rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 790/19
KIO 790/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Tronus
Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Łomży,
przy udziale A.K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą STARPOL MEBLE
A.K.,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Tronus
Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Łomży,
przy udziale A.K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą STARPOL MEBLE
A.K.,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 460 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt KIO 790/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Sąd Okręgowy w Łomży
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup mebli wraz
z dostarczeniem, wniesieniem i montażem dla: Sądu Okręgowego w Łomży, Sądu
Rejonowego w Zambrowie i Sądu Rejonowego w Wysokiem Mazowieckiem. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych 18 marca 2019 r. pod numerem 526418-N-2019.
W dniu 29 kwietnia 2019 r.
wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Starpol Meble A.K. w części II
zamówienia i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust 1 pkt 17, art. 24 ust. 4
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że 23 kwietnia 2019 r. otrzymał informację o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Starpol, która – zdaniem Odwołującego – podlegała
odr
zuceniu z postępowania ze względu na swoją niezgodność z SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w poz. 46 OPZ wymagał zaoferowania krzesła
obrotowego z podłokietnikami. Wykonawca Starpol w swojej ofercie zaoferował krzesło
Kubik 126 Z producenta Nowy S
tyl (sprzedawane pod jedną z marek tego producenta: BN
Solutions), co następnie potwierdził w złożonej na wezwanie Zamawiającego karcie
katalogowej. Odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez Starpol krzesło Kubik nie jest już
dostępne u producenta Nowy Styl, zostało ono wycofane z produkcji, a powyższą informację
można uzyskać bezpośrednio u producenta.
Odwołujący zaznaczył, że na obecnym etapie postępowania nie jest dopuszczalna
zmiana proponowanego przez Starpol krzesła na inne, dostępne obecnie na rynku
rozwiązanie. Ponadto Zamawiający określając w SIWZ warunki dopuszczalności zmiany
umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia (§ 9 wzoru umowy) nie przewidział
dopuszczalności zmiany asortymentu w sytuacji takich, jak opisana w zarzutach niniejszego
odwołania tj. zmiany polegającej na zmianie oferowanego towaru na inny towar w sytuacji,
w
której dany towar został wycofany z produkcji i nie jest dostępny dla wykonawcy. Tak
samo Starpol nie będzie mógł samodzielnie wyprodukować (albo zamówić wyprodukowanie
u
podmiotu trzeciego) bez dokonania istotnej zmiany przedmiotu świadczenia wobec treści
Sygn. akt KIO 790/19
swojej oferty. Powoduje to, że wybór oferty Starpol i zawarcie z nim umowy spowoduje
sytuację, w której nieuniknione będzie naruszenie przez tego wykonawcę umowy lub też –
w
razie wyrażenia przez Zamawiającego zgody na taką zmianę przedmiotu świadczenia –
naruszenie art. 144 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego nie może być uznana za zgodną
z
SIWZ oferta, której wybór prowadziłby wprost do realizacji zamówienia niezgodnej
z
warunkami SIWZ i przepisów ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podniósł, że informacje i zobowiązania dotyczące dostawy krzeseł
Kubik 126 przedstawione przez Starpol wypełniają przesłanki wykluczenia wykonawcy
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Informacje te mają wpływ na
czynności Zamawiającego w postępowaniu. Ujęcie w ofercie tych konkretnych towarów
powoduje powstanie po stronie Zamawiającego mylnego przekonania co do zgodności oferty
z SIWZ w tym zakresie i w konsekwencji
– co do możliwości należytego wykonania przez
Starpol zobowiązań wynikających ze złożonej oferty.
Odwołujący zaznaczył, że sankcja z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp znajduje
zastosowanie nawet wówczas, gdy przedstawienie nieprawdziwych informacji nie było
dokonane
celowo, ale było spowodowane choćby niedbalstwem lub lekkomyślnością.
