rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-06-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 942/19
KIO 942/19
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron w dniu 10 czerwca 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23
maja 2019 r. przez wykonawc
ę Transmed s.c. A. M., T. U. w Nowej Soli w postępowaniu
prowadzonym przez z
amawiającego Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w
Ziel
onej Górze sp. z o.o. w Zielonej Górze
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia R. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agamed Transport Medyczny w
Bydgoszczy, R. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NZOZ Ermed R. Z. w
Bydgoszczy
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
udziałem stron w dniu 10 czerwca 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23
maja 2019 r. przez wykonawc
ę Transmed s.c. A. M., T. U. w Nowej Soli w postępowaniu
prowadzonym przez z
amawiającego Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w
Ziel
onej Górze sp. z o.o. w Zielonej Górze
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia R. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agamed Transport Medyczny w
Bydgoszczy, R. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NZOZ Ermed R. Z. w
Bydgoszczy
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca
odwołanie;
2 k
osztami postępowania obciąża Transmed s.c. A. M., T. U. w Nowej Soli i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Transmed s.c. A. M., T. U. w
Nowej Soli
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:………………………
Sygn. akt KIO 942/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp.
z o.o. w Zielonej Górze - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług transportu sanitarnego w
zakresie transportu sanitarnego
rozumianego jako przewóz pacjentów (transport w stanie
zagrożenia życia, transport na dializoterapię, konsultacje i badania diagnostyczne,
przekazanie pacjenta do innego podmiotu lecznicze
go, transport do domu), materiałów
biologicznych (krwi i
materiałów krwiopochodnych, materiału biologicznego do badań),
zespołu ds. transplantacji, narządów, transportu zaopatrzeniowego szpitala oraz innych
wynikających z działalności Zamawiającego przez 7 dni w tygodniu. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
20 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 036-081407.
Zam
awiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Agamed Transport Medyczny w Bydgoszczy, R. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą NZOZ Ermed R. Z. w Bydgoszczy. W związku z przesłaniem przez
zamawiającego informacji o wyniku postępowania wykonawca Transmed s.c. A. M., T. U. w
Nowej Soli wniósł odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 86 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez
wadliwe dokonanie czynności otwarcia ofert i w konsekwencji brak unieważnienia
postępowania;
ewentualnie, w
przypadku nieuznania powyższego zarzutu, naruszenie:
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez brak wykluczenia konsorcjum Agamed
Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z. oraz Gregor Trans G. C.
, którzy
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
zawodowej w JEDZ, a ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez nie
wez
wanie do uzupełnienia dokumentu JEDZ w zakresie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez brak wykluczenia konsorcjum Agamed
Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z. oraz Gregor Trans G. C.
, którzy
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej w JEDZ, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy przez nie
wezwanie do wyjaśnienia treści dokumentu JEDZ w zakresie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej;
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez brak odrzucenia oferty konsorcjum Agamed
Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z.
w sytuacji gdy zawiera ona błąd w
obliczeniu ceny dotyczący stawki podatku VAT;
5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 25a ust. 1 ustawy przez brak wezwania
konsorcjum Agamed Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z. do
uzupełnienia brakujących dokumentów lub dokumentów zawierających błędy, tj.
zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego oraz wykazu wykonanych usług,
wskazanego w 4.4.2 SIWZ;
6. art. 26 ust. 3a ustawy przez brak wezwania konsorcjum Agamed Transport
Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z.
do uzupełnienia brakujących lub wadliwych
pełnomocnictw;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
w przypadku uznania zarzutu nr 1 unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnienie postępowania na podst. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
w przypadku nie uznania zarzutu nr 1:
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty
konsorcjum Agamed Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z. ewentualnie
o:
3.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności
badania ofert Wykonawców: konsorcjum Agamed Transport Medyczny R. B. i
NZOZ Ermed R. Z. oraz Gregor Trans G. C..
