rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 997/19
KIO 997/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 12 oraz 24 czerwca 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez
wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z
siedzibą w Gdańsku
przy udziale
wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez
wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z
siedzibą w Gdańsku
przy udziale
wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty wykonawcy Grifols Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
uwagi na niezgodność oferty w zakresie wymagania dotyczącego pracy
analizatora przez UPS;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze co do: a) zarzutu dotyczącego niezgodności
oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zaoferowanych drukarek do drukowania
kodów, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszego zarzutu oraz 2)
zarzutu dotyczącego zaniechania złożenia przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań
przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego, z uwagi na wycofanie przez
Odwołującego niniejszego zarzutu;
3.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w wysokości 25% zaś
Odwołującego w wysokości 75% i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł (słownie:
cztery
tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.
j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 997/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa odczynników pozwalających na
jednoczesne wykrycie metodą całkowicie automatyczną materiału genetycznego 3 wirusów:
DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV w pojedynczych donacjach lub w pulach osocza, dzierżawa
automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym oprzyrządowaniem wraz z
podłączeniem tej aparatury dla RCKiK w Gdańsku”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany
dalej: „Odwołującym”) w dniu 31 maja 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz czynność odrzucenia oferty
Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 i art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
odrzucenia oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. (ewentualnie wezwanie do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów), powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu. Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował, z którym punktem opisu
przedmiotu
zamówienia oferta Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ. Wymagania dotyczące
urządzeń (i serwisu) znalazły się w punkcie 2 Załącznika nr 2 do SIWZ. W ocenie
Odwołującego zaoferował on analizator główny Cobas 6800 i analizator back-up typu Cobas
S201.
Każdy z nich stanowi niezależną linię pozwalającą wykonywać ww. badania. W ocenie
Odwołującego w specyfikacji nie znalazło się wymaganie, aby obydwie linie były identyczne.
Co więcej, w odpowiedziach nr 1 i nr 2 z dnia 4 kwietnia 2019 r. Zamawiający odpowiadał na
pytania wykonawców. Czy zgodnie z opisie w "Zakres zamówienia podstawowego" w pk.
3.1) SWIZ Zamawiaj
ący dopuszcza analizator zapasowy inny niż analizator podstawowy?
Odpowiedź Zamawiającego brzmiała: Tak dopuszczamy. Ponadto Czy Zamawiający
dopuszcza aby badania wynikające z prawa opcji realizowane były na analizatorze
zapasowym, a zabezpieczeniem ciągłości pracy będzie analizator podstawowy? Odpowiedź
Zamawiającego brzmiała: Tak dopuszczamy. Ponadto Odwołujący wskazał, że możliwość
wykonywania ww. oznaczeń na obydwu aparatach (liniach) jest oczywista i jednoznaczna.
Całkowicie inną kwestią pozostaje to, jakich należy używać odczynników do realizacji badań
na poszczególnych systemach. Owszem, urządzenia wykorzystują inne testy. Niemniej
Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu, że jego oferta nie obejmuje odczynników, a jedynie
że „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w zakresie HCV,
HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19”. Odwołujący zapewnił w ramach oferty
odczynniki i inny konieczny asortyment zarówno dla analizatora podstawowego jak i back-up,
zgodnie z odpowiedzią nr 9 z dnia 4 kwietnia 2019 r. W ocenie Odwołującego istotą
rozstrzygnięcia nie był brak odczynników, zwłaszcza że w odniesieniu do testów wymagania
znajdują się w innej części SIWZ, niż w stosunku do sprzętu, lecz możliwości analizatorów, a
te ewidentnie pozwalaj
ą wykonywać wszystkie oznaczenia objęte zakresem zamówienia.
Jeśli Zamawiający miał co do tego wątpliwości, to powinien – w ocenie Odwołującego - w
pierwszej kolejności żądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie od razu
odrzucać ofertę wykonawcy. Zaniechanie tej czynności stanowiło, zdaniem Odwołującego o
naruszeniu ww. przepisu oraz art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto w
ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie uznał ofertę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
jako najkorzystniejszą, gdyż podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią
SIWZ.
Jak wskazał Odwołujący zgodnie z pkt 2.3 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał
„Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 min przez UPS (zagwarantowany przez
Wykonawc
ę)". W ofercie ww. wykonawcy, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do
automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego
postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla
wymienionych tam urządzeń (Analizatory Procleix Panther, Procleix Xpress oraz stacje
robocze). W zw
iązku z powyższym oferta ww. wykonawcy pozostaje – w ocenie
Odwołującego - ewidentnie sprzeczna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z
pkt 2.1. zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający
wymagał zapewnienia dwóch niezależnych linii (analizator główny i back up)
umożliwiających: 2.1.1 jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RN A HIV i
zwolnienie do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu
dwóch operatorów w całkowitym czasie
pracy nie dłuższym niż jedna zmiana (7 godzin 35 minut); 2.1.2 jednoczesne wykrywanie
RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin (w tym etap
pulowania).
W ocenie Odwołującego Oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
nie spełnia powyższego wymagania, gdyż wykonawca zaoferował tylko 1 szt.
drukarki do drukowania kodów, tj. „Dymo label 450 lub równoważna”, podczas gdy pozostałe
drukarki występują podwójnie. Jedna drukarka do kodów powoduje, że w przypadku jej
awarii nie będzie możliwe wykonywanie badań. W związku z powyższym nie sposób uznać,
że oferta ww. wykonawcy spełnia warunek SIWZ „Zapewnienia dwóch niezależnych linii
(analizator główny i back up) umożliwiających ...” (pkt. 2.1 zał. Nr 2 SIWZ), zatem powinna
być odrzucona. Ponadto zgodnie z pkt 1.6.2 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby
testy do badań DNA B19V wykrywały wszystkie genotypy Parvowirusa B19 oraz posiadały
kontrolę wewnętrzną. Test Procleix PARVO/HAV Assay zaoferowany przez wykonawcę
Grifols
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do wykrywania wirusa HAV i Parvo B19 nie
wykrywa genotypu 3B
, co powoduje, że oferta ww. wykonawcy nie spełnia ww. wymogu. W
tabeli nr 4 na stronie 21 instrukcji wy
konania ww. testu znajduje się jednoznaczna
informacja, że wykrywa on wyłącznie genotyp 3A. Stanowi to kolejny powód odrzucenia
oferty ww. wykonawcy. Z
ostrożności Odwołujący wskazał na zaniechanie złożenia przez
Grifols dokumentu wymaganego na potwierdzen
ie wymagań przedmiotowych stawianych
przez Zamawiającego w postaci oświadczenia wraz z dokumentami je potwierdzającymi
(wystawionymi przez wytwórcę) o posiadaniu autoryzowanej sprzedaży i dystrybucji na
terenie Polski, oferowanego przedmiotu zamówienia (pkt 5, strona 7 SIWZ). Zgodnie z
informacjami zawartymi w instrukcji
testów Procleix Ultrio jego wytwórcą jest Gen-Probe
Incorporated, 10210 Genetic Center Drive, San Diego, CA 92121 USA, który nie wystawił dla
Grifols dokumentów potwierdzających autoryzację, a w każdym razie takie oświadczenie nie
zostało złożone Zamawiającemu. W sytuacji gdyby oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie nie została odrzucona, to należy nakazać jej uzupełnienie w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o ww. o
świadczenie.
