rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-07
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-07
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 930/19
KIO 930/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2019 r. przez wykonawcę: Ł. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. R. Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe „SIÓDEMKA”, ul. Nadwiślańska 45, Gromiec, 32-590 Libiąż w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Chełmek, ul. Krakowska 11, 32-660 Chełmek,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2019 r. przez wykonawcę: Ł. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. R. Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe „SIÓDEMKA”, ul. Nadwiślańska 45, Gromiec, 32-590 Libiąż w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Chełmek, ul. Krakowska 11, 32-660 Chełmek,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie oceny braku
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, z uwzględnieniem
procedury
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów oraz oświadczeń
dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art.
26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp
, odnośnie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz
oświadczenia Odwołującego co do zakresu zamierzonego powierzenia
wykonania zamówienia podwykonawcy; oddala odwołanie w zakresie
pozostałych zarzutów.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
Gmina Chełmek, ul. Krakowska
11, 32-
660 Chełmek, i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Ł. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. R. Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe „SIÓDEMKA”, ul. Nadwiślańska 45, Gromiec, 32-590
Libiąż tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 13 739 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset trzydzieści
dziewięć złotych zero groszy) od zamawiającego:
Gmina Chełmek, ul.
Krakowska 11, 32-
660 Chełmek na rzecz wykonawcy: Ł. R. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Ł. R. Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe „SIÓDEMKA”, ul. Nadwiślańska 45, Gromiec, 32-590 Libiąż
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i
dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 930/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Chełmek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.:
„Program
rewitalizacji -
Chełmek odNowa: Nowe przestrzenie aktywności i integracji społecznej w
Chełmku, szczególnie dla seniorów, dzieci i rodzin z dziećmi; Przestrzeń przyjazna
mieszkańcom - integracji, rekreacji i dostępu do usług; Kompleks sportowy (przebudowa
kortów tenisowych).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 514412-N-2019 w dniu 14 lutego 2019 r.
W dniu 16 maja 2019 r
. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez
wykonawcę Ł. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. R. Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe „SIÓDEMKA” z siedzibą w Libiążu.
Wykonawca:
Ł. R. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „SIÓDEMKA” wniósł
odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Zarzucił
naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego za rzekomą
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy
oferta Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją, a Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób
wyraża się rzekoma niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji,
2)
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego odrzucenia oferty, w szczególności w jaki sposób wyraża się rzekoma niezgodność
treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji,
3)
art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do poprawienia lub
uzupełnienia treści dokumentów i oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
4)
art. 82 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w oferc
ie Odwołującego
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wezwania Odwołującego do
poprawienia lub uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dotyczących spełniania warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, to jest:
a)
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów,
b)
oświadczenia wskazanego w pkt 3 formularza oferty w zakresie podwykonawstwa i
spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez posłużenie się zasobem podmiotu
trzeciego przy realizacji zamówienia;
Z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu:
-
poprawy w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią
specyfikacji, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, poprzez zmianę wskazanego w
formularzu ofertowym zakresu prac przewidzianych dla realizacji przez podwykonawcę z
omyłkowo wpisanego zakresu „rozbiórka istniejącego budynku zaplecza szatniowo-
socjalnego
” na prawidłowy „roboty budowlane”,
-
sporządzenia prawidłowego zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, zgodnie z
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp,
zawierającego powody odrzucenia, uzasadnienie faktyczne i prawne
wskazujące na konkretne fragmenty oferty oraz konkretne fragmenty
specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z którymi niezgodna jest (zdaniem Zamawiającego) oferta
Odwołującego, a w konsekwencji powyższego – nakazanie Zamawiającemu ponownego
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących załączonego
do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego - REKRO R. S.
Pismem z dnia 6 maja 2019 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując, że podmiot
trzeci zobowiązał się do udostępnienia zasobów w całym okresie realizacji, co omyłkowo nie
znalazło potwierdzenia w złożonym zobowiązaniu dołączonym do oferty. Jednocześnie
Odwołujący przedstawił prawidłowe zobowiązanie ww. podmiotu do udostępnienia zasobów,
w którego treści podmiot udostępniający zasoby wskazał, że pomiędzy nim, a Odwołującym
panują bliskie relacje biznesowe i zamierza on udostępnić Odwołującemu swoje zasoby na
pełny zakres i okres realizacji zamówienia, jak również potwierdził swój zamiar na moment
składania ofert. Odwołujący wyjaśnił, że przedstawiony w ofercie zakres podwykonawstwa
został omyłkowo wpisany (zgodnie z zobowiązaniem), natomiast prawidłowy zakres
podwykonawstwa realizowanego przez podmiot trzeci udostępniający zasoby wynika wprost
z przedstawionego Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami z dnia 6 maja 2019 r. zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.
W
odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia Zamawiający dnia 16 maja 2019 r. przekazał
Odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, w którym stwierdził, że złożony przez
Odwołującego dokument - zobowiązanie - prowadziłby do „zmiany treści oferty”. Zdaniem
Zamawiającego, treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i
precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym.
Zamawiający stwierdził, że „złożone w toku postępowania wyjaśnienia wykonawcy i
prze
dłożone dokumenty stanowią nic innego niż niedopuszczalną przez ustawę PZP
inge
rencję w treść oferty wykonawcy”. Zamawiający jednocześnie nie wskazał w uzasadnieniu
odrzucenia,
w jakim konkretnie miejscu oferta Odwołującego nie jest zgodna z konkretnym
postanowieniem SIWZ.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący wskazał, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z jednolitą linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy oferty sensu stricto, a więc elementów
identyfikujących przedmiot świadczenia wykonawcy, a nie oferty sensu largo, na którą składają
się wszelkie dokumenty, oświadczenia wiedzy i oświadczenia woli składane Zamawiającemu.
W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wskazał konkretnej treści oferty oraz
konkretnych postanowień SIWZ, które pozostają ze sobą w sprzeczności.
Analiza Formularza ofertowego
w niniejszym postępowaniu potwierdza, że oprócz
elementów dotyczących oferowanego świadczenia (np. cena, okres gwarancji, zobowiązanie
zawarcia umowy na warunkach określonych w specyfikacji) zawiera on wiele elementów o
charakterze informacyjnym lub uzupełniającym (np. numer konta bankowego, oświadczenie o
wielkości przedsiębiorstwa, oświadczenie o podwykonawcach, oświadczenie o tajemnicy
przedsiębiorstwa, oświadczenie o dostępności dokumentów w publicznych bazach danych,
oświadczenie o wypełnieniu obowiązków RODO). Ta druga grupa oświadczeń nie może być
zaliczona do treści oferty sensu stricto, ponieważ nie wpływa na przedmiot świadczenia
wykonawcy, oferowany
przez wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe - zgodnie z orzecznictwem KIO - wskazanie w formularzu
nazw podwykonawców, którym zgodnie z art. 36b ust. 1, wykonawca zamierza powierzyć
wykonanie części zamówienia, jest wyłącznie obowiązkiem informacyjnym o zamiarze
powierzenia wykonania części zamówienia. W związku z tym nie jest to część oferty sensu
stricto oraz
jest to informacja o zamiarze, który może się zmienić w przyszłości (wykonawca
może powierzyć podwykonawcom większą lub mniejszą część zamówienia, jak również
powołać może dodatkowych podwykonawców) (zob. wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r. KIO
1073/18; wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2016 r. KIO 2755/16; wyrok KIO z dnia 21 listopada
2017 r.
KIO 2336/17; wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r. KIO 1756/17, wyrok KIO z dnia 4
sierpnia 2017 r. KIO 1528/17; wyrok KIO z dnia 13 lutego 2017 r. KIO 192/17). Ustawodawca
nie
rozróżnia w przepisie art. 36b ust. 1 podwykonawców „zwykłych” oraz „kwalifikowanych”,
a więc udostępniających swoje zasoby wykonawcy. Nawet jednak przyjęcie, że odnośnie
podwykonawców „kwalifikowanych” (udostępniających zasoby) regulacje powinny być
odmienne -
również takie oświadczenie nie może być traktowane jako cześć oferty sensu
stricto,
ale jako oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które nie może
być podstawą do odrzucenia oferty z powodu jej rzekomej niezgodności z treścią SIWZ.
