rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 760/19
KIO 760/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Perceptus Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Drzewna 30/2A,
65-
140 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Województwo
Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego, Al. IX Wieków
Kielc 3, 25-516 Kielce
przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy informatyczne
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra
zg
łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Perceptus Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Drzewna 30/2A,
65-
140 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Województwo
Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego, Al. IX Wieków
Kielc 3, 25-516 Kielce
przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy informatyczne
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra
zg
łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę Perceptus Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Drzewna 30/2A
65-
140 Zielona Góra, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Województwo Świętokrzyskie
– Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego, Al. IX Wieków Kielc 3,
25-516 Kielce
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 760/19
U z a s a d n i e n i e
Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego
w Kielcach
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
na:
Dostawę i uruchomienie sprzętu komputerowego”, znak sprawy: DOA- III.272.1.70.2018.
Postępowanie zostało podzielone na części. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018
r. pod numerem 2018/S 200-453964. Specyfi
kacja istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 24 kwietnia 2019 r. wykonawca Perceptus Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia w zakresie Części I i II, kwestionując wybór oferty złożonej przez
Systemy Informatyczne sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonej Górze (dalej: „GALAXY”), jako
najkorzystniejszej, w tym zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, zaniechanie
wykluczenia z postępowania ww. wykonawcy, zaniechanie wezwania wykonawcy do
wyjaśnień i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz nierówne traktowanie wykonawców w procesie badania ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż w zakresie powyższych czynności i zaniechań
doszło do naruszenia przepisów:
1) art 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez GALAXY, pomimo, iż oferta ta jest niezgodna
z treścią SIWZ,
2)
art 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie wykluczenia GALAXY, cho
ciaż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w
odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b SIWZ,
3) art. 24 ust 1 pkt 17 w z
związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie wykluczenia GALAXY
z postępowania pomimo, że wykonawca ten, co
najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego
decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie skierowania do GALAXY żądania
wyjaśnień lub/i wykazania, iż GALAXY wykonał prawidłowo dostawę na rzecz Cyfrowy
Polsat oraz,
iż dostawa ta spełniała wymagania w zakresie warunku doświadczenia
określonego w SIWZ,
5) art. 7 ust 2 ustawy Pzp poprzez
niewystosowanie przez Zamawiającego do GALAXY
wezwań określonych w pkt 3) żądań odwołania jako przejawu odstąpienia od oceny oferty
tego wykonawcy
w sposób odpowiadający szczegółowości oceny oferty Odwołującego.
W
skazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu w ramach Części I i II zamówienia:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty GALAXY jako najkorzystniejszej,
2.
odrzucenia oferty GALAXY, ewentualnie
3.
wykluczenia GA
LAXY z postępowania, ewentualnie
4.
wezwanie GALAXY
do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o:
(a) wskazanie wszystkich
odbiorców dostawy zamieszczonej w poz. 2 wykazu dostaw
GALAXY,
(b)
wskazanie liczby komputerów, liczby lokalizacji dostaw oraz wartości dostaw
zrealizowanych na rzecz wszystkich
odbiorców dostawy zamieszczonej w poz. 2
wykazu dostaw GALAXY;
(c)
wskazanie czy dostawy obejmowały także uruchomienie dostarczonych komputerów;
5. Wezwanie GALAXY do
złożenia w trybie art 26 ust.3 ustawy Pzp potwierdzenia należytego
wykonania dostaw na rzecz i
przez wszystkich odbiorców dostaw ustalonych w wyniku
żądań wyjaśnień zrealizowanych na podstawie wezwania z pkt 4 żądań odwołania,
6. dokonanie ponownej oceny oferty GALAXY.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej, Odwołujący
wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, jest
wykonawcą, który złożył ofertę i pomimo, iż w oparciu o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 7 marca 2019 r.
sygn. KIO 275/19, został wykluczony z postępowania, to jednak w
dalszym
ciągu przysługuje mu status wykonawcy - zaskarżył bowiem orzeczenie KIO do Sądu
Okręgowego w Kielcach i wniósł w stosownym terminie wymaganą opłatę. Ta sytuacja
oznacza,
że Odwołujący w dalszym ciągu może uzyskać – w przypadku pozytywnego
rozstrzygnięcia przez Sąd jego skargi - zamówienie w ramach Części I i II zamówienia. Jego
oferta jest ofert
ą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, czemu dał wyraz
sa
m Zamawiający dokonując pierwotnie jego oferty jako najkorzystniejszej. W wyniku
niezg
odnych z przepisami działań i zaniechań Zamawiającego, zakwestionowanych
odwołaniem, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nie nieuzyskaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego. W sytuacji pozytywnego dla odwołującego
rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w Kielcach nie będzie bowiem mógł uzyskać zamówienia,
gdyż umowa zostanie podpisana z GALAXY, jako podmiotem, którego oferta została w dniu
15 kwietnia 2019 r. wybrana jako najkorzystniejsza. Na poparcie swojego stanowiska
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dania 14 listopada 2017 r. i wskazane w nim orzeczenia
Tr
ybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i załączył odpis skargi do Sądu Okręgowego w
Kielcach,
wezwanie Sądu Okręgowego w Kielcach VII Wydział Gospodarczy do uiszczenia
opłaty od skargi w sprawie VII Ga 428/19 oraz potwierdzenie uczczenia opłaty od skargi z dnia
18 kwietnia 2019 r.
W uzasa
dnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający dokonał wyboru
oferty GALAXY jako najkorzystniejszej, podczas gdy z
treści tej oferty jednoznacznie wynika,
że powinna ona: zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ, bowiem w formularzach cenowych
dla części I i II w odniesieniu do przewodu UTP wymienionego w poz. 3. nie zawiera wskazania
na producenta, pełnego symbolu oraz modelu, a nie ma przesłanek do skorygowania tej
niezgodności w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający nie dysponuje
niezbędnymi danymi. Ich pozyskanie mogłoby nastąpić jedynie w trybie wyjaśnień, co
skutkowałoby niedopuszczalną na tym etapie zmianą oferty. Brak zastosowania w tych
okolicznościach przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi w ocenie
Odwołującego naruszenie tego przepisu, które miało wpływ na wynik postępowania.
Ponadto wykonawca GALAXY powinien, zdaniem Odwołującego, zostać wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, bowiem nie
wykazał, że wykonał należycie co najmniej 2 dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu
komputerowego, każda do minimum 20 lokalizacji i każda licząca co najmniej 500
komputerów. Dostawa wskazana w poz. 2 Wykazu dostaw przez wykonawcę GALAXY nie
stanowi takiego potwierdzenia, ponieważ: list referencyjny wystawiony przez Polkomtel sp.
o.o. zawiera informację, że dostawa została zrealizowana na rzecz Grupy Cyfrowy Polsat,
podczas gdy w wykazie jest wskazanie na Grup
ę Kapitałową Cyfrowy Polsat; w treści tego
listu referencyjnego wskazuje się jedynie na należyte wykonanie dostawy, a nie ma w nim
wskazania, że dostawy obejmowały także uruchomienie komputerów, nadto referencja
pochodzi od pomiotu nieistniejącego, bowiem ww. Grupa nie jest wpisana do Krajowego
Rejestru Sądowego, widnieje natomiast na podanej przez Odwołującego stronie internetowej,
z której wynika, że w jej skład wchodzi kilkadziesiąt spółek prawa handlowego. Pokazuje to,
że Grupa Kapitałowa Cyfrowy Polsat nie mogła skutecznie zlecić dostawy, jak też być odbiorcą
dostawy wraz z uruchomieniem wskazanych w referencji urządzeń. Nie jest też jasna rola
Polkomtel Sp. z o.o., jako podmiotu
podpisującego list referencyjny. Nawet gdyby przyjąć, że
ww. Grupa jest zdolna do funkcjonowania w obrocie, to od niej, a nie od Polkomtel Sp. z o.o.
powinny pochodzić referencje.
