret 3 jest bezzasadny.
Odwołujący zadał pytanie: co Zamawiający rozumie przez słowo „jednorazowo” zawarte w
treści postawionego warunku. W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił, iż przez słowo
„jednorazowo” rozumie dostawę do odbiorcy przedmiotu zamówienia o wartości wskazanej
odpowiednio d
la części zamówienia, w wyniku jednej dostawy.
Zamawiający udzielił zatem odpowiedzi na pytanie, co oznacza, że zarzut naruszenia art. 38
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że postawienie określonego w SIWZ warunku jest
podyktowane wymaganiami
Zamawiającego, w celu pozyskania informacji, czy Wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia będą w stanie zrealizować jednorazowo dostawę o
wymaganej wartości postawionej w warunku.
W ocenie Izby Zamawiający udzielił odpowiedzi stosownie do treści pytania Wykonawcy.
Wyjaśnił, co w jego ocenie oznacza stwierdzenie „jednorazowo”. Jednorazowość odnosi się
zatem do tego, że jedna dostawa ma być o wartości wskazanej przez Zamawiającego, co w
ocenie Izby nie powinno
powodować trudności ze zrozumieniem treści tego warunku.
Jak trafnie zauważył Zamawiający, warunek udziału w postępowaniu dotyczący realizacji
dostaw ilościowych postawiony został (tak jak w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia) w celu sprawdzenia potencjalnych możliwości wykonawców mających
realizować dostawy. Tym samym warunek należy odczytywać przez pryzmat opisu
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, że: „Z udzielonej odpowiedzi nie wynika, co należy
rozumieć przez „jednorazowość” dostawy. W skrajnym przypadku można by zakładać, że
przedmiot zamówienia - dany rodzaj kabla o określonych parametrach i w określonej ilości
ma zostać załadowany i dostarczony [dowieziony] do miejsca odbioru jednym środkiem
transportu w ramach jednego
kursu samochodowego/kolejowego.” Należy zauważyć że
Odwołujący nie zadał Zamawiającemu pytania tak szczegółowego, jak to przedstawił w treści
odwołania. Nadto, nie zdecydował się poprosić Zamawiającego o uszczegółowienie, czy
doprecyzowanie odpowiedzi na pytanie. Zamawiający udzielił natomiast odpowiedzi na
pytanie stosownie do jego treści i poziomu ogólności.
Ponadto wpisując sformułowanie „jednorazowo”, Zamawiający nie ograniczył konkurencji i
możliwości złożenia oferty przez większą ilość dostawców. Przede wszystkim Odwołujący
nie wykazał, w jaki sposób miałoby dojść do ograniczenia konkurencji. Ponadto,
Zamawiający miał prawo sformułować warunek w taki sposób, aby odpowiadał on
przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający w treści odpowiedzi na pytanie stwierdził także, że Wykonawca, który nie jest w
stanie spełnić warunku udziału w postępowaniu, może złożyć ofertę wraz z innym
Wykonawcą lub powołać się na doświadczenie podmiotu trzeciego, co oznacza, że
wykonawcy mają możliwości złożenia oferty.
Tym samym, nie można uznać, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie
Odwołującego i tym samym nie można uznać, aby naruszył jakikolwiek przepis ustawy
Pra
wo zamówień publicznych. Nie można także uznać, aby Zamawiający ograniczył
konkurencj
ę, czy możliwości złożenia oferty przez większą ilość wykonawców.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także niedopuszczenia do składania ofert na produkty/towary
równoważne jest bezzasadny.
Odwołujący wskazując na opis przedmiotu zamówienia w części drugiej dla budowy
przewodów, gdzie została wskazana norma PN-89/E-29100, zwrócił się do Zamawiającego z
pytaniem, czy
Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów, które są równoważne z
materiałami gumowymi. Formułując pytanie Odwołujący powołał się na posiadaną opinię
jednostki akredytowanej.
W odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że przewody powinny być
zbudowane zgodnie z normą PN-89/E-29100. W związku z czym Zamawiający nie
dopuszcza stosowania na izolację żył i oponę innych materiałów niż wymienione w SIWZ.
Zamawiający jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia stosownie do
potrzeb. W niniejszym postępowaniu Zamawiający uzasadnił potrzeby, którymi kierował się
dokonując opisu przedmiotu zamówienia i wyjaśnił, dlaczego nie jest możliwe dopuszczenie
produktu
, na który wskazywał Odwołujący, jako rozwiązanie równoważne. Zamawiający
w
yjaśnił, że zamawia produkt, który jest sprawdzony od lat, stosowany z dobrym skutkiem i
który w pełni sprawdza się w trudnych warunkach działalności Zamawiającego. Właściwości
produktów gumowych są dobrze znane i sprawdzone w wieloletniej praktyce eksploatacyjnej,
parametry są uniwersalne, sprawdzają się w trudnych warunkach w kopalni, gdzie występuje
narażenie na oddziaływanie atmosferyczne, ekstremalne temperatury, promieniowanie UV,
śnieg, lód, wilgoć, rozciąganie, nierzadko przejeżdżanie.