Odwołujący w piśmie z dnia 6 maja 2019 r. wyjaśnił, że w formularzu ofertowym
omyłkowo wskazał niepełny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji robót budowlanych
jako „roboty rozbiórkowe”, podczas gdy prawidłowy zakres powinien brzmieć „roboty
budowlane”, co znajduje potwierdzenie w złożonym przez Odwołującego zobowiązaniu do
udostępnienia zasobów. Błędne jest stanowisko Zamawiającego, jakoby w tym zakresie
możliwe i prawnie dopuszczalne było złożenie poprawionego (uzupełnionego) zobowiązania,
zaś niemożliwa byłaby w tym względzie jakakolwiek ingerencja w formularz oferty. Stoi to w
sprzeczności z regulacją art. 87 ust. 2 Pzp, który dopuszcza poprawy różnego typu omyłek w
ofercie, czy art 22a ust. 6 Pzp
, zgodnie z którym wykonawca, który na etapie składania oferty
powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego może zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami (art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp
). Skoro więc dopuszczalna prawem jest sytuacja, zgodnie
z
którą w „formularzu oferty” można dokonać diametralnej zmiany polegającej na zastąpieniu
jednego podmiotu innym podmiotem, to niezrozumiałe jest dlaczego wykluczone byłoby
rozszerzenie zakresu realizacji powierzonego temu samemu podmiotowi, który został w
formularzu oferty wskazany.
W
yjaśnienia Odwołującego nie prowadzą do wytworzenia jakiejkolwiek nowej treści
oferty
, ponieważ Odwołujący od samego początku:
-
zamierzał i zamierza wykonać zamówienie zgodnie z warunkami wskazanymi w SIWZ oraz
umowie,
-
oświadczył, że zamierza skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego i wskazał jego nazwę,
-
oświadczył, że zamierza powierzyć podmiotowi trzeciemu podwykonawstwo części
zamówienia.
Jedyna omyłka niezamierzona przez Odwołującego polegała na błędnym wpisaniu zakresu
powierzonych podmiotowi trzeciemu do wykonania prac, których zakres był mniejszy niż
rzeczywiście uzgodniony pomiędzy Odwołującym, a tym podmiotem.
B
łędne jest także stanowisko Zamawiającego, jakoby przyjęcie wyjaśnień
Odwołującego miało prowadzić do zmiany „zakresu i sposobu odpowiedzialności wobec
zamawiającego za wykonanie przedmiotu zamówienia'', gdyż Odwołujący ponosi całą
odpowiedzialność za prawidłową realizację zamówienia.
2.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty opisał stan faktyczny w
postępowaniu (warunki udziału, złożone dokumenty, procedurę wyjaśnień), skonkludował, że
oferta jest równoznaczna z formularzem oferty oraz że formularz oferty nie podlega zmianie.
Zamawiający wskazał też art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przytaczając jego treść.
Zamawiający nie wyjaśnił jednak powodu odrzucenia oferty i nie zawarł prawidłowego
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego, a w
szczególności nie wskazał jaka konkretnie treść
oferty jest niezgodna z jakim postanowieniem SIWZ, co z
nacząco utrudnia Odwołującemu
obronę swoich praw w postępowaniu odwoławczym.
3.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
W
przypadku, jeśli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości - zamawiający ma
obowiązek wezwania wykonawcy do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia
wyjaśnień. Okolicznościami, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp są:
-
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
-
spełnianie przez oferowany przedmiot wymagań określonych przez Zamawiającego,
- brak podstaw wykluczenia.
W związku z powyższym, oświadczenie o powierzeniu podmiotowi trzeciemu
realizacji
części zamówienia jest oświadczeniem o spełnianiu przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu, a zatem podlega uzupełnieniu, poprawie lub wyjaśnieniom. Bez
znaczenia jest ulokowanie takiego oświadczenia w „formularzu oferty”.
I
nformacja (oświadczenie) o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - w wersji
złożonej pierwotnie w ofercie nie spełniała wymogów Zamawiającego, ponieważ była niepełna
(nie obejmowała omyłkowo pełnego zakresu robót), a z ostrożności — była błędna
(wskazywała inny zakres robót niż powinna). W związku z tym oświadczenie to powinno
podlegać obligatoryjnemu wezwaniu do uzupełnienia lub poprawienia.
Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia ww.
informacji (oświadczenia), a jedynie do wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, zatem
zaniechał zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do czego był zobligowany, a dodatkowo
błędnie uznał, że informacja podana w „formularzu oferty” nie może ulec zmianie, co w
konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że treść oferty jest wewnętrznie niespójna.
Ponadto,
z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie wynika, czy Zamawiający
uznał za skutecznie złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień - zobowiązanie
podmiotu trzeciego
przedłożone przez Odwołującego. Z ostrożności Odwołujący w odpowiedzi
na wezwanie do wyjaśnień, mając na uwadze, że Zamawiający jako podstawę wezwania
wskazał art. 26 ust. 3 Pzp, a nie art. 26 ust. 4, złożył również uzupełnione (poprawione)
zobowiązanie podmiotu trzeciego.
4.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, omyłka o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
nie musi mieć charakteru oczywistego (tak uchwała KIO z dnia 19 marca 2019 r. KIO/KU 16/19,
wyrok KIO z dnia 9 listopada 2018 r. KIO 2165/18, wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2018 r. KIO
1065/18, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2018 r. KIO 528/18). Nie spos
ób zgodzić się z
Zamawiającym, że ewentualna poprawa omyłki w ofercie Odwołującego spowodowałaby
istotną zmianę oferty. Powyższemu oświadczeniu przeczy wprost postanowienie § 10 ust. 11
wzoru umowy. N
awet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, nie jest istotną zmianą treści oferty.
W treści zobowiązania do udostępnienia zasobów pojawiło się omyłkowo
sformułowanie o zakresie ograniczonym do robót rozbiórkowych, co następnie również
omyłkowo zostało przepisane do formularza oferty. Intencją stron było uczestnictwo podmiotu
trzeciego na każdym etapie realizacji zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w
zobowiązaniu przedłożonym wraz z wyjaśnieniami.
Oświadczenia Odwołującego oraz podmiotu trzeciego, prezentowane od samego
początku są spójne i niesprzeczne. Od początku zamiarem Odwołującego była realizacja
zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. W niniejszym przypadku Zamawiający
zobowiązany był do poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego, polegającej na niepełnym
wskazaniu zakresu podwykonawstwa podmiotu trzeciego i do zmiany zakresu
„roboty
rozbiórkowe” na „roboty budowlane”. W przypadku wątpliwości Zamawiającego, czy
Odwołujący złożyłby oświadczenie o konkretnej treści - należało wezwać Odwołującego do
wrażenia zgody na poprawę omyłki.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Wy
jaśnił, że Odwołujący na spełnienie warunku zawartego w specyfikacji w części IV pkt. 3
zdolności technicznej lub zawodowej lit. a przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu
trzeciego. Złożone dokumenty potwierdzały, że podmiot trzeci spełnia warunki udziału w
postępowaniu, natomiast z przedstawionego zobowiązania wynika, że podmiot na którego
zasoby powołuje się wykonawca - REKRO R. S., będzie realizował wyłącznie roboty w
zakresie
rozbiórki istniejącego budynku zaplecza szatniowo -
socjalnego, co zostało
dodatkowo wskazane w formularzu oferty -
oświadczeniu. że podwykonawca REKRO R. S.
będzie realizował wyłącznie rozbiórkę istniejącego budynku zaplecza szatniowo socjalnego.
Odwołujący nie załączył żadnego dokumentu potwierdzającego samodzielne spełnianie
warunków udziału. W ocenie Zamawiającego, taki stan prowadzi do ograniczenia zakresu
zadeklarowanego
podwykonawstwa
w
sposób
nieodpowiadający
doświadczeniu
niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia. Dlatego w dniu 29.04.2019r. Zamawiający
zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie.
Dokumenty i wyjaśnienia złożone przez Odwołującego rozszerzyły zakres
wykonywanych robót przez podmiot trzeci na podwykonawstwo robót budowlanych.
Wyjaśnienia nie mogą jednak doprowadzić do zmiany treści oferty. Zdaniem Zamawiającego,
jeżeli wykonawca uzupełnia ofertę o parametry w niej wcześniej nieumieszczone, to treść
oferty ulega zmianie. D
okumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą wskazywały
wprost, że podwykonawca REKRO R. S. będzie wykonywał wyłącznie rozbiórkę istniejącego
budynku zaplecza szatniowo
— socjalnego.