Odwołujący z powołaniem się na orzecznictwo TSUE wywiódł, że jest podmiotem
zainteresowanym uzyskaniem zamówienia rozumianego jako umowa w sprawie zamówienia
publicznego, a nie jako rezultat konkretnego postępowania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wskazał, że złożył w
postępowaniu ofertę przez przesłanie jej zgodnie z instrukcją zamawiającego zawartą w
SIWZ. Odwołujący podniósł, że przygotował ofertę, podpisując ją kwalifikowanym podpisem
elektronicznym oraz dokonał jej zaszyfrowania przy użyciu klucza publicznego. Oferta
została przesłana za pośrednictwem skrzynki ePuap (przekierowanie z Miniportalu), na
potwierdzenie czego o
dwołujący otrzymał Elektroniczne Potwierdzenie Odbioru. Odwołujący
dokonał wszystkich czynności zgodnie z instrukcją zamawiającego, jednakże zamawiający
nie dokonał otwarcia oferty odwołującego, a niemożność otwarcia była niezależna od
z
amawiającego. Odwołujący nie zgodził się z tym twierdzeniem, gdyż w jego ocenie oferta
została przygotowana prawidłowo, a trudności zamawiającego wynikały tylko i wyłącznie z
braku należytej staranności w dokonaniu czynności otwarcia ofert.
Odwołujący wywodził, że zgodnie z art. 10b Pzp zamawiającego obciąża obowiązek
zapewnienia środków technicznych pozwalających wykonawcy złożyć ofertę i komunikować
się z zamawiającym. Oznacza to również, że to zamawiający odpowiada za sprawność
techniczną tych narzędzi. Tym samym niemożność otwarcia oferty odwołującego, która
zaistniała w związku z wadliwym funkcjonowaniem Miniportalu czy platformy ePuap, obciąża
z
amawiającego i stanowi naruszenie art. 7 Pzp. Odwołujący zarzucił, że zamawiający jest
zobowiązany do unieważnienia postępowania ze względu na nieusuwalną wadę
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Wskazał, że ze względu na fakt, iż czynność
otwarcia o
fert jest czynnością jednorazową, która nie podlega powtórzeniu, brak jest prawnej
możliwości powrotu do otwarcia ofert i dokonania otwarcia oferty odwołującego.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Agamed Transport Medyczny w Bydgoszczy, R. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NZOZ Ermed R. Z. w Bydgoszczy zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący
zachował termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia stronom.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie alternatywnie
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił termin składania ofert na 16 kwietnia 2019 r. do godz. 10.30.
Wymagał złożenia oferty za pomocą formularza do złożenia, wycofania, zmiany oferty za
pośrednictwem ePUAP, dostępnego również na miniportalu. Do wyznaczonego terminu
oferty
złożyło trzech wykonawców: odwołujący, przystępujący oraz G. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą GREGOR TRANS G. C. w Starogardzie Gdańskim.
Zgodnie z
pisemną informacją z 18 kwietnia 2019 r. znajdującą się w aktach sprawy
zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert 16 kwietnia 2019 r. o godz. 11 przez
odszyfrowanie i otwarcie ofert
za pomocą klucza prywatnego. Zamawiający poinformował w
tym piśmie, że otworzył dwie oferty, a jedna nie została otwarta z przyczyn nie leżących po
stronie zamawiającego. W zestawieniu złożonych ofert znajduje się stwierdzenie (pkt 7
pisma z 18 kwietnia 2019 r.)
, że ofertę złożył przystępujący oraz GREGOR TRANS G. C. w
Starogardzie Gdańskim.
W otwarciu ofert uczestniczyli przedstawiciele odwołującego i przystępującego.
Omawiana informacja z otwarcia ofer
t została zamieszczona w Biuletynie Informacji
Publicznej 18 kwietnia 2019 r.
Przed opublikowaniem informacji zamawiający 16 kwietnia 2019 r. zwrócił się do
Urzędu Zamówień Publicznych (
miniPortal@uzp.gov.pl
) z
głaszając problem polegający na
niemożności otwarcia plików po odszyfrowaniu oferty. 17 kwietnia 2019 r. otrzymał
odpowiedź, że plików nie można otworzyć z powodu podwójnego zaszyfrowania oferty.
Pismem z 19 kwietnia 2019 r. pełnomocnik odwołującego wystąpił do zamawiającego
wskazując naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, w tym brak otwarcia oferty
odwołującego jako podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp.
Zamawiający nie unieważnił postępowania i pismem z 13 maja 2019 r. poinformował
o wyborze najkorzystniejszej oferty
– oferty przystępującego.