Ponadto Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. odpowiedział na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ oraz oferty wykonawców: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie jak i
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w trak
cie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba u
staliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca Grifols Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Grifols
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Ponadto w dniu 12 czerwca 2019 r. Przystępujący złożył wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po terminie. W
ocenie Przystępującego Odwołujący błędnie liczył termin na wniesienie odwołania. W jego
ocenie rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania miało miejsce w dniu 15 maja
2019 r., t.j. w dniu w którym Odwołujący zapoznał się z dokumentacją postępowania, w tym
w szczególności z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
to Zamawiający na str. 12-13 zamieścił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego,
wskazując podstawę faktyczną i prawną odrzucenia. Zdaniem Przystępującego od dnia 15
maja 2019 r. Odwołujący związany był terminem na wniesienie odwołania zgodnie z art. 182
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Przystępującego. Jego
zdaniem bieg terminu na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 21 maja 2019 r., t.j. od
dnia przekazania wykonawcy informacji o odrzuceniu oferty Odw
ołującego, które miało
miejsce w dniu 21 maja 2019 r.
Odwołujący po otrzymaniu dokumentacji oraz protokołu
postępowania zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem czy jego oferta została odrzucona.
Na pyta
nie Odwołującego Zamawiający udzielił odpowiedzi, że jest to wewnętrzna
korespondencja i o ewentualnym odrzuceniu zostanie poinformowany odrębnym pismem.
Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania, uznając
że argumentacja Odwołującego jest zasadna. Zgodzić należało się z Odwołującym że w
niniejszej sprawie termin na wniesienie odwołania liczy się według reguł określonych
przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie zaś art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie
z art. 182 us
t. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób] określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały
przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równia lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z przepisu tego
wyraźnie wynika, że termin na wniesienie odwołania liczony jest od przesłania informacji o
czynności Zamawiającego a zatem skoro do dnia 21 maja 2019 r. informacja o odrzuceniu
odwołania nie została przesłana Odwołującemu zatem termin na wniesienie odwołania
jeszcze nie biegł. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że przywołana przez
Przystępującego uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt III CZP
107/12 dotyczy innego stanu faktycznego, zaś w niniejszej sprawie owszem decyzja o
odrzuceniu oferty Odwołującego została podjęta przez Zamawiającego przed dniem 21 maja
2019 r. niemniej jednak przekazanie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego -
rozpoczynającej bieg terminu na wniesienie odwołania – miało miejsce w dniu 21 maja 2019
r. Gdyby przyjąć stanowisko Przystępującego wykonawca każdego dnia zobowiązany byłby
do pytania Zamawiającego czy nie podjął jakichkolwiek czynności w postępowaniu.
Zauważenia wymaga, że przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych niż
określone w ust. 1 i 2 czynności, dlatego też nie można uznać, ze termin na wniesienie
odwołania rozpoczynałby bieg od powzięcia informacji przez Odwołującego. W ocenie Izby
argumentacja Zamawiającego – w przedstawionym stanie faktycznym – jest niespójna, z
jednej strony Zamawiający popierając Przystępującego wskazywał, że termin na wniesienie
odwołania rozpoczynał swój bieg od 15 maja 2019 r. (t.j. od powzięcia informacji), z drugiej
strony w sytuacji dokonania zmiany decyzji Zamawiający twierdził, że poinformowałby
wykonawcę o nowo dokonanych czynnościach. Izba zgodziła się ze stanowiskiem
Odwołującego, że przywołane dokumenty potwierdzają, że decyzja Zamawiającego z dnia
10 maja 2019 r. wskazująca na odrzucenie oferty Odwołującego miała wyłącznie charakter
wewnętrzny i została zakomunikowana Odwołującemu dopiero w dniu 21 maja 2019 r. W
kon
sekwencji z przepisów ustawy Pzp wynika zatem – co nie może umknąć uwadze Izby -
że art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych czynności niż wymienione w przepisie art.
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dlatego też wniosek Przystępujące nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w zebranym
przez Izbę materiale dowodowym.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, t.j. odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty Odwołującego z
SIWZ.
Zarzut Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w świetle przedstawionego materiału dowodowego należało uznać
za niezasadny.
Zamawiający odrzucając w dniu 21 maja 2019 r. ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, że w ofercie przedstawionej przez Roche
Diagnostics Polska „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w
zakresie HCV, HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19. Zgodnie natomiast z
opisem przedmiotu zamówienia oba z oferowanych systemów muszą umożliwiać
przeprowadzenie wszystkich wskazanych powyżej badań i stanowić dla siebie alternatywę w
przypadku niemożliwości korzystania z jednego z systemów. Mając na uwadze powyższe,
oferta przedstawiona przez Roche Diagnostics Polska nie spełnia założeń Zamawiającego
stojących u podstaw ww. postępowania i jako niezgodna z postanowieniami SIWZ.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w załączniku Nr 2 do SIWZ Specyfikacji
Techniczne
j Parametry Techniczne Wymagane, Zamawiający określił w punkcie 1
wymagania dotyczące testów oraz w punkcie 2 wymagania dotyczące urządzeń i serwisu.
Do stwierdzenia, że oferta wykonawcy spełnia wymagania SIWZ muszą być spełnione
wymagania dla obu eleme
ntów zamówienia wymienione w wyżej wymienionym załączniku.