„Treść oferty” to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i
precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Na gruncie
przepisów Pzp, treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu
ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez
wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie
spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego.
Z
daniem Zamawiającego, złożone przez Odwołującego wyjaśniania i przedłożone
dokumenty
stanowią niedopuszczalną przez ustawę Pzp ingerencję w treść oferty, która ma
na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi
oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w
momencie jej złożenia. Zamawiający zgadza się z twierdzeniem wykonawcy, że oświadczenia
dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania
warunku u
działu w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego
czyli oferty. W ocenie Zamawiającego, zmiana ta ma charakter istotny, gdyż dotyczy zakresu
i s
posobu odpowiedzialności wobec Zamawiającego za wykonanie przedmiotu zamówienia, a
w konsekwencji powoduje
, że oferta jest wewnętrznie niespójna. Zamawiający wskazał, że
takie działanie wykonawcy nie jest zgodne z normą art. 22a Pzp.
Wobec
powyższego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający podkreślił, że niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ; a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie dana niezgodność polega.
Stosownie do art. 82 ust. 3 Pzp,
treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Tymczasem
Odwołujący złożył ofertę, w której w formularzu oferty ograniczył zakres podwykonawstwa tak,
że realnie roboty będzie wykonywał podmiot, który nie ma do tego kompetencji. Wykorzystanie
zasobów, o których mowa w art. 22a Pzp musi być jednoznaczne. Wykonawca ma obowiązek
udowodnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca
winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących o tym, iż fakt udostępnienia zasobów
formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to
jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w
postępowaniu.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp,
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu
29.04.2019 r
. zwrócił się do wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia/wyjaśnienia
załączonego do oferty zobowiązania podmiotu REKRO R. S., w którym wskazał, że problem
jest w tym, że ograniczenie zakresu robót podmiotu, na którego zasoby powołuje się
wykonawca wyłącznie do rozbiórki istniejącego budynku zaplecza szatniowo-socjalnego
powoduje, że roboty będą realizowane przez Odwołującego, który nie przedstawił na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu żadnego dokumentu, a tym samym nie udowodnił,
że jest zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający uznał, że nie może ponownie wezwać
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, ponieważ naruszyłoby to zasadę, że takie
wezwanie jest jednokrotne, a
Odwołujący na wezwanie przedstawił nowe zobowiązanie wraz
ze zmienionym zakresem robót. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że mamy tu do
czynienia z omyłką podlegającą wyjaśnieniu na mocy art. 87 Pzp. Skorzystanie z art. 87 Pzp
jest niezbędne, gdy samodzielnie zamawiający nie jest w stanie zrekonstruować rzeczywistej
woli wykonawcy, co w przypadku oferty i dokumentów złożonych na podstawie art. 26 ust. 2
Pzp przez O
dwołującego nie miało miejsca ponieważ oświadczenie złożone przez wykonawcę
wynikające ze złożonej oferty było jednoznaczne i ta kwestia nie budziła żadnych wątpliwości
Zamawiającego.
Omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym
wypadku za omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania Odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. Dopuszczalność polegania na takim zasobie
została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do
realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia
podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane, ale i
egzekwowane w tra
kcie wykonywania roboty czy usługi. Fakt, iż podmiot udostępniający
zasób nie zrealizuje robót budowlanych, dla realizacji których konieczne jest jego
doświadczenie, przesądza o pozorności udostępnienia zasobu. Pozorność udostępnienia
zasobów wynika również z deklarowanej formy udziału tego podmiotu przy realizacji
zamówienia, którą wskazał wykonawca w złożonej ofercie wpisując w formularzu oferty oraz
dołączonym do oferty zobowiązaniu podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 87 Pzp,
zamawiający może żądać wyjaśnień od wykonawców
dotyczących treści złożonych przez nich ofert ale w wyniku złożonych wyjaśnień treść oferty
nie może ulec zmianie. W ocenie Zamawiającego, uzupełnienie oświadczenia brakującego na
etapie składania ofert, rozszerzające podwykonawstwo podmiotu trzeciego, stanowi
niedopuszczalną ingerencję w treść złożonej oferty. Zamawiający ma świadomość, że
wykonawca może zgłaszać w trakcie postępowania dowolną ilość podwykonawców, ale nie to
stanowi sedno w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający nie stawił się na rozprawie.
Odwołujący podtrzymał na rozprawie w całości stanowisko wyrażone w treści
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez Odwołującego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Zgodnie z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający w oparciu o przepis art. 24aa Pzp
przewidział w części IX pkt 3.1 SIWZ tzw. procedurę odwróconą badania i oceny ofert, tj.
postanowił, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w
postepowaniu, określone przez Zamawiającego w SIWZ, a tym samym, że tylko wykonawca,
którego oferta nie podlega odrzuceniu, zostanie wezwany do złożenia dokumentów na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W
części IV SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia), w pkt
2.3 lit.
a Zamawiający opisał warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy
, w tym warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia oraz pod lit. b warunek
dotyczący dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia w zakresie realizowanych robót
określonych w przedmiocie zamówienia. Zamawiający w pkt 2.3 lit. a wymagał, aby
„Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jedno
zamówienie-jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto (jeden
milion
zł brutto) porównywalnej do przedmiotu zamówienia potwierdzonej referencjami.”
W części IV pkt 4 ppkt 1-6 SIWZ (Powołanie się w ofercie na zasoby osób trzecich)
Zamawiający szczegółowo, na podstawie przepisów ustawy Pzp opisał możliwości i
uprawnienia
wykonawcy w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
z powołaniem się na zasoby innych podmiotów oraz sposób dokonywania oceny ich
spełnienia.
W części V pkt 6 ppkt 1 lit. a SIWZ Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełniania
warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej przedłożenia wykazu wykonanych
robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót (referencjami) oraz pod
lit. b -
wykazu osób.
Odwołujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału określonego zawartego
w pkt 2.3 lit. a
specyfikacji przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia Odwołującemu zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z którego wynika,
że podmiot - REKRO R. S., na którego zasoby powołał się Odwołujący, zobowiązał się do
realizacji w charakterze podwykonawcy robót w zakresie rozbiórki istniejącego budynku
zaplecza szatniowo -
socjalnego, co zostało także potwierdzone przez Odwołującego w pkt 3
formularza oferty.
Dnia 28 marca 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał
Odwołującego do złożenia dokumentów wymaganych w SIWZ na potwierdzenie spełniania
w
arunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu robót i wykazu osób oraz na potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia wykonawcy w terminie do 5 kwietnia 2019 r.
Odwołujący przedłożył wymagane dokumenty w dniu 29 marca 2019 r. Odwołujący
złożył wykaz robót, wskazując jedną robotę budowlaną wykonaną przez podmiot, na zasoby
którego Odwołujący powoływał się w ofercie – REKRO R. S. .
Dnia 29 kwietnia 2019 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących załączonego do oferty zobowiązania podmiotu
trzeciego REKRO R. S.
, który w ocenie Zamawiającego jest niewystarczający do
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ponieważ wskazuje na
ograniczony zakres podwyk
onawstwa, a Odwołujący sam nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 6 maja 2019 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, że podmiot
trzeci zobowiązał się do udostępnienia zasobów w całym okresie realizacji, co omyłkowo nie
z
nalazło potwierdzenia w złożonym zobowiązaniu dołączonym do oferty. Jednocześnie z
wyjaśnieniami Odwołujący przedstawił zobowiązanie do udostępnienia zasobów
Odwołującemu na pełny zakres i okres realizacji zamówienia, jak również potwierdził swój
zamiar na
moment składania ofert. Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu, że w ofercie zakres
podwykonawstwa został omyłkowo wpisany (zgodnie z pierwotnie złożonym zobowiązaniem
podmiotu trzeciego
), natomiast prawidłowy zakres podwykonawstwa realizowanego przez
podmiot
trzeci udostępniający zasoby wynika z przedstawionego wraz z wyjaśnieniami z dnia
6 maja 2019 r. dokumentu -
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.
