rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-14
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 739/19
KIO 739/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice,
przy udziale:
1)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum MIRBUD
S.A., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., ul. Unii
Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice
2) wykonawcy
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-
200 W
rocław,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice,
przy udziale:
1)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum MIRBUD
S.A., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., ul. Unii
Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice
2) wykonawcy
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-
200 W
rocław,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie w całości,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
Odwołującego - Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, na rzecz
Zam
awiającego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-
609 Katowice,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………….
KIO 739/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609
Katowice,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
„Budowę regionalnej drogi Racibórz - Pszczyna na odcinku od
włączenia do DK 45 w gminie Rudnik do granicy miasta na prawach powiatu Rybnik - Etap 4
i Etap 5 Wschodnia Obwodnica Raciborza ".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2018/S 248-572240 w dniu 26.12.2018 r.
Postępowanie prowadzone jest
z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp
”.
Dnia 11.04
.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Budimex S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa (dalej jako
Odwołujący) o odrzuceniu jego oferty. W dniu 23.04.2019 r.
ww. wykonawca wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
odrzucenia jego oferty,
zaniechania poprawienia innej omyłki i w konsekwencji omyłek
rachunkowych występujących w ofercie, a także ewentualnie zaniechania przeprowadzenia
procedury wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ;
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści
oferty i w konsekwencji oczywistych omyłek rachunkowych;
3. ewentualnie - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia
procedury wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w ramach której przeprowadzona zostanie
procedura poprawienia a tzw. innej omyłki i w konsekwencji innych omyłek
rachunkowych, ewentualnie również procedura wyjaśnienia treści oferty.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że w zgodnie z pkt 16 lit. c SIWZ, do oferty składanej w postępowaniu
należało załączyć „Kosztorys Ofertowy, obejmujący wszystkie roboty niezbędne do realizacji
niniejszego przedmiotu zamówienia zawarte w Przedmiarach Robót w układzie TER -
Załącznik Nr 1, Opisie Przedmiotu Zamówienia, dokumentacji i specyfikacji".
W ramach złożonej oferty Odwołujący przedstawił zbiorcze zestawienie kosztów oraz
24 kosztorysy, z czego dwukrotnie dokument zatytułowany „Kosztorys ofertowy Tabela
Elementów Rozliczeniowych nr 11 - Zasilanie sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul.
Podmiejską". Powyższe stało się podstawą odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej
przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu: „braku złożenia
w ofercie z dnia 01.04.2019 r. na epuap Kosztorysu TER 12 -
Zasilanie Sygnalizacji Świetlnej
na skrzyżowaniu z ul. Rudzką. Wykonawca złożył dwukrotnie TER 11 Zasilanie Sygnalizacji
Świetlnej na skrzyżowaniu z ul. Podmiejską. W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że
„powyższego nie można uznać jako błąd, który Zamawiający może poprawić w trybie art. 87
ustawy Pzp, ponieważ doprowadziłoby to do wprowadzenia nowej treści do złożonej oferty,
a jest to niedopuszczalne po otwarciu ofert".
Odwołujący wywodzi, że jakkolwiek
Za
mawiający w jego opinii zasadnie rozważał możliwość dokonania poprawy oferty
Odwołującego na podstawie art. 87 ustawy Pzp, to doszedł do błędnej konkluzji, iż takie
działanie byłoby niedopuszczalne po złożeniu oferty i wprowadzałoby do niej nową treść, nie
znajdującą umocowania w dokumentach, którymi Zamawiający dysponował ze strony
Odwołującego w momencie upływu terminu składania ofert.
Zarzut 1
– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że ugruntowanym poglądem orzeczniczym jest, iż zastosowanie
sankcji odrzucenia oferty, jako środka ostatecznie eliminującego z postępowania, wymaga
szczególnej rozwagi i poprzedzone musi być wnikliwą analizą co do możliwości wdrożenia
rozwiązań mniej dolegliwych - odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego traktowane winno być jako ostateczność, a zamawiający decydując się na takie
rozwiązanie musi mieć pewność, że jest to jedyne zasadne w danej sytuacji rozwiązanie.
Po
wyższe wywodzi z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powołuje się na wyroki KIO
815/18, KIO 2458/18. Odwołujący wskazuje, że o niezgodności oferty z treścią SIWZ można
mówić wyłącznie jeśli zidentyfikowana nieprawidłowość dotykać będzie merytorycznego
aspektu oferty i wskazywać, że zakres czy przedmiot zobowiązania wykonawcy, nie
o
dpowiadałyby świadczeniu, które ma być realizowane na podstawie danej umowy (KIO
198/17).
Podkreśla, że wszelkie wady oferty o charakterze formalnym nie mieszczą się w
hipotezie normy prawnej zawartej w powołanym przepisie.
Zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że jego oferta obejmuje pełen zakres
świadczenia oczekiwanego przez Zamawiającego, a więc zaoferował tak realizację zasilania
sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul. Podmiejską, jak i realizację zasilania sygnalizacji
świetlnej na skrzyżowaniu z ul. Rudzką. Odwołujący wskazuje, że wynika to chociażby z
faktu uwzględnienia obu kosztorysów w ich zbiorczym zestawieniu składanym wraz z ofertą.
Zamawiający niezasadnie sięgnął więc po sankcję odrzucenia oferty Odwołującego. Omyłki
w tej ofercie
zidentyfikowane miały bowiem charakter naprawialny i nie ograniczały
względem SIWZ zakresu czy przedmiotu świadczenia.
2. Zarzut naruszenia art 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że intencją wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było
uczynienie dopuszczalnym poprawiania wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości
i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli
wykonawcy w istotnym zakresie (KIO
302/18), przy czym w odróżnieniu od innych omyłek
zdefiniowanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
omyłki takie wcale nie muszą mieć charakteru
oczywistego (KIO 528/18) i dotykać mogą nawet istotnych elementów oferty. Odwołujący
podnosi, że istotne jest nie to, jakie elementy ulegają poprawieniu, ale jaka jest
konsekwencja tej poprawy (KIO 2810/11). Wskazuje, że kluczowym jest ustalenie znaczenia
pojęcia istotnych zmian w treści oferty, powołuje się na wyroki KIO 302/18, KIO 2810/11).
Podkreśla, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się
np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae
nego
tii (np. w celu uniknięcia tzw. "kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia " czyli odrzucania
ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Odwołujący podnosi, że dopuszcza się więc
możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia,
jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego
typu zmian.
Podnosi, że w okolicznościach sprawy - wbrew twierdzeniom Zamawiającego
zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego - skorzystanie z mechanizmu
poprawienia innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie stanowiłoby
wprowadzenia nowej treści do złożonej oferty. Wskazuje, że wszelkie informacje, które
byłyby niezbędne dla dokonywania rozliczeń za wykonanie prac z zakresu zasilania
sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul. Rudzką (objętych kosztorysem ofertowym nr 12)
wynikały bowiem z treści oferty złożonej przez Odwołującego. Zauważa, że analogiczne
pozycje -
opisane w sposób tożsamy i odwołujące się do tej samej Specyfikacji Technicznej -
wskazane zostały w Kosztorysie ofertowym nr 11, załączonym do oferty Odwołującego.
Wywodzi, że oba kosztorysy odnoszą się do zasilania sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu,
dlatego
oczywistym jest, że Odwołujący przewidział je na identycznym poziomie, skoro
kalkulowane były na potrzeby tego samego postępowania, z uwzględnieniem ściśle
określonych (tożsamych) wymagań Zamawiającego w zakresie każdego ze skrzyżowań.
Z tego wywodzi, że na bazie złożonej oferty bez przeszkód ustalić można więc intencje
Wykonawcy i wdrożyć mechanizm poprawy oferty z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która
odzwierciedlając te intencje, nie będzie przekraczała granicy istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący zestawił informacje, które znalazły się w jego ofercie (Kosztorys 11)
z informacjami, których według Zamawiającego brakuje w sposób uniemożliwiający
dokonywanie rozliczeń w zakresie zasilania sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul.