Owszem uzas
adnienie odrzucenia oferty, było lakoniczne, jednak jasne i czytelne w swej
treści. Jasnym było jakie powody przyświecały decyzji Zamawiającego. W konsekwencji
wobec wymagań postawionych przez Zamawiającego brak w ofercie testów/odczynników dla
analizatora zapasowego
skutkowało niezgodnością oferty Odwołującego z SIWZ. Jak
słusznie zauważył Przystępujący zaoferowane przez Odwołującego analizatory nie stanowią
niezależnych linii pozwalających wykonywać badania zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Zamawiający wymagał zapewnienia przez wykonawcę dwóch niezależnych
linii umożliwiających jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV i zwolnienie
do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu dwóch operatorów w całkowitym czasie pracy nie
dłuższym niż jedna zmiana i jednoczesne wykrywanie RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie
mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin. Odwołujący zaoferował system główny składający
się z aparatu o nazwie Cobas 6800 wraz z wyposażeniem oraz system zapasowy, w którego
skład wchodzi aparat o nazwie Cobas S201 wraz z wyposażeniem. Wobec postawionych
wymagań Odwołujący powinien dostarczyć na aparat Cobas 6800 odczynniki do badania
HCV, HBV, HIV: Cobas MPX nr. Ref. 06997708190 lub 06997716190 oraz odczynniki do
badania HAV/B19 Cobas DPX nr. Ref. 07001088190, na aparat Cobas S201 odczynniki do
badania HCV, HBV, HIV CobasTaq Screen MPX nr. Ref. 05969492190 oraz odczynniki do
badania HAV/B19
— Cobas TaqScreen DPX nr. Ref. 5509203190. Natomiast Odwołujący na
każdy analizator zaoferował tylko jeden rodzaj odczynników, co spowodowało, że nie mogą
one pełnić funkcji back up, a Zamawiający w przypadku awarii nie miałby możliwości
zamówienia odczynników które nie zostały ujęte w ofercie przetargowej. W konsekwencji w
ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty
Przystępującego z SIWZ, gdyż Przystępujący przewidział UPS-y o minimalnym czasie
podtrzymania 5 minut
dla wymienionych tam urządzeń, wbrew wymaganiom postawionym
przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby zarzut ten potwierdził się w zebranym przez
Izbę materiale dowodowym. Bezspornym jest, że zgodnie z pkt 2.3 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał „Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 minut przez UPS
(zagwarantowany przez Wykonawcę)". Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji
postanowień SIWZ, w ten sposób że dopuścił czas podtrzymania pracy każdego analizatora
min. 10 minut. W ofercie Przystępującego, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do
automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego
postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla
wymienionych tam urządzeń, zatem zgodzić należało się z Odwołującym, że oferta
Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ i podlegać powinna odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Bez znaczenia pozostaje argumentacja Przystępującego, że
zgodnie z danymi dostępnymi na stronie internetowej urządzenia czas podtrzymywania
oferowanego analizatora wynosi 38 minut, istotne znaczenie ma to co Przystępujący
zaoferował w złożonej ofercie. Nie można również bagatelizować tego wymagania jak czyni
to Zamawiający, twierdząc, że „umieszczenie wymogu dotyczącego warunków jakie spełniać
ma UPS wynikło z powielenia SIWZ z poprzedniego przetargu dotyczącego takiego samego
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnił przy formułowaniu tegoż wymogu faktu
zainstalowania u Zamawiającego nowej generacji systemu podtrzymującego napięcie, który
bardzo szybko, niemal natychmiastowo reaguje na zanik prądu dostarczanego przez firmę
zewnętrzną”. W ocenie Izby niezastosowanie się Zamawiającego – przy badaniu i ocenie
ofert -
do postawionych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań doprowadziłoby do
złamania zasady równości i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby w tym stanie faktycznym nie
zaistniały podstawy do poprawienia omyłki, a niedopuszczalnym było zbagatelizowanie – jak
twierdził Zamawiający – postanowień SIWZ. Jeśli powyższe postanowienie SIWZ nie było
dla Zamawiającego istotne to nie powinno być przedmiotem wymagań i oceny a
Zamawiający nie może wobec jasno brzmiących postanowień SIWZ modyfikować je na
e
tapie badania i oceny ofert. W konsekwencji Izba uwzględniła niniejszy zarzut nakazując
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j.
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty
Przystępującego z SIWZ, gdyż testy Przystępującego – w opinii Odwołującego - nie
wykrywają genotypu 3B. W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę
materiale dowodowym. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez
Przystępującego, że Odwołujący utożsamia pojęcie genotypu i subgenotypu, które w żadnej
mierze nie są pojęciami równoznacznymi. Wirus Parvo B19 posiada trzy genotypy o
numerach 1, 2 i 3, przy czym genotypy 1 oraz 3 mają też tzw. subgenotypy oznaczane
literami A i B. Genotyp 2 tego wirusa nie posiada subgenotypów. Jak słusznie zauważył
Przystępujący tabela, do której odnosił się Odwołujący stanowi oznaczenie ilościowe
genotypów 1-3 wirusa B19 z Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów
parwowirusa
B19.
Zgodnie
z
opisem
badania,
Elementy
panelu
Pierwszego
Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów parwowirusa B19 dla testów
opartych na testach do wykrywania kwasów nukleinowych (Nucleic Acid Test, NAT) (kod
NIBSC: 09/110) rozcieńczono za pomocą ludzkiej surowicy pozbawionej lipidów i włóknika,
dla której wynik oznaczenia wirusów HIV-1/2, HCV i HBV był ujemny (ujemny NAT i
przeciwciała/ antygen), które również poddano wcześniej badaniom przesiewowym za
pomocą Procleix Parvo/HAV Assay (NAT ujemny dla Parvo i HAV). Każda próbka genotypu
została zbadana w następujących stężeniach: 500, 10 000 i 100 000 j.m./mL za pomocą 2
partii zestawów odczynników na 2 analizatorach Procleix Panther System (Tabela 4). Dla
każdego stężenia genotypu w obrębie partii zestawu odczynników zbadano 8—16
replikatów. Różnice oznaczeń ilościowych wszystkich genotypów wirusa B19 były mniejsze
lub równe -0,25 log. Ponadto oznaczenie „gwiazdką” genotypu wirusa B19 (09/110),
wyjaśnione jako „Genotyp 3 to subgenotyp 3a” nie oznacza, iż test zaoferowany przez
Przystępującego wykrywa wyłącznie subgenotyp 3,4, ale to że to właśnie taki wirus został
użyty w badaniu na potrzeby panelu referencyjnego. W konsekwencji w ocenie Izby zarzut
ten nie potwierdził się, zatem nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na wskazanej przez Odw
ołującego podstawie
faktycznej.
