rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-14
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 765/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A. z siedzibą
w Warszawie, BLEJKAN S.A. z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie
S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale przystępujących po stronie Zamawiającego:

1.
wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Inżynieria Rzeszów
S.A. z siedzibą w Rzeszowie, INSTAL Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,,

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22a ust. 6
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i nakazuje
Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wezwania Odwołującego, w dniu 15 kwietnia 2019 r., do:
zastąpienia podmiotu trzeciego (SWECO Consulting sp. z o.o.) innym podmiotem lub
podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania tej części
zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW;
1.2.
ponowną ocenę wyjaśnień Odwołującego z 11 marca 2019 r. w części dotyczącej
udziału podmiotu trzeciego (SWECO Consulting sp. z o.o.) w przygotowaniu
postępowania;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt KIO 765/19
Uzasadnienie
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego – etap II”, zwane dalej:
„Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii
Europejskiej 5 października 2018 r., pod nr 2018/S 192-434934.

15 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzieleni
e zamówienia – IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, BLEJKAN S.A. z siedzibą
w Szczecinie
(„Odwołujący”) do udowodnienia, że udział dwóch osób ujętych w złożonym
w
Postępowaniu wykazie (W.G. i W.K.) nie zakłóci konkurencji oraz do zastąpienia podmiotu
trzeciego
– wykonawcy SWECO Consulting sp. z o.o. (dalej „Wykonawca S”) innym
podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej
Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w
Postępowaniu z pkt 5.1.1.2.c) SIWZ.
Odwołujący zaskarżył tą czynność odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 23 kwietnia br., w którym sformułował zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego:
1. art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przez jego zastosowanie w wyniku
błędnego uznania, że wskazane w ofercie Odwołującego osoby, tj. W.G. oraz W.K.
brały udział w realizacji umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie
koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia
terenu”, na podstawie której został opracowany opis przedmiotu zamówienia
w
Postępowaniu;
2. art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp przez ich zastosowanie w wyniku
błędnego uznania, że wobec podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Wykonawcy S
zachodzi podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku czego Zamawiający wezwał Odwołującego do
wyjaśnień oraz do uzupełnień.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do udowodnienia,
że udział W.G. i W.K., którzy brali udział w przygotowaniu Postępowania, nie zakłócił
konkurencji;
2.
unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do zastąpienia
Wykonawcy S innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do
osobistego wykonania części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku
udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący złożył
niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na pierwszym miejscu
w
rankingu ofert. W wyniku błędnej oceny przez Zamawiającego stanu faktycznego,
tj.
uznania, że:
1.
W.G. i W.K. brali udział w przygotowaniu Postępowania oraz uznania, że doszło do
zakłócenia konkurencji, które nie może być wyeliminowane w sposób inny niż przez
wykluczenie Wykonawcy S z udziału w Postępowaniu, z uwagi na okoliczność, że
podmiot ten, zgodnie z umową zawartą z Zamawiającym, dokonał aktualizacji
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego („PFU”) m.in. w zakresie zadawanych przez
wykonawców pytań oraz dokonał aktualizacji wartości szacunkowej przed
wszczęciem Postępowania;
2.
zarówno w stosunku do W.G. i W.K., jak i w stosunku do Wykonawcy S zachodzi
podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz mając na
uwadze konsekwencj
e płynące z bezpodstawnego zastosowania zarówno art. 24
ust. 1 pkt 19, jak i art. 22a ust. 6 Pzp;
Odwołujący jest uprawniony do kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na
skierowaniu wezwania z dnia 15.04.2019
r. do wyjaśnień oraz zmiany podmiotu trzeciego,
gdyż w jej wyniku może zostać pozbawiony możliwości zawarcia umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący argumentował, jak niżej.
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
Zgodnie z pkt
5.1.1.3 IDW o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w Postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej i zawodowej (OSOBY), tj.:
„Wykonawcy, którzy skierują Zespół Kluczowych Specjalistów odpowiedzialnych za
świadczenie usług, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, tj. pełnić następujące
funkcje:
a) Ekspert nr 1
– Przedstawiciel Wykonawcy (1 osoba) – niniejsza osoba ma posiadać
następujące doświadczenie i wykształcenie:


posiadać wykształcenie wyższe techniczne lub wyższe ekonomiczne lub wyższe
menadżerskie lub wyższe prawnicze,


łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia w zarządzaniu kontraktami realizowanymi
w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne poprzez pełnienie funkcji
Przedstawiciela Wykonawcy lub kierownika zespołu Wykonawcy lub Inżyniera Kontraktu
lub Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Kontraktu reprezentującego Zamawiającego,
w tym przy realizacji co
najmniej 2 (dwóch) inwestycji o wartości umowy na roboty
budowlane równej lub większej od kwoty stanowiącej równowartość każdej z tych
inwestycji 100.000.000,00 zł (słownie: sto milionów złotych 00/100) bez podatku VAT.
Doświadczenie w pełnieniu ww. funkcji w ramach każdej ze wskazanych zgodnie
z
wymogiem powyżej inwestycji musi obejmować co najmniej okres następujących po
sobie 12-
miesięcy. Okresy realizacji ww. inwestycji mogą się pokrywać.
b) Ekspert nr 2
– Projektant branży sanitarnej (1 osoba) – niniejsza osoba ma posiadać
następujące uprawnienia i doświadczenie:


uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i
kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących
przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia),


łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta w branży
sanitarnej, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego –
osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), projektu lub projektów budowlanych dla
inwestycji obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych
w
granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów
wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m,
z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję
o
pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji.
c) Ekspert nr 3
– Projektant branży konstrukcyjno-budowlanej (1 osoba) – niniejsza osoba ma
posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie:

uprawnienia budowlane
do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa
(lub
odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia),


łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta w branży
konstrukcyjno-
budowlanej, w tym; wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu
projektowego -
osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), projektu lub projektów
budowlanych dla inwestycji obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów,
zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych
rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co
najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano
prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji.
d) Ekspert nr 4
– Projektant branży elektrycznej (1 osoba) – niniejsza osoba ma posiadać
następujące uprawnienia i doświadczenie:


uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, wydane na
podstawie obecnie obowiązujących przepisów (lub odpowiadające im uprawnienia
wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do
realizacji przedmiotu zamówienia),


łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu
składania ofert) na stanowisku projektanta w branży elektrycznej, w tym wykonanie
(samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego – osoba wymieniona co najmniej
w
treści projektu), jednego projektu budowalnego obejmującego branżę elektryczną dla
budowy przepompowni ścieków lub oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego,
na podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej
inwestycji, o wartości usługi (umowy) związanej ze sporządzeniem wielobranżowego
(kompletnego) wskazanego projektu budowlanego równej lub większej od wartości
stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT.
e) Ekspert nr 5
– Projektant branży AKPiA (1 osoba) – niniejsza osoba ma posiadać co
najmniej następujące wykształcenie i doświadczenie:


posiadać wykształcenie wyższe techniczne w zakresie automatyki,


łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu
składania ofert) na stanowisku projektanta w branży AKPiA, w tym wykonanie
(samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej
w
treści projektu), jednego projektu budowalnego obejmującego branżę AKPiK dla
budowy przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego,
na
podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej
inwestycji, o wartości usługi (umowy) związanej ze sporządzeniem wielobranżowego
(kompletnego) wskazanego projektu budowlanego równej lub większej od wartości
stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT.
f) Ekspert nr 6
– Kierownik Robót Sanitarnych (1 osoba) – niniejsza osoba ma posiadać
n
astępujące uprawnienia i doświadczenie:

u
prawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych, wydane na podstawie obecnie obowiązujących
przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia),


łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem
terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika
budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji,
obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach
administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co
najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m.
g) Ekspert nr 7
– Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych (1 osoba) – niniejsza osoba ma
posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie:


uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów
prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia),


łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem
terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika
budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji,
obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach
administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co
najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m.
h) Ekspert nr 8
– Kierownik robót elektrycznych (1 osoba) – niniejsza osoba ma posiadać
następujące uprawnienia i doświadczenie :


uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji I urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi wydane na
podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do
re
alizacji przedmiotu zamówienia),


łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu
składania ofert) polegającego na kierowaniu (tg. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji, w ramach
której wykonano budowę przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora
kanalizacyjnego, o wartości robót branży elektrycznej równej lub większej od wartości
stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100) bez
podatku VAT.
i) Ekspert nr 9
– Kierownik robót automatyk (1 osoba) – niniejsza osoba ma posiadać
następujące wykształcenie i doświadczenie:


wykształcenie wyższe w zakresie automatyki;


łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem
terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu robotami związanymi z automatyką,
w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji, w ramach której wykonano
budowę przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego,
o
wartości robót branży AKPiA równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
1.000.000,00 zł (słownie: jeden milionów złotych 00/100) bez podatku VAT.
j) Ekspert nr 10
– Kierownik robót drogowych (1 osoba) – niniejsza osoba ma posiadać
następujące uprawnienia i doświadczenie:


uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej, do kierowania robotami
budowlanymi wydane na podstawie o
becnie obowiązujących przepisów prawa
(lub odpo
wiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia),


łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu
składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji obejmującej
budowę lub przebudowę drogi klasy GP lub G, o wartości umowy równej lub większej od
wartości stanowiącej równowartość 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100)
bez podatku VAT.
k) Ekspert nr 11
– Kierownik budowy (1 osoba) – niniejsza osoba ma posiadać następujące
uprawnienia i doświadczenie:

uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych lub konstrukcyjno-budowlanej, wydane na podstawie
obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na
podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji
przedmiotu zamówienia),


łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem
terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika
budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji,
obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach
administracyjnych
miasta, o ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m”.
W celu wykazania spełniania przez Odwołującego warunków określonych w pkt 5.1.1.3
b) i c)
IDW, Odwołujący w załączniku nr 4 do oferty (opisie doświadczenia osób wyznaczonych
do realizacji zam
ówienia) wskazał odpowiednio W.G. i W.K. W dniu 15.04.2019 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 19
Pzp, z uwagi na fakt, że – według Zamawiającego – wymienione wyżej osoby
brały udział w realizacji umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej
w sprawie uzgodnienia usytuowania projek
towanej sieci uzbrojenia terenu”, na podstawie
której opracowany został opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że nie na wiedzy, na jakiej podstawie Zamawiający wywiódł,
jakoby ww. osoby brały udział w realizacji przywołanej wyżej umowy, jednakże nie jest to
prawdą. Prace zlecone na podstawie wspomnianej umowy nie były przez nie wykonywane,
ich
podpisy nie widnieją też na jakiejkolwiek dokumentacji opracowywanej w oparciu o tę
umowę. Osoby te nie uczestniczyły również w przewidzianej umową naradzie koordynacyjnej
w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zakłócenie konkurencji na etapie
ubiegania się o zamówienie mogłoby mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział
w przygotowaniu P
ostępowania i pracujące na rzecz Odwołującego będą brały udział
w
przygotowaniu jego oferty. Tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć bowiem
jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich
ocena przez Zamawiającego. Tym samym wpływu na konkurencję na etapie ubiegania się
wykonawców o zamówienie nie może mieć zamiar danego wykonawcy wykorzystania danych
osób na etapie realizacji tego zamówienia. Tymczasem Zamawiający zdaje się utożsamiać
zamiar skorzystania z usług W.G. i W.K. w trakcie realizacji zamówienia z udziałem
w przygotowywaniu oferty w
ykonawcy. Odwołujący jednoznacznie oświadcza, że ww. osoby
nie brały udziału w przygotowaniu oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie ceny.
Dodatkowo, na dowód twierdzeń zawartych powyżej Odwołujący wskazał na
oświadczenia tych osób, przedstawione w załącznikach do odwołania, z których w sposób
niebudzący wątpliwości wynika, że nie brali oni udziału w wykonywaniu umowy dotyczącej
„Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora
Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej
sieci uzbrojenia terenu” oraz w przygotowywaniu oferty Odwołującego. Jednakże wiedzę
o
braku udziału w wykonaniu ww. umowy winien posiadać sam Zamawiający, gdyż dysponuje
on wszelkimi dokumentami, które powstały w związku z realizacją wskazanej wyżej umowy
i
które pozwalają na ustalenie, że nie brali faktycznie udziału w opracowywaniu dokumentacji,
na podstawie
której opracowany został opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu.
W tym stanie rzeczy
, nie ma podstaw do twierdzeń, że zaistniała przesłanka określona
w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
, w związku z czym Zamawiający nie był uprawniony do skierowania
wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp.
II. Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp
Zgodnie z puntem 5.1.1.2
c) IDW o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej i zawodowej (DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE):
„nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali projekt lub projekty
budowlane dla inwestycji polegających na budowie metodą mikrotunelingu rurociągów,
zlokalizowanych w granicach administracyj
nych miasta, o średnicy wewnętrznej tych
rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz o ich łącznej długości co najmniej 2.000 m,
z
zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję
o pozwoleniu na
budowę dla tej/tych inwestycji”.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, Odwołujący wskazał usługę pn.
„Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla budowy kolektora Burakowskiego
„BIS” K 3,0 m w ul. Marymonckiej na odcinku od ul. Żeromskiego do Trasy Mostu Północnego
wraz z odcinkami kanałów łączących kolektor z istniejącą siecią kanalizacyjną na terenie m.st.
Warszawy w Dzielnicy Bielany oraz komorami połączeniowymi projektowanego kolektora
Burakowskiego „Bis” z istniejącym kolektorem Burakowskim”, zrealizowaną na rzecz
Zamawiającego przez Wykonawcę S. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zobowiązanie
Wykonawcy S
do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia oraz dokument JEDZ dotyczący tego podmiotu.
W dniu 5 marca 2019 r
. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień,
na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19
Pzp. W treści powyższego pisma
Zamawiający wskazał, że Wykonawca S, zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową,
dokonał aktualizacji Programu Funkcjonalno-Użytkowego m.in. w zakresie zadawanych przez
wykonawców pytań i jest nadal związany umowami z Zamawiającym. Ponadto Zamawiający
poinformował, że Wykonawca S przed wszczęciem Postępowania dokonał również aktualizacji
wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający wezwał
Odwołującego do udowodnienia, że udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania nie
zakłóci konkurencji.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. przedstawił
szczegółowe uzasadnienie braku zakłócenia konkurencji w związku z udziałem Wykonawcy S
w przygotowaniu Postępowania. Między innymi wskazał, że zakłócenie konkurencji na etapie
ubiegania się o zamówienie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział
w przygotowaniu pos
tępowania i pracujące na rzecz wykonawcy biorą udział w przygotowaniu
jego oferty. Tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć bowiem jakikolwiek wpływ
na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena przez
zamawia
jącego. Tym samym wpływu na konkurencję na etapie ubiegania się wykonawców
o
zamówienie nie może mieć zamiar danego wykonawcy do wykorzystania potencjału
w
postaci wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji tego zamówienia. Natomiast Wykonawca
S nie brał udziału w przygotowaniu oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie ceny,
na
potwierdzenie
czego
Odwołujący
złożył
oświadczenie
tego
podmiotu.
J
ednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że z informacji zawartej w wezwaniu do wyjaśnień
zaangażowanie Wykonawcy S w przygotowanie Postępowania dotyczyło prac w zakresie
aktualizacji programu funkcjonalno-
użytkowego. Zgodnie z § 15 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych
kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie
obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. W realizacji inwestycji typu
„zaprojektuj i wybuduj” PFU nie może być utożsamiany z projektem budowlanym, a stanowi
jedynie
wstęp
do
jego
opracowania
przez
wykonawcę.
Celem
programu
funkcjonalno-
użytkowego jest bowiem przedstawienie projektantowi założeń w zakresie
wymiarów, wydajności, materiałów konstrukcyjnych, zabezpieczenia, trwałości obiektu itp.
Dopiero przygotowanie projektu budowlanego przez w
ykonawcę pozwoli w sposób ostateczny
i wiążący dookreślić wszystkie parametry techniczne planowanego obiektu i zweryfikować
poprawność założeń przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Oznacza to,
że niekiedy może powstać potrzeba dokonania korekty parametrów przyjętych w programie
funkcjonalno-
użytkowym. Odmiennie bowiem, niż w przypadku robót budowlanych
prowadzonych na podstawie projektu budowlanego, w zamówieniu realizowanym w modelu
„zaprojektuj i wybuduj” to na wykonawcy ciąży odpowiedzialność względem Zamawiającego
za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowania obiektu spełniającego wymogi
zamawiającego opisane w programie funkcjonalno-użytkowym. Tym samym, zakres
i specyfika PFU,
jako tylko i wyłącznie założeń realizacyjno-koncepcyjnych, powoduje, że jego
aktualizacja nawet przez
Odwołującego (którym w tym przypadku nie jest przecież
Wykonawca S
) nie daje faktycznie żadnych przewag konkurencyjnych. Wskazane naruszenie
konkurencji mogłyby potencjalnie zaistnieć np. przy modelu inwestycji dzielonej na odrębny
projekt i odrębną budowę, kiedy to opracowanie przez Wykonawcę dokumentacji projektowej
zdecydowanie może uprzywilejować jego pozycję na etapie ofertowym i następnie
realizacyjnym. Na tle przedmiotowej
sprawy należy zauważyć, że:


model „zaprojektuj i wybuduj” faktycznie nie daje przewagi dla autora PFU na etapie
ofertowym i wykonawczym;