W danym stanie faktycznym
Izba zważyła, co następuje:
P
otwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w wyniku odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał ani w decyzji o
odrzuceniu oferty, ani w odpowiedzi na odwołanie, w jakim zakresie treść oferty Odwołującego
jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. w szczególności nie przywołał żadnego postanowienia SIWZ,
z którym oferta miałaby być niezgodna.
Zauważyć należy nadto, że w świetle treści SIWZ, Zamawiający był zobowiązany
do
konać oceny badania ww. oferty pod względem zgodności z SIWZ przed badaniem
spełniania warunków udziału w postepowaniu i podstaw wykluczenia. Zatem, gdyby oferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu, to Zamawiający powinien był odrzucić tę ofertę zanim
wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. A
rt. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast, że zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę,
którego oferta została poprawiona.
Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym informacji, jaką część
zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, jednak jakakolwiek informacja
podana w tym miejscu spełnia wymagania SIWZ, ponieważ Zamawiający nie narzucił w
powyższym zakresie w treści SIWZ wymagań i nie określił kluczowych części zamówienia,
które powinien wykonać osobiście wykonawca na podstawie art. 36a ust. 2 Pzp. W tej sytuacji
w
skazanie w formularzu nazw podwykonawców, którym zgodnie z art. 36b ust. 1 wykonawca
zamierza
powierzyć wykonanie części zamówienia jest wyłącznie obowiązkiem informacyjnym
o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia. Informacja o podwykonawcach jest
oświadczeniem wiedzy wykonawcy, które może podlegać wyjaśnieniu i uzupełnieniu.
Jak
słusznie zauważył Odwołujący, Ustawodawca nie rozróżnia w przepisie art. 36b
ust. 1 Pzp
podwykonawców zwykłych oraz „kwalifikowanych” - udostępniających swoje
zasoby.
Należy jednak zauważyć, że podwykonawstwo, wykazywane w przypadku gdy
wykonawca zamierza
wykonać zamówienie posiłkując się zasobami podmiotu trzeciego, ma
istotne znaczenie w kontekście wykazania spełniania warunków udziału w szczególności
realności udostępnienia określonych zasobów. Treść oświadczenia wykonawcy musi być
powiązane z treścią zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, tj. w
zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie to ma
znaczenie w kontekście wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu, a nie
niezgodności z treścią SIWZ.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonego w ofercie
zobowiązania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis reguluje procedurę uzupełniania
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, podczas gdy w zakresie
w
yjaśniania treści oferty zastosowanie ma art. 87 ust. 1 Pzp, a w zakresie wyjaśniania treści
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp zastosowanie ma art. 26 ust.
4 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że treść oświadczenia
Odwołującego o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy mogła
podlegać wyjaśnieniu w związku z badaniem zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz realności tego udostępnienia. W przypadku zamówienia na roboty
budowlane konieczne jest bowiem
wykazanie, że podmiot trzeci udostepniający swoje
doświadczenie będzie realizował roboty, aby można było uznać, że posiadane przez niego
doświadczenie zostało wykorzystane w sposób realny przy realizacji zamówienia.
W niniejszym postępowaniu z informacji z dnia 20 marca 2019 r. złożonej przez
Odwołującego w załączeniu do oferty „w związku z poleganiem na zasobach innych
podmiotów”, podał on że „w celu wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu,
określonych przez zamawiającego polegam na zasobach następującego podmiotu: REKRO
R. S.
(...) w następującym zakresie: Rozbiórka istniejącego budynku zaplecza szatniowo-
socjalnego.” Odwołujący złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz wykaz
wykonanych przez ten podmiot robót. Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone
dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postepowaniu i wezwać
Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, a po
uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełniania
zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu
ofertowym w pkt 3 - o zakres
ie zamówienia, który zostanie przez niego powierzony do
wykonania podwykonawcy,
gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i
doświadczenia, aby było realne, musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w
realizacji tych
robót.
Podsumowując, w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający powinien zbadać i
dokonać oceny posiadanych dokumentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W toku badania tych dokumentów i
oświadczeń, w tym realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, Zamawiający może
wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, jeśli poweźmie wątpliwości lub do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, jeśli nie potwierdzą one w pełni spełniania warunków udziału.
Podkreślić należy, że wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp może być jednokrotne, z zastrzeżeniem, że Zamawiający określi w wezwaniu
zakres uzupełnienia, poprzez wskazanie brakującego konkretnego dokumentu lub informacji.
Zarzut naruszenia art. 82 ust. 2 pkt 3 Pzp,
Izba uznała za niezasadny. Nie jest możliwe
poprawienie w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią
specyfikacji,
skoro niezgodność taka nie jest możliwa do stwierdzenia w odniesieniu do
informacji o zamiarze oraz zakresie podwykonawstwa zawartej w ofercie
Odwołującego.
Zamawiający nie mógł poprawić innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na
niepełnym wskazaniu zakresu podwykonawstwa podmiotu trzeciego i samodzielnie zmienić
treść oświadczenia Odwołującego ze sformułowania „roboty rozbiórkowe” na „roboty
budowlane”, ponieważ z treści oferty nie wynika podstawa do stwierdzenia, że w tym miejscu
nastąpiła jakakolwiek omyłka. W tym zakresie treść złożonych dokumentów i oświadczeń
złożonych w ofercie była spójna i jednoznaczna. Zamawiający nie może dowolnie dopisywać
w ofercie wykonawcy brakujących informacji lub zastępować złożone informacje - nowymi - w
ramach poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ stanowiłoby to
niedozwoloną ingerencje w treść oferty a tym samym naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp i zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w
postępowaniu Izba uznała w danym stanie faktycznym za zasadny. W przypadku, jeśli
wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 P
zp, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub
budzą wątpliwości - Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień, chyba że oferta podlega odrzuceniu z
innych przyczyn lub postępowanie podlega unieważnieniu. Oświadczenie o powierzeniu
podmiotowi trzeciemu,
który udostępnia Odwołującemu swoje zasoby, podlega uzupełnieniu,
poprawie lub
też wyjaśnieniom, jako informacja (oświadczenie) wykonawcy dotycząca
wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem odnosząca się do oceny
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Nie stanowi ona treści oferty w wąskim jej
znaczeniu.
Uznanie że powyższa informacja, tylko dlatego że została podana w „formularzu
oferty” nie podlega uzupełnieniu prowadziłoby de facto do braku możliwości uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postepowaniu (zobowiązania podmiotu trzeciego), co stałoby w sprzeczności z art. 26 ust. 3
Pzp.
Przepisy ustawy Pzp dopuszczają możliwość zastąpienia zasobu podmiotu trzeciego
innym, spełniającym warunki udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 Pzp), a zatem
dopuszczają modyfikację oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie co do udziału podmiotu
trzeciego w wykonaniu części zamówienia w części, do której realizacji potrzebne są zdolności
podmiotu trzeciego. Z
atem oświadczenie dotyczące udziału podmiotu trzeciego może
podlegać korekcie w toku badania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wyjaśnił, czy
dokonywał badania i oceny złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na jego wezwanie
do wyjaśnień - zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 6 maja 2019 r., które zostało
samodzielnie uzupełnione przez Odwołującego. Zamawiający w powyższych okolicznościach
powinien
ocenić braki i wątpliwości co do złożonych dokumentów i oświadczeń oraz
sformułować jednoznaczne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w tym zobowiązania
podmiotu trzeciego,
jeśli uzna że wymagany dokument nie został złożony, biorąc pod uwagę,
że wezwanie z dnia 29 kwietnia 2019 r. dotyczyło jedynie wyjaśnienia treści dokumentu, a nie
jego poprawy lub uzupełnienia w konkretnym zakresie.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art.
92 ust. 1 pkt 3 Pzp,
Zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawcę o powodach
odrzucenia oferty, podając uzasadnienie faktyczne oraz prawne. Przepisy nie precyzują
szczegółowo, w jaki sposób uzasadnienie powyższe powinno być sformułowane. Powinno
zawiera
ć wszystkie istotne okoliczności, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby
wykonawca mógł ocenić prawidłowość działania zamawiającego oraz poddać je weryfikacji w
postępowaniu odwoławczym. W decyzji z dnia 16 maja 2019 r. Zamawiający podał
uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty
Odwołującego (niezależnie od oceny
merytorycznej tej decyzji)
. Izba uznała, że uzasadnienie to odzwierciedla treść decyzji podjętej
przez Zamawiającego oraz argumentację Zamawiającego, a to umożliwiło Odwołującemu
zaskarżenie tej decyzji.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie oceny braku
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, z uwzględnieniem
procedury
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów oraz oświadczeń
dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art.