Odnosząc się jeszcze do kwestii umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji
wydanego w tej sprawie wyroku -
wobec wycofania dwóch zarzutów przez Odwołującego - w
niniejszej sprawie Odwołujący w złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniu
postawił pięć zarzutów. Dwa zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, w tym jeden już
po otwarciu przez Izbę rozprawy (zarzut dotyczący zaniechania złożenia przez wykonawcę
Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie
wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego). Do merytorycznego
rozpoznania na rozprawę skierowano trzy zarzuty, z których Krajowa Izba Odwoławcza
jeden zarzut uwzględniła, dwa zaś oddaliła, uwzględniając również do podziału kosztów
jeden z zarzutów wycofanych przez Odwołującego z uwagi na treść art. 187 ust. 8 zd. 2
ustawy Pzp.
Wątpliwości jakie mogły pojawić się – wobec częściowego wycofania zarzutów przez
Odwołującego oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę,
sprowadzają się do pytania, czy Krajowa Izba Odwoławcza wobec tak zaistniałego stanu
rzeczy zobowiązana była w sentencji wydanego wyroku do umorzenia postępowania
odwoławczego – w zakresie zarzutów wycofanych, w tym również wycofanych na rozprawie
– czy też powinna oddalić odwołanie w tej części. W konsekwencji powstaje pytanie jak
powinna brzmieć sentencja wyroku i czy powinna być ona wyczerpująca w swej treści – co
do zarzutów wycofanych przed i po otwarciu rozprawy? Czy Krajowa Izba Odwoławcza w
tym zakresie zobowiązana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w części, czy też
sentencja w tym zakresie powinna brzmieć „oddala odwołanie” - w zakresie zarzutów przez
Zamawiającego wycofanych? Izba w całej rozciągłości przyjęła argumentację przedstawioną
w wyroku z dnia 24 września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18. Istotne znaczenia dla
rozstrzygnięcia ma w tym przypadku treść art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim
przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze.Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed
otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
W ocenie Izby
skoro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej
uprawniony jest do wycofania
części zarzutów. Zatem Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w
przypadku wycofania zarzutów – zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie – do umorzenia
postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia
postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów wniesionego
odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których
może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części
zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania (zarówno na posiedzeniu jak i
na rozprawie).
Ustawodawca różnicuje jedynie przypadek wycofania odwołania (bądź
wycofania części wniesionych zarzutów) przed otwarciem rozprawy z przypadkiem takiego
wycofania po jej otwarciu. W tej ostatniej opi
sywanej sytuacji wykonawca w całości ponosi
koszty związane z uiszczonym wpisem w przeciwieństwie do wycofania zarzutów na
posiedzeniu, gdzie Odwołującemu zwraca się 90% uiszczonego wpisu.
Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia – jak ma brzmieć sentencja
wydanego wyroku
– w przypadku częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego
rozpoznania zarzutów przez Izbę – jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w
wydanym wyroku (rozstrzygnięciu merytorycznym) postanowienia o umorzeniu
postępowania odwoławczego w części. W ocenie Izby wydane orzeczenie w części może
przybrać charakter merytoryczny, w części zaś formalny poprzez umorzenie postępowania
odwoławczego – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze
fo
rmalnym w tym przypadku będzie postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce
w przypa
dku umorzenia postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów
wycofanych będzie rozstrzygnięciem formalnym – postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg
w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma
miejsce w przy
padku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe
orzeczenie musi zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o
kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w
rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego
rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje
nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien
traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o
pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać
postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności,
pomimo zami
eszczenia go w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002,
s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s.
110). Wobec powyższego, w związku z faktem, że w części Odwołujący wycofał zarzuty
odwołania - postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 1
ustawy Pzp należało umorzyć.
Ponadto
rozstrzyganie odwołania w części, której nie ma już sporu pomiędzy
stronami jest bezcelowe.
Dlatego też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję
umorzenia postępowania odwoławczego. Izba nie może zatem wydać w tej części
rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym. Ponadto w ocenie Izby informacja o
częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w
sent
encji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z
dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione
m. in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16,
wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z
28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17
stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17.
Odnosząc się do zasądzonych przez Izbę kosztów postępowania odwoławczego -
Izba rozpoznając niniejsze odwołanie w części (1/3) uwzględniła zarzuty Odwołującego, w
pozostałej części (2/3) Izba oddaliła zarzuty odwołania. Niemniej jednak – wobec wycofania
jednego z zarzutów po otwarciu rozprawy – Izba uwzględniła niniejszy zarzut do wyliczenia
kosztów postępowania odwoławczego, obciążając kosztami Odwołującego w wysokości 75%
(3/4) zaś Zamawiającego w wysokości 25% (1/4). W konsekwencji Izba rozdzieliła koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku – częściowego uwzględnienia oraz
częściowego oddalenia odwołania (z uwzględnieniem zarzutu wycofanego na rozprawie)
obciążając kosztami w 75% wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz w wysokości 25% Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Gdańsku –
z uwagi na uwzględnienie jednego z zarzutów - co wynika z sentencji niniejszego orzeczenia
(pkt 4).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak
wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami
stosownie
do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy
podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza przyjęcie za podstawę
obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c.
(oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do
stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w
wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę
koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto
jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga
280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś
część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego
oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w
takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku
Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w
postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X
Ga 286/13. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia
201
6 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 29 listopada
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada
2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła
odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, w
wysokości 75% (3/4) oraz 25% (1/4) odpowiednio każdego z nich. Ponieważ na koszty
każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony
przez Odwołującego oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(łącznie 18.600 zł) Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00
zł, tytułem zwrotu poniesionych kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania (uwzględnienia oraz jego oddalenia) - na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 z
późn. zm.). Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 2 sentencji umorzyła postępowanie
odwoławcze, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego dwóch zarzutów.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty wykonawcy Grifols Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
uwagi na niezgodność oferty w zakresie wymagania dotyczącego pracy
analizatora przez UPS;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze co do: a) zarzutu dotyczącego niezgodności
oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zaoferowanych drukarek do drukowania
kodów, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszego zarzutu oraz 2)
zarzutu dotyczącego zaniechania złożenia przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań
przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego, z uwagi na wycofanie przez
Odwołującego niniejszego zarzutu;
3.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w wysokości 25% zaś
Odwołującego w wysokości 75% i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł (słownie:
cztery
tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.
j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 997/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa odczynników pozwalających na
jednoczesne wykrycie metodą całkowicie automatyczną materiału genetycznego 3 wirusów:
DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV w pojedynczych donacjach lub w pulach osocza, dzierżawa
automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym oprzyrządowaniem wraz z
podłączeniem tej aparatury dla RCKiK w Gdańsku”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany
dalej: „Odwołującym”) w dniu 31 maja 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz czynność odrzucenia oferty
Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 i art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
odrzucenia oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. (ewentualnie wezwanie do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów), powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu. Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował, z którym punktem opisu
przedmiotu
zamówienia oferta Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ. Wymagania dotyczące
urządzeń (i serwisu) znalazły się w punkcie 2 Załącznika nr 2 do SIWZ. W ocenie
Odwołującego zaoferował on analizator główny Cobas 6800 i analizator back-up typu Cobas
S201.
Każdy z nich stanowi niezależną linię pozwalającą wykonywać ww. badania. W ocenie
Odwołującego w specyfikacji nie znalazło się wymaganie, aby obydwie linie były identyczne.
Co więcej, w odpowiedziach nr 1 i nr 2 z dnia 4 kwietnia 2019 r. Zamawiający odpowiadał na
pytania wykonawców. Czy zgodnie z opisie w "Zakres zamówienia podstawowego" w pk.
3.1) SWIZ Zamawiaj
ący dopuszcza analizator zapasowy inny niż analizator podstawowy?
Odpowiedź Zamawiającego brzmiała: Tak dopuszczamy. Ponadto Czy Zamawiający
dopuszcza aby badania wynikające z prawa opcji realizowane były na analizatorze
zapasowym, a zabezpieczeniem ciągłości pracy będzie analizator podstawowy? Odpowiedź
Zamawiającego brzmiała: Tak dopuszczamy. Ponadto Odwołujący wskazał, że możliwość
wykonywania ww. oznaczeń na obydwu aparatach (liniach) jest oczywista i jednoznaczna.
Całkowicie inną kwestią pozostaje to, jakich należy używać odczynników do realizacji badań
na poszczególnych systemach. Owszem, urządzenia wykorzystują inne testy. Niemniej
Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu, że jego oferta nie obejmuje odczynników, a jedynie
że „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w zakresie HCV,
HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19”. Odwołujący zapewnił w ramach oferty
odczynniki i inny konieczny asortyment zarówno dla analizatora podstawowego jak i back-up,
zgodnie z odpowiedzią nr 9 z dnia 4 kwietnia 2019 r. W ocenie Odwołującego istotą
rozstrzygnięcia nie był brak odczynników, zwłaszcza że w odniesieniu do testów wymagania
znajdują się w innej części SIWZ, niż w stosunku do sprzętu, lecz możliwości analizatorów, a
te ewidentnie pozwalaj
ą wykonywać wszystkie oznaczenia objęte zakresem zamówienia.
Jeśli Zamawiający miał co do tego wątpliwości, to powinien – w ocenie Odwołującego - w
pierwszej kolejności żądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie od razu
odrzucać ofertę wykonawcy. Zaniechanie tej czynności stanowiło, zdaniem Odwołującego o
naruszeniu ww. przepisu oraz art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto w
ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie uznał ofertę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
jako najkorzystniejszą, gdyż podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią
SIWZ.
Jak wskazał Odwołujący zgodnie z pkt 2.3 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał
„Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 min przez UPS (zagwarantowany przez
Wykonawc
ę)". W ofercie ww. wykonawcy, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do
automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego
postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla
wymienionych tam urządzeń (Analizatory Procleix Panther, Procleix Xpress oraz stacje
robocze). W zw
iązku z powyższym oferta ww. wykonawcy pozostaje – w ocenie
Odwołującego - ewidentnie sprzeczna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z
pkt 2.1. zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający
wymagał zapewnienia dwóch niezależnych linii (analizator główny i back up)
umożliwiających: 2.1.1 jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RN A HIV i
zwolnienie do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu
dwóch operatorów w całkowitym czasie
pracy nie dłuższym niż jedna zmiana (7 godzin 35 minut); 2.1.2 jednoczesne wykrywanie
RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin (w tym etap
pulowania).
W ocenie Odwołującego Oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
nie spełnia powyższego wymagania, gdyż wykonawca zaoferował tylko 1 szt.
drukarki do drukowania kodów, tj. „Dymo label 450 lub równoważna”, podczas gdy pozostałe
drukarki występują podwójnie. Jedna drukarka do kodów powoduje, że w przypadku jej
awarii nie będzie możliwe wykonywanie badań. W związku z powyższym nie sposób uznać,
że oferta ww. wykonawcy spełnia warunek SIWZ „Zapewnienia dwóch niezależnych linii
(analizator główny i back up) umożliwiających ...” (pkt. 2.1 zał. Nr 2 SIWZ), zatem powinna
być odrzucona. Ponadto zgodnie z pkt 1.6.2 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby
testy do badań DNA B19V wykrywały wszystkie genotypy Parvowirusa B19 oraz posiadały
kontrolę wewnętrzną. Test Procleix PARVO/HAV Assay zaoferowany przez wykonawcę
Grifols
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do wykrywania wirusa HAV i Parvo B19 nie
wykrywa genotypu 3B
, co powoduje, że oferta ww. wykonawcy nie spełnia ww. wymogu. W
tabeli nr 4 na stronie 21 instrukcji wy
konania ww. testu znajduje się jednoznaczna
informacja, że wykrywa on wyłącznie genotyp 3A. Stanowi to kolejny powód odrzucenia
oferty ww. wykonawcy. Z
ostrożności Odwołujący wskazał na zaniechanie złożenia przez
Grifols dokumentu wymaganego na potwierdzen
ie wymagań przedmiotowych stawianych
przez Zamawiającego w postaci oświadczenia wraz z dokumentami je potwierdzającymi
(wystawionymi przez wytwórcę) o posiadaniu autoryzowanej sprzedaży i dystrybucji na
terenie Polski, oferowanego przedmiotu zamówienia (pkt 5, strona 7 SIWZ). Zgodnie z
informacjami zawartymi w instrukcji
testów Procleix Ultrio jego wytwórcą jest Gen-Probe
Incorporated, 10210 Genetic Center Drive, San Diego, CA 92121 USA, który nie wystawił dla
Grifols dokumentów potwierdzających autoryzację, a w każdym razie takie oświadczenie nie
zostało złożone Zamawiającemu. W sytuacji gdyby oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie nie została odrzucona, to należy nakazać jej uzupełnienie w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o ww. o
świadczenie.