Odwołujący (ani żaden z poszczególnych członków konsorcjum) nie jest podmiotem
uczestniczącym w procesie tworzenia PFU. Niezależnie od powyższego,
sam
Zamawiający dokonał czynności, które eliminują potencjalne zakłócenie
konkurencji, tj. wyznaczył odpowiedni termin na złożenie ofert przez wykonawców
(który wynosił 131 dni), który to termin był wystarczający, aby każdy wykonawca
mógł wnikliwie zapoznać się z całością dokumentacji przetargowej, przeprowadzić
drobiazgowe analizy oraz ewentualnie wytworzyć lub pozyskać dodatkowe
opracowania niezbędne do rzetelnego przygotowania oferty. Dlatego też
ewentualna wcześniejsza znajomość poszczególnych elementów dokumentacji
przetargowej nie mogła tworzyć potencjalnej przewagi konkurencyjnej.
Również efekty czynności Wykonawcy S, które w wezwaniu do wyjaśnień wskazał
Za
mawiający, tj. aktualizacja Programu Funkcjonalno-Użytkowego m.in. w zakresie
zadawany
ch przez wykonawców pytań były udostępniane wszystkim potencjalnym
wykonawcom. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający udostępnił rzeczoną
dokumentację wszystkim wykonawcom na jednakowych zasadach a żaden
z
wykonawców nie kwestionował jej treści i zakresu.
W dniu 15 kwietnia 2019
r. Odwołujący otrzymał wezwanie do zmiany podmiotu
trzeciego, w którym Zamawiający bardzo lakonicznie wskazał, że Wykonawca S brał udział
w
przygotowaniu Postępowania i tym samym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 19 P
zp, w związku z czym Zamawiający zażądał zastąpienia go innym podmiotem lub
podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia,
którą realizować miał Wykonawca S oraz wykazania spełniania warunku udziału
w P
ostępowaniu, o którym mowa w pkt. 5.1.1.2 c) IDW.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień
Odwołującego złożonych w dniu 11 marca 2019 r., w szczególności nie uzasadnił,
dlaczego w
jego ocenie Odwołujący nie udowodnił, że udział Wykonawcy S w przygotowaniu
P
ostępowania nie zakłócił konkurencji. Z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 19
Pzp i dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, jego
zastosowanie wymaga szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Dlatego też
Zamawiający nie jest uprawniony do żądania zmiany podmiotu trzeciego wyłącznie z uwagi na
fakt, że podmiot ten brał udział w przygotowania Postępowania, a jedynie taka podstawa
wskazana została w piśmie z dnia 15 kwietnia 2019 r. W korespondencji tej Zamawiający nie
zawarł stanowiska ani w zakresie braku możliwości wyeliminowania rzekomego zakłócenia
konkurencji w inny sposób niż wykluczenie Wykonawcy S z Postępowania ani też w zakresie
pisma Odwołującego, w ramach którego Odwołujący udowodnił, że udział Wykonawcy S
w jego
przygotowaniu nie zakłócił konkurencji.
Dlatego też należy uznać, że czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu do
zmiany podmiotu trzeciego była czynnością bezpodstawną, gdyż udział Wykonawcy S
w przygotowaniu
Postępowania w żaden sposób nie zakłócił konkurencji, co Odwołujący
wykazał w piśmie z dnia 11 marca 2019 r.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że zaistniały
podstawy do podjęcia zakwestionowanych w odwołaniu czynności. Podkreślił, że ich
zasadność wynika z faktu realizowania przez Wykonawcę S dwóch umów zawartych
z
Zamawiającym – umowy na opracowanie dokumentacji geologicznej (w której realizację
zaangażowane były dwie sporne osoby, będące wówczas w dyspozycji Wykonawcy S) i na
aktualizację PFU. Wskazał, że w następstwie wykonania przez Wykonawcę S zamówienia na
opracowanie dokumentacji geologicznej, pojawiła się konieczność aktualizacji PFU,
która została Wykonawcy S zlecona w trybie zamówienia z wolnej ręki, na dowód czego
przedstawił uzasadnienie wyboru tego trybu (dowód Z1). Zamawiający stwierdził, że powyższe
okoliczności potwierdzają, że udział Wykonawcy S w Postępowaniu powoduje zakłócenie
konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób, niż przez żądanie zastąpienia
Wykonawcy S innym podmiotem (względnie – zobowiązania się Odwołującego do osobistego
wykonania części zamówienia) oraz wykazania spełniania warunku z pkt 5.1.1.2.c) IDW.
Zamawiający dodał, że Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwania go,
w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, do
udowodnienia, że udział Wykonawcy S nie zakłóci konkurencji
w Postępowaniu, co więcej – w odpowiedzi na kwestionowane w odwołaniu wezwanie –
zastąpił Wykonawcę S innym podmiotem. Z powyższego Zamawiający wywiódł,
że Odwołujący nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania.
Z kolei w odniesieniu do W.G. i W.K. (osób, które – zdaniem Zamawiającego –
brały udział w przygotowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskiej) Zamawiający stwierdził,
że wprawdzie udostępnił tę dokumentację uczestnikom Postępowania, jednak nie zmienia to
faktu, że ww. osoby uczestniczyły w przygotowaniu Postępowania.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili:
1.
wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca B”);
2.
wykonawcy
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie
zamówienia
–
Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, INSTAL Warszawa S.A. z
siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum I”);
wnosząc o oddalenie odwołania.

Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym
w
charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego.
Wykonawca B, w piśmie procesowym z 13 maja 2019 r., przedstawił następującą
argumentację uzasadniającą ten wniosek.
Zamawiający zgodnie z ustawą wezwał Odwołującego do zmiany podmiotu trzeciego
użyczającego mu potencjał w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. Wykonawcy S,
wobec
ziszczenia się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp, korzystając z dyspozycji art. 22a
ust. 6 Pzp oraz dokonując uprzedniego wymaganego wezwania z art. 24 ust. 10 Pzp. Ponadto,
mając podstawy, że osoby wymienione w wykazie osób w ofercie Odwołującego tj. W.G. i W.K.
brali udział w przygotowaniu Postępowania, Zamawiający ma wręcz konieczność wyczerpania
procedury z art. 24 ust. 10 Pzp. Tym samym Zamawiający nie uchybił żadnemu przepisowi
Pzp
, dokonał niezbędnych i wymaganych prawem czynności, które wprost zmierzają do
zachowania zasady uczciwej konkurencji w Postępowaniu.
Po pierwsze,
Zamawiający – kierując właściwe wezwania – miał na uwadze dyspozycję
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19
Pzp. Każdorazowo decyzję o wykluczeniu wykonawcy, a także
podwykonawcy (zw
łaszcza jeżeli jest podmiotem użyczającym potencjał) Zamawiający
podejmuje po uprzednim złożeniu wyjaśnień w trybie art. 24 ust 10 Pzp. Brak wezwań lub
wykluczenie bez dania szansy wykonawcy na złożenie wyjaśnień byłoby obarczone błędem.
Z pewnością błędnego działania nie sposób przypisać czynnościom należytego wyjaśnienia
relacji, które podjął Zamawiający i które kwestionuje teraz Odwołujący.
Jak komentują eksperci, aby doszło do wykluczenia z powodu zaangażowania
w
przygotowaniu postępowania, zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy wiedza zdobyta
w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi
uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na lepszych
warunkach albo posiada informacje dodatkowe o
okolicznościach związanych realizacją
zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma zakres
informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty.
Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzaniu oferty
z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania,
zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem
postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania,
przez
co miał on możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał
informacje dodatkowe o
okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, przez co miał
możliwość głębszej analizy inwestycji, udział wykonawcy będzie mógł być oceniony jako
naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia
naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji pozyskanych przez
wykonawcę,
jak
również stopień trudności przygotowania oferty.
Skoro przesłanki wykluczenia wykonawców na podstawie art. 22a ust. 3 w zw.
z art. 25a ust. 3 Pzp stosuje się analogicznie do podmiotów/podwykonawców użyczających
potencjał, to tym samym uprzywilejowanie pozycji oraz posiadanie informacji dodatkowych
burzących równowagę konkurencyjną powinno być badane, także w odniesieniu do tych
podmiotów/podwykonawców. Oczywistym jest, że skoro podmiot trzeci ma większą wiedzę niż
każdy inny podmiot biorący udział w Postępowaniu, w tym wykonawcy, to użyczenie przez
niego potencjału i realizacja części zamówienia daje wykonawcy korzystającego z takiego
podmiotu przewagę w sposobie wyceny oferty i realizacji zamówienia, ograniczając ryzyka
kontraktowe. Ponieważ w zamówieniach na roboty czy usługi podmiot użyczający potencjał
bierze udział w realizacji części zamówienia, to tym samym pośrednio, wywiera wpływ na
kształt i cenę oferty wykonawcy, a następnie na sposób realizacji zamówienia. Dzięki jego
„nadzwyczajnej” wiedzy dochodzi do naruszenia konkurencji już na etapie przygotowywania
oferty w postaci korzystniejszej wyceny kosztów i ryzyka i trwa przez cały okres realizacji
zamówienia.
Nie można jednak sprowadzać przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
jedynie do wpływu na kształtowanie ceny oferty wykonawcy, bowiem przy konstrukcji
korzystania z potencjału podmiotu trzeciego nie dochodzi do wspólnego złożenia oferty,
a
następnie zawarcia umowy przez Zamawiającego z takim podmiotem. Skoro wolą
ustawodawcy było wykluczanie podmiotów trzecich na podstawie tych samych przesłanek,
co
wykonawców, to sprowadzanie ich wyłącznie do wpływu na wycenę oferty oznaczałoby
martwość przepisów wobec braku możliwości wykazania, czy udowodnienia takiego faktu.
Z
całą jednak stanowczością udział w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego, który będzie
realizował istotną część przedmiotu zamówienia, kształtuje cenę oferty wykonawcy i rzutuje
na jego pozycje w
zamówieniu, także na etapie realizacji ograniczając znacząco ryzyka
kontraktowe po stronie wykonawcy.
Szczególnie wyraźny wpływ ma miejsce przedmiotowej sprawie, co można
wnioskować z oferty cenowej złożonej przez Wykonawcę S Wykonawcy B przed wszczęciem
Postępowania, a która to oferta nie została przyjęta przez Wykonawcę B właśnie przez
ewidentne podstawy do wykluczenia t
ego podmiotu. Z oferty cenowej wynika, że podmiot ten
ma bardzo dużą wiedzę co do przedmiotu zamówienia i zakresu możliwych zmian. Dodatkowo,
co jest znamienne, kształtuje cenę swojej oferty jako procent wynagrodzenia wykonawcy
z
kontraktu. Oznacza to, że Wykonawca S wpływał na wycenę udziału prac projektowych
w
ofercie Odwołującego, bowiem żaden racjonalny przedsiębiorca nie zgodziłby się na zapłatę
procentu od bliżej nieokreślonej sumy.
Dowód: oferta jw. – dowód B1.
Powyższe twierdzenia i dowody są wystarczające do uprawdopodobnienia wystąpienia
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równych szans wykonawców w Postępowaniu,
bez
konieczności dalszego dowodzenia.
R
easumując, ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w stosunku do Wykonawcy
S i nie
ma innej możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji, niż przez wykluczenie tego
podmiotu z Postępowania. Zamawiający ma prawo badać przesłankę wykluczenia z pkt 19
w
odniesieniu do wykonawcy (z powodu udziału osób zaangażowanych w przygotowanie
Post
ępowania, co czyni w kwestionowanym przez Odwołującego wezwaniu),
jak i w odniesieniu do podmiotu trzeciego, którego potencjałem posługuje się Odwołujący
(tj. Wykonawcy S
, które to wezwanie nie było kwestionowane, Odwołujący potwierdzając
prawidłowość wezwania złożył wyjaśnienia, a Zamawiający ocenił wyjaśnienia Odwołującego
za niewystarczające).
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
Zgodnie z pkt
5.1.1.3 SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej
i zawodowej (OSOBY)
szczegółowo opisane w treści SIWZ. Zamawiający słusznie uznał,
że osoby wskazane w ofercie Odwołującego na spełnienie warunków z pkt. 5.1.1.3.b i 5.1.1.3.c
SIWZ, tj. W.G. i W.K.
brały uprzednio udział w realizacji umowy z dnia 11 lipca 2017 r.,
nr 744/US/PW/PZP-DRZ-
WRI/U/17 dotyczącej postępowania pn. „Opracowanie dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie
koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”
(
dalej jako „Postępowanie na dokumentację”), na podstawie której opracowany został
Program Funkcjonalno-
Użytkowy dla Postępowania.
Dowód: Wykaz osób złożony z ofertą Odwołującego –dowód B2;

