rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-28
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 873/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2019 r. przez wykonawcę M. K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Bud-Trans Roboty Budowlano-Drogowe M. K.
w Sieradzu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Sieradz

przy udziale wykonawcy J. P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą J. P. w
Żaglinach

orzeka:

1.
oddala odwołanie,

2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę M. P. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Bud-Trans Roboty Budowlano-Drogowe M. K. w
Sieradzu i:

2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Bud-Trans
Roboty Budowlano-Drogowe M. K. w Sieradzu,
tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Bud-Trans Roboty Budowlano-Drogowe M. K. w Sieradzu na rzecz
zamawiającego Gminy Miasta Sieradz kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony
poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Sieradzu.

Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 28 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 873/19

Zamawiający – Gmina Miasto Sieradz z siedzibą przy Placu Wojewódzkim 1, 98-200
Sieradz,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa
ul.
Starowarckiej w Sieradzu”, o numerze nadanym przez zamawiającego WOR-
Z.271.12.2019, o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 21 marca 2019 r. pod numerem 528303-N-2019, zwane dalej
jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego
, o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 8 maja
2019 r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w pos
tępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności zamawiającego, w dniu
13 maja
2019 r., środek zaskarżenia wniosła M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Bud-Trans Roboty Budowlano-Drogowe M. K. z siedzibą przy ul. Uniejowskiej 170A, 98-
200 Sieradz, dalej zwana
jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające
na tym, że Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty, co do której miała
miejsce niedozwolona zmiana jej pierwotnej treści w zakresie odnoszącym się do
sposobu wykonania zamówienia, gdyż wybrany Wykonawca, realizując w trybie art.
26
ust. 3 PZP wezwanie do złożenia wyjaśnień, dokonał w istocie zmiany treści oferty,
składając nowe oświadczenie co do wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego. Powyższe było zatem oczywiście niedopuszczalne
na tym etapie postępowania, gdyż procedura uzupełnienia dokumentów, o której mowa
w art. 26 ust. 3 PZP nie może prowadzić do obejścia przepisu art. 87 tejże ustawy
i
zmiany treści oferty,
2.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające
na tym,
że Zamawiający zaniechał rzeczywistego ustalenia istnienia przesłanek
warunkujących wybór oferty Wykonawcy i zlekceważył obiektywne wątpliwości co do
spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienia przez
oferowane roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego, które to
obiektywne wątpliwości niewątpliwie występują w niniejszej sprawie, albowiem
Wykonawca posłużył się w przedmiotowym postępowaniu różnej treści Załącznikami
nr 4 i nr 4a, ale opatrzonymi
tą samą datą sporządzenia (dwa załączniki nr 4 o różnej
treści ale z tej samej daty i dwa załączniki nr 4a różnej treści i również z tej samej daty)
co wprost uzasadnia istnienie wątpliwości dotyczących rzetelności sporządzonych
dokumentów i wątpliwości dotyczących prawdziwości treści tychże dokumentów, na co
zwróciła uwagę Zamawiającemu Odwołująca pismem z dnia 8 maja 2019 roku
złożonym przed dokonaniem przez Zamawiającego wyboru oferty Wykonawcy,
3.
w konsekwencji zaś naruszeń wskazanych w pkt 1 - 2 powyżej, naruszenie przepisu
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty
nieodpowiadającej kryteriom wyboru ofert, co Skarżąca wykaże w drodze
postępowania dowodowego w niniejszej sprawie,
4.
w konsekwencji zaś naruszeń wskazanych w pkt 1 - 3 powyżej, naruszenie przepisu
art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie przez
Zamawiającego w toku prowadzenia postępowania zachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania jego uczestników, w tym przede wszystkim
w niezapewnieniu przejrzys
tości postępowania, w sytuacji gdy Skarżąca zgłaszała
uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń składnych przez wybranego
Wykonawcę oraz konkretne wnioski o ich weryfikację, co Zamawiający nie tylko mógł,
ale i musiał wyjaśnić, zważywszy na konieczność eliminacji w postępowaniu
ewentualnych wątpliwości co do nieuczciwej konkurencji, w sytuacji wydatkowania
niebagatelnych środków publicznych.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i
unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie postępowania, a w przypadku gdyby doszło do zawarcia umowy -
unieważnienia zawartej w ten sposób umowy i nakazanie ponownego dokonania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
. Ponadto wniesiono o zasądzenie na rzecz odwołującego
uiszczonego wpisu oraz kosztów poniesionych w postępowaniu przed Krajową izbą
Odwoławczą, w tym kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub
posiedzenia Izby i wynagrodzenia
pełnomocnika, jeśli taki pojawi się w sprawie.
Odwołujący wniósł również o:


dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania, na okoliczność ich
treści,


dopuszczenie dowodów z zeznań wskazanych sześciu świadków, na okoliczność
braku spełnienia przez J. P. warunków udzielenia zamówienia, uchybień
zamawiającego w procedurze wyboru ofert, zasadności odwołania,


zobowiązanie zamawiającego do pozyskania od J. P. umów o pracę zawartych z P. S.,
P. S., M. G., E. P.
oraz formularzy zgłoszeniowych ZUS ZUA dotyczących wyżej
wymienionych osób, ewentualnie zobowiązanie w wymienionym zakresie J. P.,


zobowiązanie zamawiającego do pozyskania od J. P. zaświadczenia od inwestora
(zamawiającego) o zgłoszeniu jej jako podwykonawcy w zakresie wykonania prac
wskazanych w załączniku nr 4 oraz przedłożenia umów o podwykonawstwo tj. usług
dotyczących wykonanych na rzecz firmy BUDMAR M. B. oraz firmy KEG
INWESTYCJE E. G.
, ewentualnie zobowiązanie w wymienionym zakresie J. P.