Wskazał, że trudno twierdzić, aby profesjonalny wykonawca, jak Starpol, funkcjonujący od
wielu lat na rynku zamówień publicznych, nie wiedział tego, że ujęty przez niego w ofercie
towar
nie jest już dostępny na rynku ze względu na jego wycofanie z produkcji. Podobnie nie
sposób twierdzić, aby przygotowując ofertę Starpol nie mógł, przy zastosowaniu zwykłych
środków ostrożności, ustalić tych faktów przed przekazaniem oświadczenia woli
Zama
wiającemu. Nawet jeżeli działanie Starpol w tym zakresie nie było celowe, nakierowane
na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do określenia towaru, który ma być dostarczony
w ramach poz. 46 OPZ dla części II, to i tak powinien zostać wykluczony z postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w zakresie części II: unieważnienia
czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Starpol z postępowania oraz odrzucenie oferty
tego wykonawcy oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co
na
stępuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
Sygn. akt KIO 790/19
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego D.K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą DANLAB D.K., stwierdzając, że nie ma ona
interesu w rozstrzyg
nięciu odwołania na korzyść strony do której przystąpiła. Izba ustaliła
bowiem, że oferta zgłaszającej przystąpienie w zakresie części II została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o czym Zamawiający poinformował w dniu 23
kwietnia 201
9 r., a wobec tej czynności nie zostało wniesione odwołanie. Art. 185 ust. 3
ustawy Pzp stanowi, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego stają
się jego uczestnikami, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
k
orzyść jednej ze stron. Zgodnie z art. 2a Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w
zak
resie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych,
oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie
wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim
powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ
odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponieważ odrzucenie oferty
zgłaszającej przystąpienie stało się ostateczne wobec niewniesienia odwołania na tę
czynność, w świetle przywołanych wyżej przepisów zgłaszająca przystąpienie nie może być
uznana za
zainteresowaną w rozumieniu ww. Dyrektywy i tym samym za spełniającą
przesłankę z art. 185 ust. 3 ustawy Pzp.
Skuteczni
e do postępowania odwoławczego przystąpiła natomiast A.K. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą STARPOL MEBLE A.K. W związku z tym, że odwołanie
zmierza do odrzucenia złożonej przez nią oferty, ma ona oczywisty interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść Zamawiającego.
Izba us
taliła następujący stan faktyczny:
W Opisie przedmiotu zamówienia dla części II (załącznik nr 2 do SIWZ) w poz. 46
Zamawiający wymagał zaoferowania krzesła obrotowego na kółkach z podłokietnikami
i
określił wymagane parametry tego krzesła.
Przystępujący zaoferował ww. krzesła, w tabeli I załącznika nr 5 do SIWZ (Formularz
cenowy)
w poz. 33 podając liczbę sztuk (2), cenę jednostkową brutto (2.755,20 zł) oraz
wartość brutto (5.510,40 zł). W tabeli II załącznika nr 5 do SIWZ (Nazwa i model
proponowanych foteli
i krzeseł) w poz. 5 Przystępujący podał: Nowy Styl/Fotel
obrotowy/Kubik 126 Z.
Sygn. akt KIO 790/19
Pismem z 23 kwietnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku
postępowania. W zakresie części II Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
STARPOL.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący – na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp –
spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przytoczonych
wyżej przepisów.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z SIWZ, zaznaczyć należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp znajduje
zastosowanie w sytuacji, g
dy merytoryczna treść oferty nie odpowiada konkretnym
wymaganiom sformułowanym przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący nie wskazał,
z
którym postanowieniem SIWZ oferta Przystępującego miałaby być niezgodna. Z pewnością
brak jest podstaw do twierdzenia, że zaoferowanie krzeseł obrotowych Kubik 126 Z narusza
postanowienia punktu 46 OPZ, który zawiera wyspecyfikowanie parametrów technicznych
wymaganych przez Zamawiającego. Zarzut odwołania tymczasem został oparty na tezie
o
braku ww. krzeseł w ofercie producenta, a nie na niespełnieniu określonych wymagań
określonych w ww. postanowieniu OPZ.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że SIWZ nie zawiera żadnego
postanowienia nakazującego, aby oferowane towary były dostępne w bieżącej ofercie
producenta lub aby z
ostały wyprodukowane w 2019 r. Nawet zatem uznając, że Odwołujący
wykazał brak tych krzeseł w obecnej ofercie producenta (na którą to okoliczność złożył
wydruk ze strony internetowej producenta z wynikami wyszukiwania oraz informacje mailowe
od dwóch dystrybutorów), w żadnej mierze nie oznacza to ani niezgodności oferty z treścią
SIWZ, ani istnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp. Wynika z tego tylko tyle, że obecnie producent nie produkuje tych krzeseł i nie
posiada ich w swojej powszechnie dostępnej ofercie. Nie uprawnia to jednak do wniosku, że
krzesła takie nie istnieją na rynku, mogą bowiem być w zapasach magazynowych czy to
producenta, czy też dystrybutorów, a nawet konkretnych wykonawców, zwłaszcza że – co
istotne
– przedmiotem oferty są jedynie dwa egzemplarze tego krzesła. Podkreślić przy tym
Sygn. akt KIO 790/19
należy, że twierdzenie Odwołującego, jakoby krzeseł tych nie posiadał na stanie
magazynowym ani producent, ani żaden z dystrybutorów w Polsce, nie zostało poparte
żadnym dowodem. Odwołujący złożył jedynie informacje od dwóch dystrybutorów, przy czym
z jednej z nich wynika tylko to, że krzesła nie są już produkowane, z drugiej natomiast, że nie
są produkowane i nie można ich zamówić. Dowody te nie świadczą jednak o tym, że krzesła
te są całkowicie niedostępne i nie ma podmiotów mogących je dostarczyć. Natomiast
o
koliczność zaprzestania produkcji oferowanych krzeseł nie wpisuje się w przesłanki
wykluczenia wykonawcy określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Przystępujący nie
przedstawił bowiem w ofercie informacji, że oferowane krzesła są obecnie produkowane.