Zamawiający wskazał szereg okoliczności, które uzasadniają jego potrzeby. Podkreślił, że
określa w opisie przedmiotu zamówienia rodzaj materiału na izolację i oponę, ponieważ
rodzaj materiału determinuje wiele parametrów i właściwości użytkowych przewodu, takich
jak: odporność na temperaturę i giętkość w ujemnych temperaturach, odporność na
ścieralność, na nacięcia, na rozrywanie, niepalność, odporność na działanie czynników
atmosferycznych, na promieniowanie ultrafioletowe i ozon, na rozwój wyładowań
niezupełnych związanych z drzewieniem izolacji i w konsekwencji przebiciem izolacji po
upływie kilku lat, odporność mikrobiologiczną i na gryzonie, odporność na działanie
czynników chemicznych, olejów, odporność na starzenie, odporność na uderzenia,
odporność na zgniatanie, odkształcenia trwałe w podwyższonej temperaturze, wytrzymałość
na rozciąganie i wydłużenie przy zerwaniu izolacji i opony, wytrzymałość na rozciąganie
przed starzeniem i po starzeniu cieplnym.
Zwrócił także uwagę, że użytkowane przewody
sterownicze w izolacji tworzywowej są dewastowane przez gryzonie, szczególnie w okresie
zimowym, doprowadzając do poważnych awarii. Nadto, zachowanie jednego rodzaju
przewodów - gumowych - gwarantuje możliwość łączenia przewodów podczas procesu
ciągłych przebudów. Zastosowanie przewodów innego rodzaju niż stosowane i niemożność
wykonania ich łączenia doprowadziłaby do dużych opóźnień w procesie wydobywczym
węgla i musiałaby skutkować większymi nakładami finansowymi związanymi z koniecznością
wymiany przewodów zasilających układy KTZ i odwodnienia.
Ponadto Zamawiający wskazał, że nie jest tak, że przewody z izolacją i oponą gumową i
wyko
naną z polimerów są równoważne. Opinie Techniczne i wystawione atesty, jakie
przedstawił Odwołujący, odnoszą się do podstawowych parametrów, jakie spełniają
wszystkie przewody niezależnie od tego, z czego są wykonane: wygląd, grubość izolacji,
wytrzymałość na przebicie, nasiąkliwość i niepalność. Opinia techniczna potwierdza tylko
zgodność z normą zakładową firmy Odwołującego. Nieznane są właściwości takie jak:
odporność na temperaturę i giętkość w ujemnych temperaturach, odporność na ścieralność,
na nacięcia, na rozrywanie, niepalność, odporność na działanie czynników atmosferycznych,
na promieniowanie ultrafioletowe i ozon, na rozwój wyładowań niezupełnych związanych z
drzewieniem izolacji i w konsekwencji przebiciem izolacji po upływie kilku lat, odporność
mikrobiologiczną i na gryzonie, odporność na działanie czynników chemicznych, olejów,
odporność na starzenie, odporność na uderzenia, odporność na zgniatanie, odkształcenia
trwałe w podwyższonej temperaturze, wytrzymałość na rozciąganie i wydłużenie przy
zerwaniu izolacji i opony, wytrzymałość na rozciąganie przed starzeniem i po starzeniu
cieplnym.
Oferowane przez Odwołującego przewody nie posiadają próby typu i badań
odporności na wymagane przez Zamawiającego parametry.
Powyższe argumenty w ocenie Izby w sposób wystarczający uzasadniają potrzeby
Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający wskazał, że w odróżnieniu od innych
Zamawiających (z kopalni węgla kamiennego – gdzie temperatury są stałe), w jego
jednostce dochodzi do ciągłych zmian i napięć, co powoduje, że nie można porównywać
rozwiązań stosowanych u tego Zamawiającego i u innych Zamawiających.
Odwołujący stwierdził w trakcie rozprawy, że większość argumentacji Zamawiającego jest
przedwczesna. Dotyczy bowiem produktu, którego nikt nie zaoferował. Zaoferowany produkt
będzie dopiero podstawą weryfikowania na etapie składania ofert, na podstawie składanych
przez wykonawców oświadczeń (w procedurze nie zostało przewidziane badanie próbek). W
ocenie Izby, wskazane tu
okoliczności tym bardziej nie uzasadniają przyjęcia
równoważności. Okoliczność, czy produkty równoważne w ogóle będą mogły mieć
zastosowanie w szczególnych warunkach pracy Zamawiającego powinna zostać oceniona
przed
terminem składania ofert. Ocena potrzeb Zamawiającego i badanie w tym zakresie
o
dbywa się co do zasady przed wszczęciem postępowania. Chodzi tu bowiem o
niezawodność produktu i bezpieczeństwo, które powinno zostać zapewnione od początku.
