rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 729/19
KIO 729/19
nt: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja
2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę LeedAir
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Uniwersytet Jagielloński w Krakowie
prz
y udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. C., K. C.,
A. C.,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja
2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę LeedAir
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Uniwersytet Jagielloński w Krakowie
prz
y udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. C., K. C.,
A. C.,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża LeedAir Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Krakowie i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
LeedAir Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 729/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbudowa układu instalacji
chłodzenia rezonansu magnetycznego o dodatkowy agregat wody lodowej, wyposażony w
zewnętrzny układ free cooling wraz z instalacją elektryczną i podłączeniem do BMS-u oraz
modernizacja istniejącego układu w budynku Małopolskiego Centrum Biotechnologii UJ przy
ul. Gronostajowej 7a w Krakowie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 23 kwietnia 2019 roku wykonawca LeedAir Sp. z o.o. w Krakowie wniósł
odwołanie wobec następujących czynności i zaniechania czynności zamawiającego:
1)
czynność odrzucenia oferty odwołującego,
2)
zaniechanie czynności wezwania odwołującego do przedstawienia aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1, w tym opisu technicznego producenta dla agregatu wody lodowej,
3)
względnie - zaniechanie czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia opisu
technicznego agregatu wody lodowej,
4)
czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Automatica K. C.,
Klimatechnika s.c. K. C. i s-ka
[dalej: przystępujący].
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego, podczas gdy
oferta o
dwołującego nie jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(s.i.w.z.),
2)
zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, w tym opisu technicznego
producenta dla agregatu wody lodowej, podczas gdy oferta o
dwołującego powinna zostać
najwy
żej oceniona, a w konsekwencji odwołujący powinien zostać wezwany do przedstawienia
powyższych dokumentów,
3)
względnie - zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia opisu technicznego producenta dla
agregatu wody lodowej, podczas gdy zgodnie z tym przepisem z
amawiający miał taki
obowiązek,
4)
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty
przystępującego, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest najkorzystniejsza.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty przystępującego,
2)
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do przedstawienia aktualnych na
dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1, w tym opisu technicznego producenta dla agregatu wody lodowej,
4)
wzgl
ędnie - nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia opisu
technicznego producenta dla agregatu wody lodowej,
5)
ob
ciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 7.500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu
wpisu,
a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według przedłożonych na
niej dokumentów.
Odwołujący podniósł, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty był
załączniku A do s.i.w.z. - dokumentacji projektowej.
Zamawiający przewidział w s.i.w.z., że na potwierdzenie zgodności przedmiotu
zamówienia z wymaganiami zamawiającego wykonawcy zobowiązani są dołączyć do oferty
opis techniczny producenta i/Iub funkcjonalny producenta, lub wydruk ze stron internetowych
producenta, lub katalog producenta dla oferowanego agregatu wody lodowej [punkt 3
podpunkt 2.9. s.i.w.z. oraz punkt 11 podpunkt 6.2. s.i.w.z.].
Odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w s.i.w.z., że jeżeli w toku
postępowania wykonawca nie złoży oświadczenia,, oświadczeń lub dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania, złożone oświadczenia lub dokumenty są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wezwie
do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania [punkt 7 s.i.w.z.]. Ponadto pismem z dnia 27 marca 2019 r. zamawiający
uzupełnił dokumentacją poprzez przedstawienie załączników od 1 do 12 do dokumentacji
projektowej, które początkowo nie były udostępnione.
Odwołujący wskazał, że ofertę w niniejszym postępowaniu złożył między innymi
o
dwołujący. Odwołujący działając omyłkowo dołączył do oferty opis techniczny agregatu wody
lodowej zawierający błędy. Ponadto nigdzie w przedstawionym opisie nie było wskazane, że
pochodzi on od prod
ucenta. Zamawiający nie wezwał odwołującego do przedstawienia lub
uzupełnienia poprawionego opisu. Nie wezwał odwołującego również do złożenia wyjaśnień.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2019 r. z
amawiający poinformował, że odrzuca ofertę
o
dwołującego jako niezgodną z treścią s.i.w.z.. Jednocześnie zamawiający poinformował, że
w postępowaniu jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.
