rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 958/19
KIO 958/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2019 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez
wykonawcę Estudio Lamela Sociedad Limitada Profesional z siedzibą w Madrycie
reprezentowanego przez Estudio Lamela
SLP Spółka Partnerska Oddział w Polsce
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe
"Porty Lotnicze" z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: JSK Architekci
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GMT Sp. z o. o.
z siedzibą w Mysłowicach, PIG Architekci Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Z
amawiającego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Vidal y Asociados
Estudio de Arquitectura SLP
z siedzibą w Madrycie, GRAPH'IT Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez
wykonawcę Estudio Lamela Sociedad Limitada Profesional z siedzibą w Madrycie
reprezentowanego przez Estudio Lamela
SLP Spółka Partnerska Oddział w Polsce
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe
"Porty Lotnicze" z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: JSK Architekci
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GMT Sp. z o. o.
z siedzibą w Mysłowicach, PIG Architekci Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Z
amawiającego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Vidal y Asociados
Estudio de Arquitectura SLP
z siedzibą w Madrycie, GRAPH'IT Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego.
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów o numerach od 2 do 7.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 958/19
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Państwowe "Porty Lotnicze" z siedzibą w Warszawie (dalej Zamawiający)
prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Wykonanie
dokumentacji projektowej rozbudowy Terminala i pirsu południowego na podstawie
Programu Funkcjonalno Użytkowego (PFU)”, nr sprawy 11/PN/ZP/TLLZP/19, zwane dalej
Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 030-068383.
Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 27 maja 2019 r. wykonawca Estudio Lamela Sociedad Limitada Profesional
z siedzibą w Madrycie reprezentowany przez Estudio Lamela SLP Spółka Partnerska
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym
zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego zarzucając
mu naruszenie:
1. art. 91 b) w zw. z art. 91 Pzp oraz
postanowień rozdziału XIV punkt 1.4. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w związku z art. 7 Pzp, przez
dokonanie
powtórnej weryfikacji oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: GMT Sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach, PIG
Architekci Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący GMT) w ramach
kryterium „doświadczenie głównego projektanta”, mimo, że czynność oceny oferty
ww. wykonawcy, dokonana w dniu 18 kwietnia 2019 r. nie została zaskarżona -
w związku z czym była wiążąca dla Zamawiającego;
2. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego GMT
z p
ostępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten brał udział w przygotowaniu
postępowania, tj. przygotowywał Program Funkcjonalno - Użytkowy (dalej PFU),
stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ, co spowodowało zakłócenie konkurencji
w p
ostępowaniu, albowiem wiedza Przystępującego GMT zdobyta podczas
przygotowywania ww.
PFU dała temu wykonawcy przewagę w postępowaniu
i doprowadziła do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego GMT
z p
ostępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd,
ponieważ w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej JEDZ) wskazał,
że nie doradzał Zamawiającemu, ani też nie był w inny sposób zaangażowany
w przygotowanie p
ostępowania, w sytuacji gdy brał udział w przygotowaniu
p
ostępowania w sposób opisany szczegółowo w punkcie 3 (tj. zarzut nr 3);
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego GMT
z Postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten - wskazując w JEDZ, że nie doradzał
Zamawiającemu, ani też nie był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie
p
ostępowania - przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
a mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w prowadzonym p
ostępowaniu;
5. art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione faworyzowanie
Przystępującego GMT;
6. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej Uznk) przez
zaniechanie wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Vidal y Asociados Estudio de Arquitectura SLP z siedzibą w Madrycie,
GRAPH'IT Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej Przystępujący Vidal)
i odrzucenia ich oferty, w sytuacji gdy
Przystępujący Vidal przedstawił informacje
wprowa
dzające w błąd Zamawiającego, przez złożenie oświadczenia w JEDZ,
że wykonawca ten nie wie o jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym
jego udziałem w postępowaniu w sytuacji, gdy wykonawca Vidal Y Asociados Estudio
de Arquitectura SLP
z siedzibą w Madrycie zobowiązał się względem Odwołującego
do niebrania udziału w jakimkolwiek projekcie związanym z Rozbudową Lotniska
Okęcie;
7. art 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione faworyzowanie
Przystępującego Vidal.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
wykluczenia z postępowania Przystępującego GMT, unieważnienia czynności
zaproszenia do udziału w aukcji Przystępującego GMT oraz odrzucenia jego oferty;
2.
wykluczenia z postępowania Przystępującego Vidal, unieważnienia czynności
zaproszenia do udziału w aukcji Przystępującego Vidal oraz odrzucenia jego oferty;
3.
weryfikacji oceny oferty złożonej przez Przystępującego GMT w zakresie kryterium
„Doświadczenie głównego projektanta”, polegające na przywróceniu pierwotnej
punktacji przyznanej wykonawcy.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zarzut 1
W okresie pomiędzy 18 kwietnia 2019 r. a 23 maja 2019 r., Zamawiający dokonał zmiany
punktacji przyznanej ofercie
Przystępującego GMT w kryterium doświadczenia głównego
projektanta
. W zawiadomieniu z dnia 18 kwietnia 2019 r., poprzedzającym pierwotnie
wyznaczony termin aukcji, ocena ww. wykonawcy uzyskała w przedmiotowym kryterium
6 punktów. Wynik pierwotnej oceny ofert został zaskarżony do Krajowej Izby Odwoławczej
(KIO 771/19) przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: JSK
Architekci
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej Przystępujący JSK). W odwołaniu wskazano na uchybienia, jakich dopuścił
się Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego JSK (tj. Przystępującego JSK w sprawie
o sygn. akt KIO 958/19)
w ramach kryterium doświadczenia głównego projektanta.