Wykaz osób złożony przez Wykonawcę S w „Postepowaniu na dokumentację”
– dowód B3.
Przedm
iotowy stan sprawy spowodował, że w „Postępowaniu na dokumentację”
wskazany w ofercie Wykonawcy S Ekspert nr 2
– Projektant branży wodociągowo-
kanalizacyjnej
, tj. W.G., został również wskazany w ofercie Odwołującego w tej sprawie,
również jako ekspert nr 2 – Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej.
Analogicznie przeds
tawia się sytuacja w zakresie Eksperta nr 3 – projektanta branży
konstrukcyjnej, gdzie W.K.
, została również wskazana w obu postępowaniach. Zaistniały stan
faktyczny
– z jednej strony – skutkuje zachwianiem konkurencyjności między uczestnikami
Postępowania, z drugiej strony – wywołuje konflikt interesów na linii Zamawiający –
Wykonawca S
względem umowy na nr 744/US/PW/PZP-DRZWRI/U/17 oraz na linii
Zamawiający – Odwołujący w Postępowaniu.
W związku z faktem, że przedmiotem zamówienia w tej sprawie jest zaprojektowanie
i
wykonanie określonych robót budowlanych, to zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp, opisu przedmiotu
zamówienia dokonuje się za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Oznacza to,
że osoby przygotowujące opis przedmiotu zamówienia są także osobami, które brały udział
w jego przygotowaniu
. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zamawiający wyklucza
z
postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział
w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób, niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału
w
postępowaniu. Podstawą omawianej przesłanki jest założenie, że udział podmiotów,
które nabyły w trakcie przygotowania postępowania wiedzę dotyczącą jego szczegółów,
stawia je w uprzywilejowanej sytuacji.
Zdaniem Wykonawcy B z
namienne jest, że Wykonawca S, w ramach umowy zawartej
w „Postępowaniu na dokumentację”, wykonuje szereg czynności, począwszy od
przygotowania dokumentacji stanowiącej część obecnego PFU, obowiązek aktualizacji,
korekt
i optymalizacji rozwiązań przyjętych w dokumentacji a także pełnienie funkcji
konsultanta na etapie projek
towania oraz realizacji robót. Oznacza to że podmiot ten brał
udział na etapie przygotowania Postępowania, a także weźmie udział na etapie jego realizacji,
czego nie można wyeliminować w inny sposób niż wykluczenie tego podmiotu.
Wskazać również należy, że terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia w ramach
„Postępowania na dokumentację” zostały określone w samej umowie:
„Strony ustalają następujące terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy
(zwanego łącznie także „pracami”):
1)
Etap I zostanie wykonany w terminie 9 miesięcy od zawarcia umowy,
2)
Etap II zostanie wykonany w terminie 12 miesięcy od zawarcia umowy,
3) Etap III, tj
. pełnienie funkcji konsultanta, zakończy się w terminie odbioru końcowego
robót (tj. podpisania Świadectwa Wykonania przez strony umowy na wykonanie
robót W zakresie budowy kolektora Wiślanego)”.
Dowód: Umowa (dowód B6) i OPZ (dowód B4) z postępowania na
„Opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy
kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia
usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” (vide § 2 ust 1, str. 2
projektu umowy)
Do wykonywania powyższych czynności w ramach „Postępowania na dokumentację”
Zamawiający wymagał zaangażowania Zespołu Kluczowych Specjalistów wymienionych
w
wykazie osób składanym do oferty. Osoby wskazane w tym wykazie zgodnie z wymogiem
SIWZ i ogłoszenia miały być skierowane do realizacji zamówienia. (pkt 6.1.4. SIWZ: „W celu
potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 51..1.3 [Wykonawca miał złożyć –
przyp. Wykonawcy B]
wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi”). Wykonawca S złożył wykaz
wskazując jako kluczowych specjalistów skierowanych do realizacji przedmiotowego
zamówienia:
a) Ekspert nr 1
– Kierownik Zespołu – Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej:
S.M.;
b) Ekspert nr 2
– Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej (1 osoba): W.G.;
c) Ekspert nr 3
– Projektant branży konstrukcyjnej (1 osoba): W.K.
D
owód: wykaz osób stanowiący dowód B3;

fragment SIWZ z „Postępowania na dokumentację” w zakresie warunków
udziału w zakresie osób – dowód B5.
Na mocy zawartej umowy dotyczącej „Postępowania na dokumentację” (tj. § 8 ust. 10
oraz
§ 7) wykonawca miał skierować poza Zespołem Kluczowych Specjalistów również osoby
odpowiedzialne za nadzór nad realizacją umowy oraz osoby do kontaktu. W przypadku tych
osób Zamawiający zastrzegł, że ich zmiana nie jest zmianą umowy i nie wymaga aneksu do
umowy.
Dowód: umowa stanowiąca dowód B6.
W żaden sposób takiego postanowienia nie da się przenieść na Zespół Kluczowych
Specjalistów, którzy jak wynika z całokształtu dokumentacji „Postępowania na dokumentację”
nie podlegali wymianie, a co najwyżej ich zmiana mogła być rozpatrywana na gruncie ustawy
Pzp. Umowa z jednej strony przewidywała zaangażowanie Kluczowych Specjalistów (vide § 8
ust. 10), z drugiej
– w postanowieniach co do zmiany umowy nie przewidywała zmiany tego
zespołu. Abstrahując już od brzmienia przepisu art. 144 Pzp w chwili zawierania tamtej umowy
i samej możliwości zmiany umowy zamówieniowej w tym zakresie, każda zmiana istotna
wymagała wprowadzenia jej aneksem do umowy. Zmiany kluczowego Personelu wykonawcy
wobec braku odmiennych zapisów musiały być pod rygorem nieważności wprowadzone
pisemnym aneksem, bowiem nie sposób uznać ich za zmiany nieistotne umowy w rozumieniu
przepisów Pzp. Zmiana jest istotna kiedy modyfikuje essentialia negotii oferty wykonawcy,
a
taka treścią był złożony wykaz osób. Jak wynika z informacji uzyskanych od Zamawiającego
do umowy nr 744/US/PW/PZP-DRZWR1
/U/17 zostały wprowadzone dwa aneksy obejmujące
przede wszystkim zmianę terminów realizacji tej umowy, a żaden dotyczący zmiany
Kluczowego Personelu Wykonawcy.
Dowód: umowa jw. – dowód B6;