Ponadto z
treści tabeli na stronie 15 JEDZ złożonego przez wykonawcę GALAXY
wynika, że dostawa na rzecz ww. Grupy była realizowana w 2017 r., a zatem nie jednorazowo,
lecz sukcesywnie w ciągu całego okresu rocznego, co potwierdza także liczba dostarczonego
sprzętu (ponad 2 tysiące sztuk), niemożliwa do wykonania w jednym dniu. Tymczasem SIWZ
wykluczała legitymowanie się takim rodzajem dostaw, co potwierdził Zamawiający w piśmie z
dnia 15 stycznia 2019 r. skierowanym do Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności jednocześnie wskazują, że zaistniały
podstawy do wykluczenia wykonawcy GALAXY
z postępowania na podstawie wskazanych
przez niego przepisów ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut zaniechania wezwań wykonawcy GALAXY do wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów Odwołujący przywołał ww. okoliczności, które jego zdaniem,
wskazuj
ą na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę GALAXY i podał, że Zamawiający zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp i wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia różnic pomiędzy odbiorcą dostaw a wystawcą
referencji, w
tym ustaleń czy dana referencja pochodzi od uprawnionego podmiotu oraz do
wyjaśnień jakie podmioty były odbiorcą dostawy, a także czy dostawa została zrealizowana na
rzecz jednego czy kilku podmiotów, co determinowałoby konieczność uznania, że w wymiarze
formalno-prawnym i organ
izacyjnym w wykazie pod jedną dostawą zakwalifikowano zbiór
dostaw do odrębnych podmiotów, z których żadna nie spełnia warunku doświadczenia.
W zakresie nierównego traktowania wykonawców w procesie badania ofert i na
naruszenie art. 7 ustawy Pzp, zdaniem
Odwołującego, wskazuje całkowity brak wezwań do
wykonawcy GALAXY, co
należy przeciwstawić licznie kierowanym wezwaniom do
Odwołującego. Odwołujący podał daty i informacje czego dotyczyły odnośnie czterech
wezwań oraz stwierdził, że pokazują one poziom szczegółowości i staranności badania jego
oferty
, którego Zamawiający nie zachował w odniesieniu do oferty wykonawcy GALAXY.
Do odwołania zostały załączone ww. dokumenty złożone dla potwierdzenia legitymacji
do wniesienia odwołania oraz informacja z z dnia 24.04.2019 z CI KRS, protokół notarialny z
24. 04.2019 Rep. A. nr 6813/2019 wraz z wydrukiem ze strony internetowej, dot. Grupy
Kapitałowej, pismo Zamawiającego z dnia 15 stycznia 2019 r, Wykaz dostaw Odwołującego
wraz z pismem z dnia
24.12.2018 r., Wezwania skierowane przez Zamawiającego do
Odwołującego w dniach: 12.12.2018, 03.01.2019 r, 08.01.2019 r., 15.01.2019 r.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2019 r.
swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca GALAXY Systemy
informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, przedstawiając swoje stanowisko w
piśmie z dnia 10 maja 2019 r. złożonym na posiedzeniu, w którym podniósł brak legitymacji
czynnej do wniesienia odwołania z uwagi na skuteczne wykluczenie Odwołującego z
postępowania oraz brak zasadności zarzutów odwołania. Na rozprawie wykonawca GALAXY
złożył pismo Polkomtel Sp. z o.o. z dnia 7 maja 2019 r. oraz wydruk ze strony internetowej
producenta kabla zaoferowanego przez Odwołującego, gdzie jest podana pełna nazwa
producenta oraz typ, model i inne dane na okoliczność, że także Odwołujący nie podał w swojej
ofercie modelu i typu kabla.
Pismem z dnia 9 maja 2019 r.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając argumentację dotyczącą braku potwierdzenia
zarzutów odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Zamawiający złożył dowody w postaci
załączników do SIWZ - formularzy cenowych dla Części I (Dodatek 4A) i dla Części II (Dodatek
4B).
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną w
poświadczonej kopii przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Zamawiającego i
wykonawcę GALAXY.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz
wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie.
W ocenie Izby n
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
Izba nie uwzględniła wniosku wykonawcy Galaxy o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony oraz
spóźnionego. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący jest podmiotem uprawnionych
do wniesienia odwołania, co nastąpiło z zachowaniem ustawowego terminu.
Wbrew stanowisku wykonawcy GALAXY wniesienie skargi na wyrok KIO
ma wpływ na
ocenę w zakresie statusu wykonawcy, bowiem nie jest ostatecznie przesądzone czy wyrok
KIO, którym Izba nakazała wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, zostanie utrzymany,
czy jednak ulegnie zmianie, w wyniku pozytywnego dla niego rozpoznania skargi.
W związku
z tym
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że nie utracił statusu wykonawcy, ponieważ
ostateczni
e nie został wykluczony z postępowania. Od wyroku KIO, w którym Izba m.in.
nakazała jego wykluczenie, złożył bowiem skargę do Sądu Okręgowego, która nie została
jeszcze przez sąd rozpoznana. W związku z tym nadal zachowuje status wykonawcy, a będąc
nadal
j
est zainteresowany pozyskaniem zamówienia objętego przedmiotowym
postępowaniem, może skorzystać ze środków prawnych na wybór oferty innego wykonawcy.
To, iż wyrok KIO jest wykonalny, a Zamawiający dokonał czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, w efekcie czego może
nastąpić zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, oznacza, że Odwołujący może ponieść
szkodę w postaci możliwości nieuzyskania zamówienia, w sytuacji, gdyby Sąd Okręgowy
uwzględnił jego skargę. Tym samym należy uznać, iż występują przesłanki uprawniające
Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem wykonawcy GALAXY, iż termin na
wniesienie odwołania, dotyczącego jego oferty, winien być liczony od daty 5 lutego 2019 r., tj.
od dnia
w którym nastąpił pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty. Zamawiający zastosował
w przedmiotowym postępowaniu procedurę, o której mowa w art. 24 aa ustawy Pzp, co
oznacza,
że w pełni badał jedynie ofertę najwyżej ocenioną, tj. ofertę złożoną przez
Odwołującego. Odwołanie zawiera zarzuty zaniechania zarówno odrzucenia oferty, jak i
wykluczenia wykonawcy
GALAXY z postępowania. Jak słusznie zauważył Odwołujący, w
sytuacji gdy
jego oferta została uzna za najkorzystniejszą, nie miał interesu w składaniu
odwołania dotyczącego oferty, która uplasowała się na dalszej pozycji w rankingu ofert
złożonych w postępowaniu. Odwołanie dotyczy wyboru oferty wykonawcy GALAXY, o czym
Odwołujący pozyskał informację w 15 kwietnia 2019 r. Od tej daty należy zatem liczyć 10-
d
niowy termin na wniesienie odwołania. Termin ten został zachowany.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba ustaliła i zważyła:
Zarzuty przedstawione w odwołaniu nie potwierdziły się. W związku z tym odwołanie
podlega oddalaniu.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z
amawiający poprawia w ofercie inne omyłki
(niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu wskazania wymaga,
iż w formularzach cenowych opracowanych przez Zamawiającego, stanowiących załączniki
do SIWZ, oznaczone:
Dodatek 4A dla części I i Dodatek 4B dla części II SIWZ, Zamawiający
w nagłówku tabeli kolumny czwartej wskazał: „Nazwa (o ile występuje), producent, model,
symbol*
". W odnośniku zostało wskazane: „*Wykonawca zobowiązany jest wskazać
pr
oducenta, pełny symbol, model, nazwę zaoferowanego przedmiotu zamówienia w
odpowiednich pozycjach wypełnianego Formularza cenowego. Wskazanie to musi umożliwić
jednoznaczn
ą ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza
zapisów typu „zgodnie z zapisami SIWZ" itp. Niewypełnienie zgodnie z opisem wszystkich
rubryk w Formularzu cenowym, który jest integralną częścią oferty i braku tych danych w
dokumentach lub oświadczeniach potwierdzających spełnianie wymagań określonych w
SIWZ, może spowodować jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz, U, z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.)".