Ponadto Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. odpowiedział na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ oraz oferty wykonawców: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie jak i
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w trak
cie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba u
staliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca Grifols Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Grifols
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Ponadto w dniu 12 czerwca 2019 r. Przystępujący złożył wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po terminie. W
ocenie Przystępującego Odwołujący błędnie liczył termin na wniesienie odwołania. W jego
ocenie rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania miało miejsce w dniu 15 maja
2019 r., t.j. w dniu w którym Odwołujący zapoznał się z dokumentacją postępowania, w tym
w szczególności z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
to Zamawiający na str. 12-13 zamieścił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego,
wskazując podstawę faktyczną i prawną odrzucenia. Zdaniem Przystępującego od dnia 15
maja 2019 r. Odwołujący związany był terminem na wniesienie odwołania zgodnie z art. 182
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Przystępującego. Jego
zdaniem bieg terminu na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 21 maja 2019 r., t.j. od
dnia przekazania wykonawcy informacji o odrzuceniu oferty Odw
ołującego, które miało
miejsce w dniu 21 maja 2019 r.
Odwołujący po otrzymaniu dokumentacji oraz protokołu
postępowania zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem czy jego oferta została odrzucona.
Na pyta
nie Odwołującego Zamawiający udzielił odpowiedzi, że jest to wewnętrzna
korespondencja i o ewentualnym odrzuceniu zostanie poinformowany odrębnym pismem.
Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania, uznając
że argumentacja Odwołującego jest zasadna. Zgodzić należało się z Odwołującym że w
niniejszej sprawie termin na wniesienie odwołania liczy się według reguł określonych
przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie zaś art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie
z art. 182 us
t. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób] określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały
przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równia lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z przepisu tego
wyraźnie wynika, że termin na wniesienie odwołania liczony jest od przesłania informacji o
czynności Zamawiającego a zatem skoro do dnia 21 maja 2019 r. informacja o odrzuceniu
odwołania nie została przesłana Odwołującemu zatem termin na wniesienie odwołania
jeszcze nie biegł. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że przywołana przez
Przystępującego uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt III CZP
107/12 dotyczy innego stanu faktycznego, zaś w niniejszej sprawie owszem decyzja o
odrzuceniu oferty Odwołującego została podjęta przez Zamawiającego przed dniem 21 maja
2019 r. niemniej jednak przekazanie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego -
rozpoczynającej bieg terminu na wniesienie odwołania – miało miejsce w dniu 21 maja 2019
r. Gdyby przyjąć stanowisko Przystępującego wykonawca każdego dnia zobowiązany byłby
do pytania Zamawiającego czy nie podjął jakichkolwiek czynności w postępowaniu.
Zauważenia wymaga, że przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych niż
określone w ust. 1 i 2 czynności, dlatego też nie można uznać, ze termin na wniesienie
odwołania rozpoczynałby bieg od powzięcia informacji przez Odwołującego. W ocenie Izby
argumentacja Zamawiającego – w przedstawionym stanie faktycznym – jest niespójna, z
jednej strony Zamawiający popierając Przystępującego wskazywał, że termin na wniesienie
odwołania rozpoczynał swój bieg od 15 maja 2019 r. (t.j. od powzięcia informacji), z drugiej
strony w sytuacji dokonania zmiany decyzji Zamawiający twierdził, że poinformowałby
wykonawcę o nowo dokonanych czynnościach. Izba zgodziła się ze stanowiskiem
Odwołującego, że przywołane dokumenty potwierdzają, że decyzja Zamawiającego z dnia
10 maja 2019 r. wskazująca na odrzucenie oferty Odwołującego miała wyłącznie charakter
wewnętrzny i została zakomunikowana Odwołującemu dopiero w dniu 21 maja 2019 r. W
kon
sekwencji z przepisów ustawy Pzp wynika zatem – co nie może umknąć uwadze Izby -
że art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych czynności niż wymienione w przepisie art.
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dlatego też wniosek Przystępujące nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w zebranym
przez Izbę materiale dowodowym.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, t.j. odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty Odwołującego z
SIWZ.
Zarzut Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w świetle przedstawionego materiału dowodowego należało uznać
za niezasadny.
Zamawiający odrzucając w dniu 21 maja 2019 r. ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, że w ofercie przedstawionej przez Roche
Diagnostics Polska „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w
zakresie HCV, HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19. Zgodnie natomiast z
opisem przedmiotu zamówienia oba z oferowanych systemów muszą umożliwiać
przeprowadzenie wszystkich wskazanych powyżej badań i stanowić dla siebie alternatywę w
przypadku niemożliwości korzystania z jednego z systemów. Mając na uwadze powyższe,
oferta przedstawiona przez Roche Diagnostics Polska nie spełnia założeń Zamawiającego
stojących u podstaw ww. postępowania i jako niezgodna z postanowieniami SIWZ.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w załączniku Nr 2 do SIWZ Specyfikacji
Techniczne
j Parametry Techniczne Wymagane, Zamawiający określił w punkcie 1
wymagania dotyczące testów oraz w punkcie 2 wymagania dotyczące urządzeń i serwisu.
Do stwierdzenia, że oferta wykonawcy spełnia wymagania SIWZ muszą być spełnione
wymagania dla obu eleme
ntów zamówienia wymienione w wyżej wymienionym załączniku.