Tym bardziej, w szczególnych okolicznościach niniejszej sprawy, gdzie dodatkowo ocena
ofert nie od
bywa się na podstawie próbek, ale wyłącznie złożonych oświadczeń.
Okoliczność, że wykonawca posiada dany produkt, nie oznacza, że Zamawiający jest
zobowiązany dostosować opis przedmiotu zamówienia tak, aby również ten wykonawca
mógł złożyć ofertę. Zamawiający, jak wyżej wskazano, ma prawo opisać przedmiot
zamówienia stosowanie do swoich potrzeb.
Nie można zatem uznać, że opisując przedmiot zamówienia Zamawiający ograniczył
konkurencję. Przedmiot umowy jest określony zgodnie z Polską Normą zharmonizowaną z
europejską, a zatem szeroko, bez wskazania na wyłączne parametry techniczne, a także nie
w sposób wskazujący określonego producenta. Każdy wykonawca, którego produkt spełni
wymagania normy, może przystąpić do postępowania. Ponadto, jak wskazał Zamawiający,
p
roducentów oferujących przewody będące przedmiotem postępowania zakupowego jest
wielu,
w tym również polskich, m.in: Telefonika, Bitner, Prysmian, Helukabel. Powyższe
oznacza, że konkurencyjność w postępowaniu jest zapewniona.
W ramach pytania nr 12
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o
wyłączenie do odrębnej części zamówienia przewodu znajdującego się w części drugiej, tj.
przewodu ONGCREKGŽ- G(s) 3x95+3x50/3 mm2 18/30kV. W odpowiedzi Zamawiający
stwierdził, że nie widzi potrzeby ani konieczności wyłączenia przedmiotowego przewodu z
drugiej części zamówienia. Drugą część zamówienia stanowią przewody średniego napięcia
dla KWB Bełchatów. Zamawiający wyjaśnił także, że w sieci elektroenergetycznej
występującej na terenie KWB (Zamawiającego) występują napięcia niskie, czyli do 1 kV
oraz napięcia średnie z przedziału 6 kV i 30 W. Zatem przewody będące przedmiotem
zamówienia zostały pogrupowane względem panujących w Kopalni poziomów napięć:
napięcia niskie przewody z III części zamówienia, czyli na napięcie 0,6/1 kV, napięcia
średnie część II zamówienia przewody 6/10 W i 18/30 kV oraz część I przewody na
napięcie średnie dla oddziału Turów.
W ocenie Izby powyższe okoliczności wskazują na brak po stronie Zamawiającego
konieczności wyłączania do odrębnej części zamówienia przewodu znajdującego się obecnie
w części Il zamówienia. Zamawiający w sposób wystarczający uzasadnił, że opis przedmiotu
zamówienia został podzielony pod względem poziomów napięć, a zatem racjonalnym
rozwiązaniem jest, aby przedmiotowy przewód znalazł się w części zamówienia
odpowiadającej poziomowi napięcia. Takie zatem opisanie przedmiotu zamówienia nie
narusza żadnego przepisu prawa ani też nie ogranicza konkurencyjności.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………………
1. oddala
odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Elektrable Rogum Śląsk Sp. z o.o.
(ul. Pawliczka 25, 41-800 Zabrze) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Elektrable Rogum Śląsk Sp. z o.o. (ul. Pawliczka 25, 41-800 Zabrze) tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego Elektrable Rogum Śląsk Sp. z o.o. (ul. Pawliczka 25,
41-800 Zabrze)
na rzecz Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A.
(ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów) kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz.
1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1039/19
UZASADNIENIE
Zamawiający: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Dostawa górniczych przewodów elektrycznych oponowych dla PGE GiEK S.A. Oddział
Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów oraz Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów".
Odwołujący Elektrable Rogum Śląsk sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 1 PZP poprzez odmowę udzielania odpowiedzi na
pytania nr 9 tiret 1 oraz nr 9 tiret 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 PZP poprzez
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a także niedopuszczenia do składania ofert na produkty/towary równoważne, co będzie
skutkowało udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP
oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję -
w zakresie w jakim Zamawiający: nie udzielił odpowiedzi na pytania nr 9 tiret 1 i 9 tiret 3,
udzielił odpowiedzi na pytania nr 10 i nr 12.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu udzielania
odpowiedzi na pytania nr 9 tiret 1 i 9 tiret
3 poprzez uchylenie wymogu „jednorazowości",
względnie jednoznaczne sprecyzowanie, co „jednorazowość” dostawy ma oznaczać,
nakazanie Zamawiającemu zmiany odpowiedzi na pytanie nr 10 poprzez dopuszczenie
przez Zamawiającego stosowania nowocześniejszych materiałów, które są równoważne z
materiałami gumowymi, co jest potwierdzone opinią na temat równoważności wydaną przez
jednostkę akredytowaną, nakazanie Zamawiającemu zmiany odpowiedzi na pytanie nr 12
poprzez wyłączenie do odrębnej części zamówienia przewodu znajdującego się obecnie w
części 2 (pozycja nr 1], tj. przewodu ONGCREKGŻ-G(S) 3x95+3x50/3 mm2 18/30 kV,
Wykonawca przesłał do Zamawiającego następujące pytania:
1)
„W nawiązaniu do zapisów pkt 10.3 SIWZ, gdzie Zamawiający żąda od Wykonawcy
zdolności technicznej lub zawodowej tj.: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert w postępowaniu, wykonał dostawę lub dostawy przewodów górniczych,
oponowych średniego lub niskiego napięcia, jednorazowo, o wartości co najmniej:
a)
300 000,00 PLN netto, w przypadku składania oferty na część nr 1 postępowania;
b)
1 500 000,00 PLN netto, w przypadku składania oferty na część nr 2 postępowania;
c)
200 000,00 PLN netto, w przypadku składania oferty na część nr 3 postępowania.