Odwołanie KIO 771/19 zostało uwzględnione przez Zamawiającego, ale dotyczyło ono
wyłącznie oferty Odwołującego JSK. W dniu 23 maja 2019 r. - a więc zaledwie pięć dni przed
zaplanowanym terminem aukcji -
Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie
o punktacji przyznanej poszczególnym ofertom. Oferta Przystępującego JSK w kryterium
„doświadczenie głównego projektanta” została oceniona wyżej niż pierwotnie. Jednocześnie,
w ramach ww.
kryterium została również zweryfikowana ocena oferty Przystępującego GMT,
który w miejsce uprzednio przyznanych 6 punktów, otrzymał punktów 10. Tym samym
Zamawi
ający samowolnie dokonał zmiany oceny oferty Przystępującego GMT, mimo,
że ocena z dnia 18 kwietnia 2019 r. nie była kwestionowana przez żadnego z wykonawców,
w tym r
ównież samego zainteresowanego. W sytuacji, w której ocena oferty z dnia 18
kwietnia 2019
r. nie została zakwestionowana, stała się ona ostateczna i wiążąca
dla Zamawiającego, zaś czynność Zamawiającego w tym zakresie objęta była swoistym
domniemaniem prawidłowości. Zmiana oceny oferty Przystępującego GMT oznacza,
że Zamawiający musiał uwzględnić pięć „dodatkowych realizacji”, o których mowa w
rozdziale X
V punkt 1.4. SIWZ, w miejsce pierwotnych trzech. Nie są przy tym znane
jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby uwzględnienie dla oceny oferty
Przystępującego GMT dwóch dodatkowych realizacji, które pierwotnie nie znalazły uznania
w ocenie Zamawiającego. Tego rodzaju działanie Zamawiającego, musiało budzić
podejrzenia co do równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających
się o zamówienie. Zamawiający z własnej inicjatywy zweryfikował ocenę oferty
Przystępującego GMT przyznając jego ofercie dodatkowo cztery punkty, niejako
w odpowiedzi na odwołanie złożone przez Przystępującego JSK. W ten sposób poprawa
sytuacji
Przystępującego JSK, którą wykonawca ten uzyskał na drodze postępowania
odwoławczego, została przez Zamawiającego zniwelowana.
Zarzuty od 2 do 5
Przystępujący GMT w JEDZ oświadczył, że nie doradzał instytucji zamawiającej
lub podmiotowi zamawiającemu, jak również nie był w inny sposób zaangażowany
w przygotowanie p
ostępowania. Tymczasem wykonawca ten w referencjach (doświadczenie
głównego projektanta) złożonych w postępowaniu wskazał, iż brał udział w opracowywaniu
PFU
Lotniska Chopina w Warszawie. Przystępujący GMT wprowadził zatem Zamawiającego
w błąd w przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu - jedną z podstaw
wykluczenia
była bowiem okoliczność wzięcia przez wykonawcę udziału w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulegało również wątpliwości,
że przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu - na skutek zatajenia przez Przystępującego
GMT ww. informacji -
wykonawca ten nie został wykluczony z postępowania
i w konsekwencji
został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej.
Zamawiający uzyskał zatem od Przystępującego GMT nieprawdziwe informacje dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taka sytuacja, przy spełnieniu dodatkowego
warunku w postaci celowego działania, rażącego niedbalstwa lub choćby lekkomyślności,
stanowi
ła podstawę do obligatoryjnego wykluczenia tego wykonawcy z postępowania,
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik,
a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej
lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania,
chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób
niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z motywem
41 dyrektywy 2014/24/UE: jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane
z kandydatem lub ofere
ntem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego,
czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje
odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta
nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym
kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku
zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata
lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma
innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego
traktowania.
Powyższe oznacza konieczność wykluczenia wykonawcy, w sytuacji, w której określony
wykonawca, na skutek posiadania większej wiedzy o przygotowanym zamówieniu niż inny
wykonawcy, uzyskuje nienależną przewagę konkurencyjną i dzięki temu może łatwiej, taniej
lub w krótszym czasie złożyć ofertę. Może też posiadaną wiedzę wykorzystać w treści oferty
i w ten sposób uzyskać przewagę nad innymi wykonawcami. Z brzmienia przepisów wynika,
że zakłócenie konkurencji w takich sytuacjach przyjmuje postać domniemania, które może
być obalone w wyniku uwzględnienia przez zamawiającego przeciwnych dowodów
przedłożonych przez wykonawcę.
Nie ma
wątpliwości, że Przystępujący GMT brał udział w przygotowaniu postępowania.
W konsekwencji
oczywista była przewaga konkurencyjna tego wykonawcy w stosunku
do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Przystępujący GMT
przygotowując PFU dotyczący Lotniska im. F. Chopina zdobył wiedzę, która dała
mu jednoznaczną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami postępowania.
Wykonawca w momencie przygotowywania oferty dysponował informacjami, którymi
nie dysponowali inni wykonawcy, m.in. miał wiedzę w zakresie budżetu przeznaczonego
na realizację zamówienia, przez co zaniechanie wykluczenia Przystępującego GMT
z p
ostępowania prowadziło do zakłócenia konkurencji.
Zarzuty 6 i 7
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 Uznk przez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania
Przystępującego Vidal. Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego - w JEDZ oświadczył, iż nie wie o jakimkolwiek konflikcie interesów
spowodowanym jego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas
gdy
Przystępujący Vidal zobowiązał się względem Odwołującego (umowa o zakazie
konkurencji
) do niebrania udziału w jakimkolwiek projekcie związanym z Rozbudową
Lotniska Okęcie. W rezultacie złożenie oferty przez Przystępującego Vidal stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. ust. 1 i 2 Uznk
, co obligowało Zamawiającego
do wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania i odrzucenia jego oferty. Jak wskazał Sąd
Apelacyjny w Warszawie:
„Dobre obyczaje, w znaczeniu określonym w art. 3 ust. 1 ustawy
o zw
alczaniu nieuczciwej konkurencji, rozumieć jednak należy podobnie do zasad
współżycia społecznego. Są to zatem normy moralne i zwyczajowe stosowane w działalności
gospodarczej. Normy te mogą się więc odnosić do innych stosunków społecznych niż
typowe zasad
y współżycia społecznego na tle Kodeksu cywilnego. O tym, czy dane działanie
jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel,
użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań. Czyn sprzeczny z prawem nie musi
być zarazem sprzeczny z dobrymi obyczajami, gdyż zależy to od charakteru naruszonych
norm. Dla ustalenia dobrych obyczajów poważne znaczenie mogą mieć ustalane przez
organizacje samorządu zawodowego Kodeksy etyczne”.