W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2019 r. z
amawiający zwrócił się do wykonawcy J. P., aby –
w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.
– złożyła wyjaśnienia i uzupełniła dokumenty dotyczące złożonej
oferty,
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie branży
sanitarnej i elektrycznej. Ze złożonych referencji nie wynikało bowiem wykonanie kanalizacji
deszczowej o długości nie mniejszej niż 150 mb. Natomiast ze złożonego wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia, a także z załączonych uprawnień, nie wynikał fakt, że
pan E. P.,
wskazany jako kierownik robót branży elektrycznej, posiada uprawnienia budowlane
w specjalności instalacyjnej, w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych oraz
elektroenergetycznych
– wykonawca przedstawił decyzję o stwierdzeniu przygotowania pana
E. P.
do kierowania budową i robotami w budownictwie osób fizycznych, a więc kryteria
obiektywnie niewystarczające dla spełnienia warunków zamówienia.
W konsekwencji
powyższego doszło do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oferty,
złożonej przez wykonawcę J. P. Zdaniem odwołującego wykonawca dokonał przy tej okazji
daleko idących zmian w treści oferty, tj.:
1)
zmiany jednej z osób skierowanych do wykonywania usługi, z pana E. P., którego
posiadane uprawnienia nie były pierwotnie zgodne z wymogami SIWZ i nie
potwierdzały posiadanych uprawnień, i zastąpienie tej osoby inną osobą, niewskazaną
w ofercie tj. panem P. S. (vide
: załącznik nr 4a pn. „Wykaz osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego"),
2)
zmiany wykazu robót budowlanych w pkt 2 załącznika nr 4, poprzez zastąpienie
pierwotnie wskazanej usługi inną usługą, z dodatkowym złożeniem referencji przez
inny podmiot,
niż wskazany w treści oferty.
Tym samym,
w ocenie odwołującego, wykonawca dokonał rzeczywistej zmiany treści
swojej oferty,
pod pozorem jej uzupełnienia.
Dalej odwołujący podniósł, iż procedura uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
w trybie z art. 26 ust. 3 p.z.p.,
nie może prowadzić do zmiany oferty. Prawo do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń nie może być bowiem rozumiane jako uprawnienie do
przedstawienia nowych dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Natomiast oświadczenie wykonawcy J. P. stanowiło niedopuszczalną
zmianę treści pierwotnie złożonej oferty, bowiem wykonawca złożył w istocie nowe
oświadczenie, co do sposobu wykonania zamówienia. Tego rodzaju zmiana, nieobjęta treścią
pierw
otnej oferty, w sposób oczywisty ma negatywny wpływ na równowagę w postępowaniu
w stosunku do innych oferentów, zaś uwzględnienie proponowanych przez wybranego
w
ykonawcę zmian jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania.
Według odwołującego wykaz osób, którymi wykonawca zamierza posługiwać się przy
wykonywaniu umowy, jest elementem pierwotnie
złożonej oferty – w szczególności, jeśli od
konkretnych kwalifikacji wskazanych
osób zależy spełnienie przez wykonawcę zasadniczych
warunków zamówienia. W tej sytuacji, taka zmiana treści oferty, oznacza w istocie zmianę
sposobu wykonania zamówienia, co prowadzi do naruszenia art. 87 ust. 1 p.z.p.
U
możliwienie wykonawcom takiego działania prowadziłoby do paraliżu postępowania
przetargowego, gdyż każdy z nich mógłby zmieniać pierwotnie zadeklarowany sposób
wykonania zamówienia, powołując się na różnorodne okoliczności, stosownie do własnych
potrzeb. Ponadto s
tałoby to w rażącej sprzeczności z zasadą wyrażoną przez ustawodawcę
w art. 87 ust. 1 p.z.p., tj. za
sadą niezmienności złożonych ofert. Nie ulega bowiem wątpliwości,
że gdyby wybrany wykonawca nie zmienił treści oferty w zakresie osób zadeklarowanych do
realizacji umowy, to w tym przypadku jego oferta nie spełniłaby warunków zamówienia, co
zdaniem
odwołującego prowadzi do wniosku, że wykonawca dokonał istotnych
merytorycznych zmian w treści oferty.
Odwołujący podniósł również, że zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 p.z.p., w toku
badania i oceny oferty, niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwie
k zmiany w jej treści.
Z kolei stosownie do brzmienia art. 87 ust. 2 p.z.p.
, jedynym wyjątkiem od tej reguły jest
możliwość poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty – co uwarunkowane jest spełnieniem
przesłanek tejże normy.
W dalszej kolejności odwołujący odwołał się do orzecznictwa TSUE, które w opinii
odwołującego sprzeciwia się możliwości uzupełnienia dokumentów w postępowaniu, jeśli
przedstawiają one nowe informacje, które nie były zawarte wcześniej, w pierwotnie złożonej
ofercie.
Według odwołującego w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. wydanym w sprawie
C-
387/14, Trybunał stwierdził, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art 2 tej dyrektywy
należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu
zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa
w
postępowaniu, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta. Z wskazanego
wyroku dla odwołującego wynika zatem, iż Trybunał uznał, iż zakaz zmiany treści oferty
rozciąga się nie tylko na dokumenty przedmiotowe (oferta sensu stricto), ale również na
dokumenty podmiotowe (oferta sensu largo
), co prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe
uzupełnienie nowych dokumentów, wykazujących spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu (np. przedłożenie nowych referencji, uzupełnienie nowych osób w wykazie
osób, etc.).
W
ocenie odwołującego podobną tezę zawiera wyrok z dnia 11 maja 2017 r. wydany
w sprawie C-131/16,
zgodnie z którym „Zasadę równego traktowania wykonawców zapisaną
w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej energetyki, transportu i usług pocztowych, należy interpretować w ten
sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń łub
dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert”.
O
dwołujący zaznaczył również, że pomimo wejścia w życie dyrektywy 2014/24/UE oraz
dyrektywy 2014/23/
UE prezentowane orzecznictwo TSUE pozostaje w pełni aktualne. Nie
budzi bowiem jego
wątpliwości fakt, iż na gruncie uchylonych, jak i obowiązujących dyrektyw
– zarówno w reżimie klasycznym, jak i sektorowym – naczelnymi zasadami udzielenia
zamówienia pozostają przywołane w obu wyżej wskazanych wyrokach zasady przejrzystości
i
równego traktowania wykonawców.
Dalej odwołujący zauważył, że skoro wybrany przez zamawiającego wykonawca –
wskutek niedopuszczalnej zmiany treści oferty – spełnia warunki udziału w postępowaniu, to
nie było przeszkód, aby te, istotne dla treści oferty elementy, powołał w pierwotnej ofercie.
Ryzyko
podjętych decyzji biznesowych winno być ponoszone przez wykonawcę, zaś
w
przedmiotowym postępowaniu ryzyko to zmaterializowało się i w żadnym wypadku nie
powinno skutkować wyborem oferty wykonawcy J. P., jako oferty najkorzystniejszej.
Następnie odwołujący podkreślił, że w toku postępowania zgłaszał zamawiającemu
konieczność weryfikacji dokumentów i oświadczeń składanych przez wybranego wykonawcę.
Istotnym jest, że wykonawca ten deklaruje, iż dysponuje m.in. potencjałem wykonawczym
w
zakresie czterech kierowników budowy i robót z których każdy – według deklaracji
wykonawcy
– zatrudniony jest na umowę o pracę. Natomiast w ocenie odwołującego z zasad
doświadczenia życiowego wynika, że okoliczność ta jest mało prawdopodobna, albowiem
wiążę się to ze znacznymi stałymi kosztami prowadzenia działalności gospodarczej, co
w przypadku niewielkiej firmy w
ykonawcy (jednoosobowej działalności gospodarczej), jest
prawie niespotykane w praktyce. Tym samym z
amawiający winien ustalić, czy wykonawca
rzeczywiście, w dacie złożenia oferty, dysponował na podstawie umowy o pracę
przedmiotowymi osobami i
rzeczywiście mógł, w oparciu o przedmiotową umowę, skierować
te osoby
do wykonania zamówienia.
Odwołujący dodał, że pismami z dnia 8 i 9 maja 2019 r., zwrócił się do zamawiającego
o
weryfikację, czy deklaracja wykonawcy odpowiada w tym zakresie rzeczywistości, w tym –
aby
zwrócono się o przedłożenie umów o pracę, zawartych z osobami wskazanymi
w wykazach. Ewentualnie, aby
zamawiający zwrócił się również o przedłożenie formularzy