Ww. tabele w formularzach cenowych zawiera
ją trzy pozycje, dotyczące: A - zestawów
komputerowych w obudowie zintegrowanej z monitorem
– ALL IN ONE: komputer z systemem
operacyjnym i oprogramowaniami, klawiatura, mysz, B -
urządzeń dostępowych (AccesPoint)
do sieci Wi-Fi, C-przewodu UTP.
W odniesieniu do każdej z ww. pozycji w kol. 5 zostało
zamieszczone wskazanie, aby wykonawcy podali dane,
jakich Zamawiający oczekuje dla
potwierdzenia spełnienia przez oferowany sprzęt wymagań zawartych w Szczegółowym
Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Z tabeli tej
wynika,
że Zamawiający oczekiwał od Wykonawców wypełnienia danych w zakresie
producenta, pełnego symbolu, modelu, nazwy jedynie w pozycjach A i B Formularzy
cenowych, co
wyraźnie wynika z kol. 5., gdzie został wskazany zakres oczekiwanych
informacji oraz pozostawione wykropkowane miejsca dla wpisania wymaganych danych przez
wykonawcę. W pozycji C, dotyczącej przewodu UTP, Zamawiający wymagał natomiast
wykazania jedynie jego kategorii. Jak
podał Zamawiający, wyodrębnienie w tabeli przewodu,
którego wartość wynosi ok. 1 000,00 zł, przy wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej
2 mln zł, do osobnej pozycji, wiązało się to z tym, iż w odniesieniu do przewodu obowiązuje
inna stawka podatku VAT
niż w przypadku zestawu komputerowego.
Zgodnie z poz. VI pkt. C SOPZ p
rzewód UTP miał posiadać następujące parametry:
„min. kat. 5+, 2xRJ45 o długości od 1,5 do 3m w zależności od potrzeb, w kolorze
niejaskrawym, np. szarym". W tej pozycji
złożonych formularzy cenowych wykonawca
GALAXY
podał kategorię 5+, co oznacza, że wypełnił tabelę w kwestionowanym zakresie
zgodnie z wymogami SIWZ.
Tym samym zarzut dotyczący niezgodności oferty tego
wykonawcy nie potwierdził się.
Nie potwierdziły się również zarzuty dotyczące przesłanek do wykluczenia wykonawcy
GALAXY z post
ępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17
ustawy Pzp,
ewentualnie do wystąpienia do tego wykonawcy o wyjaśnienia lub uzupełnienie
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (…),
lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Natomiast stosownie do pkt. 17 tego przepisu
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotnym wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawi
ającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei
przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
regulują obowiązki Zamawiającego w zakresie
wystąpienia w określonych w nich przypadkach o wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów.
Zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów odnoszą się do: braku
wykazania
przez wykonawcę GALAXY, że zrealizowane na rzecz Grupy Kapitałowej Cyfrowy
Polsat dostawy obejmowały również uruchomienie sprzętu, odbiorcy dostaw, wykazania się
nie je
dną dostawą lecz kilkoma dostawami, zamówienie zostało zrealizowane na rzecz
nieistniejącego podmiotu.
Stosownie do pkt V.1.2.lit. a i b SIWZ
warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej jest wykazanie się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, że wykonał należycie co najmniej 2 dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu
komputerowego do minimum 20 lokalizacji i każda licząca co najmniej 500 komputerów. Na
potwierdzenie spełniania ww. warunku, stosownie do pkt VI B.1.2. lit wykonawca był
zobowiązany złożyć wykaz dostaw oraz dowody potwierdzające ich należyte wykonanie.
Wykonawca GALAXY złożył wykaz dostaw, gdzie w poz. 2 w kol. 2 wskazał dostawę
sprzętu komputerowego (ok. 2000) komputerów) o wartości 5 095 893,29 zł brutto spełniającą
warunek określony V pkt 1.2. lit. a SIWZ oraz, że dostawa ta obejmowała uruchomienie ponad
500 dostarczonych komputerów w ponad 20 lokalizacjach, tj. spełnia warunek określony w
rozdziale V pkt 1.2. lit. b SIWZ. W kol. 3 wskazał, iż dostawa została wykonana na rzecz Grupy
Kapitałowej Cyfrowy Polsat reprezentowanej przez Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. W kol. 4, gdzie Zamawiający wymagał podania daty wykonania dostawy w
sposób: „DD/MM/RRRR, wskazał datę 07.08.2017. Do wykazu został załączony list
referencyjny wystawiony przez Polkomtel Sp. z o.o. -
wbrew stanowisku Odwołującego – przez
podmiot istniejący w świetle -potwierdzający należyte wykonanie tych dostaw.
Zdaniem Odwołującego świadczenie to nie obejmowało uruchomienie komputerów,
ponieważ nie zostało to zaznaczone w referencji. Jednakże okoliczność, iż załączony do
wykazu list referencyjny, wystawiony przez Polkomtel sp. z o.o.
, z którego wynika należyte
wykonanie
dostawy, o której mowa w wykazie, nie zawiera dokładnego wyszczególnienia, co
się składało na dostawę i nie wskazuje na to, że obejmowała ona uruchomienie komputerów,
nie stanowi dowodu na okoliczność, iż zakres świadczenia nie obejmował takiego
uruchomienia komputerów. Referencja służy potwierdzeniu należytego wykonania dostaw
wskazanych przez
wykonawcę, który jest odpowiedzialny za to, że składane przez niego
oświadczenia są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Skoro list referencyjny potwierdza
należyte wykonanie dostaw, to cel, dla którego jest wymagane złożenie referencji, został
osiągnięty. W związku z tym Zamawiający nie miał podstaw do formułowania zastrzeżeń do
tej dostawy.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż w treści listu pojawiło się stwierdzenie
o zrealizowaniu dostaw na rzecz Grupy Cyfrowy Polsat,
a nie Grupy Kapitałowej Cyfrowy
Polsat wskazanej w wykazie,
z uwagi na to, iż referencja pozwala na identyfikację dostaw, nie
wpływa negatywnie na powyższą ocenę. Podobnie jak okoliczność, iż ww. Grupa nie jest
wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego, nie ma ani osobowości ani podmiotowości
prawnej, a w konsekwencji nie ma zdolności do czynności prawnych. Jak sam Odwołujący
zaznaczył ww. Grupa składa się z kilkudziesięciu spółek prawa handlowego. Jak wyżej
zaznaczono list referencyjny został wystawiony przez podmiot istniejący (bezsporne) tj.