Pismem z 21 maja 2019 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o podanie
przyczyn, dla których złożona przez niego oferta nie została otwarta, a następnie 23 maja
201
9 r. wniósł odwołanie.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega badaniu co do istoty jedynie w sytuacji, gdy nie zachodzą
przesłanki odrzucenia odwołania. Badanie podstaw odrzucenia odwołania jest czynnością
obligatoryjną dokonywaną przez Izbę na posiedzeniu.
Na posiedzeniu z udziałem odwołującego i przystępującego Izba stwierdziła, że
o
dwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp.
Zgodnie z
dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp w postępowaniu, którego wartość
przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji - faksem lub drogą
elektroniczną - o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Art. 182
ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi natomiast
, że odwołanie wobec czynności innych niż określone w
ust.1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołujący pogląd o wniesieniu odwołania w terminie buduje na tezie, że wniesione
odwołanie kwestionuje zaniechanie unieważnienia postępowania przez zamawiającego.
Jego zdaniem zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy
postępowanie o udzielenie zamówienia podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp. Uszło jednak uwadze odwołującego, że okoliczności uzasadniające unieważnienie
postępowania były mu znane już 16 kwietnia 2019 r., gdy zamawiający nie otworzył oferty
złożonej przez odwołującego, a fakt, że przyczyny tego stanu rzeczy nie leżą po stronie
zamawiającego, był lub powinien być znany odwołującemu od dnia 18 kwietnia 2019 r., kiedy
to
zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. Z informacji opublikowanej w
Biuletynie Informacji Zamówień Publicznych odwołujący przy zachowaniu należytej
staranności mógł zatem powziąć wiedzę, że złożona przez niego oferta nie będzie podlegać
ocenie. Z
amawiający jasno wskazał, że przyczyny tego stanu rzeczy nie leżą po jego
stronie
, co dla profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych powinno stanowić
jednoznaczny komunikat
, że zamawiający nie ma podstaw do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Czynność otwarcia ofert jest samodzielną czynnością w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i to czynnością doniosłą prawnie, ma bowiem charakter
jednokrotny, jest skuteczna erga omnes i
nie może być powtarzana. Jeśli - zdaniem
odwołującego - czynność otwarcia ofert była dokonana przez zamawiającego wadliwie, mógł
i powinien był wnieść odwołanie z zachowaniem terminu przewidzianego ustawą. Zwraca
uwagę fakt, że odwołujący dzień po uzyskaniu informacji, iż przyczyny nieotwarcia oferty
odwołującego nie leżą po stronie zamawiającego, poinformował zamawiającego o istnieniu
podstaw do unieważnienia postępowania, a następnie - pomimo milczenia zamawiającego -
nie wniósł odwołania.
Termin
na wniesienie odwołania w okolicznościach sprawy powinien być liczony
według zasad wskazanych w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Czynność otwarcia ofert nie jest
bowiem czynnością, o której mowa w art. 182 ust. 1 Pzp, gdyż informacja o dokonaniu tej
czynności nie jest przesyłana wykonawcom, lecz podlega upublicznieniu zgodnie z art. 86
ust. 5 Pzp
. Otwarcie ofert jest zatem czynnością inną niż wskazane w art. 182 ust. 1 i 2 Pzp,
w związku z czym termin na wniesienie odwołania winien być liczony od dnia, w którym
odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, czyli od dnia 18 kwietnia
2019 r. Zgodnie z art. 185 ust. 8 Pzp u
pływ terminu na wniesienie odwołania nastąpił zatem
29 kwietnia 2019 r.
Tymczasem odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej 23
maja 2019 r., zatem zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu, co skutkuje
obowiązkiem jego odrzucenia przez Izbę na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Termin na
wniesienie odwołania ma charakter prekluzyjny i nie podlega przywróceniu w żadnym
przypadku. U
chybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia
odwołania.
Prekluzyjny charakter terminów na wniesienie odwołania ma to znaczenie, że po ich
upływie czynności dokonane przez zamawiającego nie mogą być wzruszane przez
wniesienie odwołania. co pozwala zamawiającemu na kontynuację postępowania o
udzielenie zamówienia. Zwraca uwagę, że odwołujący zwrócił się do zamawiającego w
kwestii przyczyn braku otwarcia złożonej przez siebie oferty nie bezpośrednio po czynności
otwarcia ofert, ale dopiero po przesłaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, 32
dni od skierowania do zamawiającego pisma, że postępowanie o udzielenie zamówienia
powinno zostać unieważnione.