Bez wątpienia normą moralną, zwyczajową, ale również i prawną, jest zasada pacta sunt
serv
anda. Naruszanie dobrowolnie zaciągniętych zobowiązań musi być oceniane negatywnie
zarówno na gruncie zasad moralnych, dobrych obyczajów kupieckich, jak i na gruncie prawa
powszechnie obowiązującego - które wszak w art. 471 Kc i nast. obarczone jest
odpowiedzialnością odszkodowawczą, dochodzoną na drodze postępowania sądowego.
W ocenie Odwołującego niewątpliwym było, że złożenie przez Przystępującego Vidal oferty
w
postępowaniu, mimo istniejącego zobowiązania do zaniechania udziału w jakimkolwiek
projekcie dotyczącym rozbudowy Portu Lotniczego Warszawa Okęcie, stanowiło świadome
złamanie zobowiązań ciążących na Przystępującym Vidal. Było to więc działanie ewidentnie
sprzeczne z dobrymi obyczajami i
świadome łamanie wzajemnych ustaleń stron regulujących
zasady zakończenia wcześniejszej współpracy.
Odwołujący poinformował Zamawiającego o zaistniałej sytuacji, ale Zamawiający nie podjął
on
żadnych kroków zmierzających do uzyskania wyjaśnień i rzetelnej, merytorycznej oceny
zagadnienia.
Przystępujący JSK w toku rozprawy w pełni poparł stanowisko Odwołującego oraz wniósł
o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z treści:
1. wydruku ze strony internetowej Foster and Partners
w języku angielskim
wraz z tłumaczeniem – dowód nr 1;
2.
orzeczenie Okręgowego Sądu Dyscyplinarnego Śląskiej Okręgowej Izby Architektów
RP z 5 grudnia 2018 roku, sygn. akt D/66/18
– dowód nr 2;
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie, ale na posiedzeniu wniósł
o uznanie zarzutów wskazanych w punktach 2 do 7 za wniesione po terminie
i w konsekwencji o pozostawienie ich bez rozpoznania. W zakresie zarzutu nr 1
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący Vidal wniósł odpowiedź na odwołanie, w której zawarł wniosek o uznanie
za spóźnione wszystkich zarzutów dotyczących jego udziału w postępowaniu.
Przystępujący GMT wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia art. 91 b) w zw.
z art. 91 Pzp oraz rozdziałem XV punkt
1.4. SIWZ w związku z art. 7 Pzp, przez dokonanie powtórnej weryfikacji oceny oferty
Przystępującego GMT nie potwierdził się.
18 kwietnia 2019 roku Zamawiający opublikował wyniki oceny punktowej wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu (Informacja o wynikach oceny ofert na etapie przed
przystąpieniem do aukcji elektronicznej). W kryterium „doświadczenie głównego projektanta”
oferta Przystępującego GMT otrzymała 6 punktów, Przystępującego JSK 4 punkty.
26 kwietnia 2019 r. Przystępujący JSK wniósł odwołanie (KIO 771/19) zarzucając
Zamawiającemu, iż ocena jego oferty została dokonana z naruszeniem następujących
przepisów Pzp:
1. art. 91 b w zw. z art. 91 Pzp oraz pkt. XV.1.4 SIWZ przez niezgodne z zasadami
oceny ofert ustalonymi w SIWZ dla p
ostępowania przyznanie ofercie JSK jedynie
4
punktów w zakresie kryterium „doświadczenie głównego projektanta”, w efekcie
czego oferta JSK
uzyskała zaniżoną ocenę, a w konsekwencji czego wykonawca
został sklasyfikowany na niższej pozycji, niż powinien, co istotnie utrudniło lub nawet
uniemożliwiło mu uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonej aukcji elektronicznej;
2. art. 87 ust. 1 Pzp.
przez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania JSK
do złożenia wyjaśnień w zakresie kryterium „doświadczenie głównego projektanta”
w sytuacji ewentualnego powstania wątpliwości co do treści załącznika do oferty JSK
zatytułowanego „Wykaz osób”, co w konsekwencji prowadziło do niewyjaśnienia
powstałych wątpliwości oraz niezasadnego przyznania JSK jedynie 4 punktów,
zamiast 10 punktów;
3. art. 7 Pzp
przez nierówne traktowanie poszczególnych wykonawców i niejednolity
sposób interpretacji dokonanego przez wykonawców opisu w zakresie kryterium
„doświadczenie głównego projektanta”, a w konsekwencji odmienną ocenę
załącznika „Wykaz osób” zaprezentowanego przez JSK od oceny załącznika „Wykaz
osób” przedstawionego przez innych wykonawców, mimo takiego samego sposobu
opisu doświadczenia głównego projektanta w zakresie wykonanych realizacji.
Zamawiający w piśmie z dnia 7 maja 2019 r. oświadczył, że odpowiadając na odwołanie
wniesione w dniu 26 kwietnia 2019 r.
, działając na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp uznaje
w całości żądania Odwołującego JSK przedstawione w odwołaniu. W konsekwencji
Zama
wiający unieważnił czynność oceny ofert, a następnie dokonał ponownej oceny ofert.
23 maja 2019 roku Zamawiający opublikował informację o wynikach ponownej oceny ofert.
W stosunku do wyniku z 18 kwietnia 2019 roku nastąpiły trzy zmiany w kryterium
„doświadczenia głównego projektanta”: oferta Przystępującego JSK otrzymała 10 punktów,
oferta Przystępującego GMT 10 punktów, a oferta wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Ap-Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i Przedsiębiorstwo
Telekom
unikacyjne Telecomp z siedzibą w Warszawie otrzymała 4 punkty (zamiast
poprzednio przyznanych 6 punktów).