Rudzką (Kosztorys 12). Z zestawienia wynika tego, że elementy w sposób tożsamy opisany
w kosztorysie 12 w pozycjach 1
– 18 w kosztorysie 11 z oferty Odwołującego zostały
wycenione w tożsamo opisanych pozycjach 1-3, 5-19 (dwie pozycje różniły się natomiast
przypisanymi im numerami).
Zdaniem Odwołującego ww. zestawienie pokazuje w jednoznaczny sposób, że ceny
jednostkowe konieczne dla rozliczeń zakresu zasilania sygnalizacji świetlnej na
skrzyżowaniu z ul. Rudzką można zidentyfikować w ofercie złożonej przez Odwołującego.
Podnosi, że okoliczność przyjęcia takich samych stawek dla skrzyżowania z ul. Podmiejską
(kosztorys nr 11) oraz dla skrzyżowania z ul. Rudzką (kosztorys nr 12), jak zostało powyżej
wskazane, wynika z koniecz
ności respektowania tożsamych wymagań Zamawiającego
i dokonywania kalkulacji tych zakresów w tym samym czasie. Podnosi, że potwierdza to
również praktyka rynkowa. Odwołujący zwraca uwagę, że z udostępnionych mu ofert
konkurencji wynika, że inni wykonawcy (Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o.;
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. czy Konsorcjum Mirbud) również
przyjmowali tożsame stawki w obu analogicznych kosztorysach. Podnosi, że Zamawiający
dokonując właściwej analizy możliwości dokonania poprawy oferty Odwołującego winien
wziąć pod uwagę tę okoliczność, zwłaszcza, że jest ona uwzględniana również w wyrokach
Krajowej Izby Odwoławczej, np. KIO 67/11. Wskazuje, że jego intencje co do przyjętych cen
jednostkowych wynikają już chociażby z faktu podwójnego załączenia kosztorysu
zatytułowanego - „Kosztorys ofertowy Tabela Elementów Rozliczeniowych nr 11 - Zasilanie
sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul. Podmiejską". Podnosi, że omyłka polegała na
naniesieniu cen jednostkowych dot
. skrzyżowania z ul. Rudzką na kosztorys zatytułowany
ulicą Podmiejską - niemniej w intencji Odwołującego „zdublowany" kosztorys dotyczyć miał
właśnie skrzyżowania z ul. Rudzką. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dysponując tym
„zdublowanym" dokumentem i wyrażonymi w nim cenami jednostkowymi po dokonaniu
obliczeń matematycznych, uwzględniających narzucone ilości, bez przeszkód samodzielnie
mógł dokonać czynności poprawienia oferty Odwołującego, doprowadzając do formalnej jej
zgodności z treścią SIWZ i nie ingerując w żadnej mierze w jej aspekt merytoryczny.
Odwołujący wywodzi, że w konsekwencji postulowanej poprawy, Zamawiający
ustaliłby wartość kosztorysu nr 12 i w następstwie dokonałby poprawy omyłek rachunkowych
związanych z obliczeniami dotyczącymi zbiorczej wartości kosztorysów i ceny ofertowej.
Konsekwencją dokonanej poprawy byłby wzrost ceny całkowitej oferty Odwołującego
o 4
799,01 zł (tj. 0,02%), co w świetle przytoczonych powyżej twierdzeń i orzecznictwa, nie
stanowiłoby istotnej zmiany treści oferty i mieściłoby się w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Podnosi, że skala zmian jest nieznaczna, a intencje wykonawcy odczytać
można na podstawie analogicznych pozycji (a dodatkowo wynikają one z załączenia
„zdublowanego" kosztorysu). Intencją wykonawcy - niezakwestionowaną przez
Zamawiającego - było zaoferowanie pełnego zakresu świadczenia (co potwierdza zbiorcze
zestawienie kosztorysów i ilość kosztorysów załączonych do oferty). Dokonana poprawa
odzwierciedlałaby więc pierwotny sens oferty, nie tworząc żadnego nowego oświadczenia
w tym zakresie.
Odwołujący podnosi, że omyłką są zarówno błędy w przygotowaniu oferty
i w
odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak
również pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań siwz
etc.) (KIO 2810/11). Wywodzi, że Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza możliwość
dokonywania poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp również względem cen
jednostkowych w kosztorysach ofertowych, co bezpośrednio potwierdza zasadność żądań
Odwołującego w tym zakresie – np. wyroki KIO 67/11, KIO 1946/11, KIO 1049/18.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wdrożenie mechanizmu poprawy innej
omyłki, która wystąpiła w ofercie Odwołującego, poprzez przyjęcie dla rozliczeń dot. zasilania
sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul. Rudzką (kosztorys nr 12) cen jednostkowych
przedstawionych w kosztorysie nr 11 -
Zasilanie sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul.
Podmiejską. Konsekwencją powyższego byłoby ustalenie wartości kosztorysu nr 12 na
poziomie 585.322,86 zł; wartości zbiorczej kosztorysów na poziomie: 228 981 274,01 zł;
kwoty tymczasowej na poziomie: 22 898 127,40 zł oraz globalnej ceny ofertowej na
poziomie: 251 879 401,41 zł.
3. Zarzut ewentualny
– naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślając, że jego zdaniem Zamawiający miał wszelkie dane, aby
samodzielnie poprawić ofertę Odwołującego, co respektuje obowiązującą zasadę aby
poprawa omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odbywała się bez pomocy ze strony
wykonawcy, to z daleko posuniętej ostrożności wskazuje, iż orzecznictwo dopuszcza aby
procedurę poprawy z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzedzić wyjaśnieniami w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, o ile wyjaśnienia te nie wykreują zupełnie nowego oświadczenia, nie
znajdującego umocowania w treści złożonej oferty. Odwołujący podnosi, że skorzystanie
z wcześniejszych wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę ma więc w pewnym sensie
charakter wyjątkowy, po który sięgnąć można w ograniczonym zakresie, niemniej jeśli
wyjaśnienia te odnosiłyby się wyłącznie do sposobu rozumienia treści zawartych już
w ofercie to wówczas można wykorzystać je również w ramach mechanizmu z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Powołuje się na wyrok KIO 2457/14. Odwołujący wskazuje wobec
powyższego, że nawet jeśli Zamawiający miałby wątpliwości co do intencji wykonawcy
wynikających z faktu załączenia zdublowanego kosztorysu - to w intencjach tych mógł się
utwierdzić w drodze wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie
musiałby pozyskiwać od Wykonawcy jakichkolwiek nowych danych w zakresie wyceny
zasilania sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul. Rudzką, a jedynie wyjaśnić sposób
rozumienia informacji już zawartych w ofercie. Innymi słowy, Zamawiający wyjaśniłby
znaczenie zdublowanego kosztorysu i zasadności przyjęcia stawek już w ofercie
odzwierciedlonych - t
akie wyjaśnienia zdaniem Odwołującego nie kreowałyby tym samym
nowych treści, a Wykonawca nie wprowadzałby nowych cen jednostkowych, co
w konsekw
encji ewentualnie czyniłoby dopuszczalnym skorzystanie z takich wyjaśnień przed
dokonaniem poprawienia oferty.
4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Z
daniem Odwołującego działania Zamawiającego naruszają również zasadę
prowadzenia postępowania w sposób respektujący art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazuje, że podjęte przez Zamawiającego środki nie są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia wybranego celu, a więc naruszają zasadę proporcjonalności podniesioną do
rangi ustawowej. Podnosi
, że Zamawiający nie przeprowadził wymaganego testu
proporcjonalności, eliminując z postępowania wykonawcę oferującego pełen zakres
świadczenia i zdolnego do wykonania zamówienia. Odwołujący wywodzi, że formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na
celu realizację zasad Pzp, stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać
pod uwagę cel ustawy (vide wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007
roku; sygn. akt X Ga 23/07).