Polkomtel sp. z o.o.
wchodzący w skład ww. Grupy. Jak wynika z pisma tej spółki z dnia 7
maja 2019 r. działała ona jako prowadząca postępowanie na wykonanie tej dostawy sprzętu
komputerowego na rzecz Grupy Cyfrowy Polsat oraz jako strona umowy zawartej z
wykonawcą oraz była odpowiedzialna za nadzorowanie realizacji umowy przez Galaxy
Systemy Informatyczne sp. o.o. oraz jej rozliczenie i posiada wszelkie informacje
umożliwiające potwierdzenie należytego wykonania tej umowy. Oznacza to, że jest
uprawniona do wystawienia referencji. Nie ma
przeszkód aby podmioty zainteresowane
pozyskaniem określonych dostaw na korzystniejszych warunkach, niż gdyby działały
pojedynczo, weszły w porozumienie, wyznaczyły spośród siebie reprezentanta aby w ich
imieniu z
awarł umowę na taką dostawę i w konsekwencji, aby to on, mając wiedzę w tym
zakresie,
wystawił referencje. Nadto, jak zauważył Zamawiający on sam w analizowanym
postepowaniu jest podmiotem, który działa na rzecz innych podmiotów, czego Odwołujący nie
kwestionuje. Obecnie prowadzone
przedmiotowe postępowanie dotyczy kilkudziesięciu
zamawiających (gminy z województwa świętokrzyskiego), a ich reprezentantem jest
Zamawiający. Wyeliminowanie dostaw zorganizowanych w bardzo zbliżony sposób na rzecz
ww. Grupy, reprezentowanej przez
jedną ze spółek, byłoby naruszeniem zasady
proporcjonalności.
Nie zostało wykazane przez Odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar
dowodu, stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, że
oświadczenie złożone przez wykonawcę GALAXY jest niezgodne z rzeczywistością.
Przeciwnie, za sprawą ww. pisma Polkomtel Sp. z o.o., złożonego na rozprawie, zostało
potwierdzone,
przez ten podmiot, że dostawy obejmowały również uruchomienie sprzętu.
Jeśli chodzi o argumentację Odwołującego dotyczącą odbiorcy dostaw, należy
stwierdzić, iż również nie potwierdza ona stawianych zarzutów. Z wykazu dostaw oraz
referencji wynika, że ich odbiorcą była Grupa Kapitałowa Cyfrowy Polsat, która skupia wiele
podmiotów prawa handlowego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu. W skład tej Grupy
wchodzi m.in. Polkomtel Sp. z o.o.,
która, jak wynika z ww. pisma z 7 maja 2019 r.,
re
prezentowała podmioty z tej grupy w stosunkach z wykonawcą. Z tych względów ma
niezbędną wiedzę i uprawnienie do wystawienia referencji.
Także argumentację Odwołującego dotyczącą sukcesywności dostaw, należy uznać
za niepotwierdzającą stawianych zarzutów. Z przedstawionych przez wykonawcę GALAXY
dokumentów nie wynika, aby przedmiot umowy obejmował okresowe dostawy sprzętu.
Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że wymieniona w ww. poz. 2 Wykazu dostawa na
rzecz grupy kapitałowej Cyfrowy Polsat, w rzeczywistości stanowiła wiele dostaw. Swoje
twierdzenie Odwołujący opiera na treści JEDZ, pomijając treść złożonego przez wykonawcę
Wykazu dostaw.
Formularz wykazu opracowany przez Zamawiającego w kol. 4. przewiduje wymóg
wstawienia
daty wykonania dostawy w sposób: „DD/MM/RRRR” , co wskazuje, iż wykonawcy
winni wstawić jedną datę, kończącą realizację dostawy. Wykonawca GALAXY jako datę
dostawy wskazał 07/08/2017 r., co należy rozumieć, jako datę zakończenia realizacji dostawy
na rzecz wskazanego odbiorcy. O
pis warunku doświadczenia zawarty w SIWZ nie zawiera
wymogu dost
awy sprzętu komputerowego w ustalonych terminach. Istotne jest, aby dostawy
były wykonane we wskazanym w SIWZ okresie trzech lat przed wszczęciem postepowania.
Wskazanie daty było zatem wymagane dla potwierdzenia tej okoliczności. Data podana przez
wykona
wcę GALAXY mieści się w tym przedziale czasu, zatem wymogi SIWZ w tym zakresie
zostały spełnione.
J
ak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, wykluczał wyłącznie referencje dotyczące dostaw rozumianych jako wykonywanie
umowy ramowej, gdzie dla tego samego klienta wykonywane są dostawy na podstawie
osobnych zleceń (zamówień) o mniejszej niż wymagana skali. W tych okolicznościach, należy
zgodzić się z Zamawiającym, który stwierdził, iż na podstawie dokumentów złożonych przez
GALAXY
mógł uznać, że wykonano dostawę komputerów w liczbie przekraczającej
wymaganie m
inimalne do różnych lokalizacji na podstawie jednej umowy. Żaden z
przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że została zawarta umowa ramowa
a dostawy były świadczone na podstawie osobnych zamówień.
W sytuacji, gdy nie zostało wykazane, aby przedłożone przez wykonawcę GALAXY
informacje Zamawiający powinien uznać za nieprawdziwe, to nie można uznać, iż mogły one
wprowadzić go w błąd. Tym samym nie zostało wykazane, że wystąpiła podstawa do
wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania na podstawie drugiej ze wskazanych przez
Odwołującego podstaw wykluczenia, jak również nie zostało również wykazane, aby wystąpiła
przesłanka do zastosowania postępowania wyjaśniającego lub uzupełniającego w trybie art.
26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.
Naruszenia powyższych przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy GALAXY lub
wezwania go do wyjaśnień, Odwołujący wiąże z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak
wyn
ika z powyżej przedstawionego stanowiska, zarzuty naruszenia tych przepisów przez
Zamawiającego nie potwierdziły się, nie zostało zatem wykazane aby zaistniały okoliczności
pozwalające, na stwierdzenie, iż naruszenie nastąpiło to w związku z ww. art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący nie wykazał, aby w postępowaniu w podawanym przez niego zakresie, miało
miejsce nierówne traktowanie wykonawców. Zgodzić się należy z twierdzeniem
Zamawiającego, iż badanie ofert jest czynnością leżącą po jego stronie. W sytuacji, gdy w toku
wykonywania tych czynności Zamawiający poweźmie wątpliwości, które wymagają
stosownych wyjaśnień lub dodatkowych uzupełnień, to takich wyjaśnień lub uzupełnień
powinien zażądać. Nie zostało wykazane, aby w odniesieniu do oferty lub wykonawcy
G
ALAXY Zamawiający powinien powziąć takie wątpliwości lub zażądać uzupełnień.
Odwołujący podnosząc okoliczność dotyczącą badania oświadczeń i dokumentów
złożonych przez Odwołującego, uzupełnionych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
nie wykazał np., aby wystąpienie do niego o wyjaśnienia następowało w takiej samej sytuacji,
jak zaistniała w odniesieniu do oferty wykonawcy GALAXY. Natomiast to, że Zamawiający miał
wątpliwości co do oferty Odwołującego i, będąc do tego zobowiązany na podstawie art. 24 ust.
3 lub 4 ustawy Pzp,
występował do niego o wyjaśnienia lub uzupełnienia, nie oznacza, że
powinien występować z takimi samymi żądaniami do wykonawcy GALAXY, jeśli nie miał
wątpliwości odnośnie do przedłożonych przez niego informacji czy dokumentów.
Wskazany w odwołaniu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Nie zostało wykazane aby po stronie
Zamawiającego występowały osoby, które powinny być z niego wyłączone z uwagi na brak
obiektywizmu i stronniczość, co wskazuję, że zarzut naruszenia ww. przepisu nie potwierdził
się. Zauważenia przy tym wymaga, iż oferta Odwołującego po przeprowadzeniu wyjaśnień
zost
ała wybrana przez Zamawiającego, co przeczy stanowisku, iż wystąpienia o nie miały na
uwadze inne cele, niż pozyskanie informacji, które rozwieją wątpliwości Zamawiającego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w
przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty odwołania nie
potwierdziły się. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
z uwzględnieniem uiszczonego przez Odwołującego wpisu i uzasadnionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600,00 zł na podstawie rachunku
przedłożonego przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ……………..……………..