Prosimy o wyjaśnienie:
-
co Zamawiający rozumie przez słowo jednorazowo?
-
czym Zamawiający kieruje się żądając dostaw wykonanych jednorazowo o podanych
wartościach w pkt 10.3, kiedy sam w pkt 6 SIWZ (Termin wykonania zamówienia] rozpisuje
dostawy terminowo, a tylko dla części 3 w pkt 6.4 sugeruje, że dostawę można zrealizować
w całości jako jedną dostawę.
-
czy Zamawiający dokonując zapisu "jednorazowo" nie ogranicza konkurencji i możliwości
złożenia ofert przez większą ilość dostawców ?
-
czy Zamawiający zaakceptuje warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert w postępowaniu wykaże się realizacją dostaw o łącznej wartości
netto nie mniejszej niż:
a)
300 000,00 PLN netto, w przypadku składania oferty na część nr 1 postępowania;
b)
1 500 000,00 PLN netto, w przypadku składania oferty na część nr 2 postępowania;
c)
200 000,00 PLN netto, w przypadku składania oferty na część nr 3 postępowania."
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
na tiret pierwszy:
„Zamawiający przez słowo „jednorazowo", rozumie dostawę do odbiorcy przedmiotu
zamówienia, o wartości wskazanej odpowiednio dla części zamówienia, w wyniku jednej
dostawy. Postawienie takiego warunku jest podyktowane wymaganiami Zamawiającego, w
celu pozyskania informacji, czy Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, będą w
stanie zrealizować jednorazowo dostawę o wymaganej wartości postawionej w warunku."
na tiret trzeci:
„Zamawiający dokonując zapisu „jednorazowo" nie ogranicza konkurencji i możliwości
złożenia ofert przez większą ilość dostawców. Jest to wymóg Zamawiającego podyktowany
specyfiką prowadzonej działalności gospodarczej. Wykonawca, który nie jest w stanie
spełnić warunku udziału w postępowaniu, może złożyć ofertę wspólnie z innym wykonawcą
lub powołać się na doświadczenie podmiotu trzeciego."
2)
„W załączniku nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia] w części nr 2 zamówienia
Zamawiający dla budowy przewodów wskazał zgodność z normą PN-89/E-29100. Czy
Zamawiający dopuszcza stosowanie nowocześniejszych materiałów, które są równoważne z
materiałami gumowymi, co jest potwierdzone opinią na temat równoważności wydaną przez
jednostkę akredytowaną?"
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Przewody powinny być zbudowane zgodnie z normą PN-89/E-29100.
W związku z powyższym nie dopuszczamy stosowania na izolację żył i oponę innych
materiałów niż wymienione w SIWZ."
3) „Ponadto, zwracamy się do Zamawiającego z wnioskiem o wyłączenie do odrębnej części
zamówienia przewodu znajdującego się obecnie w części 2 (pozycja nr 1], tj. przewodu
ONGCREKGŻ-G(S] 3x95+3x50/3 mm2 18/30 kV. Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia w zakresie części nr 2 "Dostawa górniczych przewodów oponowych ŚN do
zasilania przenośników taśmowych dla Oddziału KWB Bełchatów
1
', połączył dwa napięcia
przewodu ONGCREKGŻ-G(S] tj. 6/10kV oraz 18/30kV, ograniczając możliwość złożenia
oferty producentom specjalizującym się w produkcji kabli i przewodów na napięcie do 10 kV.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający, przy aktualnej konstrukcji części nr 2, ogranicza
możliwość konkurencji, a tym samym uzyskania dla siebie najkorzystniejszej oferty cenowej.
Wnosimy zatem o pozytywne rozpatrzenie naszego wniosku i wyłączenie z części nr 2 poz. 1
do odrębnej części zamówienia."
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zamawiający nie widzi potrzeby ani konieczności wyłączenia pozycji nr 1 czyli przewodu
ONGCREKGŻ-G(S) 3x95+3x50/3 mm2 18/30 kV z II części zamówienia. II część
zamówienia stanowią przewody średniego napięcia dla KWB Bełchatów."