W ocenie Izby powyższe działanie Zamawiającego było prawidłowe i w żaden sposób nie
naruszało zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można
bowiem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego twierdzącego, że obowiązkiem
Zamawiającego była wyłącznie zmiana punktów oferty wykonawcy (Przystępujący JSK),
który zaskarżył wynik oceny ofert z 18 kwietnia 2019 roku. Skoro Zamawiający uznał,
że poprzednia ocena ofert została dokonana w sposób wadliwy, to jego obowiązkiem było
przeprowadzić ją ponownie. Niedopuszczalnym byłoby selektywne unieważnienie oceny
ofert z ograniczeniem do oferty wykonawcy, który wniósł odwołanie. Działanie takie
mu
siałoby zostać uznane za rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, bo prowadziłoby do przyznania punktów ofertom w oparciu
o różny sposób interpretacji kryterium „doświadczenia głównego projektanta”. Z powyższych
względów Izba uznała, że działanie Zamawiającego, wobec uwzględnienia przez niego
odwołania o sygn. akt KIO 771/19, było w pełni prawidłowe i zgodne z przepisami Pzp.
SIWZ w części XV, punkt 1.4 wprowadził następujące zasady ofert w kryterium
„doświadczenia głównego projektanta”: „Zamawiający przyzna Wykonawcy dodatkowe
pkt w niniejszym
kryterium w następujący sposób. Zamawiający przyzna punkty każdemu
Wykonawcy, który wykaże się dodatkowo doświadczeniem posiadanym przez Głównego
projektanta wskazanego przez Wy
konawcę w dokumencie „wykaz osób”. Za każdy
dodatkową realizację (ponad warunek opisany w V 1.2) b) 1) SIWZ) w okresie ostatnich
10 lat przed upływem terminu składania ofert polegającą na sporządzaniu dokumentacji
projektowej dla budowy rozbudowy lub prze
budowy, międzynarodowego lotniskowego
terminalu pasażerskiego o przepustowości rocznej na poziomie, co najmniej 3 mln
pasażerów Wykonawca otrzyma 2 %. Wykonawca może uzyskać maksymalnie 10 % w tym
kryterium
”. Izba nie stwierdziła, by Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert złamał
powyższe zasady. Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp stanowiącego,
że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej
jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Odwołujący nie wykazał też w jaki sposób, w jego ocenie, Zamawiający miał naruszyć art. 91
Pzp. Zarzut w tym zakresie nie był sformułowany w odpowiednio precyzyjny sposób, nie
został również udowodniony przez Odwołującego zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zostało oddalone.
Izba uznała również, że argumentacja podnoszona w toku rozprawy przez Przystępującego
JSK wykraczała poza zakres odwołania. Zarzut nr 1 odwołania zmierzał do wykazania
bezpodstawności czynności ponownej oceny ofert. Odwołujący w żaden sposób nie odnosił
się do punktacji poszczególnych zadań, na które powołał się Przystępujący GMT w ramach
kryterium „doświadczenia głównego projektanta” i które zostały ocenione przez
Zamawiającego. W toku rozprawy Odwołujący wskazał, że ze względu na ogólny charakter
zarzutu nr 1,
Izba powinna uznać, że zawierają się w nim zarzuty szczegółowe dotyczące
oceny oferty Przystępującego GMT, mimo, że nie zostały one wprost wyartykułowane
w treści odwołania.
Stanowisko
Odwołującego
zostało
uznane
za
nieprawidłowe.
Izba
uznała,
że niedopuszczalnym jest, by o zakresie odwołania i kształcie podnoszonych zarzutów
decydowała wykładnia autorska dokonana przez Odwołującego na etapie rozprawy.
Obowiązkiem Odwołującego było jednoznaczne określenie zarzutów odwołania,
w tym wskazanie konkretnych podstaw faktycznych stanowiących o ewentualnym naruszeniu
przez Zamawiającego przepisów Pzp. Z tego względu Izba nie rozpoznała podniesionych
prze
z Przystępującego JSK zarzutów dotyczących kwalifikacji pana M. L., oraz oddaliła
wnioski dowodowe złożone przez Przystępującego JSK.
Zarzuty o numerach od 2
do 7 zostały złożone po terminie określonym w art. 182
ust. 1 Pzp
i podlegały odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
29 kwietnia 2019 roku
Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(KIO 785/19) w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie tych samych przepisów Pzp,
co w zarzutach od 2 do 7 przedmiotowego
postępowania, a treść uzasadnienia odwołania
była identyczna jak odwołania w sprawie KIO 985/19. Odwołanie KIO 785/19 nie zostało
rozpoznane przez Izbę, ze względu na fakt, iż wskutek nieuzupełnienia przez Odwołującego
braków formalnych odwołanie zostało mu zwrócone na podstawie Postanowienia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2019 roku.
Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący ponownie podniósł te same zarzuty,
co w odwołaniu KIO 785/19, wykorzystując fakt przeprowadzenia przez Zamawiającego
czynności ponownej oceny ofert jako próbę przywrócenia terminu wynikającego
z art. 182 ust. 1 Pzp. Zarzuty o numerach od 2 do 7 odwołania KIO 985/19 nie mają jednak
związku z ponowną oceną ofert, a zmierzają do wykluczenia z postępowania
Przystępujących GMT i Vidal, zatem powtórna ocena punktowa ofert nie jest w tym
przypadku podstawą do wniesienia odwołania wobec czynności dokonanych przez
Zamawiającego 18 kwietnia 2019 r. To w tym dniu Zamawiający opublikował informację
wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem listę
wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania. Wniesienie przez
Odwołującego odwołania o sygn. akt KIO 785/19 świadczy o tym, że już 29 kwietnia 2019
roku
był on świadomy istnienia okoliczności faktycznych będących podstawą do skierowania
zarzutów przeciwko Zamawiającemu.
Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest stwierdzenie, że w zakresie zarzutów
o numerach od 2 do 7 wypełnione zostały przesłanki wskazane w art. 189 ust. 2 pkt Pzp
stanowiącym, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba
uznała ponadto, że informacja o częściowym odrzuceniu odwołania musi znaleźć
odzwierciedlenie w sentencji wyroku, a nie tylko w jego uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 Pzp,
określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez
Izbę nie określono możliwości zawarcia jakiegokolwiek rozstrzygnięcia w uzasadnieniu
wyroku
. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uchwale z 17 lutego 2016 r. III CZP
111/15. Sąd Najwyższy uznał, że wadliwą jest praktyka Izby orzekania o części zarzutów
i żądań zawartych w odwołaniu w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów o numerach od 2 do 7.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 958/19
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Państwowe "Porty Lotnicze" z siedzibą w Warszawie (dalej Zamawiający)
prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Wykonanie
dokumentacji projektowej rozbudowy Terminala i pirsu południowego na podstawie
Programu Funkcjonalno Użytkowego (PFU)”, nr sprawy 11/PN/ZP/TLLZP/19, zwane dalej
Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 030-068383.
Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 27 maja 2019 r. wykonawca Estudio Lamela Sociedad Limitada Profesional
z siedzibą w Madrycie reprezentowany przez Estudio Lamela SLP Spółka Partnerska
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym
zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego zarzucając
mu naruszenie:
1. art. 91 b) w zw. z art. 91 Pzp oraz
postanowień rozdziału XIV punkt 1.4. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w związku z art. 7 Pzp, przez
dokonanie
powtórnej weryfikacji oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: GMT Sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach, PIG
Architekci Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący GMT) w ramach
kryterium „doświadczenie głównego projektanta”, mimo, że czynność oceny oferty
ww. wykonawcy, dokonana w dniu 18 kwietnia 2019 r. nie została zaskarżona -
w związku z czym była wiążąca dla Zamawiającego;
2. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego GMT
z p
ostępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten brał udział w przygotowaniu
postępowania, tj. przygotowywał Program Funkcjonalno - Użytkowy (dalej PFU),
stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ, co spowodowało zakłócenie konkurencji
w p
ostępowaniu, albowiem wiedza Przystępującego GMT zdobyta podczas
przygotowywania ww.
PFU dała temu wykonawcy przewagę w postępowaniu
i doprowadziła do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego GMT
z p
ostępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd,
ponieważ w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej JEDZ) wskazał,
że nie doradzał Zamawiającemu, ani też nie był w inny sposób zaangażowany
w przygotowanie p
ostępowania, w sytuacji gdy brał udział w przygotowaniu
p
ostępowania w sposób opisany szczegółowo w punkcie 3 (tj. zarzut nr 3);
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego GMT
z Postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten - wskazując w JEDZ, że nie doradzał
Zamawiającemu, ani też nie był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie
p
ostępowania - przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
a mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w prowadzonym p
ostępowaniu;
5. art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione faworyzowanie
Przystępującego GMT;
6. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej Uznk) przez
zaniechanie wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Vidal y Asociados Estudio de Arquitectura SLP z siedzibą w Madrycie,
GRAPH'IT Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej Przystępujący Vidal)
i odrzucenia ich oferty, w sytuacji gdy
Przystępujący Vidal przedstawił informacje
wprowa
dzające w błąd Zamawiającego, przez złożenie oświadczenia w JEDZ,
że wykonawca ten nie wie o jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym
jego udziałem w postępowaniu w sytuacji, gdy wykonawca Vidal Y Asociados Estudio
de Arquitectura SLP
z siedzibą w Madrycie zobowiązał się względem Odwołującego
do niebrania udziału w jakimkolwiek projekcie związanym z Rozbudową Lotniska
Okęcie;
7. art 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione faworyzowanie
Przystępującego Vidal.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
wykluczenia z postępowania Przystępującego GMT, unieważnienia czynności
zaproszenia do udziału w aukcji Przystępującego GMT oraz odrzucenia jego oferty;
2.
wykluczenia z postępowania Przystępującego Vidal, unieważnienia czynności
zaproszenia do udziału w aukcji Przystępującego Vidal oraz odrzucenia jego oferty;
3.
weryfikacji oceny oferty złożonej przez Przystępującego GMT w zakresie kryterium
„Doświadczenie głównego projektanta”, polegające na przywróceniu pierwotnej
punktacji przyznanej wykonawcy.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zarzut 1
W okresie pomiędzy 18 kwietnia 2019 r. a 23 maja 2019 r., Zamawiający dokonał zmiany
punktacji przyznanej ofercie
Przystępującego GMT w kryterium doświadczenia głównego
projektanta
. W zawiadomieniu z dnia 18 kwietnia 2019 r., poprzedzającym pierwotnie
wyznaczony termin aukcji, ocena ww. wykonawcy uzyskała w przedmiotowym kryterium
6 punktów. Wynik pierwotnej oceny ofert został zaskarżony do Krajowej Izby Odwoławczej
(KIO 771/19) przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: JSK
Architekci
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej Przystępujący JSK). W odwołaniu wskazano na uchybienia, jakich dopuścił
się Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego JSK (tj. Przystępującego JSK w sprawie
o sygn. akt KIO 958/19)
w ramach kryterium doświadczenia głównego projektanta.
Odwołanie KIO 771/19 zostało uwzględnione przez Zamawiającego, ale dotyczyło ono
wyłącznie oferty Odwołującego JSK. W dniu 23 maja 2019 r. - a więc zaledwie pięć dni przed
zaplanowanym terminem aukcji -
Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie
o punktacji przyznanej poszczególnym ofertom. Oferta Przystępującego JSK w kryterium
„doświadczenie głównego projektanta” została oceniona wyżej niż pierwotnie. Jednocześnie,
w ramach ww.