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę Perceptus Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Drzewna 30/2A
65-
140 Zielona Góra, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Województwo Świętokrzyskie
– Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego, Al. IX Wieków Kielc 3,
25-516 Kielce
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 760/19
U z a s a d n i e n i e
Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego
w Kielcach
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
na:
Dostawę i uruchomienie sprzętu komputerowego”, znak sprawy: DOA- III.272.1.70.2018.
Postępowanie zostało podzielone na części. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018
r. pod numerem 2018/S 200-453964. Specyfi
kacja istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 24 kwietnia 2019 r. wykonawca Perceptus Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia w zakresie Części I i II, kwestionując wybór oferty złożonej przez
Systemy Informatyczne sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonej Górze (dalej: „GALAXY”), jako
najkorzystniejszej, w tym zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, zaniechanie
wykluczenia z postępowania ww. wykonawcy, zaniechanie wezwania wykonawcy do
wyjaśnień i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz nierówne traktowanie wykonawców w procesie badania ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż w zakresie powyższych czynności i zaniechań
doszło do naruszenia przepisów:
1) art 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez GALAXY, pomimo, iż oferta ta jest niezgodna
z treścią SIWZ,
2)
art 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie wykluczenia GALAXY, cho
ciaż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w
odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b SIWZ,
3) art. 24 ust 1 pkt 17 w z
związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie wykluczenia GALAXY
z postępowania pomimo, że wykonawca ten, co
najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego
decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie skierowania do GALAXY żądania
wyjaśnień lub/i wykazania, iż GALAXY wykonał prawidłowo dostawę na rzecz Cyfrowy
Polsat oraz,
iż dostawa ta spełniała wymagania w zakresie warunku doświadczenia
określonego w SIWZ,
5) art. 7 ust 2 ustawy Pzp poprzez
niewystosowanie przez Zamawiającego do GALAXY
wezwań określonych w pkt 3) żądań odwołania jako przejawu odstąpienia od oceny oferty
tego wykonawcy
w sposób odpowiadający szczegółowości oceny oferty Odwołującego.
W
skazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu w ramach Części I i II zamówienia:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty GALAXY jako najkorzystniejszej,
2.
odrzucenia oferty GALAXY, ewentualnie
3.
wykluczenia GA
LAXY z postępowania, ewentualnie
4.
wezwanie GALAXY
do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o:
(a) wskazanie wszystkich
odbiorców dostawy zamieszczonej w poz. 2 wykazu dostaw
GALAXY,
(b)
wskazanie liczby komputerów, liczby lokalizacji dostaw oraz wartości dostaw
zrealizowanych na rzecz wszystkich
odbiorców dostawy zamieszczonej w poz. 2
wykazu dostaw GALAXY;
(c)
wskazanie czy dostawy obejmowały także uruchomienie dostarczonych komputerów;
5. Wezwanie GALAXY do
złożenia w trybie art 26 ust.3 ustawy Pzp potwierdzenia należytego
wykonania dostaw na rzecz i
przez wszystkich odbiorców dostaw ustalonych w wyniku
żądań wyjaśnień zrealizowanych na podstawie wezwania z pkt 4 żądań odwołania,
6. dokonanie ponownej oceny oferty GALAXY.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej, Odwołujący
wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, jest
wykonawcą, który złożył ofertę i pomimo, iż w oparciu o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 7 marca 2019 r.
sygn. KIO 275/19, został wykluczony z postępowania, to jednak w
dalszym
ciągu przysługuje mu status wykonawcy - zaskarżył bowiem orzeczenie KIO do Sądu
Okręgowego w Kielcach i wniósł w stosownym terminie wymaganą opłatę. Ta sytuacja
oznacza,
że Odwołujący w dalszym ciągu może uzyskać – w przypadku pozytywnego
rozstrzygnięcia przez Sąd jego skargi - zamówienie w ramach Części I i II zamówienia. Jego
oferta jest ofert
ą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, czemu dał wyraz
sa
m Zamawiający dokonując pierwotnie jego oferty jako najkorzystniejszej. W wyniku
niezg
odnych z przepisami działań i zaniechań Zamawiającego, zakwestionowanych
odwołaniem, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nie nieuzyskaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego. W sytuacji pozytywnego dla odwołującego
rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w Kielcach nie będzie bowiem mógł uzyskać zamówienia,
gdyż umowa zostanie podpisana z GALAXY, jako podmiotem, którego oferta została w dniu
15 kwietnia 2019 r. wybrana jako najkorzystniejsza. Na poparcie swojego stanowiska
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dania 14 listopada 2017 r. i wskazane w nim orzeczenia
Tr
ybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i załączył odpis skargi do Sądu Okręgowego w
Kielcach,
wezwanie Sądu Okręgowego w Kielcach VII Wydział Gospodarczy do uiszczenia
opłaty od skargi w sprawie VII Ga 428/19 oraz potwierdzenie uczczenia opłaty od skargi z dnia
18 kwietnia 2019 r.
W uzasa
dnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający dokonał wyboru
oferty GALAXY jako najkorzystniejszej, podczas gdy z
treści tej oferty jednoznacznie wynika,
że powinna ona: zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ, bowiem w formularzach cenowych
dla części I i II w odniesieniu do przewodu UTP wymienionego w poz. 3. nie zawiera wskazania
na producenta, pełnego symbolu oraz modelu, a nie ma przesłanek do skorygowania tej
niezgodności w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający nie dysponuje
niezbędnymi danymi. Ich pozyskanie mogłoby nastąpić jedynie w trybie wyjaśnień, co
skutkowałoby niedopuszczalną na tym etapie zmianą oferty. Brak zastosowania w tych
okolicznościach przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi w ocenie
Odwołującego naruszenie tego przepisu, które miało wpływ na wynik postępowania.
Ponadto wykonawca GALAXY powinien, zdaniem Odwołującego, zostać wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, bowiem nie
wykazał, że wykonał należycie co najmniej 2 dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu
komputerowego, każda do minimum 20 lokalizacji i każda licząca co najmniej 500
komputerów. Dostawa wskazana w poz. 2 Wykazu dostaw przez wykonawcę GALAXY nie
stanowi takiego potwierdzenia, ponieważ: list referencyjny wystawiony przez Polkomtel sp.
o.o. zawiera informację, że dostawa została zrealizowana na rzecz Grupy Cyfrowy Polsat,
podczas gdy w wykazie jest wskazanie na Grup
ę Kapitałową Cyfrowy Polsat; w treści tego
listu referencyjnego wskazuje się jedynie na należyte wykonanie dostawy, a nie ma w nim
wskazania, że dostawy obejmowały także uruchomienie komputerów, nadto referencja
pochodzi od pomiotu nieistniejącego, bowiem ww. Grupa nie jest wpisana do Krajowego
Rejestru Sądowego, widnieje natomiast na podanej przez Odwołującego stronie internetowej,
z której wynika, że w jej skład wchodzi kilkadziesiąt spółek prawa handlowego. Pokazuje to,
że Grupa Kapitałowa Cyfrowy Polsat nie mogła skutecznie zlecić dostawy, jak też być odbiorcą
dostawy wraz z uruchomieniem wskazanych w referencji urządzeń. Nie jest też jasna rola
Polkomtel Sp. z o.o., jako podmiotu
podpisującego list referencyjny. Nawet gdyby przyjąć, że
ww. Grupa jest zdolna do funkcjonowania w obrocie, to od niej, a nie od Polkomtel Sp. z o.o.
powinny pochodzić referencje.