W ocenie Odwołującego, reakcja Zamawiającego na pytanie nr 9 tiret 1. i tiret 3. (wskazane
po
wyżej pod nr 1)) stanowi naruszenie art. 38 PZP - Zamawiający nie udzielił merytorycznej
odpowiedzi na pytanie związane z SIWZ, na które odpowiedź ma istotny wpływ na składaną
przez wykonawcę ofertę w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego z udzielonej odpowiedzi
nie wynika, co należy rozumieć przez „jednorazowość” dostawy. W skrajnym przypadku
można by zakładać, że przedmiot zamówienia - dany rodzaj kabla o określonych
parametrach i w określonej ilości ma zostać załadowany i dostarczony [dowieziony] do
miejsca
odbioru
jednym
środkiem
transportu
w
ramach
jednego
kursu
samochodowego/kolejowego.
Nadto, w ocenie Odwołującego, „definiowanie" wymagań
wobec uczestników postępowania, z którego nic nie wynika, powoduje ograniczenie
konkurencji.
W odniesieniu do pytania
nr 10 i 12 (oznaczonych powyżej nr 2 i 3) Odwołujący wskazał, że
oferowane przez niego
górnicze przewody oponowe w powłoce z elastycznego materiału
polimerowego o zwiększonej giętkości typu FLEX, produkowane przez producenta Rogum
Kable Sp. z o.o. cechuje
równoważność co do możliwości ich stosowania w sposób
analogiczny i w analogicznych warunkach jak górnicze przewody w powłokach gumowych.
Przewody te przeszły badania (z wynikiem pozytywnym) w Centrum Badań i Certyfikacji
Instytutu Technik Innowacyjnych EMAG (Opinia techniczna nr 4766/2017, Opinia techniczna
nr 3948/2016, Atest nr 4766/3948/A1/2017, Atest nr 4766/3948/A2/2017, Opinia techniczna
nr 5484/2019), jak również posiadają opinię techniczną Nr TEST/21/0.2017 (wydaną przez
Jednostkę Opiniującą, Atestującą i Certyfikująca Wyroby TEST Sp. z o.o. Siemianowicach
Śląskich), potwierdzającą wyżej opisaną równoważność przewodów przy jednoczesnej
wyższej wytrzymałości mechanicznej, temperaturowej i elastyczności w porównaniu do
przewodów tradycyjnych z powłoką gumową).
Odwołujący wskazał, że oferowany przez niego produkt jest dopuszczony jako rozwiązanie
równoważne w coraz większej ilości postępowań realizowanych przez podmioty z branży
podziemnych zakładów górniczych górnictwa węgla kamiennego.
Na zadane pr
zez Odwołującego pytanie Zamawiający udzielił krótkiej negatywnej
odpowiedzi, wyłączając możliwość dostaw materiałów, nowocześniejszych, innowacyjnych i
zgodnych parametrowo z potrzebami Zamawiającego, a zatem całkowicie równoważnych.
W zakresie odpowiedz
i na ostatnie z pytań Odwołujący wskazał, że odmowa przez
Zamawiającego uwzględnienia wniosku Odwołującego o wyłączenie dostawy przewodu do
odrębnego zadania nie została uzasadniona w żaden konkretny sposób, poza lakonicznym
stwierdzeniem, że druga część zamówienia obejmuje przewody średniego napięcia. W
ocenie
Odwołującego,
taka
postawa
eliminuje
szansę
poprawy/zapewnienia
konkurencyjności w zakresie drugiego z przewodów średniego napięcia.
Odwołujący wskazał, że wszystkie wskazane nieprawidłowości w postępowaniu wiążą się z
naruszeniem art. 7 i art. 29 ust. 2 i 3 PZP, a więc obejmują zachowania (naruszenia) zasad
uczciwej konkurencji, ewentualnego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, który
obiektywnie mógłby utrudnić uczciwą konkurencję w odniesieniu do profesjonalnych
wykonawców z danego segmentu rynku usług. W ocenie Odwołującego przy tak
skonstruowanej SIWZ oraz wyjaśnieniach Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
dochodzi do niedozwolonego faworyzowania niektórych potencjalnych wykonawców, którzy
s
tanowią bezpośrednią konkurencję dla Odwołującego. Nadto brak jest precyzyjnego i
pełnego opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie sformułował wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem
Zamawiającego, termin na wniesienie odwołania na postanowienia SIWZ rozpoczynał się od
dnia publikacji SIWZ i w żadnym zakresie nie mógł on ulec przesunięciu. Tym bardziej, że
odpowiedzi na wszystkie pytania Odwołującego zostały udzielone, a ponadto nie zmieniały
one postanowień SIWZ.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania.
J
ednym z zarzutów odwołania jest brak udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego.