26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp
, odnośnie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz
oświadczenia Odwołującego co do zakresu zamierzonego powierzenia
wykonania zamówienia podwykonawcy; oddala odwołanie w zakresie
pozostałych zarzutów.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
Gmina Chełmek, ul. Krakowska
11, 32-
660 Chełmek, i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Ł. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. R. Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe „SIÓDEMKA”, ul. Nadwiślańska 45, Gromiec, 32-590
Libiąż tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 13 739 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset trzydzieści
dziewięć złotych zero groszy) od zamawiającego:
Gmina Chełmek, ul.
Krakowska 11, 32-
660 Chełmek na rzecz wykonawcy: Ł. R. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Ł. R. Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe „SIÓDEMKA”, ul. Nadwiślańska 45, Gromiec, 32-590 Libiąż
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i
dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 930/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Chełmek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.:
„Program
rewitalizacji -
Chełmek odNowa: Nowe przestrzenie aktywności i integracji społecznej w
Chełmku, szczególnie dla seniorów, dzieci i rodzin z dziećmi; Przestrzeń przyjazna
mieszkańcom - integracji, rekreacji i dostępu do usług; Kompleks sportowy (przebudowa
kortów tenisowych).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 514412-N-2019 w dniu 14 lutego 2019 r.
W dniu 16 maja 2019 r
. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez
wykonawcę Ł. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. R. Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe „SIÓDEMKA” z siedzibą w Libiążu.
Wykonawca:
Ł. R. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „SIÓDEMKA” wniósł
odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Zarzucił
naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego za rzekomą
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy
oferta Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją, a Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób
wyraża się rzekoma niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji,
2)
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego odrzucenia oferty, w szczególności w jaki sposób wyraża się rzekoma niezgodność
treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji,
3)
art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do poprawienia lub
uzupełnienia treści dokumentów i oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
4)
art. 82 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w oferc
ie Odwołującego
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wezwania Odwołującego do
poprawienia lub uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dotyczących spełniania warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, to jest:
a)
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów,
b)
oświadczenia wskazanego w pkt 3 formularza oferty w zakresie podwykonawstwa i
spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez posłużenie się zasobem podmiotu
trzeciego przy realizacji zamówienia;
Z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu:
-
poprawy w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią
specyfikacji, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, poprzez zmianę wskazanego w
formularzu ofertowym zakresu prac przewidzianych dla realizacji przez podwykonawcę z
omyłkowo wpisanego zakresu „rozbiórka istniejącego budynku zaplecza szatniowo-
socjalnego
” na prawidłowy „roboty budowlane”,
-
sporządzenia prawidłowego zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, zgodnie z
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp,
zawierającego powody odrzucenia, uzasadnienie faktyczne i prawne
wskazujące na konkretne fragmenty oferty oraz konkretne fragmenty
specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z którymi niezgodna jest (zdaniem Zamawiającego) oferta
Odwołującego, a w konsekwencji powyższego – nakazanie Zamawiającemu ponownego
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących załączonego
do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego - REKRO R. S.
Pismem z dnia 6 maja 2019 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując, że podmiot
trzeci zobowiązał się do udostępnienia zasobów w całym okresie realizacji, co omyłkowo nie
znalazło potwierdzenia w złożonym zobowiązaniu dołączonym do oferty. Jednocześnie
Odwołujący przedstawił prawidłowe zobowiązanie ww. podmiotu do udostępnienia zasobów,
w którego treści podmiot udostępniający zasoby wskazał, że pomiędzy nim, a Odwołującym
panują bliskie relacje biznesowe i zamierza on udostępnić Odwołującemu swoje zasoby na
pełny zakres i okres realizacji zamówienia, jak również potwierdził swój zamiar na moment
składania ofert. Odwołujący wyjaśnił, że przedstawiony w ofercie zakres podwykonawstwa
został omyłkowo wpisany (zgodnie z zobowiązaniem), natomiast prawidłowy zakres
podwykonawstwa realizowanego przez podmiot trzeci udostępniający zasoby wynika wprost
z przedstawionego Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami z dnia 6 maja 2019 r. zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.
W
odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia Zamawiający dnia 16 maja 2019 r. przekazał
Odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, w którym stwierdził, że złożony przez
Odwołującego dokument - zobowiązanie - prowadziłby do „zmiany treści oferty”. Zdaniem
Zamawiającego, treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i
precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym.
Zamawiający stwierdził, że „złożone w toku postępowania wyjaśnienia wykonawcy i
prze
dłożone dokumenty stanowią nic innego niż niedopuszczalną przez ustawę PZP
inge
rencję w treść oferty wykonawcy”. Zamawiający jednocześnie nie wskazał w uzasadnieniu
odrzucenia,
w jakim konkretnie miejscu oferta Odwołującego nie jest zgodna z konkretnym
postanowieniem SIWZ.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący wskazał, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z jednolitą linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy oferty sensu stricto, a więc elementów
identyfikujących przedmiot świadczenia wykonawcy, a nie oferty sensu largo, na którą składają
się wszelkie dokumenty, oświadczenia wiedzy i oświadczenia woli składane Zamawiającemu.
W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wskazał konkretnej treści oferty oraz
konkretnych postanowień SIWZ, które pozostają ze sobą w sprzeczności.
Analiza Formularza ofertowego
w niniejszym postępowaniu potwierdza, że oprócz
elementów dotyczących oferowanego świadczenia (np. cena, okres gwarancji, zobowiązanie
zawarcia umowy na warunkach określonych w specyfikacji) zawiera on wiele elementów o
charakterze informacyjnym lub uzupełniającym (np. numer konta bankowego, oświadczenie o
wielkości przedsiębiorstwa, oświadczenie o podwykonawcach, oświadczenie o tajemnicy
przedsiębiorstwa, oświadczenie o dostępności dokumentów w publicznych bazach danych,
oświadczenie o wypełnieniu obowiązków RODO). Ta druga grupa oświadczeń nie może być
zaliczona do treści oferty sensu stricto, ponieważ nie wpływa na przedmiot świadczenia
wykonawcy, oferowany
przez wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe - zgodnie z orzecznictwem KIO - wskazanie w formularzu
nazw podwykonawców, którym zgodnie z art. 36b ust. 1, wykonawca zamierza powierzyć
wykonanie części zamówienia, jest wyłącznie obowiązkiem informacyjnym o zamiarze
powierzenia wykonania części zamówienia. W związku z tym nie jest to część oferty sensu
stricto oraz
jest to informacja o zamiarze, który może się zmienić w przyszłości (wykonawca
może powierzyć podwykonawcom większą lub mniejszą część zamówienia, jak również
powołać może dodatkowych podwykonawców) (zob. wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r. KIO
1073/18; wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2016 r. KIO 2755/16; wyrok KIO z dnia 21 listopada
2017 r.
KIO 2336/17; wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r. KIO 1756/17, wyrok KIO z dnia 4
sierpnia 2017 r. KIO 1528/17; wyrok KIO z dnia 13 lutego 2017 r. KIO 192/17). Ustawodawca
nie
rozróżnia w przepisie art. 36b ust. 1 podwykonawców „zwykłych” oraz „kwalifikowanych”,
a więc udostępniających swoje zasoby wykonawcy. Nawet jednak przyjęcie, że odnośnie
podwykonawców „kwalifikowanych” (udostępniających zasoby) regulacje powinny być
odmienne -
również takie oświadczenie nie może być traktowane jako cześć oferty sensu
stricto,
ale jako oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które nie może
być podstawą do odrzucenia oferty z powodu jej rzekomej niezgodności z treścią SIWZ.