Zamawiający w dniu 9.05.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości jak również o stwierdzenie braku interesu Odwołującego we
wniesieniu odwołania, wobec okoliczności, iż cena jego oferty znacznie przenosi budżet
Zamawiającego, który nie może być zwiększony.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MIRBUD S.A.,
Przed
siębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą dla lidera
w Skierniewicach oraz wykonawca
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu.
W
toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na
odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu
Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec
okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający dysponuje na realizację
zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem
postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału
w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku
interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony
na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa.
Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym
charakterze kwoty przeznaczon
ej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu
po stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji
Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka
ochrony praw,
jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek
orzeczniczy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada
interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO
z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 17.05.20
18 r., KIO 851/18). Bezpodstawne pozostają również
twierdzenia Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania,
bowiem Przystępujący Strabag złożył ofertę najkorzystniejszą, której prawidłowość nie
została przez Odwołującego zakwestionowana. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie
dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wobec czego uznanie oferty
Strabag za najkorzystniejszą nie jest jeszcze przesądzone. Termin kwestionowania wyboru
tej oferty (w tym uznania je
j za skutecznie złożoną) rozpocznie bieg z dniem przekazania
informacji o jej wyborze
, bowiem w tym dniu wykonawcy dopiero powezmą informację
o uznaniu przez Zamawiającego oferty Strabag za prawidłową i najkorzystniejszą.
Przystępując do rozpoznania sprawy Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny
sprawy przedstawiony w
odwołaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania
i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem powtarzany.
Izba
zwraca uwagę na następujące postanowienia SIWZ:
Zgodnie z SIWZ, pkt 16
– Opis sposobu przygotowania ofert:
2. Zawartość oferty:
c) Kosztorys Ofertowy, obejmujący wszystkie roboty niezbędne do realizacji niniejszego
przedmiotu zamówienia zawarte w Przedmiarach Robót w układzie TER – Załącznik nr 1,
Opisie Przedmiotu Zamówienia, dokumentacji i specyfikacjach.
Pkt 20 SIWZ
– Opis sposobu obliczenia ceny
3.
Kosztorys Ofertowy ma być sporządzony w układzie TER – Załącznik nr 1 do SIWZ,
zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, dokumentacją i specyfikacjami.
a) Kwota netto (bez podatku VAT), wszystkich robót musi stanowić sumę iloczynów
odpowiednio skalkulowanych cen jednostkowych robót i ilości jednostek przedmiarowych
robót zawartych w Przedmiarach Robót,
(…)
4.
Wykonawca jest zobowiązany wycenić wszystkie elementy zawarte w Przedmiarach
Robót w układzie TER – Załącznik nr 1 do SIWZ i uwzględnić koszty o których mowa
w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
(…)
7. Wykonawca nie może podać w złożonym Kosztorysie Ofertowym ceny 0 (zero)
w przypadku ceny jednostkowej
„0” oferta Wykonawcy zostanie odrzucona zgodnie
z przepisami ustawy PZP.
Załącznik nr 6 do SIWZ – wzór umowy:
Ust. 4 pkt 1
Wartość szacunkowego wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie przedmiotu
Umowy wynosi, zgodnie z kosztorysem ofertowym Wykonawcy, stan
owiącym integralną
część Oferty…(…). Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy ma charakter
kosztorysowy
. Rzeczywista wartość wynagrodzenia Wykonawcy zależy od wykonanego
zakresu Przedmiotu umowy.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako niezasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zarzuty odwołania oceniła łącznie, jako zasadzające się na jednej podstawie
faktycznej oraz ściśle powiązanych podstawach prawnych.
Odwołujący wywodził, że do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp doszło wobec
od
rzucenia jego oferty, pomimo iż brak załączenia do oferty kosztorysu nr 12 – zasilanie
oświetlenia skrzyżowania z ul. Rudzką, nie stanowiło o niezgodności przedmiotu lub zakresu
świadczenia, a dotyczyło jedynie formy oferty, a zaistniała omyłka podlegała sanowaniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, ewentualnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że wobec tożsamych pozycji kosztorysowych zawartych w kosztorysie
nr 11
– zasilanie oświetlenia skrzyżowania z ul. Podmiejską, możliwym było dokonanie
prostego przeliczenia -
przemnożenia cen jednostkowych zawartych w kosztorysie nr 11
przez
ilości podane w kosztorysie nr 12 (wg. wzoru kosztorysu stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ). Zdaniem Odwołującego takie działanie pozwoliłoby na poprawienie omyłki w jego
ofercie, jak kwalifikował niezałączenie kosztorysu nr 12.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego w zakresie możliwości sanacji braku
załączenia kosztorysu nr 11 w trybie poprawienia omyłki jest bezpodstawna. Nie można
zgodzić się z Odwołującym, że poprzez dokonanie „przeliczenia” cen z kosztorysu nr 11
z jego oferty razy ilości z wzoru kosztorysu nr 12 i sporządzenie na tej podstawie
brakującego kosztorysu nr 12 nie stanowiłoby wprowadzenia nowych informacji do treści
oferty i
uzupełnienia oświadczenia woli. W pierwszej kolejności zważyć należy, że to
wykonawca odpowiedzialny jest za przygotowanie oferty i to po jego stronie, jako podmiotu
profesjonalnego,
leży dołożenie należytej staranności przy tej czynności. Niedopuszczalnym
jest wym
aganie od Zamawiającego, by uzupełniał braki w ofertach wykonawców poprzez
samodzielne ustalanie, jakie ceny jednostkowe być może zaoferowałby wykonawca
i następnie dokonywanie przeliczeń, które również winny leżeć w gestii wykonawcy. Takie
działanie nie tylko stanowiłoby przekroczenie kompetencji Zamawiającego, ale również
stałoby w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i przejrzystości
postępowania. Ocena braku kosztorysu jako merytorycznego braku oferty, skutkującego jej
odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, stanowi kontynuację
ugruntowanej linii orzeczniczej KIO (por. np. wyrok z 30.11.2017 r., KIO 2407/17). Dalej,
pozbawione podstaw faktycznych są twierdzenia Odwołującego o oczywistości założenia, że
w kosztorysie n
r 12 przyjąłby takie same ceny jak w kosztorysie nr 11. Jak wynika
z przedłożonych przez Zamawiającego wyciągów z ofert pozostałych wykonawców, tylko
jeden z nich (na sześciu) przyjął identyczne ceny jednostkowe w kosztorysie 11 i 12
(wykonawca konsorcjum MIRBUD).
Zatem dokonanie przeliczeń przy założeniach
wskazywanych przez Odwołującego, obarczone byłoby daleko idącą uznaniowością po
stronie Zamawiającego. Co więcej, jak sam wskazuje Odwołujący, cena za roboty objęte
kosztorysem nr 12 wskazana w zbiorczy
m zestawieniu kosztów dołączonym do jego oferty
nie odpowiada iloczynowi cen jednostkowych z kosztorysu nr 11 i ilości z kosztorysu nr 12.
Zamawiający nie miał więc podstaw dla przyjęcia, że Odwołujący przyjął identyczne ceny
jednostkowe w obu kosztorysach. Oceny tej nie zmienia wywodzona w toku rozprawy
okoliczność, iż ceny w kosztorysach 11 i 12 oparte były o ofertę podwykonawcy, na dowód
czego Odwołujący taką ofertę złożył. Zamawiający treść oferty wykonawcy ustala na
podstawie dokumentów znajdujących się w jego posiadaniu w momencie otwarcia ofert,
uzupełnienie treści oferty wykonawcy w oparciu o dokument złożony w postępowaniu
odwoławczym nie jest dopuszczalne. Za bezpodstawne i całkowicie nieudowodnione Izba
uznała twierdzenia Odwołującego, że zdublowany kosztorys 11 miał dotyczyć skrzyżowania
z ulicą Rudzką i że całości oferty można było odczytać intencję zaoferowania pełnego
zakresu świadczenia. Po pierwsze, kosztorysy dotyczące ul. Podmiejskiej i ul. Rudzkiej nie
różniły się jedynie nazwami – różna była liczba pozycji, różne były ilości materiałów itp. Po
drugie, nie można uznać, że dla stwierdzenia prawidłowego sformułowania oferty
wystarczające jest ogólne oświadczenie o chęci wykonania zamówienia – takie założenie
czyniłoby wszystkie dodatkowe obwarowania przewidziane dla oferty, w tym w szczególności
obowiązek złożenia kosztorysów, zbędnymi i niewiążącymi, co w rezultacie prowadziłoby do
niekontrolowanej swobody wykonawców w manipulacji treścią oferty.