Owszem uzas
adnienie odrzucenia oferty, było lakoniczne, jednak jasne i czytelne w swej
treści. Jasnym było jakie powody przyświecały decyzji Zamawiającego. W konsekwencji
wobec wymagań postawionych przez Zamawiającego brak w ofercie testów/odczynników dla
analizatora zapasowego
skutkowało niezgodnością oferty Odwołującego z SIWZ. Jak
słusznie zauważył Przystępujący zaoferowane przez Odwołującego analizatory nie stanowią
niezależnych linii pozwalających wykonywać badania zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Zamawiający wymagał zapewnienia przez wykonawcę dwóch niezależnych
linii umożliwiających jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV i zwolnienie
do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu dwóch operatorów w całkowitym czasie pracy nie
dłuższym niż jedna zmiana i jednoczesne wykrywanie RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie
mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin. Odwołujący zaoferował system główny składający
się z aparatu o nazwie Cobas 6800 wraz z wyposażeniem oraz system zapasowy, w którego
skład wchodzi aparat o nazwie Cobas S201 wraz z wyposażeniem. Wobec postawionych
wymagań Odwołujący powinien dostarczyć na aparat Cobas 6800 odczynniki do badania
HCV, HBV, HIV: Cobas MPX nr. Ref. 06997708190 lub 06997716190 oraz odczynniki do
badania HAV/B19 Cobas DPX nr. Ref. 07001088190, na aparat Cobas S201 odczynniki do
badania HCV, HBV, HIV CobasTaq Screen MPX nr. Ref. 05969492190 oraz odczynniki do
badania HAV/B19
— Cobas TaqScreen DPX nr. Ref. 5509203190. Natomiast Odwołujący na
każdy analizator zaoferował tylko jeden rodzaj odczynników, co spowodowało, że nie mogą
one pełnić funkcji back up, a Zamawiający w przypadku awarii nie miałby możliwości
zamówienia odczynników które nie zostały ujęte w ofercie przetargowej. W konsekwencji w
ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty
Przystępującego z SIWZ, gdyż Przystępujący przewidział UPS-y o minimalnym czasie
podtrzymania 5 minut
dla wymienionych tam urządzeń, wbrew wymaganiom postawionym
przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby zarzut ten potwierdził się w zebranym przez
Izbę materiale dowodowym. Bezspornym jest, że zgodnie z pkt 2.3 załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający wymagał „Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 minut przez UPS
(zagwarantowany przez Wykonawcę)". Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji
postanowień SIWZ, w ten sposób że dopuścił czas podtrzymania pracy każdego analizatora
min. 10 minut. W ofercie Przystępującego, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do
automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego
postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla
wymienionych tam urządzeń, zatem zgodzić należało się z Odwołującym, że oferta
Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ i podlegać powinna odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Bez znaczenia pozostaje argumentacja Przystępującego, że
zgodnie z danymi dostępnymi na stronie internetowej urządzenia czas podtrzymywania
oferowanego analizatora wynosi 38 minut, istotne znaczenie ma to co Przystępujący
zaoferował w złożonej ofercie. Nie można również bagatelizować tego wymagania jak czyni
to Zamawiający, twierdząc, że „umieszczenie wymogu dotyczącego warunków jakie spełniać
ma UPS wynikło z powielenia SIWZ z poprzedniego przetargu dotyczącego takiego samego
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnił przy formułowaniu tegoż wymogu faktu
zainstalowania u Zamawiającego nowej generacji systemu podtrzymującego napięcie, który
bardzo szybko, niemal natychmiastowo reaguje na zanik prądu dostarczanego przez firmę
zewnętrzną”. W ocenie Izby niezastosowanie się Zamawiającego – przy badaniu i ocenie
ofert -
do postawionych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań doprowadziłoby do
złamania zasady równości i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby w tym stanie faktycznym nie
zaistniały podstawy do poprawienia omyłki, a niedopuszczalnym było zbagatelizowanie – jak
twierdził Zamawiający – postanowień SIWZ. Jeśli powyższe postanowienie SIWZ nie było
dla Zamawiającego istotne to nie powinno być przedmiotem wymagań i oceny a
Zamawiający nie może wobec jasno brzmiących postanowień SIWZ modyfikować je na
e
tapie badania i oceny ofert. W konsekwencji Izba uwzględniła niniejszy zarzut nakazując
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j.
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty
Przystępującego z SIWZ, gdyż testy Przystępującego – w opinii Odwołującego - nie
wykrywają genotypu 3B. W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę
materiale dowodowym. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez
Przystępującego, że Odwołujący utożsamia pojęcie genotypu i subgenotypu, które w żadnej
mierze nie są pojęciami równoznacznymi. Wirus Parvo B19 posiada trzy genotypy o
numerach 1, 2 i 3, przy czym genotypy 1 oraz 3 mają też tzw. subgenotypy oznaczane
literami A i B. Genotyp 2 tego wirusa nie posiada subgenotypów. Jak słusznie zauważył
Przystępujący tabela, do której odnosił się Odwołujący stanowi oznaczenie ilościowe
genotypów 1-3 wirusa B19 z Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów
parwowirusa
B19.
Zgodnie
z
opisem
badania,
Elementy
panelu
Pierwszego
Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów parwowirusa B19 dla testów
opartych na testach do wykrywania kwasów nukleinowych (Nucleic Acid Test, NAT) (kod
NIBSC: 09/110) rozcieńczono za pomocą ludzkiej surowicy pozbawionej lipidów i włóknika,
dla której wynik oznaczenia wirusów HIV-1/2, HCV i HBV był ujemny (ujemny NAT i
przeciwciała/ antygen), które również poddano wcześniej badaniom przesiewowym za
pomocą Procleix Parvo/HAV Assay (NAT ujemny dla Parvo i HAV). Każda próbka genotypu
została zbadana w następujących stężeniach: 500, 10 000 i 100 000 j.m./mL za pomocą 2
partii zestawów odczynników na 2 analizatorach Procleix Panther System (Tabela 4). Dla
każdego stężenia genotypu w obrębie partii zestawu odczynników zbadano 8—16
replikatów. Różnice oznaczeń ilościowych wszystkich genotypów wirusa B19 były mniejsze
lub równe -0,25 log. Ponadto oznaczenie „gwiazdką” genotypu wirusa B19 (09/110),
wyjaśnione jako „Genotyp 3 to subgenotyp 3a” nie oznacza, iż test zaoferowany przez
Przystępującego wykrywa wyłącznie subgenotyp 3,4, ale to że to właśnie taki wirus został
użyty w badaniu na potrzeby panelu referencyjnego. W konsekwencji w ocenie Izby zarzut
ten nie potwierdził się, zatem nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na wskazanej przez Odw
ołującego podstawie
faktycznej.