Odwołujący w piśmie z dnia 6 maja 2019 r. wyjaśnił, że w formularzu ofertowym
omyłkowo wskazał niepełny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji robót budowlanych
jako „roboty rozbiórkowe”, podczas gdy prawidłowy zakres powinien brzmieć „roboty
budowlane”, co znajduje potwierdzenie w złożonym przez Odwołującego zobowiązaniu do
udostępnienia zasobów. Błędne jest stanowisko Zamawiającego, jakoby w tym zakresie
możliwe i prawnie dopuszczalne było złożenie poprawionego (uzupełnionego) zobowiązania,
zaś niemożliwa byłaby w tym względzie jakakolwiek ingerencja w formularz oferty. Stoi to w
sprzeczności z regulacją art. 87 ust. 2 Pzp, który dopuszcza poprawy różnego typu omyłek w
ofercie, czy art 22a ust. 6 Pzp
, zgodnie z którym wykonawca, który na etapie składania oferty
powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego może zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami (art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp
). Skoro więc dopuszczalna prawem jest sytuacja, zgodnie
z
którą w „formularzu oferty” można dokonać diametralnej zmiany polegającej na zastąpieniu
jednego podmiotu innym podmiotem, to niezrozumiałe jest dlaczego wykluczone byłoby
rozszerzenie zakresu realizacji powierzonego temu samemu podmiotowi, który został w
formularzu oferty wskazany.
W
yjaśnienia Odwołującego nie prowadzą do wytworzenia jakiejkolwiek nowej treści
oferty
, ponieważ Odwołujący od samego początku:
-
zamierzał i zamierza wykonać zamówienie zgodnie z warunkami wskazanymi w SIWZ oraz
umowie,
-
oświadczył, że zamierza skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego i wskazał jego nazwę,
-
oświadczył, że zamierza powierzyć podmiotowi trzeciemu podwykonawstwo części
zamówienia.
Jedyna omyłka niezamierzona przez Odwołującego polegała na błędnym wpisaniu zakresu
powierzonych podmiotowi trzeciemu do wykonania prac, których zakres był mniejszy niż
rzeczywiście uzgodniony pomiędzy Odwołującym, a tym podmiotem.
B
łędne jest także stanowisko Zamawiającego, jakoby przyjęcie wyjaśnień
Odwołującego miało prowadzić do zmiany „zakresu i sposobu odpowiedzialności wobec
zamawiającego za wykonanie przedmiotu zamówienia'', gdyż Odwołujący ponosi całą
odpowiedzialność za prawidłową realizację zamówienia.
2.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty opisał stan faktyczny w
postępowaniu (warunki udziału, złożone dokumenty, procedurę wyjaśnień), skonkludował, że
oferta jest równoznaczna z formularzem oferty oraz że formularz oferty nie podlega zmianie.
Zamawiający wskazał też art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przytaczając jego treść.
Zamawiający nie wyjaśnił jednak powodu odrzucenia oferty i nie zawarł prawidłowego
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego, a w
szczególności nie wskazał jaka konkretnie treść
oferty jest niezgodna z jakim postanowieniem SIWZ, co z
nacząco utrudnia Odwołującemu
obronę swoich praw w postępowaniu odwoławczym.
3.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
W
przypadku, jeśli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości - zamawiający ma
obowiązek wezwania wykonawcy do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia
wyjaśnień. Okolicznościami, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp są:
-
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
-
spełnianie przez oferowany przedmiot wymagań określonych przez Zamawiającego,
- brak podstaw wykluczenia.
W związku z powyższym, oświadczenie o powierzeniu podmiotowi trzeciemu
realizacji
części zamówienia jest oświadczeniem o spełnianiu przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu, a zatem podlega uzupełnieniu, poprawie lub wyjaśnieniom. Bez
znaczenia jest ulokowanie takiego oświadczenia w „formularzu oferty”.
I
nformacja (oświadczenie) o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - w wersji
złożonej pierwotnie w ofercie nie spełniała wymogów Zamawiającego, ponieważ była niepełna
(nie obejmowała omyłkowo pełnego zakresu robót), a z ostrożności — była błędna
(wskazywała inny zakres robót niż powinna). W związku z tym oświadczenie to powinno
podlegać obligatoryjnemu wezwaniu do uzupełnienia lub poprawienia.
Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia ww.
informacji (oświadczenia), a jedynie do wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, zatem
zaniechał zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do czego był zobligowany, a dodatkowo
błędnie uznał, że informacja podana w „formularzu oferty” nie może ulec zmianie, co w
konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że treść oferty jest wewnętrznie niespójna.
Ponadto,
z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie wynika, czy Zamawiający
uznał za skutecznie złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień - zobowiązanie
podmiotu trzeciego
przedłożone przez Odwołującego. Z ostrożności Odwołujący w odpowiedzi
na wezwanie do wyjaśnień, mając na uwadze, że Zamawiający jako podstawę wezwania
wskazał art. 26 ust. 3 Pzp, a nie art. 26 ust. 4, złożył również uzupełnione (poprawione)
zobowiązanie podmiotu trzeciego.
4.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, omyłka o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
nie musi mieć charakteru oczywistego (tak uchwała KIO z dnia 19 marca 2019 r. KIO/KU 16/19,
wyrok KIO z dnia 9 listopada 2018 r. KIO 2165/18, wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2018 r. KIO
1065/18, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2018 r. KIO 528/18). Nie spos
ób zgodzić się z
Zamawiającym, że ewentualna poprawa omyłki w ofercie Odwołującego spowodowałaby
istotną zmianę oferty. Powyższemu oświadczeniu przeczy wprost postanowienie § 10 ust. 11
wzoru umowy. N
awet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, nie jest istotną zmianą treści oferty.
W treści zobowiązania do udostępnienia zasobów pojawiło się omyłkowo
sformułowanie o zakresie ograniczonym do robót rozbiórkowych, co następnie również
omyłkowo zostało przepisane do formularza oferty. Intencją stron było uczestnictwo podmiotu
trzeciego na każdym etapie realizacji zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w
zobowiązaniu przedłożonym wraz z wyjaśnieniami.
Oświadczenia Odwołującego oraz podmiotu trzeciego, prezentowane od samego
początku są spójne i niesprzeczne. Od początku zamiarem Odwołującego była realizacja
zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. W niniejszym przypadku Zamawiający
zobowiązany był do poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego, polegającej na niepełnym
wskazaniu zakresu podwykonawstwa podmiotu trzeciego i do zmiany zakresu
„roboty
rozbiórkowe” na „roboty budowlane”. W przypadku wątpliwości Zamawiającego, czy
Odwołujący złożyłby oświadczenie o konkretnej treści - należało wezwać Odwołującego do
wrażenia zgody na poprawę omyłki.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Wy
jaśnił, że Odwołujący na spełnienie warunku zawartego w specyfikacji w części IV pkt. 3
zdolności technicznej lub zawodowej lit. a przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu
trzeciego. Złożone dokumenty potwierdzały, że podmiot trzeci spełnia warunki udziału w
postępowaniu, natomiast z przedstawionego zobowiązania wynika, że podmiot na którego
zasoby powołuje się wykonawca - REKRO R. S., będzie realizował wyłącznie roboty w
zakresie
rozbiórki istniejącego budynku zaplecza szatniowo -
socjalnego, co zostało
dodatkowo wskazane w formularzu oferty -
oświadczeniu. że podwykonawca REKRO R. S.
będzie realizował wyłącznie rozbiórkę istniejącego budynku zaplecza szatniowo socjalnego.
Odwołujący nie załączył żadnego dokumentu potwierdzającego samodzielne spełnianie
warunków udziału. W ocenie Zamawiającego, taki stan prowadzi do ograniczenia zakresu
zadeklarowanego
podwykonawstwa
w
sposób
nieodpowiadający
doświadczeniu
niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia. Dlatego w dniu 29.04.2019r. Zamawiający
zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie.
Dokumenty i wyjaśnienia złożone przez Odwołującego rozszerzyły zakres
wykonywanych robót przez podmiot trzeci na podwykonawstwo robót budowlanych.
Wyjaśnienia nie mogą jednak doprowadzić do zmiany treści oferty. Zdaniem Zamawiającego,
jeżeli wykonawca uzupełnia ofertę o parametry w niej wcześniej nieumieszczone, to treść
oferty ulega zmianie. D
okumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą wskazywały
wprost, że podwykonawca REKRO R. S. będzie wykonywał wyłącznie rozbiórkę istniejącego
budynku zaplecza szatniowo
— socjalnego.
„Treść oferty” to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i
precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Na gruncie
przepisów Pzp, treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu
ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez
wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie
spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego.