W odniesieniu do ww. różnicy pomiędzy ceną kosztorysu nr 12 ze zbiorczego
zestawienia kosztów z oferty Odwołującego a ewentualną ceną „uzupełnionego” (poprzez
ww. przeliczenie) kosztorysu nr 12 dodać należy, że Odwołujący stał na stanowisku, iż cenę
z zestawienia
zbiorczego, jak również cenę globalną oferty, należało poprawić w trybie art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
– jako oczywistą omyłkę rachunkową. W ocenie Izby działanie
takie byłoby niedopuszczalne i stałoby w rażącej sprzeczności z zasadą przejrzystości
postępowania wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Celem dokonania poprawienia tej
„omyłki” zgodnie z żądaniem Odwołującego, Zamawiający musiałby najpierw przyjąć, że
wolą Odwołującego było zaoferowanie identycznych cen jednostkowych w kosztorysach 11
i 12, następnie dokonać przeliczenia, a potem, na podstawie własnych ustaleń dotyczących
ceny
– dokonać poprawienia omyłki w zbiorczym zestawianiu kosztów i globalnej cenie
oferty
. Zaistniała rozbieżność pomiędzy zbiorczym zestawieniem kosztów a sugerowanymi
przez Odwołującego wyliczeniami ceny kosztorysu nr 12 w pełni ukazuje, że nie jest
dopuszczalna tak daleko idąca ingerencja zamawiającego w ofertę wykonawcy, jak żąda
tego Odwołujący. Przyzwolenie na taką manipulację ofertą doprowadza do sytuacji, w której
to zamawiający, nie wykonawca, kształtuje treść oferty i w oparciu o ukształtowaną przez
siebie treść decyduje, że kwoty wprost wskazane w ofercie wykonawcy stanowią omyłkę
rachunkową. Dodać także należy, że poprawienie omyłki w zbiorczym zestawieniu kosztów
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 nie jest m
ożliwe także z uwagi na brak podstaw dla przyjęcia, że
oczywistą omyłkę stanowi jedyne wskazanie ceny kosztorysu nr 12, które znalazło się
w ofercie Odwołującego. Zamawiający nie ma podstaw dla przyjęcia, że to akurat cena
w zbiorczym zestawieniu kosztów stanowi omyłkę, a nie np. błędne jest ww. założenie
o identyczności cen, co wyklucza przyznanie omyłce cechy „oczywistości”.
Należy również wskazać, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający
poprawia „inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. W przedmiotowej sprawie
poprawienie omyłki, którego żądał Odwołujący, stanowiłoby uzupełnienie samej treści oferty
o pominięty przez Odwołującego element, o jeden z wymaganych dwudziestu czterech
kosztorysów. W ocenie Izby taka modyfikacja oferty stanowi istotną zmianę jej treści, a co za
tym idzie, nie jest dopuszczalne uzupełnienie brakującego kosztorysu nr 12 w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
(por. również np. wyroki KIO z dnia 31.07.2017 r., KIO 1411/17,
z 12.10.2017 r., KIO 1998/17).
Odwołujący podnosił również, że w przypadku uznania, że nie zachodziły podstawy
do samodzielnego poprawienia oferty przez Zamawiającego, to powinien był on wezwać
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wywodził, że wyjaśnienia te odnosiłyby się wyłącznie do sposobu rozumienia treści
zaw
artych już w ofercie, a Zamawiający nie pozyskiwałby żadnych nowych danych – tj.
wyceny w kosztorysie nr 12, a jedynie uzyskałby wyjaśnienia, jak rozumieć zdublowany
kosztorys nr 11.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest oczywiście bezzasadne.
Artykuł 87 ust. 1 ustawy Pzp nie daje uprawnienia do uzupełnienia treści oferty, a jedynie
wyjaśnienia treści istniejących. Nie sposób przyjąć, że ewentualne wskazanie przez
Odwołującego, że zdublowanie kosztorysu nr 11 należy rozumieć w ten sposób, że jego wolą
było zaoferowanie identycznych cen jednostkowych w kosztorysie nr 12, nie kreuje nowej
treści oferty w postaci „uzupełnienia” kosztorysu nr 12. Co więcej, poprawienie oferty
w następstwie wyjaśnień w ww. trybie stanowiłoby również naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania.
Ostatnia ze wskazanych zasad w szczególności stoi na przeszkodzie przeprowadzeniu
żądanych zmian w ofercie Odwołującego. Zważyć bowiem należy, że z uwagi na ww.
niezgodność cen w zbiorczym zestawieniu kosztów, Zamawiający najpierw uzyskałby
wyja
śnienia, że ceny z kosztorysu 11 należy przepisać i przemnożyć do kosztorysu 12,
następnie po dokonaniu tej czynności uzyskałby wynik inny niż w zestawieniu zbiorczym, po
czym miałby (zgodnie z żądaniem Odwołującego) dokonać zmiany ceny w rzeczonym
zestawi
eniu i globalnej cenie ofertowej. Takie postępowanie, prowadzące do zmian treści
oferty i w następstwie kluczowego jej elementu – ceny w oparciu jedynie o oświadczenia
wykonawcy,
nie może być zaakceptowane. Należy zwrócić uwagę, że dopuszczenie takiej
prak
tyki umożliwiałoby wykonawcom dowolne manipulowanie cenami ofert po terminie ich
składania. Analizując możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśnień przed dokonaniem
poprawienia innej omyłki, nie można pominąć drugiej części dyspozycji art. 87 ust. 1,
zgod
nie z którą „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany jej treści”. W ocenie Izby, normę tę należy odczytywać szczególnie
w p
owiązaniu z zasadą przejrzystości postępowania. W sytuacji, gdy zamawiający zwraca
się o wyjaśnienia wykonawcy, które w rezultacie prowadzą do wprowadzenia nowego
elementu do oferty, a następnie, na podstawie tego nowego elementu, zmienia cenę
globalną oferty, postępowanie traci przejrzystość w stopniu, w którym może zachodzić
podejrzenie, że wyjaśnienia w rzeczywistości przybrały formę negocjacji. Wobec
powyższego, przeprowadzenie procedury wyjaśnień i sanacji oferty Odwołującego stałoby
w sprzeczności zarówno z art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jak i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozważania te należy odnieść również do argumentów Odwołującego, iż celem
wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp było „uelastycznienie” procedury, żeby uniknąć
konieczności odrzucania ofert dotkniętych nieistotnymi wadami. Granicą owego
uelastycznienia jest zakaz negocjacji oraz zasady równego traktowania wykonawców
i przejrzystości postępowania, które nie mogą zostać naruszone w toku prowadzenia
procedury wyjaśnień i sanowania oferty.
Reasumując, mając na uwadze kosztorysowy charakter zamówienia oraz
przewidziany w przepisach SIWZ obowiązek przedłożenia wraz z ofertą kosztorysów
obejmujących całość przedmiotu zamówienia, Zamawiający zasadnie uznał, że niezłożenie
przez Odwołującego kosztorysu nr 12 stanowiło niezgodność oferty z SIWZ i poprawnie
dokonał odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto
w ocenie Izby brak jest podstaw dla uznania, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87
ust. 1 i 2
pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania, gdyż, jak wskazano
powyżej, nie było ku temu podstaw.