kryterium została również zweryfikowana ocena oferty Przystępującego GMT,
który w miejsce uprzednio przyznanych 6 punktów, otrzymał punktów 10. Tym samym
Zamawi
ający samowolnie dokonał zmiany oceny oferty Przystępującego GMT, mimo,
że ocena z dnia 18 kwietnia 2019 r. nie była kwestionowana przez żadnego z wykonawców,
w tym r
ównież samego zainteresowanego. W sytuacji, w której ocena oferty z dnia 18
kwietnia 2019
r. nie została zakwestionowana, stała się ona ostateczna i wiążąca
dla Zamawiającego, zaś czynność Zamawiającego w tym zakresie objęta była swoistym
domniemaniem prawidłowości. Zmiana oceny oferty Przystępującego GMT oznacza,
że Zamawiający musiał uwzględnić pięć „dodatkowych realizacji”, o których mowa w
rozdziale X
V punkt 1.4. SIWZ, w miejsce pierwotnych trzech. Nie są przy tym znane
jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby uwzględnienie dla oceny oferty
Przystępującego GMT dwóch dodatkowych realizacji, które pierwotnie nie znalazły uznania
w ocenie Zamawiającego. Tego rodzaju działanie Zamawiającego, musiało budzić
podejrzenia co do równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających
się o zamówienie. Zamawiający z własnej inicjatywy zweryfikował ocenę oferty
Przystępującego GMT przyznając jego ofercie dodatkowo cztery punkty, niejako
w odpowiedzi na odwołanie złożone przez Przystępującego JSK. W ten sposób poprawa
sytuacji
Przystępującego JSK, którą wykonawca ten uzyskał na drodze postępowania
odwoławczego, została przez Zamawiającego zniwelowana.
Zarzuty od 2 do 5
Przystępujący GMT w JEDZ oświadczył, że nie doradzał instytucji zamawiającej
lub podmiotowi zamawiającemu, jak również nie był w inny sposób zaangażowany
w przygotowanie p
ostępowania. Tymczasem wykonawca ten w referencjach (doświadczenie
głównego projektanta) złożonych w postępowaniu wskazał, iż brał udział w opracowywaniu
PFU
Lotniska Chopina w Warszawie. Przystępujący GMT wprowadził zatem Zamawiającego
w błąd w przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu - jedną z podstaw
wykluczenia
była bowiem okoliczność wzięcia przez wykonawcę udziału w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulegało również wątpliwości,
że przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu - na skutek zatajenia przez Przystępującego
GMT ww. informacji -
wykonawca ten nie został wykluczony z postępowania
i w konsekwencji
został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej.
Zamawiający uzyskał zatem od Przystępującego GMT nieprawdziwe informacje dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taka sytuacja, przy spełnieniu dodatkowego
warunku w postaci celowego działania, rażącego niedbalstwa lub choćby lekkomyślności,
stanowi
ła podstawę do obligatoryjnego wykluczenia tego wykonawcy z postępowania,
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik,
a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej
lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania,
chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób
niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z motywem
41 dyrektywy 2014/24/UE: jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane
z kandydatem lub ofere
ntem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego,
czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje
odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta
nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym
kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku
zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata
lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma
innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego
traktowania.
Powyższe oznacza konieczność wykluczenia wykonawcy, w sytuacji, w której określony
wykonawca, na skutek posiadania większej wiedzy o przygotowanym zamówieniu niż inny
wykonawcy, uzyskuje nienależną przewagę konkurencyjną i dzięki temu może łatwiej, taniej
lub w krótszym czasie złożyć ofertę. Może też posiadaną wiedzę wykorzystać w treści oferty
i w ten sposób uzyskać przewagę nad innymi wykonawcami. Z brzmienia przepisów wynika,
że zakłócenie konkurencji w takich sytuacjach przyjmuje postać domniemania, które może
być obalone w wyniku uwzględnienia przez zamawiającego przeciwnych dowodów
przedłożonych przez wykonawcę.
Nie ma
wątpliwości, że Przystępujący GMT brał udział w przygotowaniu postępowania.
W konsekwencji
oczywista była przewaga konkurencyjna tego wykonawcy w stosunku
do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Przystępujący GMT
przygotowując PFU dotyczący Lotniska im. F. Chopina zdobył wiedzę, która dała
mu jednoznaczną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami postępowania.
Wykonawca w momencie przygotowywania oferty dysponował informacjami, którymi
nie dysponowali inni wykonawcy, m.in. miał wiedzę w zakresie budżetu przeznaczonego
na realizację zamówienia, przez co zaniechanie wykluczenia Przystępującego GMT
z p
ostępowania prowadziło do zakłócenia konkurencji.
Zarzuty 6 i 7
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 Uznk przez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania
Przystępującego Vidal. Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego - w JEDZ oświadczył, iż nie wie o jakimkolwiek konflikcie interesów
spowodowanym jego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas
gdy
Przystępujący Vidal zobowiązał się względem Odwołującego (umowa o zakazie
konkurencji
) do niebrania udziału w jakimkolwiek projekcie związanym z Rozbudową
Lotniska Okęcie. W rezultacie złożenie oferty przez Przystępującego Vidal stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. ust. 1 i 2 Uznk
, co obligowało Zamawiającego
do wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania i odrzucenia jego oferty. Jak wskazał Sąd
Apelacyjny w Warszawie:
„Dobre obyczaje, w znaczeniu określonym w art. 3 ust. 1 ustawy
o zw
alczaniu nieuczciwej konkurencji, rozumieć jednak należy podobnie do zasad
współżycia społecznego. Są to zatem normy moralne i zwyczajowe stosowane w działalności
gospodarczej. Normy te mogą się więc odnosić do innych stosunków społecznych niż
typowe zasad
y współżycia społecznego na tle Kodeksu cywilnego. O tym, czy dane działanie
jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel,
użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań. Czyn sprzeczny z prawem nie musi
być zarazem sprzeczny z dobrymi obyczajami, gdyż zależy to od charakteru naruszonych
norm. Dla ustalenia dobrych obyczajów poważne znaczenie mogą mieć ustalane przez
organizacje samorządu zawodowego Kodeksy etyczne”.
Bez wątpienia normą moralną, zwyczajową, ale również i prawną, jest zasada pacta sunt
serv
anda. Naruszanie dobrowolnie zaciągniętych zobowiązań musi być oceniane negatywnie
zarówno na gruncie zasad moralnych, dobrych obyczajów kupieckich, jak i na gruncie prawa
powszechnie obowiązującego - które wszak w art. 471 Kc i nast. obarczone jest
odpowiedzialnością odszkodowawczą, dochodzoną na drodze postępowania sądowego.