Z
daniem Zamawiającego, złożone przez Odwołującego wyjaśniania i przedłożone
dokumenty
stanowią niedopuszczalną przez ustawę Pzp ingerencję w treść oferty, która ma
na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi
oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w
momencie jej złożenia. Zamawiający zgadza się z twierdzeniem wykonawcy, że oświadczenia
dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania
warunku u
działu w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego
czyli oferty. W ocenie Zamawiającego, zmiana ta ma charakter istotny, gdyż dotyczy zakresu
i s
posobu odpowiedzialności wobec Zamawiającego za wykonanie przedmiotu zamówienia, a
w konsekwencji powoduje
, że oferta jest wewnętrznie niespójna. Zamawiający wskazał, że
takie działanie wykonawcy nie jest zgodne z normą art. 22a Pzp.
Wobec
powyższego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający podkreślił, że niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ; a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie dana niezgodność polega.
Stosownie do art. 82 ust. 3 Pzp,
treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Tymczasem
Odwołujący złożył ofertę, w której w formularzu oferty ograniczył zakres podwykonawstwa tak,
że realnie roboty będzie wykonywał podmiot, który nie ma do tego kompetencji. Wykorzystanie
zasobów, o których mowa w art. 22a Pzp musi być jednoznaczne. Wykonawca ma obowiązek
udowodnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca
winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących o tym, iż fakt udostępnienia zasobów
formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to
jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w
postępowaniu.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp,
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu
29.04.2019 r
. zwrócił się do wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia/wyjaśnienia
załączonego do oferty zobowiązania podmiotu REKRO R. S., w którym wskazał, że problem
jest w tym, że ograniczenie zakresu robót podmiotu, na którego zasoby powołuje się
wykonawca wyłącznie do rozbiórki istniejącego budynku zaplecza szatniowo-socjalnego
powoduje, że roboty będą realizowane przez Odwołującego, który nie przedstawił na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu żadnego dokumentu, a tym samym nie udowodnił,
że jest zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający uznał, że nie może ponownie wezwać
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, ponieważ naruszyłoby to zasadę, że takie
wezwanie jest jednokrotne, a
Odwołujący na wezwanie przedstawił nowe zobowiązanie wraz
ze zmienionym zakresem robót. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że mamy tu do
czynienia z omyłką podlegającą wyjaśnieniu na mocy art. 87 Pzp. Skorzystanie z art. 87 Pzp
jest niezbędne, gdy samodzielnie zamawiający nie jest w stanie zrekonstruować rzeczywistej
woli wykonawcy, co w przypadku oferty i dokumentów złożonych na podstawie art. 26 ust. 2
Pzp przez O
dwołującego nie miało miejsca ponieważ oświadczenie złożone przez wykonawcę
wynikające ze złożonej oferty było jednoznaczne i ta kwestia nie budziła żadnych wątpliwości
Zamawiającego.
Omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym
wypadku za omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania Odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. Dopuszczalność polegania na takim zasobie
została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do
realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia
podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane, ale i
egzekwowane w tra
kcie wykonywania roboty czy usługi. Fakt, iż podmiot udostępniający
zasób nie zrealizuje robót budowlanych, dla realizacji których konieczne jest jego
doświadczenie, przesądza o pozorności udostępnienia zasobu. Pozorność udostępnienia
zasobów wynika również z deklarowanej formy udziału tego podmiotu przy realizacji
zamówienia, którą wskazał wykonawca w złożonej ofercie wpisując w formularzu oferty oraz
dołączonym do oferty zobowiązaniu podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 87 Pzp,
zamawiający może żądać wyjaśnień od wykonawców
dotyczących treści złożonych przez nich ofert ale w wyniku złożonych wyjaśnień treść oferty
nie może ulec zmianie. W ocenie Zamawiającego, uzupełnienie oświadczenia brakującego na
etapie składania ofert, rozszerzające podwykonawstwo podmiotu trzeciego, stanowi
niedopuszczalną ingerencję w treść złożonej oferty. Zamawiający ma świadomość, że
wykonawca może zgłaszać w trakcie postępowania dowolną ilość podwykonawców, ale nie to
stanowi sedno w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający nie stawił się na rozprawie.
Odwołujący podtrzymał na rozprawie w całości stanowisko wyrażone w treści
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez Odwołującego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Zgodnie z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający w oparciu o przepis art. 24aa Pzp
przewidział w części IX pkt 3.1 SIWZ tzw. procedurę odwróconą badania i oceny ofert, tj.
postanowił, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w
postepowaniu, określone przez Zamawiającego w SIWZ, a tym samym, że tylko wykonawca,
którego oferta nie podlega odrzuceniu, zostanie wezwany do złożenia dokumentów na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W
części IV SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia), w pkt
2.3 lit.
a Zamawiający opisał warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy
, w tym warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia oraz pod lit. b warunek
dotyczący dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia w zakresie realizowanych robót
określonych w przedmiocie zamówienia. Zamawiający w pkt 2.3 lit. a wymagał, aby
„Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jedno
zamówienie-jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto (jeden
milion
zł brutto) porównywalnej do przedmiotu zamówienia potwierdzonej referencjami.”
W części IV pkt 4 ppkt 1-6 SIWZ (Powołanie się w ofercie na zasoby osób trzecich)
Zamawiający szczegółowo, na podstawie przepisów ustawy Pzp opisał możliwości i
uprawnienia
wykonawcy w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
z powołaniem się na zasoby innych podmiotów oraz sposób dokonywania oceny ich
spełnienia.
W części V pkt 6 ppkt 1 lit. a SIWZ Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełniania
warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej przedłożenia wykazu wykonanych
robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót (referencjami) oraz pod
lit. b -
wykazu osób.
Odwołujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału określonego zawartego
w pkt 2.3 lit. a
specyfikacji przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia Odwołującemu zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z którego wynika,
że podmiot - REKRO R. S., na którego zasoby powołał się Odwołujący, zobowiązał się do
realizacji w charakterze podwykonawcy robót w zakresie rozbiórki istniejącego budynku
zaplecza szatniowo -
socjalnego, co zostało także potwierdzone przez Odwołującego w pkt 3
formularza oferty.
Dnia 28 marca 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał
Odwołującego do złożenia dokumentów wymaganych w SIWZ na potwierdzenie spełniania
w
arunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu robót i wykazu osób oraz na potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia wykonawcy w terminie do 5 kwietnia 2019 r.
Odwołujący przedłożył wymagane dokumenty w dniu 29 marca 2019 r. Odwołujący
złożył wykaz robót, wskazując jedną robotę budowlaną wykonaną przez podmiot, na zasoby
którego Odwołujący powoływał się w ofercie – REKRO R. S. .
Dnia 29 kwietnia 2019 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących załączonego do oferty zobowiązania podmiotu
trzeciego REKRO R. S.
, który w ocenie Zamawiającego jest niewystarczający do
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ponieważ wskazuje na
ograniczony zakres podwyk
onawstwa, a Odwołujący sam nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 6 maja 2019 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, że podmiot
trzeci zobowiązał się do udostępnienia zasobów w całym okresie realizacji, co omyłkowo nie
z
nalazło potwierdzenia w złożonym zobowiązaniu dołączonym do oferty. Jednocześnie z
wyjaśnieniami Odwołujący przedstawił zobowiązanie do udostępnienia zasobów
Odwołującemu na pełny zakres i okres realizacji zamówienia, jak również potwierdził swój
zamiar na
moment składania ofert. Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu, że w ofercie zakres
podwykonawstwa został omyłkowo wpisany (zgodnie z pierwotnie złożonym zobowiązaniem
podmiotu trzeciego
), natomiast prawidłowy zakres podwykonawstwa realizowanego przez
podmiot
trzeci udostępniający zasoby wynika z przedstawionego wraz z wyjaśnieniami z dnia
6 maja 2019 r. dokumentu -
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.
W danym stanie faktycznym
Izba zważyła, co następuje:
P
otwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w wyniku odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał ani w decyzji o
odrzuceniu oferty, ani w odpowiedzi na odwołanie, w jakim zakresie treść oferty Odwołującego
jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. w szczególności nie przywołał żadnego postanowienia SIWZ,
z którym oferta miałaby być niezgodna.