Z uwagi na posiłkowy charakter zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w stosunku do zarzutów omówionych powyżej, wobec stwierdzenia ich niezasadności, brak
jest podstaw dla uznania, że doszło do naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sp
osobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie w całości,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
Odwołującego - Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, na rzecz
Zam
awiającego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-
609 Katowice,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………….
KIO 739/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609
Katowice,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
„Budowę regionalnej drogi Racibórz - Pszczyna na odcinku od
włączenia do DK 45 w gminie Rudnik do granicy miasta na prawach powiatu Rybnik - Etap 4
i Etap 5 Wschodnia Obwodnica Raciborza ".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2018/S 248-572240 w dniu 26.12.2018 r.
Postępowanie prowadzone jest
z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp
”.
Dnia 11.04
.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Budimex S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa (dalej jako
Odwołujący) o odrzuceniu jego oferty. W dniu 23.04.2019 r.
ww. wykonawca wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
odrzucenia jego oferty,
zaniechania poprawienia innej omyłki i w konsekwencji omyłek
rachunkowych występujących w ofercie, a także ewentualnie zaniechania przeprowadzenia
procedury wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ;
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści
oferty i w konsekwencji oczywistych omyłek rachunkowych;
3. ewentualnie - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia
procedury wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w ramach której przeprowadzona zostanie
procedura poprawienia a tzw. innej omyłki i w konsekwencji innych omyłek
rachunkowych, ewentualnie również procedura wyjaśnienia treści oferty.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że w zgodnie z pkt 16 lit. c SIWZ, do oferty składanej w postępowaniu
należało załączyć „Kosztorys Ofertowy, obejmujący wszystkie roboty niezbędne do realizacji
niniejszego przedmiotu zamówienia zawarte w Przedmiarach Robót w układzie TER -
Załącznik Nr 1, Opisie Przedmiotu Zamówienia, dokumentacji i specyfikacji".
W ramach złożonej oferty Odwołujący przedstawił zbiorcze zestawienie kosztów oraz
24 kosztorysy, z czego dwukrotnie dokument zatytułowany „Kosztorys ofertowy Tabela
Elementów Rozliczeniowych nr 11 - Zasilanie sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul.
Podmiejską". Powyższe stało się podstawą odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej
przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu: „braku złożenia
w ofercie z dnia 01.04.2019 r. na epuap Kosztorysu TER 12 -
Zasilanie Sygnalizacji Świetlnej
na skrzyżowaniu z ul. Rudzką. Wykonawca złożył dwukrotnie TER 11 Zasilanie Sygnalizacji
Świetlnej na skrzyżowaniu z ul. Podmiejską. W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że
„powyższego nie można uznać jako błąd, który Zamawiający może poprawić w trybie art. 87
ustawy Pzp, ponieważ doprowadziłoby to do wprowadzenia nowej treści do złożonej oferty,
a jest to niedopuszczalne po otwarciu ofert".
Odwołujący wywodzi, że jakkolwiek
Za
mawiający w jego opinii zasadnie rozważał możliwość dokonania poprawy oferty
Odwołującego na podstawie art. 87 ustawy Pzp, to doszedł do błędnej konkluzji, iż takie
działanie byłoby niedopuszczalne po złożeniu oferty i wprowadzałoby do niej nową treść, nie
znajdującą umocowania w dokumentach, którymi Zamawiający dysponował ze strony
Odwołującego w momencie upływu terminu składania ofert.
Zarzut 1
– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że ugruntowanym poglądem orzeczniczym jest, iż zastosowanie
sankcji odrzucenia oferty, jako środka ostatecznie eliminującego z postępowania, wymaga
szczególnej rozwagi i poprzedzone musi być wnikliwą analizą co do możliwości wdrożenia
rozwiązań mniej dolegliwych - odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego traktowane winno być jako ostateczność, a zamawiający decydując się na takie
rozwiązanie musi mieć pewność, że jest to jedyne zasadne w danej sytuacji rozwiązanie.
Po
wyższe wywodzi z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powołuje się na wyroki KIO
815/18, KIO 2458/18. Odwołujący wskazuje, że o niezgodności oferty z treścią SIWZ można
mówić wyłącznie jeśli zidentyfikowana nieprawidłowość dotykać będzie merytorycznego
aspektu oferty i wskazywać, że zakres czy przedmiot zobowiązania wykonawcy, nie
o
dpowiadałyby świadczeniu, które ma być realizowane na podstawie danej umowy (KIO
198/17).
Podkreśla, że wszelkie wady oferty o charakterze formalnym nie mieszczą się w
hipotezie normy prawnej zawartej w powołanym przepisie.
Zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że jego oferta obejmuje pełen zakres
świadczenia oczekiwanego przez Zamawiającego, a więc zaoferował tak realizację zasilania
sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul. Podmiejską, jak i realizację zasilania sygnalizacji
świetlnej na skrzyżowaniu z ul. Rudzką. Odwołujący wskazuje, że wynika to chociażby z
faktu uwzględnienia obu kosztorysów w ich zbiorczym zestawieniu składanym wraz z ofertą.
Zamawiający niezasadnie sięgnął więc po sankcję odrzucenia oferty Odwołującego. Omyłki
w tej ofercie
zidentyfikowane miały bowiem charakter naprawialny i nie ograniczały
względem SIWZ zakresu czy przedmiotu świadczenia.
2. Zarzut naruszenia art 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że intencją wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było
uczynienie dopuszczalnym poprawiania wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości
i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli
wykonawcy w istotnym zakresie (KIO
302/18), przy czym w odróżnieniu od innych omyłek
zdefiniowanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
omyłki takie wcale nie muszą mieć charakteru
oczywistego (KIO 528/18) i dotykać mogą nawet istotnych elementów oferty. Odwołujący
podnosi, że istotne jest nie to, jakie elementy ulegają poprawieniu, ale jaka jest
konsekwencja tej poprawy (KIO 2810/11). Wskazuje, że kluczowym jest ustalenie znaczenia
pojęcia istotnych zmian w treści oferty, powołuje się na wyroki KIO 302/18, KIO 2810/11).
Podkreśla, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się
np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae
nego
tii (np. w celu uniknięcia tzw. "kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia " czyli odrzucania
ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Odwołujący podnosi, że dopuszcza się więc
możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia,
jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego
typu zmian.
Podnosi, że w okolicznościach sprawy - wbrew twierdzeniom Zamawiającego
zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego - skorzystanie z mechanizmu
poprawienia innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie stanowiłoby
wprowadzenia nowej treści do złożonej oferty. Wskazuje, że wszelkie informacje, które
byłyby niezbędne dla dokonywania rozliczeń za wykonanie prac z zakresu zasilania
sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul. Rudzką (objętych kosztorysem ofertowym nr 12)
wynikały bowiem z treści oferty złożonej przez Odwołującego. Zauważa, że analogiczne
pozycje -
opisane w sposób tożsamy i odwołujące się do tej samej Specyfikacji Technicznej -
wskazane zostały w Kosztorysie ofertowym nr 11, załączonym do oferty Odwołującego.
Wywodzi, że oba kosztorysy odnoszą się do zasilania sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu,
dlatego
oczywistym jest, że Odwołujący przewidział je na identycznym poziomie, skoro
kalkulowane były na potrzeby tego samego postępowania, z uwzględnieniem ściśle
określonych (tożsamych) wymagań Zamawiającego w zakresie każdego ze skrzyżowań.
Z tego wywodzi, że na bazie złożonej oferty bez przeszkód ustalić można więc intencje
Wykonawcy i wdrożyć mechanizm poprawy oferty z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która
odzwierciedlając te intencje, nie będzie przekraczała granicy istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący zestawił informacje, które znalazły się w jego ofercie (Kosztorys 11)
z informacjami, których według Zamawiającego brakuje w sposób uniemożliwiający
dokonywanie rozliczeń w zakresie zasilania sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul.
Rudzką (Kosztorys 12). Z zestawienia wynika tego, że elementy w sposób tożsamy opisany
w kosztorysie 12 w pozycjach 1
– 18 w kosztorysie 11 z oferty Odwołującego zostały
wycenione w tożsamo opisanych pozycjach 1-3, 5-19 (dwie pozycje różniły się natomiast
przypisanymi im numerami).