Ponadto z
treści tabeli na stronie 15 JEDZ złożonego przez wykonawcę GALAXY
wynika, że dostawa na rzecz ww. Grupy była realizowana w 2017 r., a zatem nie jednorazowo,
lecz sukcesywnie w ciągu całego okresu rocznego, co potwierdza także liczba dostarczonego
sprzętu (ponad 2 tysiące sztuk), niemożliwa do wykonania w jednym dniu. Tymczasem SIWZ
wykluczała legitymowanie się takim rodzajem dostaw, co potwierdził Zamawiający w piśmie z
dnia 15 stycznia 2019 r. skierowanym do Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności jednocześnie wskazują, że zaistniały
podstawy do wykluczenia wykonawcy GALAXY
z postępowania na podstawie wskazanych
przez niego przepisów ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut zaniechania wezwań wykonawcy GALAXY do wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów Odwołujący przywołał ww. okoliczności, które jego zdaniem,
wskazuj
ą na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę GALAXY i podał, że Zamawiający zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp i wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia różnic pomiędzy odbiorcą dostaw a wystawcą
referencji, w
tym ustaleń czy dana referencja pochodzi od uprawnionego podmiotu oraz do
wyjaśnień jakie podmioty były odbiorcą dostawy, a także czy dostawa została zrealizowana na
rzecz jednego czy kilku podmiotów, co determinowałoby konieczność uznania, że w wymiarze
formalno-prawnym i organ
izacyjnym w wykazie pod jedną dostawą zakwalifikowano zbiór
dostaw do odrębnych podmiotów, z których żadna nie spełnia warunku doświadczenia.
W zakresie nierównego traktowania wykonawców w procesie badania ofert i na
naruszenie art. 7 ustawy Pzp, zdaniem
Odwołującego, wskazuje całkowity brak wezwań do
wykonawcy GALAXY, co
należy przeciwstawić licznie kierowanym wezwaniom do
Odwołującego. Odwołujący podał daty i informacje czego dotyczyły odnośnie czterech
wezwań oraz stwierdził, że pokazują one poziom szczegółowości i staranności badania jego
oferty
, którego Zamawiający nie zachował w odniesieniu do oferty wykonawcy GALAXY.
Do odwołania zostały załączone ww. dokumenty złożone dla potwierdzenia legitymacji
do wniesienia odwołania oraz informacja z z dnia 24.04.2019 z CI KRS, protokół notarialny z
24. 04.2019 Rep. A. nr 6813/2019 wraz z wydrukiem ze strony internetowej, dot. Grupy
Kapitałowej, pismo Zamawiającego z dnia 15 stycznia 2019 r, Wykaz dostaw Odwołującego
wraz z pismem z dnia
24.12.2018 r., Wezwania skierowane przez Zamawiającego do
Odwołującego w dniach: 12.12.2018, 03.01.2019 r, 08.01.2019 r., 15.01.2019 r.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2019 r.
swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca GALAXY Systemy
informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, przedstawiając swoje stanowisko w
piśmie z dnia 10 maja 2019 r. złożonym na posiedzeniu, w którym podniósł brak legitymacji
czynnej do wniesienia odwołania z uwagi na skuteczne wykluczenie Odwołującego z
postępowania oraz brak zasadności zarzutów odwołania. Na rozprawie wykonawca GALAXY
złożył pismo Polkomtel Sp. z o.o. z dnia 7 maja 2019 r. oraz wydruk ze strony internetowej
producenta kabla zaoferowanego przez Odwołującego, gdzie jest podana pełna nazwa
producenta oraz typ, model i inne dane na okoliczność, że także Odwołujący nie podał w swojej
ofercie modelu i typu kabla.
Pismem z dnia 9 maja 2019 r.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając argumentację dotyczącą braku potwierdzenia
zarzutów odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Zamawiający złożył dowody w postaci
załączników do SIWZ - formularzy cenowych dla Części I (Dodatek 4A) i dla Części II (Dodatek
4B).
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną w
poświadczonej kopii przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Zamawiającego i
wykonawcę GALAXY.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz
wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie.
W ocenie Izby n
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
Izba nie uwzględniła wniosku wykonawcy Galaxy o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony oraz
spóźnionego. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący jest podmiotem uprawnionych
do wniesienia odwołania, co nastąpiło z zachowaniem ustawowego terminu.
Wbrew stanowisku wykonawcy GALAXY wniesienie skargi na wyrok KIO
ma wpływ na
ocenę w zakresie statusu wykonawcy, bowiem nie jest ostatecznie przesądzone czy wyrok
KIO, którym Izba nakazała wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, zostanie utrzymany,
czy jednak ulegnie zmianie, w wyniku pozytywnego dla niego rozpoznania skargi.
W związku
z tym
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że nie utracił statusu wykonawcy, ponieważ
ostateczni
e nie został wykluczony z postępowania. Od wyroku KIO, w którym Izba m.in.
nakazała jego wykluczenie, złożył bowiem skargę do Sądu Okręgowego, która nie została
jeszcze przez sąd rozpoznana. W związku z tym nadal zachowuje status wykonawcy, a będąc
nadal
j
est zainteresowany pozyskaniem zamówienia objętego przedmiotowym
postępowaniem, może skorzystać ze środków prawnych na wybór oferty innego wykonawcy.
To, iż wyrok KIO jest wykonalny, a Zamawiający dokonał czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, w efekcie czego może
nastąpić zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, oznacza, że Odwołujący może ponieść
szkodę w postaci możliwości nieuzyskania zamówienia, w sytuacji, gdyby Sąd Okręgowy
uwzględnił jego skargę. Tym samym należy uznać, iż występują przesłanki uprawniające
Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem wykonawcy GALAXY, iż termin na
wniesienie odwołania, dotyczącego jego oferty, winien być liczony od daty 5 lutego 2019 r., tj.
od dnia
w którym nastąpił pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty. Zamawiający zastosował
w przedmiotowym postępowaniu procedurę, o której mowa w art. 24 aa ustawy Pzp, co
oznacza,
że w pełni badał jedynie ofertę najwyżej ocenioną, tj. ofertę złożoną przez
Odwołującego. Odwołanie zawiera zarzuty zaniechania zarówno odrzucenia oferty, jak i
wykluczenia wykonawcy
GALAXY z postępowania. Jak słusznie zauważył Odwołujący, w
sytuacji gdy
jego oferta została uzna za najkorzystniejszą, nie miał interesu w składaniu
odwołania dotyczącego oferty, która uplasowała się na dalszej pozycji w rankingu ofert
złożonych w postępowaniu. Odwołanie dotyczy wyboru oferty wykonawcy GALAXY, o czym
Odwołujący pozyskał informację w 15 kwietnia 2019 r. Od tej daty należy zatem liczyć 10-
d
niowy termin na wniesienie odwołania. Termin ten został zachowany.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba ustaliła i zważyła:
Zarzuty przedstawione w odwołaniu nie potwierdziły się. W związku z tym odwołanie
podlega oddalaniu.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z
amawiający poprawia w ofercie inne omyłki
(niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu wskazania wymaga,
iż w formularzach cenowych opracowanych przez Zamawiającego, stanowiących załączniki
do SIWZ, oznaczone:
Dodatek 4A dla części I i Dodatek 4B dla części II SIWZ, Zamawiający
w nagłówku tabeli kolumny czwartej wskazał: „Nazwa (o ile występuje), producent, model,
symbol*
". W odnośniku zostało wskazane: „*Wykonawca zobowiązany jest wskazać
pr
oducenta, pełny symbol, model, nazwę zaoferowanego przedmiotu zamówienia w
odpowiednich pozycjach wypełnianego Formularza cenowego. Wskazanie to musi umożliwić
jednoznaczn
ą ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza
zapisów typu „zgodnie z zapisami SIWZ" itp. Niewypełnienie zgodnie z opisem wszystkich
rubryk w Formularzu cenowym, który jest integralną częścią oferty i braku tych danych w
dokumentach lub oświadczeniach potwierdzających spełnianie wymagań określonych w
SIWZ, może spowodować jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz, U, z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.)".