Oznacza to, że podstawą do wniesienia odwołania jest czynność, w której Zamawiający
udzielił lub zaniechał udzielenia odpowiedzi na pytanie wykonawcy. Zarzut ten nie dotyczy
zatem samej treści SIWZ, ale czynności Zamawiającego dotyczącej udzielenia odpowiedzi
na
pytanie zadane przez Wykonawcę.
Po
nadto kolejny zarzut odwołania dotyczy odmowy Zamawiającego dopuszczenia w opisie
przedmiotu zamówienia równoważnych produktów. Czynność zaskarżona przez
Odwołującego nie dotyczy zatem wyłącznie samej treści SIWZ, ale także reakcji
Zamawiającego w postaci udzielenia odpowiedzi na pytanie zadane przez Wykonawcę.
Podobne uwagi dotyczą zarzutu odwołania dotyczącego odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie Wykonawcy o możliwość wyłączenia jednego z produktów do odrębnego
postępowania. Podobnie i w tym przypadku, czynność zaskarżona przez Odwołującego nie
dotyczy zatem wyłącznie samej treści SIWZ, ale także reakcji Zamawiającego w postaci
udzielenia odpowiedzi na pytanie zadane przez Wykonawcę.
Ponadto okoliczność, że w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców nie
uległa zmianie treść SIWZ, nie jest okolicznością wystarczającą do tego, aby uznać, że
odwołanie zostało wniesione po terminie. Jak wskazano powyżej, w niniejszym
postepowaniu podstawą zaskarżenia był zarówno sposób udzielenia odpowiedzi na zadane
pytanie i treść tych odpowiedzi. Z uwagi na powyższe okoliczności, Izba oddaliła wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Izba zważyła co następuje:
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 1 ustawy Prawi zamówień publicznych
poprzez odm
owę udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 9 tiret 1 i tiret 3 jest bezzasadny.
Odwołujący zadał pytanie: co Zamawiający rozumie przez słowo „jednorazowo” zawarte w
treści postawionego warunku. W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił, iż przez słowo
„jednorazowo” rozumie dostawę do odbiorcy przedmiotu zamówienia o wartości wskazanej
odpowiednio d
la części zamówienia, w wyniku jednej dostawy.
Zamawiający udzielił zatem odpowiedzi na pytanie, co oznacza, że zarzut naruszenia art. 38
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że postawienie określonego w SIWZ warunku jest
podyktowane wymaganiami
Zamawiającego, w celu pozyskania informacji, czy Wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia będą w stanie zrealizować jednorazowo dostawę o
wymaganej wartości postawionej w warunku.
W ocenie Izby Zamawiający udzielił odpowiedzi stosownie do treści pytania Wykonawcy.
Wyjaśnił, co w jego ocenie oznacza stwierdzenie „jednorazowo”. Jednorazowość odnosi się
zatem do tego, że jedna dostawa ma być o wartości wskazanej przez Zamawiającego, co w
ocenie Izby nie powinno
powodować trudności ze zrozumieniem treści tego warunku.
Jak trafnie zauważył Zamawiający, warunek udziału w postępowaniu dotyczący realizacji
dostaw ilościowych postawiony został (tak jak w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia) w celu sprawdzenia potencjalnych możliwości wykonawców mających
realizować dostawy. Tym samym warunek należy odczytywać przez pryzmat opisu
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, że: „Z udzielonej odpowiedzi nie wynika, co należy
rozumieć przez „jednorazowość” dostawy. W skrajnym przypadku można by zakładać, że
przedmiot zamówienia - dany rodzaj kabla o określonych parametrach i w określonej ilości
ma zostać załadowany i dostarczony [dowieziony] do miejsca odbioru jednym środkiem
transportu w ramach jednego
kursu samochodowego/kolejowego.” Należy zauważyć że
Odwołujący nie zadał Zamawiającemu pytania tak szczegółowego, jak to przedstawił w treści
odwołania. Nadto, nie zdecydował się poprosić Zamawiającego o uszczegółowienie, czy
doprecyzowanie odpowiedzi na pytanie. Zamawiający udzielił natomiast odpowiedzi na
pytanie stosownie do jego treści i poziomu ogólności.
Ponadto wpisując sformułowanie „jednorazowo”, Zamawiający nie ograniczył konkurencji i
możliwości złożenia oferty przez większą ilość dostawców. Przede wszystkim Odwołujący
nie wykazał, w jaki sposób miałoby dojść do ograniczenia konkurencji. Ponadto,
Zamawiający miał prawo sformułować warunek w taki sposób, aby odpowiadał on
przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający w treści odpowiedzi na pytanie stwierdził także, że Wykonawca, który nie jest w
stanie spełnić warunku udziału w postępowaniu, może złożyć ofertę wraz z innym
Wykonawcą lub powołać się na doświadczenie podmiotu trzeciego, co oznacza, że
wykonawcy mają możliwości złożenia oferty.