Zdaniem Odwołującego ww. zestawienie pokazuje w jednoznaczny sposób, że ceny
jednostkowe konieczne dla rozliczeń zakresu zasilania sygnalizacji świetlnej na
skrzyżowaniu z ul. Rudzką można zidentyfikować w ofercie złożonej przez Odwołującego.
Podnosi, że okoliczność przyjęcia takich samych stawek dla skrzyżowania z ul. Podmiejską
(kosztorys nr 11) oraz dla skrzyżowania z ul. Rudzką (kosztorys nr 12), jak zostało powyżej
wskazane, wynika z koniecz
ności respektowania tożsamych wymagań Zamawiającego
i dokonywania kalkulacji tych zakresów w tym samym czasie. Podnosi, że potwierdza to
również praktyka rynkowa. Odwołujący zwraca uwagę, że z udostępnionych mu ofert
konkurencji wynika, że inni wykonawcy (Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o.;
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. czy Konsorcjum Mirbud) również
przyjmowali tożsame stawki w obu analogicznych kosztorysach. Podnosi, że Zamawiający
dokonując właściwej analizy możliwości dokonania poprawy oferty Odwołującego winien
wziąć pod uwagę tę okoliczność, zwłaszcza, że jest ona uwzględniana również w wyrokach
Krajowej Izby Odwoławczej, np. KIO 67/11. Wskazuje, że jego intencje co do przyjętych cen
jednostkowych wynikają już chociażby z faktu podwójnego załączenia kosztorysu
zatytułowanego - „Kosztorys ofertowy Tabela Elementów Rozliczeniowych nr 11 - Zasilanie
sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul. Podmiejską". Podnosi, że omyłka polegała na
naniesieniu cen jednostkowych dot
. skrzyżowania z ul. Rudzką na kosztorys zatytułowany
ulicą Podmiejską - niemniej w intencji Odwołującego „zdublowany" kosztorys dotyczyć miał
właśnie skrzyżowania z ul. Rudzką. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dysponując tym
„zdublowanym" dokumentem i wyrażonymi w nim cenami jednostkowymi po dokonaniu
obliczeń matematycznych, uwzględniających narzucone ilości, bez przeszkód samodzielnie
mógł dokonać czynności poprawienia oferty Odwołującego, doprowadzając do formalnej jej
zgodności z treścią SIWZ i nie ingerując w żadnej mierze w jej aspekt merytoryczny.
Odwołujący wywodzi, że w konsekwencji postulowanej poprawy, Zamawiający
ustaliłby wartość kosztorysu nr 12 i w następstwie dokonałby poprawy omyłek rachunkowych
związanych z obliczeniami dotyczącymi zbiorczej wartości kosztorysów i ceny ofertowej.
Konsekwencją dokonanej poprawy byłby wzrost ceny całkowitej oferty Odwołującego
o 4
799,01 zł (tj. 0,02%), co w świetle przytoczonych powyżej twierdzeń i orzecznictwa, nie
stanowiłoby istotnej zmiany treści oferty i mieściłoby się w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Podnosi, że skala zmian jest nieznaczna, a intencje wykonawcy odczytać
można na podstawie analogicznych pozycji (a dodatkowo wynikają one z załączenia
„zdublowanego" kosztorysu). Intencją wykonawcy - niezakwestionowaną przez
Zamawiającego - było zaoferowanie pełnego zakresu świadczenia (co potwierdza zbiorcze
zestawienie kosztorysów i ilość kosztorysów załączonych do oferty). Dokonana poprawa
odzwierciedlałaby więc pierwotny sens oferty, nie tworząc żadnego nowego oświadczenia
w tym zakresie.
Odwołujący podnosi, że omyłką są zarówno błędy w przygotowaniu oferty
i w
odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak
również pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań siwz
etc.) (KIO 2810/11). Wywodzi, że Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza możliwość
dokonywania poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp również względem cen
jednostkowych w kosztorysach ofertowych, co bezpośrednio potwierdza zasadność żądań
Odwołującego w tym zakresie – np. wyroki KIO 67/11, KIO 1946/11, KIO 1049/18.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wdrożenie mechanizmu poprawy innej
omyłki, która wystąpiła w ofercie Odwołującego, poprzez przyjęcie dla rozliczeń dot. zasilania
sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul. Rudzką (kosztorys nr 12) cen jednostkowych
przedstawionych w kosztorysie nr 11 -
Zasilanie sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul.
Podmiejską. Konsekwencją powyższego byłoby ustalenie wartości kosztorysu nr 12 na
poziomie 585.322,86 zł; wartości zbiorczej kosztorysów na poziomie: 228 981 274,01 zł;
kwoty tymczasowej na poziomie: 22 898 127,40 zł oraz globalnej ceny ofertowej na
poziomie: 251 879 401,41 zł.
3. Zarzut ewentualny
– naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślając, że jego zdaniem Zamawiający miał wszelkie dane, aby
samodzielnie poprawić ofertę Odwołującego, co respektuje obowiązującą zasadę aby
poprawa omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odbywała się bez pomocy ze strony
wykonawcy, to z daleko posuniętej ostrożności wskazuje, iż orzecznictwo dopuszcza aby
procedurę poprawy z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzedzić wyjaśnieniami w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, o ile wyjaśnienia te nie wykreują zupełnie nowego oświadczenia, nie
znajdującego umocowania w treści złożonej oferty. Odwołujący podnosi, że skorzystanie
z wcześniejszych wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę ma więc w pewnym sensie
charakter wyjątkowy, po który sięgnąć można w ograniczonym zakresie, niemniej jeśli
wyjaśnienia te odnosiłyby się wyłącznie do sposobu rozumienia treści zawartych już
w ofercie to wówczas można wykorzystać je również w ramach mechanizmu z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Powołuje się na wyrok KIO 2457/14. Odwołujący wskazuje wobec
powyższego, że nawet jeśli Zamawiający miałby wątpliwości co do intencji wykonawcy
wynikających z faktu załączenia zdublowanego kosztorysu - to w intencjach tych mógł się
utwierdzić w drodze wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie
musiałby pozyskiwać od Wykonawcy jakichkolwiek nowych danych w zakresie wyceny
zasilania sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu z ul. Rudzką, a jedynie wyjaśnić sposób
rozumienia informacji już zawartych w ofercie. Innymi słowy, Zamawiający wyjaśniłby
znaczenie zdublowanego kosztorysu i zasadności przyjęcia stawek już w ofercie
odzwierciedlonych - t
akie wyjaśnienia zdaniem Odwołującego nie kreowałyby tym samym
nowych treści, a Wykonawca nie wprowadzałby nowych cen jednostkowych, co
w konsekw
encji ewentualnie czyniłoby dopuszczalnym skorzystanie z takich wyjaśnień przed
dokonaniem poprawienia oferty.
4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Z
daniem Odwołującego działania Zamawiającego naruszają również zasadę
prowadzenia postępowania w sposób respektujący art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazuje, że podjęte przez Zamawiającego środki nie są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia wybranego celu, a więc naruszają zasadę proporcjonalności podniesioną do
rangi ustawowej. Podnosi
, że Zamawiający nie przeprowadził wymaganego testu
proporcjonalności, eliminując z postępowania wykonawcę oferującego pełen zakres
świadczenia i zdolnego do wykonania zamówienia. Odwołujący wywodzi, że formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na
celu realizację zasad Pzp, stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać
pod uwagę cel ustawy (vide wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007
roku; sygn. akt X Ga 23/07).
Zamawiający w dniu 9.05.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości jak również o stwierdzenie braku interesu Odwołującego we
wniesieniu odwołania, wobec okoliczności, iż cena jego oferty znacznie przenosi budżet
Zamawiającego, który nie może być zwiększony.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MIRBUD S.A.,
Przed
siębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą dla lidera
w Skierniewicach oraz wykonawca
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu.