W ocenie odwołującego, dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu istotne jest ustalenie jaki
był charakter prawny wymogu przedstawienia opisu technicznego producenta dla agregatu
wody lodowej.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu opis techniczny
producenta nie stanowił treści oferty, lecz dokument potwierdzający spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, o którym stanowi art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Świadczą o tym następujące okoliczności:
Zamawiający w punkcie 3 podpunkt 2.9. s.i.w.z. wprost wskazał, że opis techniczny
należy przedstawić właśnie w celu potwierdzenia zgodności przedmiotu zamówienia z
wymaganiami z
amawiającego,
•
opis techniczny nie dookreśla ani nie uszczegóławia zakresu przedmiotu przyszłego
zobowiązania wykonawcy,
•
opis techniczny nie stanowił podstawy do oceny ofert w pozacenowych kryteriach.
Odwołujący podniósł, że w związku z tym, że opis techniczny nie stanowił treści oferty,
a był dokumentem potwierdzającym, zamawiający nie powinien żądać go od wszystkich
wykonawców na etapie składania ofert. Zamawiający powinien wezwać do przedstawienia
opisu technicznego wyłącznie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, zgodnie
z art. 26 ust. 2 ustawy P.z.
p. Zgodnie z tym przepisem bowiem jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający
może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 2.
W ocenie odwołującego, w przedmiotowej sprawie nie ma również podstaw do
zastosowania art. 26 ust. 2f ustawy P.z.p.
, który mógłby ewentualnie uzasadniać żądanie
przedstawienia opisu technicznego na wcześniejszym etapie. Przepis ten dotyczy wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że wykonawcy nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Nie dotyczy natomiast
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego. Ponadto w orzecznictwie podkreśla się, że jego zastosowanie powinno
ograniczać się do wyjątkowych, nieprzewidzianych przypadków, które w tym przypadku nie
zacho
dzą.
Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze zapisy s.i.w.z., w których zamawiający
wymagał mimo wszystko złożenia opisu technicznego od wszystkich wykonawców już razem
z ofertą, postanowił wyjść naprzeciw wymaganiom zamawiającego i dołączył opis techniczny
już do oferty. Omyłkowo jednak dołączył opis techniczny agregatu wody lodowej zawierający
błędy. Ponadto nigdzie w opisie nie było wskazane, że pochodzi od producenta.
W ocenie odwołującego, w takiej sytuacji zamawiający był zobowiązany działać
zgodnie z procedurą odwróconą, to znaczy po prostu zbadać oferty na podstawie dokumentów
stanowiących treść oferty, a następnie wezwać wykonawcę, którego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza (w tym przyp
adku wezwanie powinno dotyczyć odwołującego, ponieważ
to jego oferta uwzględniając kryteria oceny ofert jest oceniona najwyżej) do złożenia w terminie
nie krótszym niż 5 dni aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, w tym między innymi opisu
technicznego agregatu wody lodowej pochodzącego od producenta.
Odwołujący podkreślił, że nie może ponosić konsekwencji błędnego przygotowania
przez z
amawiającego dokumentacji postępowania . Odwołujący działając zgodnie z błędnymi
instrukcjami z
amawiającego dołączył opis techniczny agregatu już do oferty. Omyłkowo jednak
przedstawił opis zawierający błędy. Nie oznacza to jednak, że tym samym zamawiający jest
zwolniony z obowiązku wezwania odwołującego do przedstawienia opisu w trybie art. 26 ust.
2 ustawy P.z.
p. Odmienna interpretacja prowadziłaby do wniosku, że to na wykonawcy
spoczywają konsekwencje błędnego przygotowania przez zamawiającego dokumentacji
postępowania.
Odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać, że
z
amawiający był uprawniony do żądania dołączenia opisu technicznego dla agregatu wody
lodowej już do oferty, to w przypadku gdy odwołujący dołączył opis techniczny zawierający
błędy, zamawiający powinien wezwać odwołującego do uzupełnienia poprawnego opisu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.
p. Zgodnie z normą prawną wynikającą z tego przepisu, jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu złożył opis techniczny (czyli
dokument
o którym mowa w art. 25 ust. 1, który zawierał błędy. Zgodnie z przepisem art. 26
ust. 3 ustawy P.z.p. zama
wiający był zobowiązany wezwać odwołującego do uzupełnienia
prawidłowego dokumentu .
Odwołujący podniósł, że sam zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, że jeżeli w toku postępowania wykonawca nie złoży oświadczenia,
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, złożone
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania [punkt 7 s.i.w.z.].