Przystępujący złożył jedynie ofertę na dostawę określonych krzeseł, jest to więc
oświadczenie woli stanowiące zaciągnięcie zobowiązania, za którego wykonanie
Przystępujący będzie ponosił odpowiedzialność kontraktową. Niemożliwość realizacji tego
zobowiązania nie została udowodniona.
Podkreślić również należy, że o zasadności zarzutów odwołania nie świadczy to, że
Zamawiający nie podjął w tym zakresie dodatkowych czynności wyjaśniających ani to, że
Przystępujący nie stawił się na rozprawę i nie przedłożył dowodów. Jak wyżej wskazano,
ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie
uprawdopodobnił, że nie istnieją na rynku dwa egzemplarze oferowanego krzesła, które
mogłyby być dostarczone Zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia.
Natomiast uznając nawet za wykazaną okoliczność, że obecnie krzesła te nie są
produkowane, brak jest
podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego jest niezgodna
z
SIWZ, czy też że Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego z postępowania.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania obciążając kosztami
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 460 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt KIO 790/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Sąd Okręgowy w Łomży
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup mebli wraz
z dostarczeniem, wniesieniem i montażem dla: Sądu Okręgowego w Łomży, Sądu
Rejonowego w Zambrowie i Sądu Rejonowego w Wysokiem Mazowieckiem. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych 18 marca 2019 r. pod numerem 526418-N-2019.
W dniu 29 kwietnia 2019 r.
wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Starpol Meble A.K. w części II
zamówienia i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust 1 pkt 17, art. 24 ust. 4
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że 23 kwietnia 2019 r. otrzymał informację o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Starpol, która – zdaniem Odwołującego – podlegała
odr
zuceniu z postępowania ze względu na swoją niezgodność z SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w poz. 46 OPZ wymagał zaoferowania krzesła
obrotowego z podłokietnikami. Wykonawca Starpol w swojej ofercie zaoferował krzesło
Kubik 126 Z producenta Nowy S
tyl (sprzedawane pod jedną z marek tego producenta: BN
Solutions), co następnie potwierdził w złożonej na wezwanie Zamawiającego karcie
katalogowej. Odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez Starpol krzesło Kubik nie jest już
dostępne u producenta Nowy Styl, zostało ono wycofane z produkcji, a powyższą informację
można uzyskać bezpośrednio u producenta.