W
toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na
odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu
Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec
okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający dysponuje na realizację
zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem
postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału
w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku
interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony
na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa.
Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym
charakterze kwoty przeznaczon
ej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu
po stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji
Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka
ochrony praw,
jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek
orzeczniczy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada
interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO
z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 17.05.20
18 r., KIO 851/18). Bezpodstawne pozostają również
twierdzenia Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania,
bowiem Przystępujący Strabag złożył ofertę najkorzystniejszą, której prawidłowość nie
została przez Odwołującego zakwestionowana. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie
dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wobec czego uznanie oferty
Strabag za najkorzystniejszą nie jest jeszcze przesądzone. Termin kwestionowania wyboru
tej oferty (w tym uznania je
j za skutecznie złożoną) rozpocznie bieg z dniem przekazania
informacji o jej wyborze
, bowiem w tym dniu wykonawcy dopiero powezmą informację
o uznaniu przez Zamawiającego oferty Strabag za prawidłową i najkorzystniejszą.
Przystępując do rozpoznania sprawy Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny
sprawy przedstawiony w
odwołaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania
i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem powtarzany.
Izba
zwraca uwagę na następujące postanowienia SIWZ:
Zgodnie z SIWZ, pkt 16
– Opis sposobu przygotowania ofert:
2. Zawartość oferty:
c) Kosztorys Ofertowy, obejmujący wszystkie roboty niezbędne do realizacji niniejszego
przedmiotu zamówienia zawarte w Przedmiarach Robót w układzie TER – Załącznik nr 1,
Opisie Przedmiotu Zamówienia, dokumentacji i specyfikacjach.
Pkt 20 SIWZ
– Opis sposobu obliczenia ceny
3.
Kosztorys Ofertowy ma być sporządzony w układzie TER – Załącznik nr 1 do SIWZ,
zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, dokumentacją i specyfikacjami.
a) Kwota netto (bez podatku VAT), wszystkich robót musi stanowić sumę iloczynów
odpowiednio skalkulowanych cen jednostkowych robót i ilości jednostek przedmiarowych
robót zawartych w Przedmiarach Robót,
(…)
4.
Wykonawca jest zobowiązany wycenić wszystkie elementy zawarte w Przedmiarach
Robót w układzie TER – Załącznik nr 1 do SIWZ i uwzględnić koszty o których mowa
w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
(…)
7. Wykonawca nie może podać w złożonym Kosztorysie Ofertowym ceny 0 (zero)
w przypadku ceny jednostkowej
„0” oferta Wykonawcy zostanie odrzucona zgodnie
z przepisami ustawy PZP.
Załącznik nr 6 do SIWZ – wzór umowy:
Ust. 4 pkt 1
Wartość szacunkowego wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie przedmiotu
Umowy wynosi, zgodnie z kosztorysem ofertowym Wykonawcy, stan
owiącym integralną
część Oferty…(…). Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy ma charakter
kosztorysowy
. Rzeczywista wartość wynagrodzenia Wykonawcy zależy od wykonanego
zakresu Przedmiotu umowy.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako niezasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zarzuty odwołania oceniła łącznie, jako zasadzające się na jednej podstawie
faktycznej oraz ściśle powiązanych podstawach prawnych.
Odwołujący wywodził, że do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp doszło wobec
od
rzucenia jego oferty, pomimo iż brak załączenia do oferty kosztorysu nr 12 – zasilanie
oświetlenia skrzyżowania z ul. Rudzką, nie stanowiło o niezgodności przedmiotu lub zakresu
świadczenia, a dotyczyło jedynie formy oferty, a zaistniała omyłka podlegała sanowaniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, ewentualnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że wobec tożsamych pozycji kosztorysowych zawartych w kosztorysie
nr 11
– zasilanie oświetlenia skrzyżowania z ul. Podmiejską, możliwym było dokonanie
prostego przeliczenia -
przemnożenia cen jednostkowych zawartych w kosztorysie nr 11
przez
ilości podane w kosztorysie nr 12 (wg. wzoru kosztorysu stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ). Zdaniem Odwołującego takie działanie pozwoliłoby na poprawienie omyłki w jego
ofercie, jak kwalifikował niezałączenie kosztorysu nr 12.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego w zakresie możliwości sanacji braku
załączenia kosztorysu nr 11 w trybie poprawienia omyłki jest bezpodstawna. Nie można
zgodzić się z Odwołującym, że poprzez dokonanie „przeliczenia” cen z kosztorysu nr 11
z jego oferty razy ilości z wzoru kosztorysu nr 12 i sporządzenie na tej podstawie
brakującego kosztorysu nr 12 nie stanowiłoby wprowadzenia nowych informacji do treści
oferty i
uzupełnienia oświadczenia woli. W pierwszej kolejności zważyć należy, że to
wykonawca odpowiedzialny jest za przygotowanie oferty i to po jego stronie, jako podmiotu
profesjonalnego,
leży dołożenie należytej staranności przy tej czynności. Niedopuszczalnym
jest wym
aganie od Zamawiającego, by uzupełniał braki w ofertach wykonawców poprzez
samodzielne ustalanie, jakie ceny jednostkowe być może zaoferowałby wykonawca
i następnie dokonywanie przeliczeń, które również winny leżeć w gestii wykonawcy. Takie
działanie nie tylko stanowiłoby przekroczenie kompetencji Zamawiającego, ale również
stałoby w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i przejrzystości
postępowania. Ocena braku kosztorysu jako merytorycznego braku oferty, skutkującego jej
odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, stanowi kontynuację
ugruntowanej linii orzeczniczej KIO (por. np. wyrok z 30.11.2017 r., KIO 2407/17). Dalej,
pozbawione podstaw faktycznych są twierdzenia Odwołującego o oczywistości założenia, że
w kosztorysie n
r 12 przyjąłby takie same ceny jak w kosztorysie nr 11. Jak wynika
z przedłożonych przez Zamawiającego wyciągów z ofert pozostałych wykonawców, tylko
jeden z nich (na sześciu) przyjął identyczne ceny jednostkowe w kosztorysie 11 i 12
(wykonawca konsorcjum MIRBUD).
Zatem dokonanie przeliczeń przy założeniach
wskazywanych przez Odwołującego, obarczone byłoby daleko idącą uznaniowością po
stronie Zamawiającego. Co więcej, jak sam wskazuje Odwołujący, cena za roboty objęte
kosztorysem nr 12 wskazana w zbiorczy
m zestawieniu kosztów dołączonym do jego oferty
nie odpowiada iloczynowi cen jednostkowych z kosztorysu nr 11 i ilości z kosztorysu nr 12.
Zamawiający nie miał więc podstaw dla przyjęcia, że Odwołujący przyjął identyczne ceny
jednostkowe w obu kosztorysach. Oceny tej nie zmienia wywodzona w toku rozprawy
okoliczność, iż ceny w kosztorysach 11 i 12 oparte były o ofertę podwykonawcy, na dowód
czego Odwołujący taką ofertę złożył. Zamawiający treść oferty wykonawcy ustala na
podstawie dokumentów znajdujących się w jego posiadaniu w momencie otwarcia ofert,
uzupełnienie treści oferty wykonawcy w oparciu o dokument złożony w postępowaniu
odwoławczym nie jest dopuszczalne. Za bezpodstawne i całkowicie nieudowodnione Izba
uznała twierdzenia Odwołującego, że zdublowany kosztorys 11 miał dotyczyć skrzyżowania
z ulicą Rudzką i że całości oferty można było odczytać intencję zaoferowania pełnego
zakresu świadczenia. Po pierwsze, kosztorysy dotyczące ul. Podmiejskiej i ul. Rudzkiej nie
różniły się jedynie nazwami – różna była liczba pozycji, różne były ilości materiałów itp. Po
drugie, nie można uznać, że dla stwierdzenia prawidłowego sformułowania oferty
wystarczające jest ogólne oświadczenie o chęci wykonania zamówienia – takie założenie
czyniłoby wszystkie dodatkowe obwarowania przewidziane dla oferty, w tym w szczególności
obowiązek złożenia kosztorysów, zbędnymi i niewiążącymi, co w rezultacie prowadziłoby do
niekontrolowanej swobody wykonawców w manipulacji treścią oferty.