Prezentowany pogląd znajduje wsparcie w uchwale Sądu Najwyższego z 28 lutego
2013 r.
w sprawie III CZP 107/12, w której wyrażono tezę, że w sytuacji, gdy wykonawca
powziął wiedzę co do okoliczności uzasadniających wniesienie odwołania przed przesłaniem
przez zamawiającego informacji o danej czynności, termin na wniesienie odwołania jest
wliczony według zasady wyrażonej w art. 182 ust. 3 Pzp.
W
konsekwencji
r
ównież zarzuty podniesione wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty nie podlegają skierowaniu na rozprawę. Odwołujący wprawdzie
ubiegał się o udzielenie zamówienia, jednak skutkiem złożenia oferty, która nie mogła zostać
otwarta, a następnie zaniechania wniesienia w terminie odwołania, utracił status wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie.
Podkreślić należy, że powołane przez odwołującego szersze spojrzenie na zakres
przedmiotowy materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp, nie dotyczy sytuacji, w
których odwołanie wnosi podmiot, który już nie
ubiega się o udzielenie danego zamówienia. Uszło uwadze odwołującego, że stanowisko
prezentowane przez TSUE
w tym również w orzeczeniu z 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-
355/15 (Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich), zgodnie z którym każdy z
konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych,
co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru
prawidłowej oferty, zostało ukształtowane w sytuacji, gdy wykonawca wnoszący odwołanie
nie został ostatecznie wyeliminowany z udziału w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Pogląd ten nie powinien być przyjmowany rozszerzająco. Ostateczna utrata
statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pk
t 10 Pzp przez podmiot, który ubiegał się o dane
zamówienie publiczne, oznacza brak spełnienia obu przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1
Pzp, a w konsekwencji brak uprawnienia do wniesienia odwołania. Pogląd ten został
wyrażony w m.in. orzeczeniach Izby z 26 kwietnia 2018 r. sygn. akt 705/18 i 11 grudnia 2018
r. sygn. akt KIO 2491/18,
legł też podstaw odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 2 Pzp m.in. w orzeczeniu z 11 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2491/18.
Wobec powyższego Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp odrzuciła
odwołanie, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art.
192 ust. 10 Pzp.
Przewodniczący: ………………….
1. odrzuca
odwołanie;
2 k
osztami postępowania obciąża Transmed s.c. A. M., T. U. w Nowej Soli i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Transmed s.c. A. M., T. U. w
Nowej Soli
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:………………………
Sygn. akt KIO 942/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp.
z o.o. w Zielonej Górze - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług transportu sanitarnego w
zakresie transportu sanitarnego
rozumianego jako przewóz pacjentów (transport w stanie
zagrożenia życia, transport na dializoterapię, konsultacje i badania diagnostyczne,
przekazanie pacjenta do innego podmiotu lecznicze
go, transport do domu), materiałów
biologicznych (krwi i
materiałów krwiopochodnych, materiału biologicznego do badań),
zespołu ds. transplantacji, narządów, transportu zaopatrzeniowego szpitala oraz innych
wynikających z działalności Zamawiającego przez 7 dni w tygodniu. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
20 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 036-081407.
Zam
awiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Agamed Transport Medyczny w Bydgoszczy, R. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą NZOZ Ermed R. Z. w Bydgoszczy. W związku z przesłaniem przez
zamawiającego informacji o wyniku postępowania wykonawca Transmed s.c. A. M., T. U. w
Nowej Soli wniósł odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 86 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez
wadliwe dokonanie czynności otwarcia ofert i w konsekwencji brak unieważnienia
postępowania;
ewentualnie, w
przypadku nieuznania powyższego zarzutu, naruszenie:
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez brak wykluczenia konsorcjum Agamed
Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z. oraz Gregor Trans G. C.
, którzy
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
zawodowej w JEDZ, a ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez nie
wez
wanie do uzupełnienia dokumentu JEDZ w zakresie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez brak wykluczenia konsorcjum Agamed
Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z. oraz Gregor Trans G. C.