aneksy do umowy jw. z dnia 11.04.2018 r. oraz z dnia 11.09.2018 r.
–
dowody B6.1.
Powyższe przesądza o tym, że oświadczenia osób W.G. i W.K., załączone do
o
dwołania, jakoby nie brali oni udziału w realizacji umowy nr 744/US/PW/PZP-DRZWR1/U/17
są nieprawdziwe. Gdyby osoby te nie zostały skierowane do realizacji zawartej umowy
doszłoby do nieprawidłowości wykonywania umowy na opracowanie dokumentacji
i
konieczności nałożenia sankcji z tego tytułu. Od strony formalnoprawnej osoby te wykonują
i
są nadal zobowiązane wykonywać umowę nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WR1/U/17. Nie sposób
też wykluczyć, że osoby te nie będą wykonywać dalszych czynności nadzorczych
i
konsultacyjnych w związku, że stanowią Zespół Kluczowych Specjalistów aż do zakończenia
robót (odbiorów końcowych) związanych z budową kolektora wiślanego. Ponadto,
z
łożone przez Odwołującego oświadczenia osób nie obejmują umowy na aktualizację
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego. Ponieważ aktualizacja odbyła się w ramach
„Postępowania na dokumentację” na podstawie odrębnej umowy nr 586/US/PW/PZP-DRZ-
WR1/U/18 z dnia 13 czerwca 2016 r., to powinno
dojść do zaangażowania tego samego
Zespołu Kluczowych Specjalistów.
Dowód: oświadczenie Zamawiającego z dnia 9 maja 2019 r. – dowód B7;
Umowa nr 586/US/PW/PZP-DRZ-WR1/U/18 z dnia 13 czerwca 2016 r.
po
między
Zamawiającym
a
Wykonawcą
S
na
Aktu
alizację
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego dla budowy Kolektora Wiślanego –
dowód B8.
Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw
do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 19
Pzp, w związku czym Zamawiający
wystosował poprzedzające wezwanie z art. 24 ust. 10 Pzp w zakresie osób uczestniczących
w przygotowaniu Postępowania i nie sposób z tego czynić zarzutu Zamawiającemu.
II. Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 19 i 17 Pzp
W tej sprawie
wpływ Wykonawcy S na sposób przygotowania Postępowania, a także
prowadzenia jest na tyle rozległy i znaczący, że wszelkie próby zbagatelizowania wpływu na
konkurencję lub przywrócenia równowagi przez Zamawiającego nie będzie niemożliwe.
Wiąże się to z zaangażowaniem Wykonawcy S m.in. w:
1. opracowanie kompletnej dokumentacji geologiczno-
inżynierską dla kolektora
Wiślanego stanowiącą podstawę do stworzenia PFU do Postępowania;
2.
dokonanie uzgodnienia trasy kolektora Wiślanego;
3.
pełnienie funkcji konsultanta na etapie projektowania oraz realizacji robót
budowlanych w zakresie wykonania kolektora Wiślanego, w tym m.in.:
a)
świadczenie doradztwa na rzecz Zamawiającego na etapie przygotowywania
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, projektowania oraz realizacji robót
budowlanych w zakresie ewentualnych zmian do uzgodnionej i zatwierdzonej
rasy kolektora Wiślanego oraz w zakresie wyjaśnień dot. dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej;
b)
odpowiedzialność za uzupełnienia w uzgodnieniu z Zamawiającym i wnoszenie
zmian do SIWZ dot. projektowania i budow
y kolektora Wiślanego zgodnie
z
przyjętymi uzgodnieniami i opracowywanymi w ramach niniejszego zlecenia
dokumentami;
c)
ustalanie z Zamawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania
rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w uzgodnionej trasie
kolektora
Wiślanego;
d)
uczestniczenie w naradach technicznych organizowanych przez Zamawiającego
(na każde żądanie Zamawiającego w terminach z nim uzgodnionych);
e)
doradzanie w innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy;
4. aktualizacja Programu Funkcjonalno-
Użytkowego dla budowy Kolektora Wiślanego
na potrzeby Postępowania;
5.
uzupełnienia w uzgodnieniu z Zamawiającym i wnoszenie zmian do SIWZ
dot.
projektowania i budowy kolektora Wiślanego na etapie po wszczęciu
postępowania (na wszystkich etapach, w tym na aktualnym Etapie III);
6.
ustalania z Zamawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych w uzgodnionej trasie kolektora
Wiślanego;
7.
aktualizacji wartości inwestycji;
8.
prowadzenia konsultacji z Zamawiającym w zakresie dotyczącym udzielania
wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 1 ustawy PZP na etapie postępowania
przetargowego.
Dowód: umowa i aneksy stanowiące dowody B6 i B6.1;