Tym samym, nie można uznać, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie
Odwołującego i tym samym nie można uznać, aby naruszył jakikolwiek przepis ustawy
Pra
wo zamówień publicznych. Nie można także uznać, aby Zamawiający ograniczył
konkurencj
ę, czy możliwości złożenia oferty przez większą ilość wykonawców.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także niedopuszczenia do składania ofert na produkty/towary
równoważne jest bezzasadny.
Odwołujący wskazując na opis przedmiotu zamówienia w części drugiej dla budowy
przewodów, gdzie została wskazana norma PN-89/E-29100, zwrócił się do Zamawiającego z
pytaniem, czy
Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów, które są równoważne z
materiałami gumowymi. Formułując pytanie Odwołujący powołał się na posiadaną opinię
jednostki akredytowanej.
W odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że przewody powinny być
zbudowane zgodnie z normą PN-89/E-29100. W związku z czym Zamawiający nie
dopuszcza stosowania na izolację żył i oponę innych materiałów niż wymienione w SIWZ.
Zamawiający jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia stosownie do
potrzeb. W niniejszym postępowaniu Zamawiający uzasadnił potrzeby, którymi kierował się
dokonując opisu przedmiotu zamówienia i wyjaśnił, dlaczego nie jest możliwe dopuszczenie
produktu
, na który wskazywał Odwołujący, jako rozwiązanie równoważne. Zamawiający
w
yjaśnił, że zamawia produkt, który jest sprawdzony od lat, stosowany z dobrym skutkiem i
który w pełni sprawdza się w trudnych warunkach działalności Zamawiającego. Właściwości
produktów gumowych są dobrze znane i sprawdzone w wieloletniej praktyce eksploatacyjnej,
parametry są uniwersalne, sprawdzają się w trudnych warunkach w kopalni, gdzie występuje
narażenie na oddziaływanie atmosferyczne, ekstremalne temperatury, promieniowanie UV,
śnieg, lód, wilgoć, rozciąganie, nierzadko przejeżdżanie.
Zamawiający wskazał szereg okoliczności, które uzasadniają jego potrzeby. Podkreślił, że
określa w opisie przedmiotu zamówienia rodzaj materiału na izolację i oponę, ponieważ
rodzaj materiału determinuje wiele parametrów i właściwości użytkowych przewodu, takich
jak: odporność na temperaturę i giętkość w ujemnych temperaturach, odporność na
ścieralność, na nacięcia, na rozrywanie, niepalność, odporność na działanie czynników
atmosferycznych, na promieniowanie ultrafioletowe i ozon, na rozwój wyładowań
niezupełnych związanych z drzewieniem izolacji i w konsekwencji przebiciem izolacji po
upływie kilku lat, odporność mikrobiologiczną i na gryzonie, odporność na działanie
czynników chemicznych, olejów, odporność na starzenie, odporność na uderzenia,
odporność na zgniatanie, odkształcenia trwałe w podwyższonej temperaturze, wytrzymałość
na rozciąganie i wydłużenie przy zerwaniu izolacji i opony, wytrzymałość na rozciąganie
przed starzeniem i po starzeniu cieplnym.
Zwrócił także uwagę, że użytkowane przewody
sterownicze w izolacji tworzywowej są dewastowane przez gryzonie, szczególnie w okresie
zimowym, doprowadzając do poważnych awarii. Nadto, zachowanie jednego rodzaju
przewodów - gumowych - gwarantuje możliwość łączenia przewodów podczas procesu
ciągłych przebudów. Zastosowanie przewodów innego rodzaju niż stosowane i niemożność
wykonania ich łączenia doprowadziłaby do dużych opóźnień w procesie wydobywczym
węgla i musiałaby skutkować większymi nakładami finansowymi związanymi z koniecznością
wymiany przewodów zasilających układy KTZ i odwodnienia.
Ponadto Zamawiający wskazał, że nie jest tak, że przewody z izolacją i oponą gumową i
wyko
naną z polimerów są równoważne. Opinie Techniczne i wystawione atesty, jakie
przedstawił Odwołujący, odnoszą się do podstawowych parametrów, jakie spełniają
wszystkie przewody niezależnie od tego, z czego są wykonane: wygląd, grubość izolacji,
wytrzymałość na przebicie, nasiąkliwość i niepalność. Opinia techniczna potwierdza tylko
zgodność z normą zakładową firmy Odwołującego. Nieznane są właściwości takie jak:
odporność na temperaturę i giętkość w ujemnych temperaturach, odporność na ścieralność,
na nacięcia, na rozrywanie, niepalność, odporność na działanie czynników atmosferycznych,
na promieniowanie ultrafioletowe i ozon, na rozwój wyładowań niezupełnych związanych z
drzewieniem izolacji i w konsekwencji przebiciem izolacji po upływie kilku lat, odporność
mikrobiologiczną i na gryzonie, odporność na działanie czynników chemicznych, olejów,
odporność na starzenie, odporność na uderzenia, odporność na zgniatanie, odkształcenia
trwałe w podwyższonej temperaturze, wytrzymałość na rozciąganie i wydłużenie przy
zerwaniu izolacji i opony, wytrzymałość na rozciąganie przed starzeniem i po starzeniu
cieplnym.