ZUS ZUA dotyczących tych pracowników. Powyższe dało się zatem zweryfikować z łatwością,
albowiem tego rodzaju dokumenty powinny być dostępne od ręki, w księgowości każdego
pracodawcy. Niemniej, z
amawiający całkowicie te zastrzeżenia zlekceważył (dowód: pismo
z 08.05.2019 r.,
doręczone przed dokonaniem wyboru wykonawcy przez zamawiającego,
pismo z dn. 09.05.2019).
Ponadto wykonawca J. P.,
dokonując uzupełnienia oferty, przedłożyła zamawiającemu
dwa załączniki oznaczone jako „załącznik 4a” z tej samej daty, gdzie w jednym z nich pośród
pracowników wykonawcy, wymienia się pana E. P., a kiedy okazuje się, że osoba ta nie ma
uprawnień, to w drugim załączniku zostaje on zastąpiony przez pana P. S. Oba wykazy zostały
sporządzone tego samego dnia, tj. 24.04.2019 r. W konsekwencji, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego, znajdują się dwa załączniki nr 4a o różnej treści,
opatrzone tą samą datą.
W ocenie odwołującego powyższe powoduje uzasadnione i obiektywne wątpliwości,
nie tylko odnośnie faktu sporządzenia wykazów w tym samym dniu, ale również co do ich treści
merytorycznej. S
koro w dokumentacji postępowania widnieją różnej treści załączniki nr
4a,
datowane na ten sam dzień, to obowiązkiem zamawiającego jest usuniecie wątpliwości co
do ich treści, jak i co do rzeczywistego spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu. Tożsama sytuacja ma również miejsce w stosunku do załącznika nr
4 pn.
„Wykaz robót budowlanych”, który również został przedłożony przez wykonawcę
w
dwóch egzemplarzach o różnej treści, z tej samy daty (dowód: wydruk z akt postępowania
dot. załączników nr 4a, wydruk z akt postępowania dot. załączników nr 4). Zdaniem
odwołującego zamawiający winien ustalić, czy wykonawca rzeczywiście, w dacie złożenia
oferty,
dysponował na podstawie umowy o pracę wskazanymi osobami i rzeczywiście mógł,
w
oparciu o przedmiotową umowę o pracę, skierować ich do wykonania zamówienia, a przede
wszystkim wyjaśnić, który z załączników nr 4a oraz 4 stanowi treść oferty podlegającej
wyborowi.
Powyższe, w opinii odwołującego, powinno również być podstawą dla zamawiającego
do uzyskania wyjaśnień od wykonawcy, gdyż tego rodzaju zmiana deklarowanego potencjału
wykonawczego rodzi wątpliwości, czy w chwili uzupełnienia oferty o innego pracownika,
oświadczenie wykonawcy nadal pozostawało aktualne, według stanu na dzień składania
oferty. W odniesieniu zatem do podsta
wy do dysponowania osobą pana P. S. wykonawca w
żaden sposób nie wykazał, iż dysponował tą osobą w formie zawartej umowy o pracę, w dniu
złożenia oferty, co jest obligatoryjne odnośnie aktualności dokumentów, w przypadku ich
uzupełnienia. W szczególności, że wykonawca w dacie złożenia oferty wskazał inną osobę, a
nie pana P. S.,
pomimo tego, że winien dysponować tą osobą na podstawie umowy o pracę
(inna podstawa
dysponowania stanowiłaby w istocie wprowadzenie zamawiającego w błąd),
już w dacie upływu terminu na złożenie oferty.
Podsumowując, w ocenie odwołującego, zachodzą uzasadnione i obiektywne
wątpliwości dotyczące dokumentów przedłożonych przez wykonawcę J. P.. Z okoliczności
takich jak to, że wykonawca nie jest dużym przedsiębiorstwem, zaś dwa załączniki nr 4a z tej
samej daty,
ale różnej treści, miałyby potwierdzać zatrudnienie na umowę o pracą czterech
k
ierowników robót i budowy – wynika w istocie obowiązek wyjaśnienia przez zamawiającego,
prz
edmiotowych nieścisłości i okoliczności powstania dwóch załączników nr 4a o różnej treści,
z tej samej daty
, co w ocenie odwołującego potwierdza wyrok Izby z 07.10.2013 r. sygn. akt
KIO 2217/13.
W opinii odwołującego należy zaznaczyć również, że uzasadnione wątpliwości co do
aktualności przedłożonych wcześniej przez wykonawcę dokumentów, w zależności od
konkretnego stanu faktycznego, może wywołać np. informacja pozyskana od innych
wykonawców. Zaś skutkiem powzięcia takiej wiadomości od podmiotu trzeciego, winna być
konieczność dokonania oceny, czy wezwanie wykonawcy o dokument aktualny jest niezbędne
do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast
t
aka niezbędność zaistnieje wtedy, gdy pojawia się ryzyko udzielenia zamówienia wykonawcy,
który w toku postępowania przestał spełniać warunki udziału w postępowaniu lub zaszły wobec
niego przesłanki wykluczenia. Wskazując zaś na kolejne wątpliwości, dotyczące prawdziwości
składanych przez wykonawcę J. P. dokumentów i oświadczeń, odwołujący zauważa, że
niewiarygodne jawią się również przedłożone przez wykonawcę referencje.
W odniesieniu do uzupełnionych referencji, wystawionych przez firmę BUDMAR M. B.,
dotyczących wykonania przez wybranego wykonawcę kanalizacji deszczowej, odwołujący
wskazał, że firma BUDMAR M. B. nie była generalnym wykonawcą inwestycji, którą miała
realizować J. P., tj. budowy drogi ulicy Brzozowej w miejscowości Chorzele. Tożsame
zastrzeżenia, zdaniem odwołującego, można formułować także wobec referencji
wystawionych przez KEG Inwestycje E. G.
, gdyż również w tym przypadku nie pochodzą one
od generalnego wykonawcy (d
owód: ogłoszenia o wyniku postępowań dotyczących inwestycji,
z których wykonawca wywodzi swoje referencje). Niezbędne jest zatem zweryfikowanie
zakresu robót wykonywanych na tych inwestycjach, tym bardziej, ze względu na na posłużenie
się przez wykonawcę rożnej treści załącznikami nr 4 z tej samej daty, czego zamawiający
zaniechał.
W konsekwencji powyższego, według odwołującego, zamawiający – swoją
bezczynnością i brakiem dążenia do uzyskania niezbędnych wyjaśnień – naruszył
fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych, wynikającą z art. 7 p.z.p. Na
z
amawiającym ciąży bowiem obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji oraz
równego traktowania, a także przejrzystość postępowania. Prawo zamówień
publicznych realizuje zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji poprzez obowiązek
eliminowania wykonawców nierzetelnych i niewiarygodnych. Nie chodzi bowiem
o zapewnienie jakiejkolwiek konkurencji, tylko konkurencji na odpowiednim poziomie
–
gwarantującym, że zobowiązania wynikające z oferty i umowy będą należycie wykonane.
Temu też służą przepisy obowiązujące na etapie oceny ofert, nakazujące m.in. wyjaśnienie
wszelkich wątpliwości dotyczących treści oferty i spełnienia przez wykonawcę warunków
udzielenia zamówienia. Nie może być tak, że dowolne deklaracje wykonawcy nie zostają
podd
ane nawet minimalnej weryfikacji, w tym zwłaszcza, jeśli na taką konieczność wskazują
inni oferenci, a te deklaracje wykonawcy
– już same w sobie – rodzą uzasadnione i istotne
wątpliwości sporządzenia ich wyłącznie na potrzeby rozstrzygnięcia postępowania, jeśli rożne
deklaracje (o różnej treści) wykonawcy składane są w tej samej dacie. Zamawiający decyduje
o transferze niebagatelnych środków publicznych i tego rodzaju wątpliwości, co zaistniałe
w niniejszej sprawie
, nie mogą być w żadnym wypadku bagatelizowane.
Odwołujący dodał też, że wskazywane wątpliwości, w sposób łatwy i nie nastręczający
nadzwyczajnych trudności, mogą zostać usunięte przez przedłożenie odpowiedniej
dokumentacji, o której mowa w niniejszym odwołaniu, a która potwierdzałaby brak istnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania. Wówczas, w sposób
jednoznaczny,
można zweryfikować te przesłanki i usunąć wszelkie wątpliwości odnośnie
informacji zawartych w z
ałącznikach nr 4 i 4a.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
pisemnej,
wniósł pełnomocnik strony, wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę J. P. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą J. P. z siedzibą w Żaglinach 33, 98-160 Sędziejowice,
zgłaszającą przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zwaną
dalej jako „przystępujący”. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie
pisemnej.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w uwierzytelnionej kopii przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, złożonymi ofertami,
korespondencją prowadzoną w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,
oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w
toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone
pisemnie, zaś przystępujący poparł twierdzenia zamawiającego, ustaliła i zważyła, co
następuje:

Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 2 pkt 6
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba
ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Zgodnie z
informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej oferta odwołującego znajduje
się na drugim miejscu w rankingu ofert, zatem potwierdzenie się zarzutów zawartych
w
odwołaniu spowodowałoby, że odwołujący mógłby uzyskać zamówienie publiczne, zaś
wskazane w
odwołaniu naruszenia przez zamawiającego norm p.z.p. powodują możliwość
poniesienia przez niego szkody.
Przystępujący podnosił, że zawarty w odwołaniu wniosek odwołującego
o
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że
wykonawca ten nie posiada interesu w
uzyskaniu zamówienia, a także – iż w tym zakresie –
nie można powoływać się na chęć uzyskania zamówienia w przyszłym postępowaniu.
W ocenie Izby uwzględnienie odwołania, które kwestionuje wybór oferty
przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, w pierwszej kolejności, spowodowałoby
obowiązek zbadania i oceny oferty odwołującego i ewentualny jej wybór. Co powoduje, że na
kanwie norm
p.z.p. wniosek odwołującego o unieważnienie postępowania jest materialnie
wadliwy. N
ie byłoby zatem podstaw do zobligowania zamawiającego do czynności niezgodnej
z normami p.z.p. i
odstąpienia od oceny oferty odwołującego, a więc wniosek o unieważnienie
po
stępowania jest niewykonalny i jako taki nie mógłby się ostać.
P
rzyjęcie argumentacji przystępującego i odmówienie odwołującemu posiadania
legitymacji materialnej do wniesienia odwołania, spowodowałby odstąpienie od
merytorycznego badania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z powodu wadliwego
wniosku odwołującego, którym Izba nie jest związana. Nie sposób zatem przyznać
przystępującemu racji. Godzi się także zauważyć, że działanie takie nie znajduje oparcia
w celach dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, kiedy w ocenie Izby
podstawowe pojęcia, warunkujące dostęp wykonawców do systemu środków ochrony
prawnej,
winny uwzględniać postulaty dyrektywy odwoławczej, a tym samym winny być
interpretowane z
uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej.
Dodatkowo, jedynie na marginesie,
należy zaznaczyć, że stanowisko przystępującego
o braku możliwości żądania unieważnienia postępowania, jest – co do zasady – sprzeczne
z orzeczeniem z 5 kwietnia 2016 r. wydanym w sprawie C-689/13, gdzie
Trybunał
Sprawiedliwości UE wyraził pogląd, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków
ochrony prawnej, nawet w
sytuacji gdy skutkiem miałoby być unieważnienie postępowania,
gdyż wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o rzeczone zamówienie publiczne w kolejnym
postępowaniu.
Wobec powyższego, w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień
publicznych,
pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten
sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego, zawartą w art.
2 pkt 13 p.z.p.
Niezależnie od liczby postępowań o udzielenie zamówienia – o tożsamym
przedmiocie, które prowadzone są przez tego samego zamawiającego – dopóki nie zostanie
zawarta umowa, to jest to ubieganie się o to samo – dane zamówienie publiczne i do tego
czasu wykonawca ma interes w jego uzyskaniu
, rozumiany jako możliwość wykonania
zamówienia publicznego w kolejnym, nowym postępowaniu.
Konkludując, w ocenie składu orzekającego przesłanki wskazane w art. 179 ust.
1 p.z.p.
zostały spełnione i nie ma podstaw do przychylenia się do stanowiska przystępującego
i
odmówienia odwołującemu prawa do oceny przez Izbę prawidłowości czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
co zostało zaskarżone we wniesionym środku ochrony prawnej,
ponieważ odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania.