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie zamawiający nie wzywał jeszcze
o
dwołującego do uzupełnienia opisu technicznego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Wobec
powyższego nie ma przeszkód prawnych, by takie wezwanie wobec odwołującego
wystosować.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 maja 2019 roku wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający
stwierdził, że ze złożonej przez odwołującego oferty wynika, że odwołujący zaoferował agregat
o parametrach nieodpowiadających wymaganiom s.i.w.z. w poniższym zakresie:
-
wymagano a
gregatu o temperaturze pracy 35°C - odwołujący zaoferował
a
gregat o temperaturze pracy 32°C;
-
wymagano agregatu z poborem mocy elektrycznej 34,32 kW -
odwołujący
zaoferował agregat o poborze 44,2 kW;
-
wymagano agregatu z parame
trem prądu rozruchowego 212 A – odwołujący
zaoferował agregat z parametrem prądu rozruchowego 256 A;
- wymagano agregatu z parametrem E
SEER o wartości 3,94 – odwołujący zaoferował
agregat o wartości ESEER 3,91,
- wymagano agregatu z poziomem mocy akustycznej 84 dB(A) -
odwołujący zaoferował
agregat z poziomem mocy akustycznej 85 dB(A).
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią pkt 11 s.i.w.z. - Opis sposobu
przygotowywania ofert -
oferta winna zawierać w szczególności:
„wypełniony i podpisany formularz oferty wraz z załącznikami (wypełnionymi i
uzupełnionymi lub sporządzonymi zgodnie z ich treścią).
-
opis techniczny i/lub funkcjonalny, lub wydruk ze stron internetowych, lub
katalog producenta dla oferowanego agregatu wody lodowej
Zamawiający nie uznał, iż opis techniczny jest dokumentem potwierdzającym
spełnianie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu (pkt 5 s.i.w.z.). Jeżeli odwołujący
miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości, mógł je zgłaszać na zasadach określonych w
ustawie P.z.p.
W ocenie za
mawiającego „Treść oferty stanowi o merytorycznym aspekcie
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia adekwatnego do merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Tym samym elementy istotne treści oferty, to
nie tylko jej elementy przedmiotowo istotne, ale również elementy istotne podmiotowo —
podniesione do takiej rangi wolą stron umowy”. Ofertę należy traktować jako całość, zespół
zawartych w złożonych dokumentach oświadczeń i informacji, które mówią o oferowanym
przedmiocie”. Zamawiający stwierdził, iż model urządzenia stanowiącego przedmiot dostawy
jako istotne postanowienie umowy stanowi treść oferty odwołującego. Zauważył, iż model
oferowanego przez o
dwołującego urządzenia wynika tylko i wyłącznie z treści spornego
dokumentu
— opisu technicznego agregatu wody lodowej, bowiem w żadnym innym miejscu
odwołujący nie złożył oświadczenia, jakie urządzenie oferuje w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przywołał orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej zawarte w wyroku o sygn. akt KIO 2082/17 z dnia 20 października 2017 r., w
którym orzeczono, że: „Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania
wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem
wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści
oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania
zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po
upływie terminu na jej złożenie. (…)”.
Zamawiający podkreślił, odwołujący sam przyznał, że działając omyłkowo dołączył do
oferty opis techniczny agregatu
wody lodowej zawierający błędy (pkt 7 odwołania).
Odwołujący, jako podmiot profesjonalnie działający na rynku, zobowiązany jest do zachowania
szczególnej staranności przy składania swojej oferty, co wynika z art. 355 § 2 K.c. w zw. z art.
14 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako
najkorzystniejsz
ej oferty przystępującego, zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KO 181/17 z dnia 10 lutego 2017 r., zgodnie z którym „W świetle art..
2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r,
poz. 2164 ze zm.) wybór oferty najkorzystniejszej, to wybór spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu”. Zatem skoro oferta odwołującego jako obarczona błędem, co sam przyznał w
treści odwołania, nie mogła być konwalidowana w wyniku zastosowania instytucji
przewidzianych odpowiednio w art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ww. ustawy, to nie mogła być
uznana przez
zamawiającego za najkorzystniejszą.
Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 20 marca 2019 roku. W tym dniu zamawiający
zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał, że wykonawca musi zaoferować przedmiot zamówienia zgodny
z wymogami z
amawiającego określonymi w s.i.w.z., przy czym na potwierdzenie tego
w
ykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty opis techniczny producenta i/lub funkcjonalny
producenta, lub wydruk ze stron internetowych producenta, lub katalog producenta dla
oferowanego agregatu wody lodowej (pkt 3 ppkt 2.9 s.i.w.z.).
Zamawiający wskazał w pkt 11 s.i.w.z., że na potwierdzenie zgodności przedmiotu
zamówienia z wymaganiami zamawiającego wykonawcy zobowiązani są dołączyć do oferty:
6.1)
wypełniony i podpisany formularz oferty wraz z załącznikami (wypełnionymi i
uzupełnionymi lub sporządzonymi zgodnie z ich treścią).