, którzy
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej w JEDZ, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy przez nie
wezwanie do wyjaśnienia treści dokumentu JEDZ w zakresie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej;
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez brak odrzucenia oferty konsorcjum Agamed
Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z.
w sytuacji gdy zawiera ona błąd w
obliczeniu ceny dotyczący stawki podatku VAT;
5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 25a ust. 1 ustawy przez brak wezwania
konsorcjum Agamed Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z. do
uzupełnienia brakujących dokumentów lub dokumentów zawierających błędy, tj.
zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego oraz wykazu wykonanych usług,
wskazanego w 4.4.2 SIWZ;
6. art. 26 ust. 3a ustawy przez brak wezwania konsorcjum Agamed Transport
Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z.
do uzupełnienia brakujących lub wadliwych
pełnomocnictw;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
w przypadku uznania zarzutu nr 1 unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnienie postępowania na podst. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
w przypadku nie uznania zarzutu nr 1:
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty
konsorcjum Agamed Transport Medyczny R. B. i NZOZ Ermed R. Z. ewentualnie
o:
3.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności
badania ofert Wykonawców: konsorcjum Agamed Transport Medyczny R. B. i
NZOZ Ermed R. Z. oraz Gregor Trans G. C..
Odwołujący z powołaniem się na orzecznictwo TSUE wywiódł, że jest podmiotem
zainteresowanym uzyskaniem zamówienia rozumianego jako umowa w sprawie zamówienia
publicznego, a nie jako rezultat konkretnego postępowania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wskazał, że złożył w
postępowaniu ofertę przez przesłanie jej zgodnie z instrukcją zamawiającego zawartą w
SIWZ. Odwołujący podniósł, że przygotował ofertę, podpisując ją kwalifikowanym podpisem
elektronicznym oraz dokonał jej zaszyfrowania przy użyciu klucza publicznego. Oferta
została przesłana za pośrednictwem skrzynki ePuap (przekierowanie z Miniportalu), na
potwierdzenie czego o
dwołujący otrzymał Elektroniczne Potwierdzenie Odbioru. Odwołujący
dokonał wszystkich czynności zgodnie z instrukcją zamawiającego, jednakże zamawiający
nie dokonał otwarcia oferty odwołującego, a niemożność otwarcia była niezależna od
z
amawiającego. Odwołujący nie zgodził się z tym twierdzeniem, gdyż w jego ocenie oferta
została przygotowana prawidłowo, a trudności zamawiającego wynikały tylko i wyłącznie z
braku należytej staranności w dokonaniu czynności otwarcia ofert.
Odwołujący wywodził, że zgodnie z art. 10b Pzp zamawiającego obciąża obowiązek
zapewnienia środków technicznych pozwalających wykonawcy złożyć ofertę i komunikować
się z zamawiającym. Oznacza to również, że to zamawiający odpowiada za sprawność
techniczną tych narzędzi. Tym samym niemożność otwarcia oferty odwołującego, która
zaistniała w związku z wadliwym funkcjonowaniem Miniportalu czy platformy ePuap, obciąża
z
amawiającego i stanowi naruszenie art. 7 Pzp. Odwołujący zarzucił, że zamawiający jest
zobowiązany do unieważnienia postępowania ze względu na nieusuwalną wadę
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Wskazał, że ze względu na fakt, iż czynność
otwarcia o
fert jest czynnością jednorazową, która nie podlega powtórzeniu, brak jest prawnej
możliwości powrotu do otwarcia ofert i dokonania otwarcia oferty odwołującego.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Agamed Transport Medyczny w Bydgoszczy, R. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NZOZ Ermed R. Z. w Bydgoszczy zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący
zachował termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia stronom.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie alternatywnie
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił termin składania ofert na 16 kwietnia 2019 r. do godz. 10.30.
Wymagał złożenia oferty za pomocą formularza do złożenia, wycofania, zmiany oferty za
pośrednictwem ePUAP, dostępnego również na miniportalu. Do wyznaczonego terminu
oferty
złożyło trzech wykonawców: odwołujący, przystępujący oraz G. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą GREGOR TRANS G. C. w Starogardzie Gdańskim.