Odwołujący zaznaczył, że na obecnym etapie postępowania nie jest dopuszczalna
zmiana proponowanego przez Starpol krzesła na inne, dostępne obecnie na rynku
rozwiązanie. Ponadto Zamawiający określając w SIWZ warunki dopuszczalności zmiany
umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia (§ 9 wzoru umowy) nie przewidział
dopuszczalności zmiany asortymentu w sytuacji takich, jak opisana w zarzutach niniejszego
odwołania tj. zmiany polegającej na zmianie oferowanego towaru na inny towar w sytuacji,
w
której dany towar został wycofany z produkcji i nie jest dostępny dla wykonawcy. Tak
samo Starpol nie będzie mógł samodzielnie wyprodukować (albo zamówić wyprodukowanie
u
podmiotu trzeciego) bez dokonania istotnej zmiany przedmiotu świadczenia wobec treści
Sygn. akt KIO 790/19
swojej oferty. Powoduje to, że wybór oferty Starpol i zawarcie z nim umowy spowoduje
sytuację, w której nieuniknione będzie naruszenie przez tego wykonawcę umowy lub też –
w
razie wyrażenia przez Zamawiającego zgody na taką zmianę przedmiotu świadczenia –
naruszenie art. 144 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego nie może być uznana za zgodną
z
SIWZ oferta, której wybór prowadziłby wprost do realizacji zamówienia niezgodnej
z
warunkami SIWZ i przepisów ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podniósł, że informacje i zobowiązania dotyczące dostawy krzeseł
Kubik 126 przedstawione przez Starpol wypełniają przesłanki wykluczenia wykonawcy
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Informacje te mają wpływ na
czynności Zamawiającego w postępowaniu. Ujęcie w ofercie tych konkretnych towarów
powoduje powstanie po stronie Zamawiającego mylnego przekonania co do zgodności oferty
z SIWZ w tym zakresie i w konsekwencji
– co do możliwości należytego wykonania przez
Starpol zobowiązań wynikających ze złożonej oferty.
Odwołujący zaznaczył, że sankcja z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp znajduje
zastosowanie nawet wówczas, gdy przedstawienie nieprawdziwych informacji nie było
dokonane
celowo, ale było spowodowane choćby niedbalstwem lub lekkomyślnością.
Wskazał, że trudno twierdzić, aby profesjonalny wykonawca, jak Starpol, funkcjonujący od
wielu lat na rynku zamówień publicznych, nie wiedział tego, że ujęty przez niego w ofercie
towar
nie jest już dostępny na rynku ze względu na jego wycofanie z produkcji. Podobnie nie
sposób twierdzić, aby przygotowując ofertę Starpol nie mógł, przy zastosowaniu zwykłych
środków ostrożności, ustalić tych faktów przed przekazaniem oświadczenia woli
Zama
wiającemu. Nawet jeżeli działanie Starpol w tym zakresie nie było celowe, nakierowane
na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do określenia towaru, który ma być dostarczony
w ramach poz. 46 OPZ dla części II, to i tak powinien zostać wykluczony z postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w zakresie części II: unieważnienia
czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Starpol z postępowania oraz odrzucenie oferty
tego wykonawcy oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co
na
stępuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
Sygn. akt KIO 790/19
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego D.K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą DANLAB D.K., stwierdzając, że nie ma ona
interesu w rozstrzyg
nięciu odwołania na korzyść strony do której przystąpiła. Izba ustaliła
bowiem, że oferta zgłaszającej przystąpienie w zakresie części II została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o czym Zamawiający poinformował w dniu 23
kwietnia 201
9 r., a wobec tej czynności nie zostało wniesione odwołanie. Art. 185 ust. 3
ustawy Pzp stanowi, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego stają
się jego uczestnikami, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
k
orzyść jednej ze stron. Zgodnie z art. 2a Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w
zak
resie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych,
oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie
wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim
powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ
odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponieważ odrzucenie oferty
zgłaszającej przystąpienie stało się ostateczne wobec niewniesienia odwołania na tę
czynność, w świetle przywołanych wyżej przepisów zgłaszająca przystąpienie nie może być
uznana za
zainteresowaną w rozumieniu ww. Dyrektywy i tym samym za spełniającą
przesłankę z art. 185 ust. 3 ustawy Pzp.
Skuteczni
e do postępowania odwoławczego przystąpiła natomiast A.K. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą STARPOL MEBLE A.K. W związku z tym, że odwołanie
zmierza do odrzucenia złożonej przez nią oferty, ma ona oczywisty interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść Zamawiającego.
Izba us
taliła następujący stan faktyczny:
W Opisie przedmiotu zamówienia dla części II (załącznik nr 2 do SIWZ) w poz. 46
Zamawiający wymagał zaoferowania krzesła obrotowego na kółkach z podłokietnikami
i
określił wymagane parametry tego krzesła.