Umowa stanowiąca dowód B8.
Najistotniejszym w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt,
że Wykonawca S jest
związany umową z Zamawiającym, co oznacza, że podmiot ten wykonywał, wykonuje i nadal
będzie wykonywał czynności w Postępowaniu po stronie Zamawiającego, a jednocześnie
występuje i zobowiązuje się zrealizować zamówienie wraz z Odwołującym.
Ponieważ Wykonawca S aktywnie uczestniczy na obecnym etapie Postępowania, zarówno po
stronie Zamawiającego (dokonywanie modyfikacji SIWZ, aktualizacja PFU, pełnienie funkcji
konsultanta), jak i po stronie
Odwołującego (podmiot użyczający potencjał, a tym samym
wykonujący część przedmiotu zamówienia w zakresie dokumentacji projektowej),
to
wyeliminowanie zachwiania konkurencji w inny sposób, niż przez wykluczenie podmiotu
Wykonawcy S
z Postępowania nie jest możliwe.
Znamienny będzie również etap realizacji inwestycji, bowiem zgodnie z zawartą
Umową z dnia 11 lipca 2017 r. na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz
uzgodnienie
trasy kolektora Wiślanego. Wykonawca S ma pełnić po stronie Zamawiającego
funkcję konsultanta do odbioru końcowego robót w zakresie budowy kolektora Wiślanego
(co obejmuje obecny Etap
II inwestycji a także przyszły Etap III). Tym samym, udział tego
podmiot
u będzie podwójny i spowoduje, że z jednej strony zrealizuje część robót za
Wykonawcę, a jednocześnie będzie nadzorować i oceniać prawidłowość swoich prac po
stronie Zamawiającego. Taką kuriozalną wręcz sytuację, całkowicie sprzeczną z zasadami
konkurencyjn
ości można wyeliminować tylko przez wykluczenie tego podmiotu z obecnego
Postępowania, zważywszy, że umowa Wykonawcy S z Zamawiającym trwa nadal.
1.
Przewaga w sposobie realizacji zamówienia i wycenie oferty Odwołującego
spowodowana znacznie większą znajomością przedmiotu zamówienia
O
dwołujący w treści odwołania nietrafnie wskazuje, że udział Wykonawcy S nie
narusza zasad uczciwej konkurencji, bowiem niezależnie od jego udziału w opracowaniu opisu
przedmiotu zamówienia, wszyscy uczestnicy tego Postępowania mieli taki sam dostęp do
wiedzy i dokumentów przetargowych. Pogląd taki jest niezgodny z prawdą i stanem
faktycznym.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że inwestycja w zakresie budowy kolektora
Wiślanego została podzielona na trzy etapy, a każdy z wydzielonych etapów jest przedmiotem
odrębnego postępowania przetargowego. Potwierdzenie powyższego zawarte jest w samej
treści SIWZ Postępowania gdzie w pkt 3.1 zostało określone, że „Przedmiotem zamówienia
jest: Zadanie IV.
2 Budowa kolektora Wiślanego – etap II. Szczegółowa informacja
o
wydzieleniu poszczególnych etapów inwestycji zawarta została w PFU Tom I pkt 1
(In
formacje ogólne o inwestycji) przez wskazanie:
„Realizacja inwestycji podzielona będzie na trzy etapy obejmujące odcinki:
1.
Od przepompowni Powiśle do burzowca Wenedów (bez komory) o długości około 2 km
i
średnicy DN800-DN1200 – ETAP 1;
2.
Od komory połączeniowej z burzowcem Wenedów do komory połączeniowej z kolektorem
Bielańskim (z komorami) o długości około 5,5 km i średnicy DN 3,2 m – ETAP II
(będący przedmiotem niniejszego PFU);
3.
Od komory połączeniowej z kolektorem Bielańskim do Zakładu „Farysa” wraz
z
przepompownią o długości 1,2 km i średnicy DN 3,2 m oraz przewodów tłocznych
2xDN1000 mm o długości około 0,4 km - ETAP III”.
Z
amawiający nie wskazuje kolejności, w jakiej będą realizowane poszczególne etapy
inwestycji uzależnione jest to od uwarunkowań zewnętrznych i etapy mogą być realizowane
równolegle lub w dowolnej kolejności.
Dowód: Część III SIWZ – Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), Tom I –
„Opis ogólny przedmiotu zamówienia” i II – „Opis wymagań Zamawiającego
w
stosunku do przedmiotu Zamówienia w Postępowaniu – dowód B9 (str. 7).
Przedmiotowe Postępowanie dotyczy wyłącznie jednego z wskazanych powyżej
etapów – Etapu II. Podmioty ubiegające się o uzyskanie zamówienia publicznego otrzymały
w
ramach Postępowania od Zamawiającego wyłącznie zakres informacji, w tym dokumentację
składającą się na PFU dotyczącą zakresu rzeczowego etapu. Jednocześnie koniecznym jest
podkreślenie, że na opracowanie oferty, w tym kalkulację ceny oferty istotny wpływ dla
wszystkich uczestników Postępowania, z wyłączeniem Odwołującego, miał brak wiedzy
o
robotach koniecznych do wykonania w tzw. punktach styku poszczególnych etapów,
a w związku z faktem, że Postępowanie dotyczy etapu środkowego, oznacza to niepewność
zarówno na styku z robotami w ramach Etapu I jak i Etapu III. O ile Etap I jest przedmiotem
odrębnego postępowania i dokumentacja do niego jest możliwa do zdobycia, o tyle Etap III
pozostaj
e w sferze domysłów wykonawców, innych niż Odwołujący i Wykonawca S.
Jedynie Odwołujący przez udział w jego ofercie Wykonawcy S, jako współautora
dokumentacji PFU dla wszystkich trzech etapów inwestycji dysponuje całkowitą wiedzą w tym
zakresie. Pozostali
uczestnicy Postępowania w kalkulacji ceny oferty zmuszeni byli do
oszacowania dużego ryzyka wynikającego z opisanej powyżej niepewności, przez co ich
pozycja w Postępowaniu nie była tożsama z Odwołującym, co już świadczy o zachwianiu
równości konkurencyjnej. Przedstawiony pogląd dodatkowo znajduje potwierdzenie
w postanowieniach
PFU, gdzie w Tomie II w pkt. 4.4.1 określono „W zależności od
harmonogramów prowadzonych Robót w ramach Etapu I i Etapu II, Inżynier i Zamawiający
mogą zalecić inny sposób prowadzenia i zakres prac w miejscu połączenia obu Etapów.
Podobnie w przypadku konieczności oszacowania ryzyka wynikającego z danych
geologicznych, hydrologicznych, uwarunkowań komunikacyjnych w zakresie tymczasowych
organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, czy wreszcie zagrożeń napotkania na
niezidentyfikowane przeszkody historyczne i technic
zne jedynie Odwołujący mający przez
udział w jego ofercie współautora PFU dla całej inwestycji, tj. wszystkich jej etapów posiadał
i
nadal posiada niewspółmiernie większą wiedzę od pozostałych uczestników Postępowania,
co w zasadniczy sposób miało wpływ na sposób i niekonkurencyjny poziom wycen
sporządzanych przez poszczególnych oferentów w ramach przedmiotowego Postępowania.
Zachwianie równowagi dotyczy obecnego etapu Postępowania, a przez niewykluczenie
z
udziału w nim Wykonawcy S zachwianie to będzie się powiększać również na
najważniejszym etapie, tj. realizacji zamówienia.
2.
Przewaga w związku z brakiem wiedzy konkurentów na temat Etapu III co przekłada
się na nieporównywalność ofert w zakresie wyceny ryzyka
Wszelkie próby wykazania, że Wykonawca S, a tym samym Odwołujący nie ma
większej wiedzy od reszty uczestników albo, że przez dłuży termin składania ofert jego pozycja
została zrównana, jest co najmniej chybione. W żaden sposób inny podmiot lub wykonawca
nie nabędzie w ramach jedynie wycinka wiedzy zawartej w PFU pełnej wiedzy co do całości
inwestycji a zwłaszcza Etapu III, który nie został jeszcze ogłoszony. Co więcej, Etap III ma
bardzo duży wpływ na obecny Etap II inwestycji i istnieje duże prawdopodobieństwo,
że zostanie on zlecony wykonawcy Etapu II w trybie zamówienia uzupełniającego lub zmiany
umowy.
Jednocześnie, w Postępowaniu dotyczącym Etapu Il w PFU Tom II pkt 9
(
„Zamówienia podobne”) Zamawiający zawarł informację wskazującą na możliwość
odstąpienia od postępowania przetargowego w zakresie wyłonienia wykonawcy Etapu III
inwestycji,
przez udzielenie dodatkowego zamówienia na jego realizację wykonawcy
wyłonionemu w Postępowaniu: „Zamawiający przewiduje udzielenie zamówień podobnych,
o
których mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp, polegających na wykonaniu robót ziemnych,
rozbiórkowych, drogowych, ogólnobudowlanych, robót z zakresu sieci i instalacji:
technologicznych, sanitarnych, elektrycznych. telekomunikacyjnych, AKPiA i dostawie
urządzeń, polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót, jakie ujęto w Tomie I oraz
Tomie II Programu Funkcjonalno-
Użytkowego na (co najmniej) następujących warunkach:
Wykonawca nowego zamówienia. z uwzględnieniem okoliczności dla niego (zamówienia)
charakterystycznych, zapewni nie gorszy standard jego wykonania niż zamówienia
podstawowego, szczególnie z uwzględnieniem wymagań zawartych w Tomie III i Tomie IV
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, z zachowaniem. co do zasady, istotnych warunków
dotychczasowej umowy, po uzgodnieniu w wyniku negocjacji
treści umowy, w tym
w
szczególności wynagrodzenia i terminu realizacji”.
Dowód: PFU stanowiący dowód B9, Tom II, pkt 9.
Uczestnicy, w tym Wykonawca B
, nie mają żadnej szczegółowej wiedzy ponad
postanowienia
o ogólnym charakterze zawarte w dokumentach przetargowych dla Etapu II
o
zakresie i warunkach wykonania usług (projektowanie) i robót przewidzianych w Etapie III.
Na etapie sporządzania ofert w Postępowaniu nie mieli możliwości uwzględnienia wpływu
ewentualnego potencjalnego zamówienia dodatkowego na cenę robót, zważywszy, że cena
oferty w tym Postępowaniu będzie wyjściowa do wyceny robót dodatkowych/podobnych.
Zgodnie z zapisami wzoru Kontraktu
CZĘŚĆ II.3 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU:
„[…]
13.10 Roboty podobne
W przypadku konieczności wykonania Robót podobnych Zamawiający może
wykonanie takich robót powierzyć Wykonawcy odpowiednio zgodnie z przepisami Ustawy Pzp
i z wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, a także zgodnie z odpowiednimi wytycznymi
dla realizacji projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-
2020. W takim przypadku podstawą do wyceny Robót podobnych są:
(a)
stawki przyjęte przez Wykonawcę do ustalenia Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej lub
stawki z Wykazu Cen lub stawki według Przejściowych Świadectw Płatności. W przypadku
znaczących zmian cen robót budowlanych, w ramach negocjacji powyższe stawki mogą
zostać
zwaloryzowane
na
podstawie
wskaźników
cen
wybranych
robót
budowlano-
montażowych
publikowanych
przez
Prezesa
Głównego
Urzędu
Statystycznego”.
Dowód: wzór Kontraktu w Postępowaniu – dowód B10 (str. 57-58).
W zupełnie innej sytuacji jest Odwołujący, który przez fakt współpracy na etapie
sporządzanej przez siebie oferty z Wykonawcą S, współautorem PFU dla całej inwestycji,
w
tym także dla Etapu III, posiada kompletną wiedzę o wszystkich aspektach
(zakres,
uwarunkowania formalne i inne) dotyczących potencjalnego zamówienia
dodatkowego w zakresie robót podobnych stanowiących Etap III inwestycji.
Wskazana
okoliczność inaczej nakazuje traktować po części tylko prawdziwe twierdzenie
O
dwołującego jakoby „w niniejszym Postępowaniu Zamawiający udostępnił rzeczoną
dokumentację wszystkim wykonawcom na jednakowych zasadach” bowiem Zamawiający
udostępnił tylko to, co składało się stricte na Etap II inwestycji mimo, iż inwestycja jest ściśle
związana z pozostałymi Etapami.
Również w ramach pytań i odpowiedzi do SIWZ (konsultowanych zgodnie z Umową
nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17 z
Wykonawcą S) Zamawiający udostępniał jedynie
wycinki istotnych informacji i dokumentów (chociażby odpowiedzi na pytania z dnia 13 grudnia
2018 r.
, w których Zamawiający udostępnił dokumentację dotyczącą kolektora pod
ul.
Krasińskich, dokumentację dotyczącą kanału bielańskiego czy przejścia pod Cytadelą) co
przeczy wyeliminowaniu zakłócenia konkurencji w Postępowaniu i zrównania szans
wszystkich wykonawców np. poprzez danie jednakowego czasu na przygotowanie ofert.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 5 października 2018 r. Składanie ofert nastąpiło w dniu
13 lutego 2019 r. Do połowy grudnia Zamawiający modyfikował istotnie SIWZ w zakresie
przedmiotowym, a w zakresie podmiotowym i kryteriów oceny ofert nawet w styczniu 2019 r.
Ponieważ Zamawiający udostępniał stopniowo i następczo dokumenty w zakresie trasy
kolektora, znane Wykonawcy S
znacznie wcześniej, to tym samym każdy z wykonawców
biorących udział w postępowaniu nie miał równego dostępu do wszystkich niezbędnych
informacji na takich samych zasadach.
3. Prz
ewaga w uzyskaniu pozwolenia na budowę
Brak zachowania fundamentalnej zasady równego traktowania wszystkich uczestników
Postępowania dodatkowo wyraża się w uprzywilejowanej pozycji Odwołującego w zakresie
oszacowania ryzyka wynikającego z możliwości uzyskania, kluczowej decyzji administracyjnej
jaką jest pozwolenie na budowę, w tym niezbędnego czasu i nakładów koniecznych do wyceny
z tego tytułu.
Zamawiający w ramach dokumentacji przetargowej w niniejszym Postępowaniu nie
przedstawił żadnych dokumentów sporządzanych w przypadku etapowania inwestycji,
które potwierdzają prawidłowość dokonanego podziału oraz możliwości uzyskania odrębnych
decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla każdego z wyodrębnionych etapów.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł możliwość wyłączenia w dowolnym momencie
(projektowanie, okres realizacji) dowolnego zakresu robót do odrębnego pozwolenia na
budowę lub zgłoszenia robót.
Dowód: PFU stanowiący dowód B9, Tom I i II, str. 17.
Brak ww. danych wyjściowych stanowił o konieczności oszacowania przez
poszczególnych uczestników Postępowania nieporównywalnego ryzyka w zakresie uzyskania
decyzji pozwolenia na budowę. Ponadto na pytania wykonawców w tym zakresie Zamawiający
nie przedstawił szczegółów w tym projektu zagospodarowania działki lub terenu, o którym
mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1, ani jakichkolwiek informacji potwierdzających prawidłowość
etapowania dokonanego przez Zamawiającego, z uwagi iż takie dokumenty nie zostały
opracowane na etapie przygotowania Postępowania. Z całą pewnością mimo braku fizycznego
wytworzenia tej części dokumentacji, Wykonawca S, jako profesjonalista mający podgląd na
całość inwestycji, z pewnością posiadał wiedzę wystarczającą do wyceny ryzyka z tego tytułu.
Dowód: wyjaśnienia SIWZ z dnia 22.11.2018 r. – odpowiedź na pytanie nr 20, 92 i z
dnia 26.11.2018 r.
– odpowiedź na pytanie nr 104, 105, 106, 110, 128 –
dowody B11
Na podstawie przedłożonych przez Zamawiającego danych nie było również możliwe
jednoznaczne ustalenie, czy obiekt planowany do wykonania w ramach Etapu II jest obiektem
mogącym samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 33 ust. 1
Prawa budowlanego. Powyższe skutkowało koniecznością wyceny przez uczestników
Postępowania znaczących dodatkowych nakładów przewidzianych między innymi na
sporządzenie projektu zagospodarowania działki lub terenu dla całości inwestycji (łącznie dla
trzech etapów). Odwołujący dysponując wiedzą od swojego partnera SWECO,
zaangażowanego w opracowanie Dokumentów PFU dla całości inwestycji posiada znacząco
większy zakres informacji od wiedzy dostępnej dla innych uczestników Postępowania,
co w sposób istotny wpłynęło na nieporównywalność ofert w Postępowaniu.
Co więcej, powyższa sytuacja, mimo że niespowodowana działaniami Zamawiającego
a niekonkurencyjny
m postepowaniem Odwołującego, doprowadziła do niemożliwości równego
konkurowania wśród innych wykonawców. Poprzez zaangażowanie podmiotu mającego
znacznie większą wiedzę od pozostałych, tylko Odwołujący mógł wycenić swoją ofertę
opierając się na faktach a nie domysłach.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i przystępujących zawarte
w
odwołaniu i piśmie procesowym Wykonawcy B, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia
odwołania. Tym samym negatywnie
oceniona została przeciwna argumentacja Zamawiającego, zasadzająca się na stwierdzeniu,
że skoro Odwołujący wykonał wezwanie do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem,
to
nie ma interesu we wniesieniu odwołania, o którym mowa w przywołanym powyżej
przepisie.
W tym zakresie trzeba mieć na względzie, że Odwołujący wprawdzie zastosował się
do wezwania, ale jednocześnie zakwestionował negatywną ocenę możliwości udziału
Wykonawcy S w Postępowaniu (zob. pismo Odwołującego z 23 kwietnia 2019 r.) i zdanie to
podtrzymał, wnosząc następnie rozpoznawane odwołanie. Ponadto, zmiana podmiotu
trzeciego może być dla Odwołującego potencjalnie niekorzystna, zwłaszcza zważywszy na
fakt, że z dokumentacji Postępowania nie wynika, aby Zamawiający dokonał już oceny jego
sytuacji podmiotowej.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
pisma
Zamawiającego z 5 marca 2019 r. w części dotyczącej wezwania Odwołującego,
w trybie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, do ud
owodnienia, że udział
Wykonawcy
S w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji, pisma Odwołującego z 11 marca
2019 r.
– odpowiedzi na ww. wezwanie, pisma Zamawiającego z 15 kwietnia 2019 r. –
wezwani
a Odwołującego, na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp,
do
udowodnienia, że udział W.G. i W.K. w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz
wezwania Odwołującego, na podstawie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp,
d
o zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do
osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2 c) SIWZ, pism Odwołującego
z 23 i 24 kwietnia 2019 r.
– odpowiedzi na ww. wezwania oraz dokumentów załączonych do
odwołania i pisma procesowego Wykonawcy B.
Na podstawie ww. materiału dowodowego skład orzekający uznał, że co do zasady
pisemne stanowiska Stron i Wykonawcy B
oddają brzmienie postanowień SIWZ i treści oferty
Odwołującego w sposób kompleksowy i rzetelny, zatem nie wymagają dodatkowego
omówienia.
Stan faktyczny należy natomiast uzupełnić o stwierdzenie, że podstawą wezwania
Odwołującego z 15 kwietnia 2019 r. do udowodnienia, że udział Wykonawcy S nie zakłóci
konkurencji było zawarte w Sekcji C oświadczenia JEDZ tego podmiotu stwierdzenie,
że wykonawca ten przygotowywał Postępowanie, bowiem opracował na jego potrzeby m.in.
dokumentację geologiczno-inżynierską oraz aktualizację PFU (umowa stanowiąca dowód B8).
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący wskazał m.in. na długi termin składania
ofert (131 dni) oraz na okoliczność, że Zamawiający udostępnił wszystkim wykonawcom
dokumentacj
ę przygotowaną (zaktualizowaną) przez Wykonawcę S. Stwierdził również,
że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o udzielnie zamówienia może mieć miejsce
w przypadku udziału podmiotu, który przygotowywał Postępowanie w sporządzeniu oferty
wykonawcy. Odwołujący oświadczył, że Wykonawca S nie brał w tym udziału. Podkreślił także,
że to Zamawiający jest w tej sprawie najbardziej właściwy do stwierdzenia braku zakłóceń
konkurencji w Postępowaniu, ponieważ z uwagi na łączącą go z Wykonawcą S umowę,
ma
najszerszą wiedzę co do zakresu opracowań wytworzonych przez Wykonawcę S i może
to zestawić z zakresem opracowań udostępnionych oferentom. Następnie Odwołujący
przytoczył zawartą w odwołaniu argumentację dotycząca istoty PFU w kontekście formuły
„zaprojektuj i wybuduj”, w której realizowane będzie przedmiotowe zamówienie. Do wyjaśnień
Odwołujący załączył oświadczenie przedstawiciela Wykonawcy S, z którego treści wynika,
że podmiot ten nie przekazywał Odwołującemu jakichkolwiek opracowań wykonywanych na
rzecz Zamawiającego oraz nie uczestniczył w przygotowaniu oferty cenowej Odwołującego.
Następnie, 15 kwietnia 2019 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia
Wykonawcy S innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego
wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania
warunku udzia
łu w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2 c) SIWZ, przywołując okoliczność udziału
Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Ponadto, wezwał Odwołującego do
udowodnienia, że udział W.G. i W.K. (osoby wskazane przez Odwołującego w wykazie osób
na stanowiska
eksperta 2 i 3) w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji wskazując, że ww.
osoby brały udział w realizacji umowy dotyczącej opracowania dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej, na podstawie której powstał OPZ w Postępowaniu. Izba ustaliła, że powyższe
czynności wykonane zostały na podstawie umowy z Wykonawcą S stanowiącej dowód B4,
w
ramach której, jak wynika z wykazu osób złożonego przez Wykonawcę S w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego zakończonego jej zawarciem (dowód B3),
przewidziano
skierowanie do realizacji zamówienia m.in. W.G. i W.K.
W odpowiedzi z 23 kwietnia 2019 r. Odwołujący wprawdzie zastąpił Wykonawcę S
innym podmiotem (ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o.),
ale jednocześnie zastrzegł,
że nie zgadza się z oceną Zamawiającego, jakoby w stosunku do Wykonawcy S zachodziła
przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Z kolei w zakresie spornych osób
Odwołujący zaprzeczył, jakoby sporządzały dokumentację geologiczno-inżynierską i załączył
złożone przez nie oświadczenia na tą okoliczność.
Przed przystąpieniem do merytorycznej oceny zarzutów odwołania skład orzekający
uznał za niezbędne przypomnienie co jest istotą postępowania odwoławczego. W jego ramach
Izba
dokonuje
oceny
wskazanych
w
odwołaniu
naruszeń
przepisów
Pzp,
uwzględniając odwołanie w przypadkach, gdy miały, bądź mogły mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia (argument z art. 192 ust. 2 Pzp).
Wspomniane
naruszenia przybierają w odwołaniu formę zarzutów względem niezgodnych
z
Pzp czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, bądź zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany w świetle przepisów wspomnianej ustawy
(zob. art. 180 ust. 1 Pzp). Należy z tego wyprowadzić dwa wnioski, po pierwsze,
że przedmiotem orzekania Izby jest ocena zgodności z przepisami określonego
działania/zaniechania zamawiającego w toku procedury udzielenia zamówienia. W tym sensie
postępowanie odwoławcze jest formą zinstytucjonalizowanej kontroli legalności czynności,