Ww. tabele w formularzach cenowych zawiera
ją trzy pozycje, dotyczące: A - zestawów
komputerowych w obudowie zintegrowanej z monitorem
– ALL IN ONE: komputer z systemem
operacyjnym i oprogramowaniami, klawiatura, mysz, B -
urządzeń dostępowych (AccesPoint)
do sieci Wi-Fi, C-przewodu UTP.
W odniesieniu do każdej z ww. pozycji w kol. 5 zostało
zamieszczone wskazanie, aby wykonawcy podali dane,
jakich Zamawiający oczekuje dla
potwierdzenia spełnienia przez oferowany sprzęt wymagań zawartych w Szczegółowym
Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Z tabeli tej
wynika,
że Zamawiający oczekiwał od Wykonawców wypełnienia danych w zakresie
producenta, pełnego symbolu, modelu, nazwy jedynie w pozycjach A i B Formularzy
cenowych, co
wyraźnie wynika z kol. 5., gdzie został wskazany zakres oczekiwanych
informacji oraz pozostawione wykropkowane miejsca dla wpisania wymaganych danych przez
wykonawcę. W pozycji C, dotyczącej przewodu UTP, Zamawiający wymagał natomiast
wykazania jedynie jego kategorii. Jak
podał Zamawiający, wyodrębnienie w tabeli przewodu,
którego wartość wynosi ok. 1 000,00 zł, przy wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej
2 mln zł, do osobnej pozycji, wiązało się to z tym, iż w odniesieniu do przewodu obowiązuje
inna stawka podatku VAT
niż w przypadku zestawu komputerowego.
Zgodnie z poz. VI pkt. C SOPZ p
rzewód UTP miał posiadać następujące parametry:
„min. kat. 5+, 2xRJ45 o długości od 1,5 do 3m w zależności od potrzeb, w kolorze
niejaskrawym, np. szarym". W tej pozycji
złożonych formularzy cenowych wykonawca
GALAXY
podał kategorię 5+, co oznacza, że wypełnił tabelę w kwestionowanym zakresie
zgodnie z wymogami SIWZ.
Tym samym zarzut dotyczący niezgodności oferty tego
wykonawcy nie potwierdził się.
Nie potwierdziły się również zarzuty dotyczące przesłanek do wykluczenia wykonawcy
GALAXY z post
ępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17
ustawy Pzp,
ewentualnie do wystąpienia do tego wykonawcy o wyjaśnienia lub uzupełnienie
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (…),
lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Natomiast stosownie do pkt. 17 tego przepisu
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotnym wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawi
ającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei
przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
regulują obowiązki Zamawiającego w zakresie
wystąpienia w określonych w nich przypadkach o wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów.
Zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów odnoszą się do: braku
wykazania
przez wykonawcę GALAXY, że zrealizowane na rzecz Grupy Kapitałowej Cyfrowy
Polsat dostawy obejmowały również uruchomienie sprzętu, odbiorcy dostaw, wykazania się
nie je
dną dostawą lecz kilkoma dostawami, zamówienie zostało zrealizowane na rzecz
nieistniejącego podmiotu.
Stosownie do pkt V.1.2.lit. a i b SIWZ
warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej jest wykazanie się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, że wykonał należycie co najmniej 2 dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu
komputerowego do minimum 20 lokalizacji i każda licząca co najmniej 500 komputerów. Na
potwierdzenie spełniania ww. warunku, stosownie do pkt VI B.1.2. lit wykonawca był
zobowiązany złożyć wykaz dostaw oraz dowody potwierdzające ich należyte wykonanie.
Wykonawca GALAXY złożył wykaz dostaw, gdzie w poz. 2 w kol. 2 wskazał dostawę
sprzętu komputerowego (ok. 2000) komputerów) o wartości 5 095 893,29 zł brutto spełniającą
warunek określony V pkt 1.2. lit. a SIWZ oraz, że dostawa ta obejmowała uruchomienie ponad
500 dostarczonych komputerów w ponad 20 lokalizacjach, tj. spełnia warunek określony w
rozdziale V pkt 1.2. lit. b SIWZ. W kol. 3 wskazał, iż dostawa została wykonana na rzecz Grupy
Kapitałowej Cyfrowy Polsat reprezentowanej przez Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. W kol. 4, gdzie Zamawiający wymagał podania daty wykonania dostawy w
sposób: „DD/MM/RRRR, wskazał datę 07.08.2017. Do wykazu został załączony list
referencyjny wystawiony przez Polkomtel Sp. z o.o. -
wbrew stanowisku Odwołującego – przez
podmiot istniejący w świetle -potwierdzający należyte wykonanie tych dostaw.
Zdaniem Odwołującego świadczenie to nie obejmowało uruchomienie komputerów,
ponieważ nie zostało to zaznaczone w referencji. Jednakże okoliczność, iż załączony do
wykazu list referencyjny, wystawiony przez Polkomtel sp. z o.o.
, z którego wynika należyte
wykonanie
dostawy, o której mowa w wykazie, nie zawiera dokładnego wyszczególnienia, co
się składało na dostawę i nie wskazuje na to, że obejmowała ona uruchomienie komputerów,
nie stanowi dowodu na okoliczność, iż zakres świadczenia nie obejmował takiego
uruchomienia komputerów. Referencja służy potwierdzeniu należytego wykonania dostaw
wskazanych przez
wykonawcę, który jest odpowiedzialny za to, że składane przez niego
oświadczenia są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Skoro list referencyjny potwierdza
należyte wykonanie dostaw, to cel, dla którego jest wymagane złożenie referencji, został
osiągnięty. W związku z tym Zamawiający nie miał podstaw do formułowania zastrzeżeń do
tej dostawy.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż w treści listu pojawiło się stwierdzenie
o zrealizowaniu dostaw na rzecz Grupy Cyfrowy Polsat,
a nie Grupy Kapitałowej Cyfrowy
Polsat wskazanej w wykazie,
z uwagi na to, iż referencja pozwala na identyfikację dostaw, nie
wpływa negatywnie na powyższą ocenę. Podobnie jak okoliczność, iż ww. Grupa nie jest
wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego, nie ma ani osobowości ani podmiotowości
prawnej, a w konsekwencji nie ma zdolności do czynności prawnych. Jak sam Odwołujący
zaznaczył ww. Grupa składa się z kilkudziesięciu spółek prawa handlowego. Jak wyżej
zaznaczono list referencyjny został wystawiony przez podmiot istniejący (bezsporne) tj.
Polkomtel sp. z o.o.
wchodzący w skład ww. Grupy. Jak wynika z pisma tej spółki z dnia 7
maja 2019 r. działała ona jako prowadząca postępowanie na wykonanie tej dostawy sprzętu
komputerowego na rzecz Grupy Cyfrowy Polsat oraz jako strona umowy zawartej z
wykonawcą oraz była odpowiedzialna za nadzorowanie realizacji umowy przez Galaxy
Systemy Informatyczne sp. o.o. oraz jej rozliczenie i posiada wszelkie informacje
umożliwiające potwierdzenie należytego wykonania tej umowy. Oznacza to, że jest
uprawniona do wystawienia referencji. Nie ma
przeszkód aby podmioty zainteresowane
pozyskaniem określonych dostaw na korzystniejszych warunkach, niż gdyby działały
pojedynczo, weszły w porozumienie, wyznaczyły spośród siebie reprezentanta aby w ich
imieniu z
awarł umowę na taką dostawę i w konsekwencji, aby to on, mając wiedzę w tym
zakresie,
wystawił referencje. Nadto, jak zauważył Zamawiający on sam w analizowanym
postepowaniu jest podmiotem, który działa na rzecz innych podmiotów, czego Odwołujący nie
kwestionuje. Obecnie prowadzone
przedmiotowe postępowanie dotyczy kilkudziesięciu
zamawiających (gminy z województwa świętokrzyskiego), a ich reprezentantem jest
Zamawiający. Wyeliminowanie dostaw zorganizowanych w bardzo zbliżony sposób na rzecz
ww. Grupy, reprezentowanej przez
jedną ze spółek, byłoby naruszeniem zasady
proporcjonalności.