W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W
ogłoszeniu o zamówieniu nr 528303-N-2019 zamawiający zawarł następujące
wymagania:
1)
z
godnie z sekcją III.1.3 zdolność techniczna lub zawodowa, o udzielenie
zamówienia może ubiegać się wykonawca, który:
a)
„wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał należycie co najmniej: - jedną robotę polegającą na wykonaniu
drogi o nawierzchni asfaltowej o
długości nie mniejszej niż 150 mb, - jedną
robotę polegającą na wykonaniu kanalizacji deszczowej o długości nie
mniejszej niż 150 mb, - jedną robotę polegającą na wykonaniu oświetlenia
ulicznego o
długości minimum 150 mb. (…)”,
b)
„wykaże, że dysponuje osobami mogącymi pełnić funkcję: - kierownika
budowy branży drogowej i posiadającego uprawnienia budowlane
w
specjalności drogowej lub konstrukcyjno-budowlanej, jeżeli w zakresie tej
specjalności mieszczą się obiekty drogowe, wykształcenie co najmniej
średnie techniczne oraz minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na
stanowisku kierownika budowy lub robót (liczone od dnia uzyskania
uprawnień budowlanych), - kierownika robót branży elektrycznej
i
posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej
w z
akresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych, wykształcenie co najmniej średnie techniczne oraz
minimum 3 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika
budowy lub robót (liczone od dnia uzyskania uprawnień budowlanych), -
kierownika robót branży sanitarnej i posiadającego uprawnienia budowlane
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, wykształcenie co
najmniej średnie techniczne oraz minimum 3 lata doświadczenia
zawodowego na stanowisku kierownika budowy lub robót (liczone od dnia
uzyskania uprawnień budowlanych)”.
Powyższe ma odzwierciedlenie w lit. b pkt 2 rozdziału VIII SIWZ – warunki
udziału w postępowaniu.
2)
zgodnie z sekcją III.5.1, na potwierdzenie wskazanych warunków dotyczących
zdolności technicznej i zawodowej, wykonawcy zobowiązani są złożyć:

„b) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji
o
tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Wykaz robót budowlanych
należy sporządzić wg załącznika nr 4,
c)
wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług,
kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego,
a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Wykaz osób, skierowanych
przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia publicznego należy sporządzić
wg z
ałącznika nr 4a (…)”
Powyższe ma odzwierciedlenie w lit. b i c ppkt 2 pkt 2 rozdziału X SIWZ – wykaz
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
II.
Termin składania ofert w postępowaniu upłynął 08.04.2019 r. (sekcja IV.6.2 ogłoszenia
o zamówieniu, pkt 1 rozdziału XXIII SIWZ).
III.
Wezwanie
przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów:
1)
pismem z 15.04.2018 r., na podstawie art. 26 ust. 2 p.z.p.,
zamawiający wezwał
przystępującego do złożenia m.in. dokumentów potwierdzających, że
wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt 2 wezwania).
2)
w
odpowiedzi na powyższe wezwanie, w dniu 24.04.2019 r., przystępujący
przedłożył m.in.
a) wykaz trzech o
sób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego (wypełniony załącznik nr 4a do SIWZ), gdzie
w
informacji o podstawie dysponowania tymi osobami wskazano „umowa
o
pracę”. Data wykazu 24.04.2019 r.
b)
wykaz trzech robót budowlanych (wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ). Data
wykazu 24.04.2019 r.
3)
pismem z 25.04.2018 r., na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.,
zamawiający wezwał
przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie branży sanitarnej i elektrycznej
– co do roboty polegającą na wykonaniu kanalizacji deszczowej o długości nie
mniejszej niż 150 mb, a także co do osoby kierownika robót branży elektrycznej.
4)
w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w dniu 30.04.2019 r., przystępujący
przedłożył dwa nowe wykazy, z 24.04.2019 r., gdzie w wykazie osób zamiast
pana E. P. wskazano pana P. S.
, zaś w wykazie robót zamiast roboty dotyczącej
przebudowy ul. Wiązowej w Pabianicach wskazano budowę drogi – ul.
Brzozowej w miejscowości Chorzele wraz z przebudową drogi wojewódzkiej nr
614 w zakresie włączenia projektowanej ul. Brzozowej do ul. Zarębskiej.

Stan faktyczny rozpoznawanej
sprawy nie był pomiędzy stronami sporny. Postawione
przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę
sprawy do trzech osi sporu:


do weryfikacji czy
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w trybie art. 26 ust.
3
p.z.p., przystępujący dokonał nieuprawnionej zmiany treści oferty, co narusza art.
87 ust. 1 p.z.p.,


do zbadania
czy zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że przystępujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej,
w
świetle okoliczności podnoszonych przez odwołującego,


w konsekwencji powyższego, do sprawdzenia czy działania i zaniechania
zamawiającego spowodowały naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez nieprawidłowy
wybór oferty najkorzystniejszej, a także czy w postępowaniu doszło do naruszenia
zasad naczelnych p.z.p., wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p.;

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Skład rozpoznający odwołanie, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożonej przez zamawiającego,
w
szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, ofertę
przystępującego, korespondencję prowadzoną w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego pomiędzy zamawiającym, a przystępującym – mając na względzie zakres sprawy
zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, iż
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, że w sprawie
doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za
uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie Izby,
całość zebranego materiału procesowego wskazuje,
w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie – jako nie posiadające uzasadnionych
podstaw
– należało oddalić.