bądź zaniechania czynności zamawiającego. Po drugie – niedopuszczalne jest przenoszenie
na grunt postępowania odwoławczego czynności właściwych postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, przykładowo, dodatkowe uzasadnianie czynności podjętych
w
procedurze udzielania zamówienia. Izba dokonuje bowiem oceny czynności
(zaniechania
czynności) zamawiającego w takim kształcie (przy takim uzasadnieniu), w jakim
zaistniały one we wspomnianej procedurze.
Przechodząc do meritum podkreślenia wymaga, że sankcji wykluczenia na podstawie
ar
t. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp podlega m.in. wykonawca, który brał udział w przygotowaniu
Postępowania (na zasadzie art. 22a ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 3 Pzp zamawiający jest
zobligowany do sprawdzenia, czy przesłanka ta nie zachodzi także względem tzw.
podmiotu
trzeciego, czyli udostępniającego wykonawcy zasoby). Dodać należy, że choć
pojęcie „przygotowania postępowania” jest pojemne znaczeniowo, to z pewnością kryje się
pod nim przygotowanie dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia
w
danym postępowaniu. Zasadniczo w każdych okolicznościach, w których zamawiający
dysponuje wiedzą o wspomnianej okoliczności powinien dokonać sprawdzenia, czy nie
zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy (żądania zmiany podmiotu trzeciego,
bądź zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia) według poniższych wskazań.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 in fine Pzp wymaga, aby zastosowanie wspomnianych
sankcji (instrumentów) było poprzedzone rozważeniem, czy spowodowane powyższymi
okolicznościami (udziałem podmiotu trzeciego w przygotowaniu postępowania) zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez ich użycie.
Zdaniem składu orzekającego, jako że adresatem tego przepisu nie jest wyłącznie
wykonaw
ca, zamawiający powinien zarówno we własnym zakresie rozważyć, czy podjął
dostateczne środki przeciwdziałające zakłóceniu konkurencji, jak również zapewnić takiemu
wykonawcy możliwość udowodnienia, że udział podmiotu trzeciego w postępowaniu
konkurencji ni
e zakłóci (zob. art. 24 ust. 10 Pzp). Następnie, w razie negatywnej oceny
przedstawionych przez wykonawcę argumentów mających uzasadniać brak zakłócenia
konkurencji przez udział podmiotu trzeciego w postępowaniu, zamawiający może wezwać do
jego zastąpienia innym podmiotem, bądź do zobowiązania się wykonawcy do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, pod warunkiem wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie w jakim korzystał z potencjału podmiotu trzeciego
podlegającego zastąpieniu (por. przepis art. 22a ust. 6 Pzp). Co ważne, przez wzgląd na
wynikający z art. 7 ust. 1 Pzp obowiązek prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad
uczciwej konkurencji i przejrzystości, zamawiający jest, zdaniem składu orzekającego,
zobowiązany do wyjaśnienia wykonawcy z jakich przyczyn nie uznał, że wykonawca udowodnił
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. Powyższe urzeczywistnia również
uprawnienie wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej zmierzających do
zakwestionowani
a
nieprawidłowej,
zdaniem
wykonawcy,
oceny
przedstawionych
zamawiającemu wyjaśnień. Zasadność istnienia wspomnianego obowiązku zamawiającego
dotyczy przy tym w szczególności sytuacji, w których dysponuje on bezpośrednią wiedzą
o
okolicznościach mających stanowić podstawę wykluczenia. Ergo wyjaśnienia wykonawcy
powinny być ocenione przez pryzmat posiadanych przez zamawiającego informacji, a wyniki
tej oceny
– zakomunikowane wykonawcy. Nie może on bowiem pozostawać w niepewności
co do podstaw negatywnej oceny
zamawiającego, zwłaszcza w okolicznościach, w których
podstawy wykluczenia dotyczą podmiotu trzeciego, a nie samego wykonawcy, a zamawiający
współpracował z podmiotem trzecim przy przygotowaniu postępowania, w którym wykonawca
bierze udział.
Kierując się przedstawionymi powyżej zapatrywaniami Izba uznała zasadność zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp,
wyrażającego się błędnym uznaniem, że wobec Wykonawcy S zachodzą przesłanki
wykluczenia z uwagi
na udział tego podmiotu w przygotowaniu Postępowania.
Stanowczego
podkreślenia
wymaga
jednak,
że
podstawą
takiego
stanowiska
składu orzekającego było stwierdzenie, że Zamawiający w istocie nie dokonał oceny
argumentacj
i Odwołującego przedstawionej w piśmie z 11 marca 2019 r. i załączonego do
niego oświadczenia Wykonawcy S. Na wniosek taki naprowadza treść wezwań
Zamawiającego z 5 marca i 15 kwietnia 2019 r., w których, jako ich podstawę faktyczną,
wskazano zasadniczo
wyłącznie na udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania.
Jakkolwiek w przypadku pierwszego z ww. wezwań jest to okoliczność wystarczająca
i nota bene
niekwestionowana (stąd nie może świadczyć przeciwko Odwołującemu
wspomniane przez Zamawiającego zaniechanie kwestionowania wezwania z 5 marca br.,
ponieważ byłoby to w okolicznościach sprawy wręcz niezrozumiałe, skoro Odwołujący tego
faktu nie podważał), o tyle w przypadku drugiego z wezwań ta okoliczność musiała zostać
uznana za niewystarczającą. Lektura korespondencji z 15 kwietnia 2019 r. nasuwa wniosek,
że Zamawiający a limine przyjął, jakoby udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania
aktualizował w odniesieniu do tego podmiotu przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Skład orzekający wyraża jednak zapatrywanie, że nie sposób kierować się automatyzmem
w ustalaniu podstaw do wykluczenia (
nie tylko z uwagi na sankcyjny charakter przewidujących
je przepisów) zwłaszcza w sytuacjach, w których ustawodawca przewiduje dla wykonawcy
możliwość uchronienia się przed taką sankcją jeszcze w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (tu – art. 24 ust. 10 Pzp).
Odnosząc się dalej do wezwania z 15 kwietnia br. nie sposób nie zauważyć, że z jego
treści można jedynie domyślać się, że złożone przez Odwołującego, w odpowiedzi na
uprzednie wezw
anie, wyjaśnienia zostały ocenione negatywnie. Treść omawianego wezwania
w żaden sposób nie nawiązuje do omówionych w ramach ustaleń faktycznych argumentów
z
pisma Odwołującego z 11 marca br. Zamawiający, jak wspomniano, powtórnie (jak przy
pierwszym wezwa
niu) wskazał na udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania
i
odnosząc się do tej okoliczności należy powiedzieć, że nie stanowi ona per se przesłanki do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Kluczowe było natomiast ustalenie
chociażby tego, o czym Odwołujący mógł dowiedzieć się od Wykonawcy S,
który Postępowanie przygotowywał i w jaki sposób mógł tą wiedzę wykorzystać biorąc w nim
udział oraz rozważenie, czy nawet mimo tego w Postępowaniu nie doszło do zakłócenia
konkurencji
. Okoliczności sprawy wskazują, że ustaleń takich Zamawiający nie podjął.
W konsekwencji, Izba uwzględniła odwołanie w tej części, uznając za zasadne
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z 15 kwietnia 2019 r. i powrotu
do etapu oceny wyjaśnień Odwołującego z 11 marca br., będącej obowiązkiem
Zamawiającego, któremu bezpodstawnie uchybił.
Odnosząc się natomiast do obszernej argumentacji Wykonawcy B i przedstawionych
przezeń dowodów mających m.in. potwierdzać duże zaangażowanie Wykonawcy S
w przygotowan
ie Postępowania i wynikającą z tego wiedzę o nieznanych innym wykonawcom
szczegółach realizacji nie tylko przedmiotu zamówienia, ale i całej inwestycji,
będącą podstawą jego nieuprawnionego uprzywilejowania (dowody B1, B4-B11)
skład orzekający uznał, że wykraczają one poza podstawę faktyczną zaskarżonej czynności,
wobec czego nie mogły zostać uwzględnione. Izba zaznacza, że nie jest rolą wykonawcy
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego rozszerzanie
podstaw faktycznych zakwes
tionowanych w odwołaniu czynności, a jedynie wspieranie
argumentacji zamawiającego, że zaskarżona czynność, w podjętym przez zamawiającego
kształcie, jest zgodna z Pzp. Co więcej, przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby do
wspomnianego niedopuszczal
nego przesunięcia na etap postępowania odwoławczego
czynności właściwych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tu – poszukiwanie
właściwego uzasadnienia dla negatywnej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego).
Z tych samych przyczyn przy r
ozstrzyganiu o tym zarzucie odwołania nie został wzięty pod
uwagę dowód Z1.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Izba nie zgadza się natomiast ze stanowiskiem Odwołującego kwestionującym
zasadność wezwania go do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. nie zakłóci konkurencji
w Post
ępowaniu. W tym przypadku ocenie podlegała kwestia istnienia przesłanek do podjęcia
tej czynności, nie zaś weryfikacja dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień
i
dowodów przedstawionych przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie (pismo z 23
kwietnia 2019 r.)
, co jeszcze nie nastąpiło.
Skład orzekający wyraża przekonanie, że czynność ta była prawidłowa i znajdowała
oparcie
w
informacjach,
którymi
Zamawiający
–
jak
o
odbiorca
usługi
(dokumentacji geologiczno-in
żynierskiej), z którą wiąże się wyrażona w treści wezwania
z 15 kwietnia 2019 r. wątpliwość – dysponował w dacie podejmowania zaskarżonej przez
Odwołującego czynności. Na wniosek taki naprowadza fakt, że sporne osoby zostały
wskazane zarówno w wykazie osób, które będą uczestniczyć (podkreślenie Izby) w wykonaniu
zamówienia na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (dowód B3), które to
zamówienie zostało udzielone Wykonawcy S, który wówczas osobami tymi dysponował
(umowa
– dowód B6), jak i w złożonym w Postępowaniu wykazie osób (dowód B2).
Chociażby z uwagi na te okoliczności w dacie kwestionowanego wezwania istniała potrzeba
wyjaśnienia, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Odwołujący niewątpliwie złożył w tej kwestii wyjaśnienia i załączył dowody (pisma z 23
i 24 kwietnia br.), które to będą przedmiotem oceny Zamawiającego w ramach Postępowania.
Stąd, w omawianym zakresie, Izba poddała merytorycznej kontroli jedynie prawidłowość
wystosowania
do Odwołującego wezwania na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 19 Pzp, nie stwierdzając ich naruszenia przez Zamawiającego i oddalając odwołanie w tej
części (pkt 2 sentencji wyroku).
Oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp. Jakkolwiek został on przez Zamawiającego przywołany w podstawie prawnej
wezwania z 15 kwietnia 2019 r., tym niemniej z jego treści nie wynika, aby Zamawiający badał
przesłanki do wykluczenia Odwołującego z uwagi na okoliczności wskazane w tym przepisie.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
• Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
• Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
• Sygn. akt KIO 813/19 z dnia 2019-05-21