W ocenie Odwołującego niewątpliwym było, że złożenie przez Przystępującego Vidal oferty
w
postępowaniu, mimo istniejącego zobowiązania do zaniechania udziału w jakimkolwiek
projekcie dotyczącym rozbudowy Portu Lotniczego Warszawa Okęcie, stanowiło świadome
złamanie zobowiązań ciążących na Przystępującym Vidal. Było to więc działanie ewidentnie
sprzeczne z dobrymi obyczajami i
świadome łamanie wzajemnych ustaleń stron regulujących
zasady zakończenia wcześniejszej współpracy.
Odwołujący poinformował Zamawiającego o zaistniałej sytuacji, ale Zamawiający nie podjął
on
żadnych kroków zmierzających do uzyskania wyjaśnień i rzetelnej, merytorycznej oceny
zagadnienia.
Przystępujący JSK w toku rozprawy w pełni poparł stanowisko Odwołującego oraz wniósł
o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z treści:
1. wydruku ze strony internetowej Foster and Partners
w języku angielskim
wraz z tłumaczeniem – dowód nr 1;
2.
orzeczenie Okręgowego Sądu Dyscyplinarnego Śląskiej Okręgowej Izby Architektów
RP z 5 grudnia 2018 roku, sygn. akt D/66/18
– dowód nr 2;
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie, ale na posiedzeniu wniósł
o uznanie zarzutów wskazanych w punktach 2 do 7 za wniesione po terminie
i w konsekwencji o pozostawienie ich bez rozpoznania. W zakresie zarzutu nr 1
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący Vidal wniósł odpowiedź na odwołanie, w której zawarł wniosek o uznanie
za spóźnione wszystkich zarzutów dotyczących jego udziału w postępowaniu.
Przystępujący GMT wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia art. 91 b) w zw.
z art. 91 Pzp oraz rozdziałem XV punkt
1.4. SIWZ w związku z art. 7 Pzp, przez dokonanie powtórnej weryfikacji oceny oferty
Przystępującego GMT nie potwierdził się.
18 kwietnia 2019 roku Zamawiający opublikował wyniki oceny punktowej wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu (Informacja o wynikach oceny ofert na etapie przed
przystąpieniem do aukcji elektronicznej). W kryterium „doświadczenie głównego projektanta”
oferta Przystępującego GMT otrzymała 6 punktów, Przystępującego JSK 4 punkty.
26 kwietnia 2019 r. Przystępujący JSK wniósł odwołanie (KIO 771/19) zarzucając
Zamawiającemu, iż ocena jego oferty została dokonana z naruszeniem następujących
przepisów Pzp:
1. art. 91 b w zw. z art. 91 Pzp oraz pkt. XV.1.4 SIWZ przez niezgodne z zasadami
oceny ofert ustalonymi w SIWZ dla p
ostępowania przyznanie ofercie JSK jedynie
4
punktów w zakresie kryterium „doświadczenie głównego projektanta”, w efekcie
czego oferta JSK
uzyskała zaniżoną ocenę, a w konsekwencji czego wykonawca
został sklasyfikowany na niższej pozycji, niż powinien, co istotnie utrudniło lub nawet
uniemożliwiło mu uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonej aukcji elektronicznej;
2. art. 87 ust. 1 Pzp.
przez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania JSK
do złożenia wyjaśnień w zakresie kryterium „doświadczenie głównego projektanta”
w sytuacji ewentualnego powstania wątpliwości co do treści załącznika do oferty JSK
zatytułowanego „Wykaz osób”, co w konsekwencji prowadziło do niewyjaśnienia
powstałych wątpliwości oraz niezasadnego przyznania JSK jedynie 4 punktów,
zamiast 10 punktów;
3. art. 7 Pzp
przez nierówne traktowanie poszczególnych wykonawców i niejednolity
sposób interpretacji dokonanego przez wykonawców opisu w zakresie kryterium
„doświadczenie głównego projektanta”, a w konsekwencji odmienną ocenę
załącznika „Wykaz osób” zaprezentowanego przez JSK od oceny załącznika „Wykaz
osób” przedstawionego przez innych wykonawców, mimo takiego samego sposobu
opisu doświadczenia głównego projektanta w zakresie wykonanych realizacji.
Zamawiający w piśmie z dnia 7 maja 2019 r. oświadczył, że odpowiadając na odwołanie
wniesione w dniu 26 kwietnia 2019 r.
, działając na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp uznaje
w całości żądania Odwołującego JSK przedstawione w odwołaniu. W konsekwencji
Zama
wiający unieważnił czynność oceny ofert, a następnie dokonał ponownej oceny ofert.
23 maja 2019 roku Zamawiający opublikował informację o wynikach ponownej oceny ofert.
W stosunku do wyniku z 18 kwietnia 2019 roku nastąpiły trzy zmiany w kryterium
„doświadczenia głównego projektanta”: oferta Przystępującego JSK otrzymała 10 punktów,
oferta Przystępującego GMT 10 punktów, a oferta wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Ap-Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i Przedsiębiorstwo
Telekom
unikacyjne Telecomp z siedzibą w Warszawie otrzymała 4 punkty (zamiast
poprzednio przyznanych 6 punktów).
W ocenie Izby powyższe działanie Zamawiającego było prawidłowe i w żaden sposób nie
naruszało zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można
bowiem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego twierdzącego, że obowiązkiem
Zamawiającego była wyłącznie zmiana punktów oferty wykonawcy (Przystępujący JSK),
który zaskarżył wynik oceny ofert z 18 kwietnia 2019 roku. Skoro Zamawiający uznał,
że poprzednia ocena ofert została dokonana w sposób wadliwy, to jego obowiązkiem było
przeprowadzić ją ponownie. Niedopuszczalnym byłoby selektywne unieważnienie oceny
ofert z ograniczeniem do oferty wykonawcy, który wniósł odwołanie. Działanie takie
mu
siałoby zostać uznane za rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, bo prowadziłoby do przyznania punktów ofertom w oparciu
o różny sposób interpretacji kryterium „doświadczenia głównego projektanta”. Z powyższych
względów Izba uznała, że działanie Zamawiającego, wobec uwzględnienia przez niego
odwołania o sygn. akt KIO 771/19, było w pełni prawidłowe i zgodne z przepisami Pzp.