W zakresie zarzutu nr 1
– naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art.
87 ust. 1 p.z.p.
, polegającego na tym, że zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty,
co do której miała miejsce niedozwolona zmiana jej pierwotnej treści, w zakresie odnoszącym
się do sposobu wykonania zamówienia, gdyż wybrany wykonawca, realizując w trybie art.
26 ust. 3 p.z.p.
wezwanie do złożenia wyjaśnień, dokonał w istocie zmiany treści oferty,
składając nowe oświadczenie co do wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, co było niedopuszczalne na tym etapie postępowania, gdyż
procedura uzupełnienia dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p. nie może prowadzić
do obejścia przepisu art. 87 tejże ustawy i zmiany treści oferty – Izba stwierdziła, jak niżej.
Na wstępie rozważań należy poczynić kilka wstępnych uwag natury ogólnej, bowiem
odwołujący sformułował rozpoznawany zarzut na mylnym utożsamieniu treści oferty
(oferowany przedmiot zamówienia) z dokumentami i oświadczeniami potwierdzającymi
spełnianie warunków udziału w postępowaniu (sytuacja podmiotowa wykonawcy). O ile
potocznie można przyjąć, że ofertą są wszystkie dokumenty i oświadczenia składane
zamawiającemu, to takie pojęcie oferty nie ma odzwierciedlenia w normach p.z.p. i aktach
wykonawczych do ustawy. Wobec
normatywnego braku zrównania oferty z oświadczeniami
i
dokumentami wraz z nią składanymi, w orzecznictwie i doktrynie, ukształtowało się pojęcie
oferta sensu stricte i oferta sensu largo,
jednakże nie jest to podział dokonany przez
ustawodawcę, a to na tym polu skład orzekający przeprowadza wywód.
W normach p.z.p. ustawodawca, w sposób jednoznaczny, rozróżnia ofertę od innych
dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu, w oparciu o art. 25 ust. 1 p.z.p.
Przykładowo w art. 20 ust. 1 p.z.p. wskazano, że komisja przetargowa jest zespołem
pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania
i oceny ofert. Zatem
gdyby ofertą byłyby również dokumenty podmiotowe, dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu, racjonalny ustawodawca nie określałby
oddzielnego obowiązku komisji przetargowej do oceny oświadczeń i dokumentów składanych
na potwierdzenie warunków, a ograniczyłby się na wskazaniu, że organ ten powołuje się do
badania i oceny ofert.
Tym niemniej ustawowy podział na treść oferty i na zdolność podmiotową wykonawcy,
w
szczególności w zakresie potencjału kadrowego (zdolność techniczna lub zawodowa,
określona w art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p.) nie budzi wątpliwości podmiotów działających na rynku
zamówień publicznych. W art. 26 ust. 1 p.z.p. ustawodawca zawarł obowiązek wezwania
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń i dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. – czyli tu spornego wykazu osób – potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zatem i w tej normie widać jaskrawy podział na
ofertę i składany na wezwanie wykaz osób, co jest fundamentalną wiedzą, wynikającą z treści
ustawy.
W
normach p.z.p. nie sposób znaleźć argumentów za scaleniem oferty
z
oświadczeniami, dotyczącymi zdolności podmiotowej, jak czyni to odwołujący.
W
orzecznictwie można spotkać problemy uczestników rynku zamówień publicznych
z
zakwalifikowaniem dokumentów, będących na pograniczu sytuacji podmiotowej
wykonawcy, a przedmiotu zamówienia (np. liczne orzecznictwo dotyczące próbki, w zależności
od statusu,
który w dokumentacji postępowania nada jej zamawiający), co następczo
powoduje problemy z
określeniem czy taki brak, w oparciu o art. 26 ust. 3 p.z.p., może być
uzupełniony, czy też nie. Jednakże, sporne oświadczenie, potwierdzające spełnienie warunku
udzi
ału w postępowaniu w postaci potencjału kadrowego, jednoznacznie dotyczy sytuacji
podmiotowej przedsiębiorcy, zatem jest wprost wskazane przez ustawodawcę, jako
podlegające uzupełnieniu, co powoduje, że stanowisko odwołującego nie znajduje oparcia
w przepisach prawa i jest z nimi sprzeczne.
Wskazane
rozróżnienie znajduje odzwierciedlenie w judykaturze, za Sądem
Okręgowym w Katowicach (wyrok z 10.11.2011 r., sygn. akt XIX Ga 477/11) należy wskazać,
że „treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które zostanie wykonane na rzecz zamawiającego na podanych przez niego
warunkach umownych, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie przez niego
zawarta. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać potrzebom zamawiającego; co oznacza,
że sens i zakres oświadczeń składających się na treść oferty odpowiadał merytorycznym
wymaganiom zamawiającego.”
Wobec powyższego treść oferty dotyczy strony przedmiotowej świadczenia
oferowanego zamawiającemu przez wykonawcę, są to wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia, cena, technologia wykonania zobowiązania etc. i jeżeli wykonawca, w tym
zakresie, nie spełni w ofercie wymagań dokumentacji postępowania, jego oferta zostanie
odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). Ustawodawca ustanow
ił więc instrument chroniący
uczestników rynku, aby nie odrzucać ofert z powodów błahych. Mowa o wskazanym w art.
87
ust. 1 p.z.p. trybie wezwania do złożenia wyjaśnień, gdzie granicą skorzystania
z dobrodziejstwa tej normy jest zakaz dokonywania zmiany w
treści oferty, poprzez
nieuprawnione negocjacje, jak również o ust. 2 tego przepisu, gdzie dopuszczono poprawę
omyłek w ofercie. W tym zakresie na szczególną uwagę zasługuje wezwanie do złożenia
wyjaśnień, co do informacji potwierdzających cechy oferowanych produktów, usług czy robót
budowlanych, które nie może prowadzić do zmiany treści złożonej przez wykonawcę oferty,
kiedy przedstawienie
wyjaśnień prowadziłoby do rezultatu porównywalnego w istocie
z przedstawieniem przez
wykonawcę nowej oferty (por. orzeczenie TSUE z 04.05.2017 r.
w sprawie C-387/14, orzeczenie TSUE z 07.04. 2016 r. w sprawie C-324/14).
Z kolei warunki udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) dotyczą zdolności
podmiotowej wykonawcy i służą weryfikacji, czy wykonawca posiada zdolność do prawidłowej
realizacji zamówienia. Zamawiający, oceniając zdolność do należytego wykonania przyszłej
umowy, bada czy warunki podmiotowe wykonawcy
– w postaci kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności
technicznej lub zawodowej
– będące minimalnymi poziomami zdolności, określonymi
w
dokumentacji postępowania, dają gwarancję należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzi zaś do wykluczenia
wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Przy czym wykluczenie wykonawcy
jest czynnością ostateczną, a przed jej dokonaniem na zamawiającym ciążą ustawowe
obowiązki, zmierzające do ustalenia czy wykonawca rzeczonych zdolności nie posiada.
W
ustalonym stanie sprawy będą to obowiązki ustanowione w art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p.,
dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień, co do przedłożonego wykazu osób, bądź jego
uzupełnienia lub poprawienia.
Przybliżone powyżej założenia ustawodawcy należy mieć na względzie przy
interpretowaniu zarzucanej przez odwołującego niedopuszczalnej zmiany treści oferty, o której
mowa w art. 87 ust. 1 p.z.p., o czym
– zdaniem odwołującego – świadczy wskazanie przez
przystępującego nowej osoby w wykazie osób. Kiedy, w ocenie Izby, „treść oferty” dotyczy jej
aspektu przedmiotowego
, zatem zakaz dokonywania zmian treści oferty nie obejmuje
oświadczeń i dokumentów podmiotowych, składanych celem potwierdzenia, iż wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Co
więcej, dopuszczalność zmiany dokumentów podmiotowych została wprost
wyartykułowana przez ustawodawcę – jak wcześniej zaznaczono z art. 26 ust. 3 p.z.p. wynika
ustawowy obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia
lub dokumentu, kiedy złożone oświadczenie, czy dokument, nie potwierdza spełniania
określonego warunku i takie uzupełnienie nierzadko prowadzi do zmiany wykazywanego
potencjału, jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze (vide pkt III ppkt okoliczności istotnych
dla rozstrzygnięcia).
Wykładnia postulowana przez odwołującego prowadziłaby do całkowitego braku
możliwości uzupełnienia złożonych oświadczeń i dokumentów, kiedy możliwość taka wynika
wprost z treści cytowanej normy. Zatem pozostało niewyjaśnionym, jak ustawowy obowiązek
wezwania do uzupełnienia, kiedy oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają wymagań
zamawiającego, w ogóle mógłby być realizowany, jeżeli przyjąć – za odwołującym – że
informacje tam zawarte stanowią treść oferty. Przyjęcie takiego stanowiska powodowałoby, że
tryb naprawczy, określony w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie mógłby być stosowany, bowiem każde
wyjaśnienie czy uzupełnienie, powodowałoby nieuprawnioną zmianę treści oferty. Umknęło
przy tym odwołującemu, że z treści art. 87 ust. 1 p.z.p. i art. 26 ust. 3 p.z.p. wynika wprost, że
są to całkowicie różne ustawowe instrumenty, dotyczące zupełnie innego przedmiotu i nie ma
żadnych podstaw do przyjęcia pomiędzy tymi normami takiej korelacji, jak podnosił
odwołujący.
Skład orzekający wskazuje dalej, że nie podziela argumentacji odwołującego,
iż orzecznictwo TSUE (wyrok z 04.05.2017 r. w sprawie C-387/14 i wyrok z 11.05.2017 r.
w sprawie C-131/16)
sprzeciwia się możliwości uzupełnienia oświadczenia w rozpoznawanym
odwołaniem postępowaniu.
Odwołujący pominął, iż z art. 59 ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE, wynika
możliwość zwrócenia się do wykonawców o uzupełnienie lub wyjaśnienie
zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60 i 62 dyrektywy i krótko wskazać należy, że treść
ta odpowiada art. 26 ust. 3 p.z.p.,
a więc nie ma podstaw do przyjęcia, że możliwość
uzupełnienia, wynikająca z norm europejskich, narusza naczelne zasady zamówień
publicznych, skoro zostało to wprost wskazane w przepisach.
Dalej skład rozpoznający odwołanie stwierdził, że argumentacja odwołującego opiera
się na selektywnym zacytowaniu fragmentów dwóch wyroków Trybunału Sprawiedliwości UE,
z pominięciem problemu prawnego, który był ich przedmiotem i bez zrozumienia kontekstu
zapadłego rozstrzygnięcia, a także bez uwzględnienia stanu prawnego, w jakim zapadły.
Wyrok wydany w sprawie C-387/14
Esaprojekt sp. z o.o./Województwo Łódzkie
dotyczył dokumentów, których nie zawierała pierwotna oferta, takich jak umowa zamówienia
zrealiz
owanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego
wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
Zatem, w wyniku uzupełnienia dokumentów, zamawiający dowiedział się o zmianie sytuacji
podmiotowej wykonawcy
– zamówienie nie byłoby realizowane indywidulanie przez
wykonawcę, a za pomocą innego podmiotu, na którego zasoby nie powołano się w ofercie.
Trybunał uznał to za znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej
przedstawienie now
ej oferty, która w sposób nieuzasadniony potraktowałaby danego
wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów. W konsekwencji zmiana strony
podmiotowej,
w postaci powoływania się – po złożeniu oferty – na zasoby nowego podmiotu
trzeciego, nie powinn
a być dopuszczalna na gruncie art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust.
1 p.z.p.
Tym niemniej,
z analizowanych przepisów, na tle rozstrzyganego stanu faktycznego,
Trybunał nie wywiódł generalnego zakazu dokonania uzupełniania przez wykonawcę o inne
dokumenty
czy oświadczenia, gdy okaże się, że pierwotnie złożone nie są wystarczające dla
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, nie jest
zabronione powoływanie się na własne doświadczenie (i inne kwalifikacje podmiotowe), nawet
niewskazane wcześniej, w sytuacji niespełnienia warunków przez powołany podmiot trzeci.
Zatem istotnym jest czy podmiot ten był wskazany, czy nie w ofercie. Natomiast własnymi
zasobami wykonawca dysponuje autonomicznie i nie powoduje to rozszerzenia struktury
podmiotowej. W
łasne zdolności stanowią obiektywny atrybut wykonawcy, przypisany do niego,
niezależnie od etapu postępowania. Przykładowo wykonawca, który w wyniku uzupełnienia,
chce powołać się na własne doświadczenie, niewskazane wcześniej, nie kreuje nowych
okoliczności, bowiem doświadczenie to posiadał obiektywnie, niezależnie od wskazania go
w ofercie (por. opinia
rzecznika generalnego w sprawie Esaprojekt, przypis nr 13: „Pomimo że
nie jest to przedmiotem sporu w n
iniejszej sprawie, nie wykluczam możliwości, że oferentowi
można by zezwolić na wskazanie innych własnych doświadczeń”).
Podsumowując powyższe trudno wywieść z przywołanego orzeczenia, zapadłego na
tle konkretnego stanu faktycznego, w nieaktualnym stanie
prawnym, jakichkolwiek wniosków
przemawiających za zakazem wskazania nowego kierownika robót. Zrównanie pojawienia się
w postępowaniu, na etapie uzupełnienia oferty, nowego podmiotu, nie jest tożsame
z
wykazaniem się nową osobą, będącą potencjałem własnym wykonawcy, ponieważ to nie
powoduje żadnej zmiany w sytuacji podmiotowej przystępującego.
Natomiast drugi z powołanych wyroków TSUE, w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o.,
Gama J. L.
/Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., dotyczył zamówień sektorowych,
gdzie w SIWZ wskazano, że oferenci powinni przedstawić wraz z ofertą na usługi dwa
materiały w postaci zeskanowanej odbitki dokumentu (ocenianej w kryteriach oceny ofert) i
próbki mikrofilmu (potwierdzającej jakość oferowanego produktu).
P
rzybliżenie stanu faktycznego sprawy wskazuje, że wyrok ten dotyczy treści oferty –
oferowanego przedmiotu zamówienia, a nie sytuacji podmiotowej wykonawcy i nie ma żadnych
podstaw do przenoszenia tez omawianego orzeczenia na
kanwę rozpoznawanego sporu,
dotyczącego wyłącznie zdolności podmiotowej, a nie oferowanego przedmiotu. Różnica
pomiędzy dokumentami składającymi się na treść oferty, będącymi dokumentami
przedmiotowymi, które mają na celu jedynie potwierdzić zgodność zaoferowanego
świadczenia z wymaganiami zamawiającego, ma istotne znaczenie dla rozpoznawanej
sprawy, ponieważ dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. mogą być uzupełniane
(art. 26 ust. 3 p.z.p.), w
przeciwieństwie do dokumentów, które tworzą merytoryczną treść
oferty.
Zauważyć również należy, że sporne zdolności zawodowe i techniczne nie były
oceniane w kryteriach oceny ofert
– zamawiający, zgodnie z sekcją IV. 2 ogłoszenia
o
zamówieniu i pkt 4 rozdziału XXV SIWZ, przyznawał punkty za cenę i okres gwarancji,
zaoferowany w ofertach.
Nie doszło też do postulowanej przez odwołującego zmiany sposobu wykonywania
zamówienia. Sposób realizacji umowy narzucił zamawiający, poprzez wskazanie, że do
wykonania umowy niezbędny będzie kierownik robót branży elektrycznej o określonych
kwalifikacjach zawodowych, zatem zmiana pana E. P. na pana P. S.
, powoduje wyłącznie
zmianę co do osoby, a nie co do sposobu, w jaki umowa ma być realizowana.
Ponadto stanowisko składu orzekającego jednoznacznie potwierdza wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 09.09.2019 r. sygn. akt X Ga 227/09, gdzie wskazano, że „art.
26 ust. 3 ustawy -
Prawo zamówień publicznych pozwala wykonawcom ubiegającym się
o
udzielenie zamówienia publicznego wskazać inną niż wykazana w dokumentach złożonych
wraz z ofertą, osobę, która będzie wykonywać zamówienie, posiadającą kwalifikacje
i
doświadczenie odpowiadające wymaganiom zamawiającego, pod warunkiem, że osoba taka
posiadała – nie później niż w dniu, w którym upłynął termin do składania ofert – kwalifikacje
i
doświadczenie odpowiadające wymaganiom zamawiającego.”
W konsekwencji powyższego, wobec braku wykazania naruszenia przez
zamawiającego norm p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut nr 1 z petitum
odwołania.