W odniesieniu do ww. różnicy pomiędzy ceną kosztorysu nr 12 ze zbiorczego
zestawienia kosztów z oferty Odwołującego a ewentualną ceną „uzupełnionego” (poprzez
ww. przeliczenie) kosztorysu nr 12 dodać należy, że Odwołujący stał na stanowisku, iż cenę
z zestawienia
zbiorczego, jak również cenę globalną oferty, należało poprawić w trybie art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
– jako oczywistą omyłkę rachunkową. W ocenie Izby działanie
takie byłoby niedopuszczalne i stałoby w rażącej sprzeczności z zasadą przejrzystości
postępowania wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Celem dokonania poprawienia tej
„omyłki” zgodnie z żądaniem Odwołującego, Zamawiający musiałby najpierw przyjąć, że
wolą Odwołującego było zaoferowanie identycznych cen jednostkowych w kosztorysach 11
i 12, następnie dokonać przeliczenia, a potem, na podstawie własnych ustaleń dotyczących
ceny
– dokonać poprawienia omyłki w zbiorczym zestawianiu kosztów i globalnej cenie
oferty
. Zaistniała rozbieżność pomiędzy zbiorczym zestawieniem kosztów a sugerowanymi
przez Odwołującego wyliczeniami ceny kosztorysu nr 12 w pełni ukazuje, że nie jest
dopuszczalna tak daleko idąca ingerencja zamawiającego w ofertę wykonawcy, jak żąda
tego Odwołujący. Przyzwolenie na taką manipulację ofertą doprowadza do sytuacji, w której
to zamawiający, nie wykonawca, kształtuje treść oferty i w oparciu o ukształtowaną przez
siebie treść decyduje, że kwoty wprost wskazane w ofercie wykonawcy stanowią omyłkę
rachunkową. Dodać także należy, że poprawienie omyłki w zbiorczym zestawieniu kosztów
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 nie jest m
ożliwe także z uwagi na brak podstaw dla przyjęcia, że
oczywistą omyłkę stanowi jedyne wskazanie ceny kosztorysu nr 12, które znalazło się
w ofercie Odwołującego. Zamawiający nie ma podstaw dla przyjęcia, że to akurat cena
w zbiorczym zestawieniu kosztów stanowi omyłkę, a nie np. błędne jest ww. założenie
o identyczności cen, co wyklucza przyznanie omyłce cechy „oczywistości”.
Należy również wskazać, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający
poprawia „inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. W przedmiotowej sprawie
poprawienie omyłki, którego żądał Odwołujący, stanowiłoby uzupełnienie samej treści oferty
o pominięty przez Odwołującego element, o jeden z wymaganych dwudziestu czterech
kosztorysów. W ocenie Izby taka modyfikacja oferty stanowi istotną zmianę jej treści, a co za
tym idzie, nie jest dopuszczalne uzupełnienie brakującego kosztorysu nr 12 w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
(por. również np. wyroki KIO z dnia 31.07.2017 r., KIO 1411/17,
z 12.10.2017 r., KIO 1998/17).
Odwołujący podnosił również, że w przypadku uznania, że nie zachodziły podstawy
do samodzielnego poprawienia oferty przez Zamawiającego, to powinien był on wezwać
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wywodził, że wyjaśnienia te odnosiłyby się wyłącznie do sposobu rozumienia treści
zaw
artych już w ofercie, a Zamawiający nie pozyskiwałby żadnych nowych danych – tj.
wyceny w kosztorysie nr 12, a jedynie uzyskałby wyjaśnienia, jak rozumieć zdublowany
kosztorys nr 11.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest oczywiście bezzasadne.
Artykuł 87 ust. 1 ustawy Pzp nie daje uprawnienia do uzupełnienia treści oferty, a jedynie
wyjaśnienia treści istniejących. Nie sposób przyjąć, że ewentualne wskazanie przez
Odwołującego, że zdublowanie kosztorysu nr 11 należy rozumieć w ten sposób, że jego wolą
było zaoferowanie identycznych cen jednostkowych w kosztorysie nr 12, nie kreuje nowej
treści oferty w postaci „uzupełnienia” kosztorysu nr 12. Co więcej, poprawienie oferty
w następstwie wyjaśnień w ww. trybie stanowiłoby również naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania.
Ostatnia ze wskazanych zasad w szczególności stoi na przeszkodzie przeprowadzeniu
żądanych zmian w ofercie Odwołującego. Zważyć bowiem należy, że z uwagi na ww.
niezgodność cen w zbiorczym zestawieniu kosztów, Zamawiający najpierw uzyskałby
wyja
śnienia, że ceny z kosztorysu 11 należy przepisać i przemnożyć do kosztorysu 12,
następnie po dokonaniu tej czynności uzyskałby wynik inny niż w zestawieniu zbiorczym, po
czym miałby (zgodnie z żądaniem Odwołującego) dokonać zmiany ceny w rzeczonym
zestawi
eniu i globalnej cenie ofertowej. Takie postępowanie, prowadzące do zmian treści
oferty i w następstwie kluczowego jej elementu – ceny w oparciu jedynie o oświadczenia
wykonawcy,
nie może być zaakceptowane. Należy zwrócić uwagę, że dopuszczenie takiej
prak
tyki umożliwiałoby wykonawcom dowolne manipulowanie cenami ofert po terminie ich
składania. Analizując możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśnień przed dokonaniem
poprawienia innej omyłki, nie można pominąć drugiej części dyspozycji art. 87 ust. 1,
zgod
nie z którą „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany jej treści”. W ocenie Izby, normę tę należy odczytywać szczególnie
w p
owiązaniu z zasadą przejrzystości postępowania. W sytuacji, gdy zamawiający zwraca
się o wyjaśnienia wykonawcy, które w rezultacie prowadzą do wprowadzenia nowego
elementu do oferty, a następnie, na podstawie tego nowego elementu, zmienia cenę
globalną oferty, postępowanie traci przejrzystość w stopniu, w którym może zachodzić
podejrzenie, że wyjaśnienia w rzeczywistości przybrały formę negocjacji. Wobec
powyższego, przeprowadzenie procedury wyjaśnień i sanacji oferty Odwołującego stałoby
w sprzeczności zarówno z art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jak i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozważania te należy odnieść również do argumentów Odwołującego, iż celem
wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp było „uelastycznienie” procedury, żeby uniknąć
konieczności odrzucania ofert dotkniętych nieistotnymi wadami. Granicą owego
uelastycznienia jest zakaz negocjacji oraz zasady równego traktowania wykonawców
i przejrzystości postępowania, które nie mogą zostać naruszone w toku prowadzenia
procedury wyjaśnień i sanowania oferty.
Reasumując, mając na uwadze kosztorysowy charakter zamówienia oraz
przewidziany w przepisach SIWZ obowiązek przedłożenia wraz z ofertą kosztorysów
obejmujących całość przedmiotu zamówienia, Zamawiający zasadnie uznał, że niezłożenie
przez Odwołującego kosztorysu nr 12 stanowiło niezgodność oferty z SIWZ i poprawnie
dokonał odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto
w ocenie Izby brak jest podstaw dla uznania, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87
ust. 1 i 2
pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania, gdyż, jak wskazano
powyżej, nie było ku temu podstaw.
Z uwagi na posiłkowy charakter zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w stosunku do zarzutów omówionych powyżej, wobec stwierdzenia ich niezasadności, brak
jest podstaw dla uznania, że doszło do naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sp
osobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 673/19, KIO 801/19 z dnia 2019-05-20
- Sygn. akt KIO 725/19 z dnia 2019-05-16
- Sygn. akt KIO 649/19 z dnia 2019-05-14
- Sygn. akt KIO 718/19, KIO 731/19 z dnia 2019-05-08
- Sygn. akt KIO 705/19 z dnia 2019-05-08