Odnosząc się jeszcze do kwestii umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji
wydanego w tej sprawie wyroku -
wobec wycofania dwóch zarzutów przez Odwołującego - w
niniejszej sprawie Odwołujący w złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniu
postawił pięć zarzutów. Dwa zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, w tym jeden już
po otwarciu przez Izbę rozprawy (zarzut dotyczący zaniechania złożenia przez wykonawcę
Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie
wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego). Do merytorycznego
rozpoznania na rozprawę skierowano trzy zarzuty, z których Krajowa Izba Odwoławcza
jeden zarzut uwzględniła, dwa zaś oddaliła, uwzględniając również do podziału kosztów
jeden z zarzutów wycofanych przez Odwołującego z uwagi na treść art. 187 ust. 8 zd. 2
ustawy Pzp.
Wątpliwości jakie mogły pojawić się – wobec częściowego wycofania zarzutów przez
Odwołującego oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę,
sprowadzają się do pytania, czy Krajowa Izba Odwoławcza wobec tak zaistniałego stanu
rzeczy zobowiązana była w sentencji wydanego wyroku do umorzenia postępowania
odwoławczego – w zakresie zarzutów wycofanych, w tym również wycofanych na rozprawie
– czy też powinna oddalić odwołanie w tej części. W konsekwencji powstaje pytanie jak
powinna brzmieć sentencja wyroku i czy powinna być ona wyczerpująca w swej treści – co
do zarzutów wycofanych przed i po otwarciu rozprawy? Czy Krajowa Izba Odwoławcza w
tym zakresie zobowiązana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w części, czy też
sentencja w tym zakresie powinna brzmieć „oddala odwołanie” - w zakresie zarzutów przez
Zamawiającego wycofanych? Izba w całej rozciągłości przyjęła argumentację przedstawioną
w wyroku z dnia 24 września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18. Istotne znaczenia dla
rozstrzygnięcia ma w tym przypadku treść art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim
przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze.Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed
otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
W ocenie Izby
skoro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej
uprawniony jest do wycofania
części zarzutów. Zatem Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w
przypadku wycofania zarzutów – zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie – do umorzenia
postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia
postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów wniesionego
odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których
może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części
zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania (zarówno na posiedzeniu jak i
na rozprawie).
Ustawodawca różnicuje jedynie przypadek wycofania odwołania (bądź
wycofania części wniesionych zarzutów) przed otwarciem rozprawy z przypadkiem takiego
wycofania po jej otwarciu. W tej ostatniej opi
sywanej sytuacji wykonawca w całości ponosi
koszty związane z uiszczonym wpisem w przeciwieństwie do wycofania zarzutów na
posiedzeniu, gdzie Odwołującemu zwraca się 90% uiszczonego wpisu.
Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia – jak ma brzmieć sentencja
wydanego wyroku
– w przypadku częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego
rozpoznania zarzutów przez Izbę – jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w
wydanym wyroku (rozstrzygnięciu merytorycznym) postanowienia o umorzeniu
postępowania odwoławczego w części. W ocenie Izby wydane orzeczenie w części może
przybrać charakter merytoryczny, w części zaś formalny poprzez umorzenie postępowania
odwoławczego – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze
fo
rmalnym w tym przypadku będzie postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce
w przypa
dku umorzenia postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów
wycofanych będzie rozstrzygnięciem formalnym – postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg
w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma
miejsce w przy
padku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe
orzeczenie musi zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o
kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w
rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego
rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje
nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien
traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o
pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać
postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności,
pomimo zami
eszczenia go w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002,
s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s.
110). Wobec powyższego, w związku z faktem, że w części Odwołujący wycofał zarzuty
odwołania - postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 1
ustawy Pzp należało umorzyć.
Ponadto
rozstrzyganie odwołania w części, której nie ma już sporu pomiędzy
stronami jest bezcelowe.
Dlatego też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję
umorzenia postępowania odwoławczego. Izba nie może zatem wydać w tej części
rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym. Ponadto w ocenie Izby informacja o
częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w
sent
encji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z
dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione
m. in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16,
wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z
28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17
stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17.
Odnosząc się do zasądzonych przez Izbę kosztów postępowania odwoławczego -
Izba rozpoznając niniejsze odwołanie w części (1/3) uwzględniła zarzuty Odwołującego, w
pozostałej części (2/3) Izba oddaliła zarzuty odwołania. Niemniej jednak – wobec wycofania
jednego z zarzutów po otwarciu rozprawy – Izba uwzględniła niniejszy zarzut do wyliczenia
kosztów postępowania odwoławczego, obciążając kosztami Odwołującego w wysokości 75%
(3/4) zaś Zamawiającego w wysokości 25% (1/4). W konsekwencji Izba rozdzieliła koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku – częściowego uwzględnienia oraz
częściowego oddalenia odwołania (z uwzględnieniem zarzutu wycofanego na rozprawie)
obciążając kosztami w 75% wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz w wysokości 25% Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Gdańsku –
z uwagi na uwzględnienie jednego z zarzutów - co wynika z sentencji niniejszego orzeczenia
(pkt 4).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak
wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami
stosownie
do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy
podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza przyjęcie za podstawę
obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c.
(oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do
stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w
wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę
koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto
jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga
280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś
część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego
oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w
takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku
Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w
postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X
Ga 286/13. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia
201
6 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 29 listopada
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada
2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła
odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, w
wysokości 75% (3/4) oraz 25% (1/4) odpowiednio każdego z nich. Ponieważ na koszty
każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony
przez Odwołującego oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(łącznie 18.600 zł) Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00
zł, tytułem zwrotu poniesionych kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania (uwzględnienia oraz jego oddalenia) - na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 z
późn. zm.). Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 2 sentencji umorzyła postępowanie
odwoławcze, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego dwóch zarzutów.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
- Sygn. akt KIO 1189/19 z dnia 2019-07-15