Zauważyć należy nadto, że w świetle treści SIWZ, Zamawiający był zobowiązany
do
konać oceny badania ww. oferty pod względem zgodności z SIWZ przed badaniem
spełniania warunków udziału w postepowaniu i podstaw wykluczenia. Zatem, gdyby oferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu, to Zamawiający powinien był odrzucić tę ofertę zanim
wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. A
rt. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast, że zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę,
którego oferta została poprawiona.
Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym informacji, jaką część
zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, jednak jakakolwiek informacja
podana w tym miejscu spełnia wymagania SIWZ, ponieważ Zamawiający nie narzucił w
powyższym zakresie w treści SIWZ wymagań i nie określił kluczowych części zamówienia,
które powinien wykonać osobiście wykonawca na podstawie art. 36a ust. 2 Pzp. W tej sytuacji
w
skazanie w formularzu nazw podwykonawców, którym zgodnie z art. 36b ust. 1 wykonawca
zamierza
powierzyć wykonanie części zamówienia jest wyłącznie obowiązkiem informacyjnym
o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia. Informacja o podwykonawcach jest
oświadczeniem wiedzy wykonawcy, które może podlegać wyjaśnieniu i uzupełnieniu.
Jak
słusznie zauważył Odwołujący, Ustawodawca nie rozróżnia w przepisie art. 36b
ust. 1 Pzp
podwykonawców zwykłych oraz „kwalifikowanych” - udostępniających swoje
zasoby.
Należy jednak zauważyć, że podwykonawstwo, wykazywane w przypadku gdy
wykonawca zamierza
wykonać zamówienie posiłkując się zasobami podmiotu trzeciego, ma
istotne znaczenie w kontekście wykazania spełniania warunków udziału w szczególności
realności udostępnienia określonych zasobów. Treść oświadczenia wykonawcy musi być
powiązane z treścią zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, tj. w
zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie to ma
znaczenie w kontekście wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu, a nie
niezgodności z treścią SIWZ.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonego w ofercie
zobowiązania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis reguluje procedurę uzupełniania
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, podczas gdy w zakresie
w
yjaśniania treści oferty zastosowanie ma art. 87 ust. 1 Pzp, a w zakresie wyjaśniania treści
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp zastosowanie ma art. 26 ust.
4 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że treść oświadczenia
Odwołującego o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy mogła
podlegać wyjaśnieniu w związku z badaniem zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz realności tego udostępnienia. W przypadku zamówienia na roboty
budowlane konieczne jest bowiem
wykazanie, że podmiot trzeci udostepniający swoje
doświadczenie będzie realizował roboty, aby można było uznać, że posiadane przez niego
doświadczenie zostało wykorzystane w sposób realny przy realizacji zamówienia.
W niniejszym postępowaniu z informacji z dnia 20 marca 2019 r. złożonej przez
Odwołującego w załączeniu do oferty „w związku z poleganiem na zasobach innych
podmiotów”, podał on że „w celu wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu,
określonych przez zamawiającego polegam na zasobach następującego podmiotu: REKRO
R. S.
(...) w następującym zakresie: Rozbiórka istniejącego budynku zaplecza szatniowo-
socjalnego.” Odwołujący złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz wykaz
wykonanych przez ten podmiot robót. Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone
dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postepowaniu i wezwać
Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, a po
uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełniania
zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu
ofertowym w pkt 3 - o zakres
ie zamówienia, który zostanie przez niego powierzony do
wykonania podwykonawcy,
gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i
doświadczenia, aby było realne, musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w
realizacji tych
robót.
Podsumowując, w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający powinien zbadać i
dokonać oceny posiadanych dokumentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W toku badania tych dokumentów i
oświadczeń, w tym realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, Zamawiający może
wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, jeśli poweźmie wątpliwości lub do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, jeśli nie potwierdzą one w pełni spełniania warunków udziału.
Podkreślić należy, że wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp może być jednokrotne, z zastrzeżeniem, że Zamawiający określi w wezwaniu
zakres uzupełnienia, poprzez wskazanie brakującego konkretnego dokumentu lub informacji.
Zarzut naruszenia art. 82 ust. 2 pkt 3 Pzp,
Izba uznała za niezasadny. Nie jest możliwe
poprawienie w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią
specyfikacji,
skoro niezgodność taka nie jest możliwa do stwierdzenia w odniesieniu do
informacji o zamiarze oraz zakresie podwykonawstwa zawartej w ofercie
Odwołującego.
Zamawiający nie mógł poprawić innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na
niepełnym wskazaniu zakresu podwykonawstwa podmiotu trzeciego i samodzielnie zmienić
treść oświadczenia Odwołującego ze sformułowania „roboty rozbiórkowe” na „roboty
budowlane”, ponieważ z treści oferty nie wynika podstawa do stwierdzenia, że w tym miejscu
nastąpiła jakakolwiek omyłka. W tym zakresie treść złożonych dokumentów i oświadczeń
złożonych w ofercie była spójna i jednoznaczna. Zamawiający nie może dowolnie dopisywać
w ofercie wykonawcy brakujących informacji lub zastępować złożone informacje - nowymi - w
ramach poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ stanowiłoby to
niedozwoloną ingerencje w treść oferty a tym samym naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp i zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w
postępowaniu Izba uznała w danym stanie faktycznym za zasadny. W przypadku, jeśli
wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 P
zp, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub
budzą wątpliwości - Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień, chyba że oferta podlega odrzuceniu z
innych przyczyn lub postępowanie podlega unieważnieniu. Oświadczenie o powierzeniu
podmiotowi trzeciemu,
który udostępnia Odwołującemu swoje zasoby, podlega uzupełnieniu,
poprawie lub
też wyjaśnieniom, jako informacja (oświadczenie) wykonawcy dotycząca
wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem odnosząca się do oceny
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Nie stanowi ona treści oferty w wąskim jej
znaczeniu.
Uznanie że powyższa informacja, tylko dlatego że została podana w „formularzu
oferty” nie podlega uzupełnieniu prowadziłoby de facto do braku możliwości uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postepowaniu (zobowiązania podmiotu trzeciego), co stałoby w sprzeczności z art. 26 ust. 3
Pzp.
Przepisy ustawy Pzp dopuszczają możliwość zastąpienia zasobu podmiotu trzeciego
innym, spełniającym warunki udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 Pzp), a zatem
dopuszczają modyfikację oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie co do udziału podmiotu
trzeciego w wykonaniu części zamówienia w części, do której realizacji potrzebne są zdolności
podmiotu trzeciego. Z
atem oświadczenie dotyczące udziału podmiotu trzeciego może
podlegać korekcie w toku badania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wyjaśnił, czy
dokonywał badania i oceny złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na jego wezwanie
do wyjaśnień - zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 6 maja 2019 r., które zostało
samodzielnie uzupełnione przez Odwołującego. Zamawiający w powyższych okolicznościach
powinien
ocenić braki i wątpliwości co do złożonych dokumentów i oświadczeń oraz
sformułować jednoznaczne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w tym zobowiązania
podmiotu trzeciego,
jeśli uzna że wymagany dokument nie został złożony, biorąc pod uwagę,
że wezwanie z dnia 29 kwietnia 2019 r. dotyczyło jedynie wyjaśnienia treści dokumentu, a nie
jego poprawy lub uzupełnienia w konkretnym zakresie.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art.
92 ust. 1 pkt 3 Pzp,
Zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawcę o powodach
odrzucenia oferty, podając uzasadnienie faktyczne oraz prawne. Przepisy nie precyzują
szczegółowo, w jaki sposób uzasadnienie powyższe powinno być sformułowane. Powinno
zawiera
ć wszystkie istotne okoliczności, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby
wykonawca mógł ocenić prawidłowość działania zamawiającego oraz poddać je weryfikacji w
postępowaniu odwoławczym. W decyzji z dnia 16 maja 2019 r. Zamawiający podał
uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty
Odwołującego (niezależnie od oceny
merytorycznej tej decyzji)
. Izba uznała, że uzasadnienie to odzwierciedla treść decyzji podjętej
przez Zamawiającego oraz argumentację Zamawiającego, a to umożliwiło Odwołującemu
zaskarżenie tej decyzji.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 918/19, KIO 976/19, KIO 984/19 z dnia 2019-06-17
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