Oferowane przez Odwołującego przewody nie posiadają próby typu i badań
odporności na wymagane przez Zamawiającego parametry.
Powyższe argumenty w ocenie Izby w sposób wystarczający uzasadniają potrzeby
Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający wskazał, że w odróżnieniu od innych
Zamawiających (z kopalni węgla kamiennego – gdzie temperatury są stałe), w jego
jednostce dochodzi do ciągłych zmian i napięć, co powoduje, że nie można porównywać
rozwiązań stosowanych u tego Zamawiającego i u innych Zamawiających.
Odwołujący stwierdził w trakcie rozprawy, że większość argumentacji Zamawiającego jest
przedwczesna. Dotyczy bowiem produktu, którego nikt nie zaoferował. Zaoferowany produkt
będzie dopiero podstawą weryfikowania na etapie składania ofert, na podstawie składanych
przez wykonawców oświadczeń (w procedurze nie zostało przewidziane badanie próbek). W
ocenie Izby, wskazane tu
okoliczności tym bardziej nie uzasadniają przyjęcia
równoważności. Okoliczność, czy produkty równoważne w ogóle będą mogły mieć
zastosowanie w szczególnych warunkach pracy Zamawiającego powinna zostać oceniona
przed
terminem składania ofert. Ocena potrzeb Zamawiającego i badanie w tym zakresie
o
dbywa się co do zasady przed wszczęciem postępowania. Chodzi tu bowiem o
niezawodność produktu i bezpieczeństwo, które powinno zostać zapewnione od początku.
Tym bardziej, w szczególnych okolicznościach niniejszej sprawy, gdzie dodatkowo ocena
ofert nie od
bywa się na podstawie próbek, ale wyłącznie złożonych oświadczeń.
Okoliczność, że wykonawca posiada dany produkt, nie oznacza, że Zamawiający jest
zobowiązany dostosować opis przedmiotu zamówienia tak, aby również ten wykonawca
mógł złożyć ofertę. Zamawiający, jak wyżej wskazano, ma prawo opisać przedmiot
zamówienia stosowanie do swoich potrzeb.
Nie można zatem uznać, że opisując przedmiot zamówienia Zamawiający ograniczył
konkurencję. Przedmiot umowy jest określony zgodnie z Polską Normą zharmonizowaną z
europejską, a zatem szeroko, bez wskazania na wyłączne parametry techniczne, a także nie
w sposób wskazujący określonego producenta. Każdy wykonawca, którego produkt spełni
wymagania normy, może przystąpić do postępowania. Ponadto, jak wskazał Zamawiający,
p
roducentów oferujących przewody będące przedmiotem postępowania zakupowego jest
wielu,
w tym również polskich, m.in: Telefonika, Bitner, Prysmian, Helukabel. Powyższe
oznacza, że konkurencyjność w postępowaniu jest zapewniona.
W ramach pytania nr 12
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o
wyłączenie do odrębnej części zamówienia przewodu znajdującego się w części drugiej, tj.
przewodu ONGCREKGŽ- G(s) 3x95+3x50/3 mm2 18/30kV. W odpowiedzi Zamawiający
stwierdził, że nie widzi potrzeby ani konieczności wyłączenia przedmiotowego przewodu z
drugiej części zamówienia. Drugą część zamówienia stanowią przewody średniego napięcia
dla KWB Bełchatów. Zamawiający wyjaśnił także, że w sieci elektroenergetycznej
występującej na terenie KWB (Zamawiającego) występują napięcia niskie, czyli do 1 kV
oraz napięcia średnie z przedziału 6 kV i 30 W. Zatem przewody będące przedmiotem
zamówienia zostały pogrupowane względem panujących w Kopalni poziomów napięć:
napięcia niskie przewody z III części zamówienia, czyli na napięcie 0,6/1 kV, napięcia
średnie część II zamówienia przewody 6/10 W i 18/30 kV oraz część I przewody na
napięcie średnie dla oddziału Turów.
W ocenie Izby powyższe okoliczności wskazują na brak po stronie Zamawiającego
konieczności wyłączania do odrębnej części zamówienia przewodu znajdującego się obecnie
w części Il zamówienia. Zamawiający w sposób wystarczający uzasadnił, że opis przedmiotu
zamówienia został podzielony pod względem poziomów napięć, a zatem racjonalnym
rozwiązaniem jest, aby przedmiotowy przewód znalazł się w części zamówienia
odpowiadającej poziomowi napięcia. Takie zatem opisanie przedmiotu zamówienia nie
narusza żadnego przepisu prawa ani też nie ogranicza konkurencyjności.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