Zgodnie z
pisemną informacją z 18 kwietnia 2019 r. znajdującą się w aktach sprawy
zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert 16 kwietnia 2019 r. o godz. 11 przez
odszyfrowanie i otwarcie ofert
za pomocą klucza prywatnego. Zamawiający poinformował w
tym piśmie, że otworzył dwie oferty, a jedna nie została otwarta z przyczyn nie leżących po
stronie zamawiającego. W zestawieniu złożonych ofert znajduje się stwierdzenie (pkt 7
pisma z 18 kwietnia 2019 r.)
, że ofertę złożył przystępujący oraz GREGOR TRANS G. C. w
Starogardzie Gdańskim.
W otwarciu ofert uczestniczyli przedstawiciele odwołującego i przystępującego.
Omawiana informacja z otwarcia ofer
t została zamieszczona w Biuletynie Informacji
Publicznej 18 kwietnia 2019 r.
Przed opublikowaniem informacji zamawiający 16 kwietnia 2019 r. zwrócił się do
Urzędu Zamówień Publicznych (
miniPortal@uzp.gov.pl
) z
głaszając problem polegający na
niemożności otwarcia plików po odszyfrowaniu oferty. 17 kwietnia 2019 r. otrzymał
odpowiedź, że plików nie można otworzyć z powodu podwójnego zaszyfrowania oferty.
Pismem z 19 kwietnia 2019 r. pełnomocnik odwołującego wystąpił do zamawiającego
wskazując naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, w tym brak otwarcia oferty
odwołującego jako podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp.
Zamawiający nie unieważnił postępowania i pismem z 13 maja 2019 r. poinformował
o wyborze najkorzystniejszej oferty
– oferty przystępującego.
Pismem z 21 maja 2019 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o podanie
przyczyn, dla których złożona przez niego oferta nie została otwarta, a następnie 23 maja
201
9 r. wniósł odwołanie.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega badaniu co do istoty jedynie w sytuacji, gdy nie zachodzą
przesłanki odrzucenia odwołania. Badanie podstaw odrzucenia odwołania jest czynnością
obligatoryjną dokonywaną przez Izbę na posiedzeniu.
Na posiedzeniu z udziałem odwołującego i przystępującego Izba stwierdziła, że
o
dwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp.
Zgodnie z
dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp w postępowaniu, którego wartość
przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji - faksem lub drogą
elektroniczną - o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Art. 182
ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi natomiast
, że odwołanie wobec czynności innych niż określone w
ust.1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołujący pogląd o wniesieniu odwołania w terminie buduje na tezie, że wniesione
odwołanie kwestionuje zaniechanie unieważnienia postępowania przez zamawiającego.
Jego zdaniem zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy
postępowanie o udzielenie zamówienia podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp. Uszło jednak uwadze odwołującego, że okoliczności uzasadniające unieważnienie
postępowania były mu znane już 16 kwietnia 2019 r., gdy zamawiający nie otworzył oferty
złożonej przez odwołującego, a fakt, że przyczyny tego stanu rzeczy nie leżą po stronie
zamawiającego, był lub powinien być znany odwołującemu od dnia 18 kwietnia 2019 r., kiedy
to
zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. Z informacji opublikowanej w
Biuletynie Informacji Zamówień Publicznych odwołujący przy zachowaniu należytej
staranności mógł zatem powziąć wiedzę, że złożona przez niego oferta nie będzie podlegać
ocenie. Z
amawiający jasno wskazał, że przyczyny tego stanu rzeczy nie leżą po jego
stronie
, co dla profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych powinno stanowić
jednoznaczny komunikat
, że zamawiający nie ma podstaw do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Czynność otwarcia ofert jest samodzielną czynnością w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i to czynnością doniosłą prawnie, ma bowiem charakter
jednokrotny, jest skuteczna erga omnes i
nie może być powtarzana. Jeśli - zdaniem
odwołującego - czynność otwarcia ofert była dokonana przez zamawiającego wadliwie, mógł
i powinien był wnieść odwołanie z zachowaniem terminu przewidzianego ustawą. Zwraca
uwagę fakt, że odwołujący dzień po uzyskaniu informacji, iż przyczyny nieotwarcia oferty
odwołującego nie leżą po stronie zamawiającego, poinformował zamawiającego o istnieniu
podstaw do unieważnienia postępowania, a następnie - pomimo milczenia zamawiającego -
nie wniósł odwołania.