6.2) opis techniczny producenta i/Iub funkcjonalny producenta, lub wydruk ze stron
internetowych producenta, lub katalog producenta dla oferowanego agregatu wody lodowej.
Pismem z dnia 27 marca 2019
roku zamawiający uzupełnił dokumentację techniczną
o załączniki 1-12, zawierające parametry agregatu.
Zamawiający określił m.in. następujące parametry agregatu: temperatura pracy 35°C,
pobór mocy elektrycznej 34,32 kW, parametr prądu rozruchowego 212 A, parametr ESEER o
wartości 3,94, poziom mocy akustycznej 84 dB(A).
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert i ich znaczenie:
1.1.
Cena ryczałtowa brutto za całość zamówienia – 60%,
1.2. Gwarancja - 40%,
Odwołujący złożył opis techniczny agregatu, z którego wynikają następujące
parametry: temperatura pracy 32°C; pobór mocy elektrycznej 44,2 kW; parametr prądu
rozruchowego 256 A; wartość ESEER 3,91, moc akustyczna 85 dB(A).
W dniu 17 kwietnia 2019 roku zamawiający poinformował o wyborze – jako
najkorzystniejszej
– oferty przystępujących. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako niezgodnej z zapisami
s.i.w.z.
Zamawiający wskazał, że odwołujący zaoferował agregat o parametrach nie
odpowiadającym wymaganiom s.i.w.z. w poniższym zakresie:
-
wymagano agregatu o temperaturze pracy 35°C, Wykonawca zaoferował agregat o
temperaturze pracy 32 °C;
- wymagano agregatu z poborem mocy elektrycznej 34,32 kW,
Wykonawca zaoferował
agregat o poborze 44,2 kW;
-
wymagano agregatu z parametrem prądu rozruchowego 212 A, Wykonawca
zaoferował agregat z parametrem prądu rozruchowego 256 A;
-
wymagano agregatu z parametrem ESEER o wartości 3,94, Wykonawca zaoferował
agr
egat o wartości ESEER 3,91;
- wymagano agregatu z poziomem mocy akustycznej 84 dB(A), Wykonawca
zaoferował agregat z poziomem mocy akustycznej 85 dB(A).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego podnoszonego w odwołaniu, iż opis
technicz
ny nie stanowił treści oferty, lecz był dokumentem potwierdzającym, w związku z czym
z
amawiający nie powinien żądać go od wszystkich wykonawców na etapie składania ofert,
Izba wskazuje, że wymóg złożenia opisu technicznego wraz z ofertą wynikał z pkt. 11 ppkt 6.2
s.i.w.z.. S.i.w.z. została ogłoszona w dniu 20 marca 2019 roku. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy
P.z.p., na tego rodzaju treść s.i.w.z., w sytuacji, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p., odwołanie nie przysługuje. Niemniej
jednak
odwołujący – o ile nie zgadzał się ze wskazanym postanowieniem s.i.w.z. – mógł, na
podstawie art. 181 ust. 1 ustawy P.z.p.,
w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania,
poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy.
Odwołujący nie wykazał, że poinformował zamawiającego o wymogu niezgodnym – w jego
przekonaniu
– z przepisami ustawy P.z.p. W tej sytuacji kwestionowany przez odwołującego
zapis s.i.w.z. stał się wiążący dla wszystkich uczestników postępowania.
Odwołujący w odwołaniu podniósł, że złożony przez niego wraz z ofertą opis techniczny
zawierał błędy i nie było w nim wskazane, że pochodzi od producenta. W ocenie odwołującego,
za
mawiający winien był wezwać go do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
w tym opisu technicznego producenta dla agregatu wo
dy lodowej, względnie - wezwać do
uzu
pełnienia opisu technicznego producenta dla agregatu wody lodowej.
Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Wymagany przez
zamawiającego opis techniczny miał bowiem nie tylko potwierdzać, że zaoferowane
urządzenie posiada wymagane parametry, ale stanowił również skonkretyzowanie
zobowiązania odwołującego. Zamawiający nie wymagał bowiem wskazania w innym miejscu
oferty nazwy ani producenta agregatu. Wykonawca, składając wraz z ofertą opis techniczny,
zobowiązywał się do dostarczenia zamawiającemu agregatu, którego opis przedłożył.