W zakresie zarzutu nr 2
– naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art.
25 ust. 1 p.z.p.,
polegającego na tym, że zamawiający zaniechał rzeczywistego ustalenia
istnienia przesłanek warunkujących wybór oferty wykonawcy i zlekceważył obiektywne
wątpliwości, co do spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnienia przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
które to obiektywne wątpliwości niewątpliwie występują w niniejszej sprawie, albowiem
w
ykonawca posłużył się w przedmiotowym postępowaniu różnej treści załącznikami nr 4 i nr
4a, ale opatrzonymi tą samą datą sporządzenia (dwa załączniki nr 4 o różnej treści, ale z tej
samej daty i dwa załączniki nr 4a o różnej treści i również z tej samej daty), co wprost
uzasadnia istnienie wątpliwości, dotyczących rzetelności sporządzonych dokumentów
i
wątpliwości, dotyczących prawdziwości treści tychże dokumentów, na co odwołujący zwrócił
uwagę zamawiającemu pismem z dnia 8 maja 2019 r., złożonym przed dokonaniem przez
z
amawiającego wyboru oferty – Izba stwierdziła jak niżej.
W ramach uwag
wstępych Izba wskazuje, że obowiązkiem zmawiającego jest badanie
i ocena zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego, kiedy – przez pryzmat
treści określonego warunku – weryfikuje się czy przedłożone przez wykonawcę oświadczenia
i
dokumenty potwierdzają spełnianie wymagań zamawiającego.
Natomiast w
przypadku, kiedy złożone oświadczenia lub dokumenty są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa
do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania (art. 26 ust. 3 p.z.p.). Przy czym określony w art. 26 ust. 3 p.z.p. tryb naprawczy
jest dla zamawiającego obligatoryjny, bowiem użycie przez ustawodawcę sformułowania
„zamawiający wzywa” oznacza brak dowolności zamawiającego w stosowaniu omawianej
normy. Jeżeli zatem w określonym stanie faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek
stosowania przedmiotowej normy, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów.
Zamawiający, aby poprawnie zastosować art. 26 ust. 3 p.z.p., musi poddać zaistniały
w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie,
pod katem prawidłowości złożonych przez
wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, do wykazania spełniania warunków określonych
w
dokumentacji postępowania. Zaś ustalając wzorzec prawidłowego postępowania, do
którego Izba, w toku orzekania, porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego
– celem oceny ich prawidłowości – należy włączyć we wzorzec kontroli działania
zamawiającego konieczność ustalenia, czy należycie działający zamawiający w danym stanie
rzeczy powziąłby wątpliwości co do treści, kompletności, poprawności czy adekwatności
złożonych przez wykonawcę dokumentów, czy też nie.
Należy również zaznaczyć, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, że nie jest
właściwe korzystanie z uprawnień przysługujących zamawiającemu na podstawie art. 26 ust.
3 p.z.p. w każdym przypadku, a zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca faktycznie wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia (vide wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 02.02.2017 r., sygn. akt XXIII Ga 1318/16). Natomiast
„ocena, czy istniały podstawy do uruchomienia procedury naprawczej, zgodnie z art. 26 ust.
3
p.z.p., zawsze zależy od oceny konkretnych okoliczności danej sprawy” (por. postanowienie
Sądu Najwyższego z 01.03.2018 r. sygn. akt I CSK 657/17). Skład orzekający poglądy te
podziela i
przyjmuje za własne.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Krajowa Izba
Odwoławcza wskazuje co następuje.
Odwołujący
p
odnosił,
w
odniesieniu
do
dokumentów
przystępującego,
potwierdzających należyte wykonanie robót na rzecz BUDMAR M. B., w zakresie kanalizacji
deszczowej i na rzecz KEG Inwestycje E. G.,
dotyczących oświetlenia ulicznego, że
przedsiębiorcy wystawiający referencje nie byli generalnymi wykonawcami inwestycji,
wskazanych w wykazie
robót przystępującego. Okoliczność ta, w ocenie odwołującego,
wskazuje, że należy zweryfikować zakres robót wykonanych przez przystępującego na
rzeczonych inwestycjach.
Odwołujący wskazywał również, iż przystępujący w złożonych wykazach osób
zadeklarował, że dysponuje potencjałem osobowym w zakresie kierowników budowy i robót,
z
których każdy, według deklaracji wykonawcy, jest zatrudniony na umowę o pracę. Natomiast
w ocenie odwołującego z zasad doświadczenia życiowego wynika, że okoliczność ta jest mało
prawdopodobna, gdyż wiążę się ze znacznymi stałymi kosztami prowadzenia działalności
gospodarczej, co w przypadku niewielkiej firmy przystępującego (jednoosobowej działalności
gospodarczej) jest prawie niespotykane w praktyce. Zdaniem odwołującego zamawiający
winien ustalić, czy wykonawca rzeczywiście, w dacie złożenia oferty, dysponował na
podstawie umowy o pracę wskazanymi osobami i czy rzeczywiście mógł, w oparciu o umowę
o
pracę, skierować te osoby do wykonania zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała podniesione zarzuty, w ramach okoliczności
faktycznych wskazany w od
wołaniu.
W zakresie potencjału przystępującego, dotyczącego wykazania się posiadanym
doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych, wskazanych w lit. a ppkt 1 pkt I okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia, Izba wskazuje jak niżej.
Skład orzekający nie podzielił wątpliwości odwołującego, dotyczących dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie robót, wskazanych w poz. 2 i 3 wykazu robót
budowlanych przystępującego, opierających się na twierdzeniu, że nie pochodzą one od
generalnego wykonawcy, a od podmio
tów, na rzecz których przystępujący wykonał wskazane
roboty
– co w ocenie odwołującego rodzi wątpliwości co do ich prawdziwości i wiarygodności.
W ocenie Izby
złożone poświadczenia stanowią oświadczenia wiedzy, w formule
dokumentu prywatnego wykazującego, że osoba pod nim podpisana, w konkretnej dacie,
złożyła oświadczenie określonej treści – każdy, kto wiedzę ma, może takie oświadczenie
złożyć. Aby zatem skutecznie podważyć wiarygodność dokumentu prywatnego, wymagane
jest przeprowadzenie kontrdowodu
– na przykład na okoliczność, że osoba, która podpisała
dokument
nie miała, bądź nie mogła mieć, wiedzy na określony temat, bądź że
w
rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który został udokumentowany.
To jednak wymagałoby większej inicjatywy dowodowej po stronie odwołującego, który
w omawianym zakresie,
ograniczył się wyłącznie do wskazywania, że przedłożone dokumenty
budzą jego subiektywne wątpliwości, ponieważ nie pochodzą od generalnego wykonawcy.
Tym niemniej,
skoro przystępujący wykonał roboty na rzecz podwykonawców, wystawiających
sporne referencje,
trudno podzielić argumentację odwołującego, że oświadczenie –
pochodzące bezpośrednio od podmiotu, na rzecz którego wykonano roboty (a więc od
podmiotu posiadającego najpełniejszą wiedzę czy roboty wykonano należycie), budzi
jakiekolwiek wątpliwości.
Dalej zaznaczyć należy, że odwołujący nie zakwestionował treści referencji, brak jest
w odwołaniu twierdzeń co do prawidłowości wykonania, zakresu lub przedmiotu wskazanych
w nich robót. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do gołosłownej oceny, że dokumenty te są
wątpliwe, z powodu wystawienia przez podwykonawcę wskazanych inwestycji. Zatem
w
odwołaniu de facto nie zaoferowano żadnych okoliczności, mogących stanowić podstawę
do przyjęcia, że dokumenty powodują jakiekolwiek obiektywne wątpliwości, bowiem jest ono
w tym zakresie merytorycznie puste.
Takie sformułowanie zarzutu, przez podmiot, na którym
spoczywa onus probandi,
powoduje, że zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony,
ponieważ niczym nie poparte, subiektywne spekulacje strony, nie mogą być podstawą do
stwierdzenia naruszenia prawa przez zamawiającego.
W zakresie potencjału przystępującego, dotyczącego wykazania się dysponowaniem
odpowiednim personelem, wskazanym
w lit. b ppkt 1 pkt I okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia, Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający zaznacza, że powołanie się przez
odwołującego na zasady doświadczenia życiowego nie jest wystarczające do skutecznego
podważenia oświadczenia przystępującego o zatrudnieniu pracowników na stanowiskach
kierowniczych
na umowę o pracę, które zawarto w wykazie osób. W ocenie Izby nie znajduje
bowiem
podstaw do wzruszenia oceny zamawiającego – który uznał, że wykaz osób
przystępującego nie budzi żadnych wątpliwości, a jego treść daje podstawę do wyboru oferty
wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej
– sam fakt, że stan faktyczny jest przez
odwołującego oceniany inaczej.
W
orzecznictwie sądów powszechnych, niespornie od wielu lat, przyjmuje się, że
skuteczne podważenie oceny jakiegoś dowodu (tutaj wykazu osób przystępującego,
w
zakresie oświadczenia dotyczącego dysponowania kierownikami na podstawie stosunku
pracy), nie może wynikać jedynie z subiektywnego przekonania strony, że dowód ten ma inną
moc,
niż przyjęta przez podmiot, który dokonywał jego oceny. Odwołujący zakwestionował
ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, ograniczając się do
twierdzenia, że – w oparciu o swoje własne przekonanie – on wskazane oświadczenie oceniłby
inaczej. Przy czym powołanie się na jeden z elementów oceny, jakim jest doświadczenie
życiowe, nie powoduje, że wykazowi osób przystępującego należy odmówić waloru