Termin
na wniesienie odwołania w okolicznościach sprawy powinien być liczony
według zasad wskazanych w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Czynność otwarcia ofert nie jest
bowiem czynnością, o której mowa w art. 182 ust. 1 Pzp, gdyż informacja o dokonaniu tej
czynności nie jest przesyłana wykonawcom, lecz podlega upublicznieniu zgodnie z art. 86
ust. 5 Pzp
. Otwarcie ofert jest zatem czynnością inną niż wskazane w art. 182 ust. 1 i 2 Pzp,
w związku z czym termin na wniesienie odwołania winien być liczony od dnia, w którym
odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, czyli od dnia 18 kwietnia
2019 r. Zgodnie z art. 185 ust. 8 Pzp u
pływ terminu na wniesienie odwołania nastąpił zatem
29 kwietnia 2019 r.
Tymczasem odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej 23
maja 2019 r., zatem zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu, co skutkuje
obowiązkiem jego odrzucenia przez Izbę na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Termin na
wniesienie odwołania ma charakter prekluzyjny i nie podlega przywróceniu w żadnym
przypadku. U
chybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia
odwołania.
Prekluzyjny charakter terminów na wniesienie odwołania ma to znaczenie, że po ich
upływie czynności dokonane przez zamawiającego nie mogą być wzruszane przez
wniesienie odwołania. co pozwala zamawiającemu na kontynuację postępowania o
udzielenie zamówienia. Zwraca uwagę, że odwołujący zwrócił się do zamawiającego w
kwestii przyczyn braku otwarcia złożonej przez siebie oferty nie bezpośrednio po czynności
otwarcia ofert, ale dopiero po przesłaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, 32
dni od skierowania do zamawiającego pisma, że postępowanie o udzielenie zamówienia
powinno zostać unieważnione.
Prezentowany pogląd znajduje wsparcie w uchwale Sądu Najwyższego z 28 lutego
2013 r.
w sprawie III CZP 107/12, w której wyrażono tezę, że w sytuacji, gdy wykonawca
powziął wiedzę co do okoliczności uzasadniających wniesienie odwołania przed przesłaniem
przez zamawiającego informacji o danej czynności, termin na wniesienie odwołania jest
wliczony według zasady wyrażonej w art. 182 ust. 3 Pzp.
W
konsekwencji
r
ównież zarzuty podniesione wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty nie podlegają skierowaniu na rozprawę. Odwołujący wprawdzie
ubiegał się o udzielenie zamówienia, jednak skutkiem złożenia oferty, która nie mogła zostać
otwarta, a następnie zaniechania wniesienia w terminie odwołania, utracił status wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie.
Podkreślić należy, że powołane przez odwołującego szersze spojrzenie na zakres
przedmiotowy materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp, nie dotyczy sytuacji, w
których odwołanie wnosi podmiot, który już nie
ubiega się o udzielenie danego zamówienia. Uszło uwadze odwołującego, że stanowisko
prezentowane przez TSUE
w tym również w orzeczeniu z 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-
355/15 (Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich), zgodnie z którym każdy z
konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych,
co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru
prawidłowej oferty, zostało ukształtowane w sytuacji, gdy wykonawca wnoszący odwołanie
nie został ostatecznie wyeliminowany z udziału w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Pogląd ten nie powinien być przyjmowany rozszerzająco. Ostateczna utrata
statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pk
t 10 Pzp przez podmiot, który ubiegał się o dane
zamówienie publiczne, oznacza brak spełnienia obu przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1
Pzp, a w konsekwencji brak uprawnienia do wniesienia odwołania. Pogląd ten został
wyrażony w m.in. orzeczeniach Izby z 26 kwietnia 2018 r. sygn. akt 705/18 i 11 grudnia 2018
r. sygn. akt KIO 2491/18,
legł też podstaw odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 2 Pzp m.in. w orzeczeniu z 11 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2491/18.
Wobec powyższego Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp odrzuciła
odwołanie, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art.
192 ust. 10 Pzp.
Przewodniczący: ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 918/19, KIO 976/19, KIO 984/19 z dnia 2019-06-17
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