Nie zostało wykazane przez Odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar
dowodu, stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, że
oświadczenie złożone przez wykonawcę GALAXY jest niezgodne z rzeczywistością.
Przeciwnie, za sprawą ww. pisma Polkomtel Sp. z o.o., złożonego na rozprawie, zostało
potwierdzone,
przez ten podmiot, że dostawy obejmowały również uruchomienie sprzętu.
Jeśli chodzi o argumentację Odwołującego dotyczącą odbiorcy dostaw, należy
stwierdzić, iż również nie potwierdza ona stawianych zarzutów. Z wykazu dostaw oraz
referencji wynika, że ich odbiorcą była Grupa Kapitałowa Cyfrowy Polsat, która skupia wiele
podmiotów prawa handlowego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu. W skład tej Grupy
wchodzi m.in. Polkomtel Sp. z o.o.,
która, jak wynika z ww. pisma z 7 maja 2019 r.,
re
prezentowała podmioty z tej grupy w stosunkach z wykonawcą. Z tych względów ma
niezbędną wiedzę i uprawnienie do wystawienia referencji.
Także argumentację Odwołującego dotyczącą sukcesywności dostaw, należy uznać
za niepotwierdzającą stawianych zarzutów. Z przedstawionych przez wykonawcę GALAXY
dokumentów nie wynika, aby przedmiot umowy obejmował okresowe dostawy sprzętu.
Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że wymieniona w ww. poz. 2 Wykazu dostawa na
rzecz grupy kapitałowej Cyfrowy Polsat, w rzeczywistości stanowiła wiele dostaw. Swoje
twierdzenie Odwołujący opiera na treści JEDZ, pomijając treść złożonego przez wykonawcę
Wykazu dostaw.
Formularz wykazu opracowany przez Zamawiającego w kol. 4. przewiduje wymóg
wstawienia
daty wykonania dostawy w sposób: „DD/MM/RRRR” , co wskazuje, iż wykonawcy
winni wstawić jedną datę, kończącą realizację dostawy. Wykonawca GALAXY jako datę
dostawy wskazał 07/08/2017 r., co należy rozumieć, jako datę zakończenia realizacji dostawy
na rzecz wskazanego odbiorcy. O
pis warunku doświadczenia zawarty w SIWZ nie zawiera
wymogu dost
awy sprzętu komputerowego w ustalonych terminach. Istotne jest, aby dostawy
były wykonane we wskazanym w SIWZ okresie trzech lat przed wszczęciem postepowania.
Wskazanie daty było zatem wymagane dla potwierdzenia tej okoliczności. Data podana przez
wykona
wcę GALAXY mieści się w tym przedziale czasu, zatem wymogi SIWZ w tym zakresie
zostały spełnione.
J
ak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, wykluczał wyłącznie referencje dotyczące dostaw rozumianych jako wykonywanie
umowy ramowej, gdzie dla tego samego klienta wykonywane są dostawy na podstawie
osobnych zleceń (zamówień) o mniejszej niż wymagana skali. W tych okolicznościach, należy
zgodzić się z Zamawiającym, który stwierdził, iż na podstawie dokumentów złożonych przez
GALAXY
mógł uznać, że wykonano dostawę komputerów w liczbie przekraczającej
wymaganie m
inimalne do różnych lokalizacji na podstawie jednej umowy. Żaden z
przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że została zawarta umowa ramowa
a dostawy były świadczone na podstawie osobnych zamówień.
W sytuacji, gdy nie zostało wykazane, aby przedłożone przez wykonawcę GALAXY
informacje Zamawiający powinien uznać za nieprawdziwe, to nie można uznać, iż mogły one
wprowadzić go w błąd. Tym samym nie zostało wykazane, że wystąpiła podstawa do
wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania na podstawie drugiej ze wskazanych przez
Odwołującego podstaw wykluczenia, jak również nie zostało również wykazane, aby wystąpiła
przesłanka do zastosowania postępowania wyjaśniającego lub uzupełniającego w trybie art.
26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.
Naruszenia powyższych przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy GALAXY lub
wezwania go do wyjaśnień, Odwołujący wiąże z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak
wyn
ika z powyżej przedstawionego stanowiska, zarzuty naruszenia tych przepisów przez
Zamawiającego nie potwierdziły się, nie zostało zatem wykazane aby zaistniały okoliczności
pozwalające, na stwierdzenie, iż naruszenie nastąpiło to w związku z ww. art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący nie wykazał, aby w postępowaniu w podawanym przez niego zakresie, miało
miejsce nierówne traktowanie wykonawców. Zgodzić się należy z twierdzeniem
Zamawiającego, iż badanie ofert jest czynnością leżącą po jego stronie. W sytuacji, gdy w toku
wykonywania tych czynności Zamawiający poweźmie wątpliwości, które wymagają
stosownych wyjaśnień lub dodatkowych uzupełnień, to takich wyjaśnień lub uzupełnień
powinien zażądać. Nie zostało wykazane, aby w odniesieniu do oferty lub wykonawcy
G
ALAXY Zamawiający powinien powziąć takie wątpliwości lub zażądać uzupełnień.
Odwołujący podnosząc okoliczność dotyczącą badania oświadczeń i dokumentów
złożonych przez Odwołującego, uzupełnionych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
nie wykazał np., aby wystąpienie do niego o wyjaśnienia następowało w takiej samej sytuacji,
jak zaistniała w odniesieniu do oferty wykonawcy GALAXY. Natomiast to, że Zamawiający miał
wątpliwości co do oferty Odwołującego i, będąc do tego zobowiązany na podstawie art. 24 ust.
3 lub 4 ustawy Pzp,
występował do niego o wyjaśnienia lub uzupełnienia, nie oznacza, że
powinien występować z takimi samymi żądaniami do wykonawcy GALAXY, jeśli nie miał
wątpliwości odnośnie do przedłożonych przez niego informacji czy dokumentów.
Wskazany w odwołaniu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Nie zostało wykazane aby po stronie
Zamawiającego występowały osoby, które powinny być z niego wyłączone z uwagi na brak
obiektywizmu i stronniczość, co wskazuję, że zarzut naruszenia ww. przepisu nie potwierdził
się. Zauważenia przy tym wymaga, iż oferta Odwołującego po przeprowadzeniu wyjaśnień
zost
ała wybrana przez Zamawiającego, co przeczy stanowisku, iż wystąpienia o nie miały na
uwadze inne cele, niż pozyskanie informacji, które rozwieją wątpliwości Zamawiającego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w
przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty odwołania nie
potwierdziły się. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
z uwzględnieniem uiszczonego przez Odwołującego wpisu i uzasadnionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600,00 zł na podstawie rachunku
przedłożonego przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ……………..……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 673/19, KIO 801/19 z dnia 2019-05-20
- Sygn. akt KIO 725/19 z dnia 2019-05-16
- Sygn. akt KIO 739/19 z dnia 2019-05-14
- Sygn. akt KIO 649/19 z dnia 2019-05-14
- Sygn. akt KIO 718/19, KIO 731/19 z dnia 2019-05-08