SIWZ w części XV, punkt 1.4 wprowadził następujące zasady ofert w kryterium
„doświadczenia głównego projektanta”: „Zamawiający przyzna Wykonawcy dodatkowe
pkt w niniejszym
kryterium w następujący sposób. Zamawiający przyzna punkty każdemu
Wykonawcy, który wykaże się dodatkowo doświadczeniem posiadanym przez Głównego
projektanta wskazanego przez Wy
konawcę w dokumencie „wykaz osób”. Za każdy
dodatkową realizację (ponad warunek opisany w V 1.2) b) 1) SIWZ) w okresie ostatnich
10 lat przed upływem terminu składania ofert polegającą na sporządzaniu dokumentacji
projektowej dla budowy rozbudowy lub prze
budowy, międzynarodowego lotniskowego
terminalu pasażerskiego o przepustowości rocznej na poziomie, co najmniej 3 mln
pasażerów Wykonawca otrzyma 2 %. Wykonawca może uzyskać maksymalnie 10 % w tym
kryterium
”. Izba nie stwierdziła, by Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert złamał
powyższe zasady. Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp stanowiącego,
że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej
jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Odwołujący nie wykazał też w jaki sposób, w jego ocenie, Zamawiający miał naruszyć art. 91
Pzp. Zarzut w tym zakresie nie był sformułowany w odpowiednio precyzyjny sposób, nie
został również udowodniony przez Odwołującego zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zostało oddalone.
Izba uznała również, że argumentacja podnoszona w toku rozprawy przez Przystępującego
JSK wykraczała poza zakres odwołania. Zarzut nr 1 odwołania zmierzał do wykazania
bezpodstawności czynności ponownej oceny ofert. Odwołujący w żaden sposób nie odnosił
się do punktacji poszczególnych zadań, na które powołał się Przystępujący GMT w ramach
kryterium „doświadczenia głównego projektanta” i które zostały ocenione przez
Zamawiającego. W toku rozprawy Odwołujący wskazał, że ze względu na ogólny charakter
zarzutu nr 1,
Izba powinna uznać, że zawierają się w nim zarzuty szczegółowe dotyczące
oceny oferty Przystępującego GMT, mimo, że nie zostały one wprost wyartykułowane
w treści odwołania.
Stanowisko
Odwołującego
zostało
uznane
za
nieprawidłowe.
Izba
uznała,
że niedopuszczalnym jest, by o zakresie odwołania i kształcie podnoszonych zarzutów
decydowała wykładnia autorska dokonana przez Odwołującego na etapie rozprawy.
Obowiązkiem Odwołującego było jednoznaczne określenie zarzutów odwołania,
w tym wskazanie konkretnych podstaw faktycznych stanowiących o ewentualnym naruszeniu
przez Zamawiającego przepisów Pzp. Z tego względu Izba nie rozpoznała podniesionych
prze
z Przystępującego JSK zarzutów dotyczących kwalifikacji pana M. L., oraz oddaliła
wnioski dowodowe złożone przez Przystępującego JSK.
Zarzuty o numerach od 2
do 7 zostały złożone po terminie określonym w art. 182
ust. 1 Pzp
i podlegały odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
29 kwietnia 2019 roku
Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(KIO 785/19) w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie tych samych przepisów Pzp,
co w zarzutach od 2 do 7 przedmiotowego
postępowania, a treść uzasadnienia odwołania
była identyczna jak odwołania w sprawie KIO 985/19. Odwołanie KIO 785/19 nie zostało
rozpoznane przez Izbę, ze względu na fakt, iż wskutek nieuzupełnienia przez Odwołującego
braków formalnych odwołanie zostało mu zwrócone na podstawie Postanowienia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2019 roku.
Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący ponownie podniósł te same zarzuty,
co w odwołaniu KIO 785/19, wykorzystując fakt przeprowadzenia przez Zamawiającego
czynności ponownej oceny ofert jako próbę przywrócenia terminu wynikającego
z art. 182 ust. 1 Pzp. Zarzuty o numerach od 2 do 7 odwołania KIO 985/19 nie mają jednak
związku z ponowną oceną ofert, a zmierzają do wykluczenia z postępowania
Przystępujących GMT i Vidal, zatem powtórna ocena punktowa ofert nie jest w tym
przypadku podstawą do wniesienia odwołania wobec czynności dokonanych przez
Zamawiającego 18 kwietnia 2019 r. To w tym dniu Zamawiający opublikował informację
wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem listę
wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania. Wniesienie przez
Odwołującego odwołania o sygn. akt KIO 785/19 świadczy o tym, że już 29 kwietnia 2019
roku
był on świadomy istnienia okoliczności faktycznych będących podstawą do skierowania
zarzutów przeciwko Zamawiającemu.
Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest stwierdzenie, że w zakresie zarzutów
o numerach od 2 do 7 wypełnione zostały przesłanki wskazane w art. 189 ust. 2 pkt Pzp
stanowiącym, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba
uznała ponadto, że informacja o częściowym odrzuceniu odwołania musi znaleźć
odzwierciedlenie w sentencji wyroku, a nie tylko w jego uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 Pzp,
określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez
Izbę nie określono możliwości zawarcia jakiegokolwiek rozstrzygnięcia w uzasadnieniu
wyroku
. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uchwale z 17 lutego 2016 r. III CZP
111/15. Sąd Najwyższy uznał, że wadliwą jest praktyka Izby orzekania o części zarzutów
i żądań zawartych w odwołaniu w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 956/19 z dnia 2019-06-18
- Sygn. akt KIO 918/19, KIO 976/19, KIO 984/19 z dnia 2019-06-17
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