prawdziwości czy wiarygodności.
Skuteczne podważenie oceny zamawiającego – i wykazanie, że doszło w tym zakresie
do naruszenia prawa, a tym samym, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy – wymaga,
aby odwołujący wskazał na błąd, który popełnił zamawiający. Błąd ten musiałby być
zauważalny, możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas
możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby oświadczenie
w wykazie
przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż
zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w tym, że
uzasadnionym byłoby chociażby wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie. Tymczasem,
w rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności – czy to wynikające
z
dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego – do takiej odmiennej
oceny nie mogły doprowadzić.
Jedynie na marginesie należy wskazać, że z doświadczenia życiowego, w obecnych
realiach gospodarczych, wynika raczej okoliczność odmienna od tej postulowanej przez
odwołującego, nie mniej jednak ocena stanu faktycznego dokonywana jest w konkretnym
przypadku, z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności danej sprawy, a nie poprzez
generalizację danego segmentu rynku, czy podmiotów na nim działających.
Po wtóre, Izba stwierdziła, że poprzez złożone trzy umowy o pracę, zawarte od
1 kwietnia 2019 r. z P. S., P. S. i M. G.
, odwołujący wykazał, że jego oświadczenie z wykazu
o zatrudnieniu tych osób, pełniących funkcje kierowników, na podstawie umowy o pracę, jest
zgodne ze stanem faktycznym. Ponadto
data zawarcia umów wskazuje, że rzeczonymi
osobami przystępujący dysponował w momencie złożenia oferty, a także w momencie
składania dokumentów i oświadczeń, zarówno na pierwsze, jak i na drugie wezwanie
zamawiającego.
Dalej Izba wskazuje
, że nie ma podstaw do kwestionowania oświadczenia
o
zatrudnieniu na umowę o pracę, popartego złożonymi umowami o pracę, w oparciu o treść
zaświadczenia przystępującego wystawionego przez Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
o
niezaleganiu w opłacaniu składek, z dnia 19 kwietnia 2019 r., na co wskazywał odwołujący.
Kierownicy zostali zatrudnieni od 1 kwietnia 2019 r.,
kiedy rozliczanie i zapłata składek, w tym
na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, następuje za każdy
miesiąc kalendarzowy – tu do 15 dnia następnego miesiąca, a więc do dnia 15 maja 2019 r.
(art. 46 i 47 ustawy z dnia 13
października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 300 ze zm.)). Zatem, w dacie wystawienia
zaświadczenia, które wskazuje
ewentualne zaległości na dzień wystawienia, przystępujący nawet nie mógłby być
zobowiązany do zapłaty tych składek, czy zalegać ze składkami, ponieważ nie upłynął termin
ich rozliczenia i
zapłaty.
Nie
budzi przy tym wątpliwości Izby – i nie budziło wątpliwości zamawiającego – że
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonuje się na podstawie wykazu osób
i
wykazu robót, złożonych w dniu 30 kwietnia 2019 r., na wezwanie zamawiającego do
uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (vide pkt III ppkt 4 okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia). Wcześniejsze wykazy zamawiający ocenił jako niepotwierdzające posiadania
przez przystępującego odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej, natomiast to wykazy
złożone w trybie naprawczym, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, stanowiły
podstawę do wyboru oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej. Zatem to kierownicy
w osobach P. S., P. S. i M. G.
są potencjałem przystępującego – według Izby ocenionym
prawidłowo – jako potwierdzający spełnienie warunku w zakresie dysponowania odpowiednimi
osobami.
Ponadto Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, który wskazywał, że tożsama
data wykazów (dwa wykazy osób i wykazy robót z 24 kwietnia 2019 r.), wskazuje na obowiązek
zamawiającego wyjaśnienia ich treści. Należy zaznaczyć, że wykazy te nie są sprzeczne,
zatem trudno podzielić argumentację o rzekomych wątpliwościach. Jak również ta sama data
na wykazie osób, czy na wykazie robót, nie świadczy o tym, że wykazy zawierają wątpliwe,
czy wadliwe dane w swojej merytorycznej treści – w szczególności, że odwołujący takich
niezgodności, czy wątpliwości, co do treści wykazów przystępującego nie wykazał.
Należy przypomnieć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
postępowaniem
kontradyktoryjnym.
Natomiast
skutkiem
skargowego
charakteru
postępowania odwoławczego przed Izbą jest obowiązek przedstawiania przez strony
dowodów, na potwierdzenie faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne,
zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat wyrażoną w art. 190 ust.
1 p.z.p., a
więc to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że oświadczenia
przystępującego zawarte w wykazie osób i w wykazie robót są wadliwe, czy budzą obiektywne
wątpliwości, które należałoby wyjaśnić.
P
rzedstawienie przez stronę dowodu w celu wykazania określonych twierdzeń
o
faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy
obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym
przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie (por. wyrok Sądu Najwyższego
z 21.11.2011 r., sygn. akt II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego z 17.06.2009 r., sygn. akt
IV CSK 71/09).
Zatem strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów,
z
którymi wiąże korzystne dla siebie konsekwencje prawne i nie podoła ciążącemu na niej
ciężarowi dowodowemu, musi liczyć się z materialnoprawnym skutkiem nieudowodnienia
istotnych
faktów, co w konsekwencji powoduje oddalenie odwołania.
Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut nr 2 z petitum
odwołania, jako bezzasadny, bowiem odwołujący nie wykazał, aby zarzut ten posiadał
uzasadnione podstawy.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła również twierdzeń odwołującego o naruszeniu
przez zamawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez wybór oferty nieodpowiadającej kryteriom
wyboru ofert,
a także o naruszeniu art. 7 p.z.p., poprzez niezapewnienie przez zamawiającego,
w toku prowadzenia postępowania, zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania jego uczestników, w tym niezapewnienie przejrzystości postępowania.
Wobec stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty podnoszone przez odwołującego w pkt
1 i 2 petitum
odwołania są bezpodstawnie i w konsekwencji ich oddalenia przez Izbę, nie
mogły zostać również uwzględnione powiązane z nimi zarzuty oznaczone nr 3 i 4, które jako
niepotwierdzone w
ustalonym stanie sprawy zostały przez Izbę oddalone, ponieważ nie
wykazano aby wybór oferty najkorzystniejszej był nieprawidłowy, a także niepotwierdzonym
zostało wskazywane przez odwołującego naruszenie zasad naczelnych p.z.p., uregulowanych
w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że w poczet materiału dowodowego
sprawy zostały włączone dowody w postaci dwóch ogłoszeń o wyborze oferty
najkorzystniejszej (z 6 lipca 2018 r. i z 28 maja 2018 r.)
, tym niemniej nie było sporu w zakresie
tego kto był generalnym wykonawcą inwestycji, zawartych w ogłoszeniach i wykazie robót
przystępującego.
Skład orzekający pominął wniosek dowodowy w przedmiocie przeprowadzenia
dowodu z
zeznań sześciu świadków: P. S., P. S., M. G., E. P., J. P. i J. K. Odwołujący wskazał,
że dowód ten winien być przeprowadzony na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę
J. P.
warunków udzielenia zamówienia, uchybień zamawiającego w procedurze wyboru ofert,
zasadności odwołania. Izba stwierdziła, że dowód ten został powołany na okoliczność ocen
i
poglądów, a nie faktów. Zatem wniosek ten jest sprzeczny z art. 190 ust. 1 in principio p.z.p.,
zgodnie z którym dowody winny być powoływane dla stwierdzenia faktów, a więc na
potwierdzenie
okoliczności faktycznych, a nie ocen formułowanych przez osoby
przesłuchiwane, bowiem te nie są przedmiotem dowodu.
Izba pominęła również wniosek odwołującego o zobowiązanie zamawiającego do
pozyskania od J. P.
umów o pracę zawartych z P. S., P. S., M. G., E. P. oraz formularzy
zgłoszeniowych ZUS ZUA, dotyczących wyżej wymienionych osób, ewentualnie zobowiązanie
w wymienionym zakresie J. P.
. Izba pominęła także wniosek o zobowiązanie zamawiającego
do pozyskania od J. P.
zaświadczenia od inwestora (zamawiającego) o zgłoszeniu jej jako
podwykonawcy, w zakresie
wykonania prac wskazanych w załączniku nr 4 oraz przedłożenia
umów o podwykonawstwo, tj. usług dotyczących wykonanych na rzecz firmy BUDMAR M. B.
oraz firmy KEG INWESTYCJE E. G.
, ewentualnie zobowiązanie w wymienionym zakresie J.
P.
Powyższe wnioski odwołującego, zawarte w odwołaniu, nie zawierają wskazania
okoliczności, na które dowody miałyby zostać przeprowadzone. Odwołujący nie zdecydował
się również na konwalidowanie tego braku podczas rozprawy.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
M
ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i
10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i
uzasadnionymi kosztami zamawiającego, w postaci wynagrodzeniem pełnomocnika,
zgodnie ze złożoną fakturą VAT.

Przewodniczący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
• Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
• Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
• Sygn. akt KIO 830/19 z dnia 2019-06-06