Przystępujący zaoferował ww. krzesła, w tabeli I załącznika nr 5 do SIWZ (Formularz
cenowy)
w poz. 33 podając liczbę sztuk (2), cenę jednostkową brutto (2.755,20 zł) oraz
wartość brutto (5.510,40 zł). W tabeli II załącznika nr 5 do SIWZ (Nazwa i model
proponowanych foteli
i krzeseł) w poz. 5 Przystępujący podał: Nowy Styl/Fotel
obrotowy/Kubik 126 Z.
Sygn. akt KIO 790/19
Pismem z 23 kwietnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku
postępowania. W zakresie części II Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
STARPOL.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący – na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp –
spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przytoczonych
wyżej przepisów.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z SIWZ, zaznaczyć należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp znajduje
zastosowanie w sytuacji, g
dy merytoryczna treść oferty nie odpowiada konkretnym
wymaganiom sformułowanym przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący nie wskazał,
z
którym postanowieniem SIWZ oferta Przystępującego miałaby być niezgodna. Z pewnością
brak jest podstaw do twierdzenia, że zaoferowanie krzeseł obrotowych Kubik 126 Z narusza
postanowienia punktu 46 OPZ, który zawiera wyspecyfikowanie parametrów technicznych
wymaganych przez Zamawiającego. Zarzut odwołania tymczasem został oparty na tezie
o
braku ww. krzeseł w ofercie producenta, a nie na niespełnieniu określonych wymagań
określonych w ww. postanowieniu OPZ.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że SIWZ nie zawiera żadnego
postanowienia nakazującego, aby oferowane towary były dostępne w bieżącej ofercie
producenta lub aby z
ostały wyprodukowane w 2019 r. Nawet zatem uznając, że Odwołujący
wykazał brak tych krzeseł w obecnej ofercie producenta (na którą to okoliczność złożył
wydruk ze strony internetowej producenta z wynikami wyszukiwania oraz informacje mailowe
od dwóch dystrybutorów), w żadnej mierze nie oznacza to ani niezgodności oferty z treścią
SIWZ, ani istnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp. Wynika z tego tylko tyle, że obecnie producent nie produkuje tych krzeseł i nie
posiada ich w swojej powszechnie dostępnej ofercie. Nie uprawnia to jednak do wniosku, że
krzesła takie nie istnieją na rynku, mogą bowiem być w zapasach magazynowych czy to
producenta, czy też dystrybutorów, a nawet konkretnych wykonawców, zwłaszcza że – co
istotne
– przedmiotem oferty są jedynie dwa egzemplarze tego krzesła. Podkreślić przy tym
Sygn. akt KIO 790/19
należy, że twierdzenie Odwołującego, jakoby krzeseł tych nie posiadał na stanie
magazynowym ani producent, ani żaden z dystrybutorów w Polsce, nie zostało poparte
żadnym dowodem. Odwołujący złożył jedynie informacje od dwóch dystrybutorów, przy czym
z jednej z nich wynika tylko to, że krzesła nie są już produkowane, z drugiej natomiast, że nie
są produkowane i nie można ich zamówić. Dowody te nie świadczą jednak o tym, że krzesła
te są całkowicie niedostępne i nie ma podmiotów mogących je dostarczyć. Natomiast
o
koliczność zaprzestania produkcji oferowanych krzeseł nie wpisuje się w przesłanki
wykluczenia wykonawcy określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Przystępujący nie
przedstawił bowiem w ofercie informacji, że oferowane krzesła są obecnie produkowane.
Przystępujący złożył jedynie ofertę na dostawę określonych krzeseł, jest to więc
oświadczenie woli stanowiące zaciągnięcie zobowiązania, za którego wykonanie
Przystępujący będzie ponosił odpowiedzialność kontraktową. Niemożliwość realizacji tego
zobowiązania nie została udowodniona.
Podkreślić również należy, że o zasadności zarzutów odwołania nie świadczy to, że
Zamawiający nie podjął w tym zakresie dodatkowych czynności wyjaśniających ani to, że
Przystępujący nie stawił się na rozprawę i nie przedłożył dowodów. Jak wyżej wskazano,
ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie
uprawdopodobnił, że nie istnieją na rynku dwa egzemplarze oferowanego krzesła, które
mogłyby być dostarczone Zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia.
Natomiast uznając nawet za wykazaną okoliczność, że obecnie krzesła te nie są
produkowane, brak jest
podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego jest niezgodna
z
SIWZ, czy też że Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego z postępowania.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania obciążając kosztami
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