Tym samym brak jest możliwości wezwania odwołującego do złożenia opisu
technicznego dla agregatu, który spełnia postawione w s.i.w.z. parametry. Złożenie opisu
technicznego dla innego urządzenia oznaczałoby zmianę treści oferty w zakresie jej
elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii). Tego rodzaju zmiana treści oferty
wykracza poza zmiany przewidziane i dopuszczalne na mocy ustawy P.z.p.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iż przedłożony przez niego opis techniczny
zawierał błędy, w związku z czym zamawiający winien był wezwać go do jego uzupełnienia.
Niezgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. nie wynikają z jakichkolwiek błędów,
ale z tego, że odwołujący zaoferował agregat, którego parametry nie odpowiadają
wymaganiom wskazanym w s.i.w.z.
Błąd w opisie technicznym polegałby na niezgodności
stanu faktycznego ze stanem wskazanym w opisie. Tymczasem parametry wskazane w opisie
technicznym są parametrami agregatu, którego opis dotyczy. Fakt, że zamawiający oczekiwał
agregatu o innych parametrach nie oznacza, że opis techniczny zawierał błędy, ale że
odwołujący zaoferował przedmiot zamówienia o parametrach innych niż wymagane.
Niezgodność ta nie mieści się w kategorii błędu, ale świadczy o niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią specyfikacji.
Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z.
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia –
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak
i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych
w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia
konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być sformułowane w sposób
precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich
literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem
sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszeń
wskazanych w odwołaniu. Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie uznał za
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli
stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża LeedAir Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Krakowie i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
LeedAir Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 729/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbudowa układu instalacji
chłodzenia rezonansu magnetycznego o dodatkowy agregat wody lodowej, wyposażony w
zewnętrzny układ free cooling wraz z instalacją elektryczną i podłączeniem do BMS-u oraz
modernizacja istniejącego układu w budynku Małopolskiego Centrum Biotechnologii UJ przy
ul. Gronostajowej 7a w Krakowie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 23 kwietnia 2019 roku wykonawca LeedAir Sp. z o.o. w Krakowie wniósł
odwołanie wobec następujących czynności i zaniechania czynności zamawiającego:
1)
czynność odrzucenia oferty odwołującego,
2)
zaniechanie czynności wezwania odwołującego do przedstawienia aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1, w tym opisu technicznego producenta dla agregatu wody lodowej,
3)
względnie - zaniechanie czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia opisu
technicznego agregatu wody lodowej,
4)
czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Automatica K. C.,
Klimatechnika s.c. K. C. i s-ka
[dalej: przystępujący].
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego, podczas gdy
oferta o
dwołującego nie jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(s.i.w.z.),
2)
zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, w tym opisu technicznego
producenta dla agregatu wody lodowej, podczas gdy oferta o
dwołującego powinna zostać
najwy
żej oceniona, a w konsekwencji odwołujący powinien zostać wezwany do przedstawienia
powyższych dokumentów,
3)
względnie - zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia opisu technicznego producenta dla
agregatu wody lodowej, podczas gdy zgodnie z tym przepisem z
amawiający miał taki
obowiązek,
4)
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty
przystępującego, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest najkorzystniejsza.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty przystępującego,
2)
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do przedstawienia aktualnych na
dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1, w tym opisu technicznego producenta dla agregatu wody lodowej,
4)
wzgl
ędnie - nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia opisu
technicznego producenta dla agregatu wody lodowej,
5)
ob
ciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 7.500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu
wpisu,
a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według przedłożonych na
niej dokumentów.
Odwołujący podniósł, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty był
załączniku A do s.i.w.z. - dokumentacji projektowej.
Zamawiający przewidział w s.i.w.z., że na potwierdzenie zgodności przedmiotu
zamówienia z wymaganiami zamawiającego wykonawcy zobowiązani są dołączyć do oferty
opis techniczny producenta i/Iub funkcjonalny producenta, lub wydruk ze stron internetowych
producenta, lub katalog producenta dla oferowanego agregatu wody lodowej [punkt 3
podpunkt 2.9. s.i.w.z. oraz punkt 11 podpunkt 6.2. s.i.w.z.].
Odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w s.i.w.z., że jeżeli w toku
postępowania wykonawca nie złoży oświadczenia,, oświadczeń lub dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania, złożone oświadczenia lub dokumenty są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wezwie
do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania [punkt 7 s.i.w.z.]. Ponadto pismem z dnia 27 marca 2019 r. zamawiający
uzupełnił dokumentacją poprzez przedstawienie załączników od 1 do 12 do dokumentacji
projektowej, które początkowo nie były udostępnione.
Odwołujący wskazał, że ofertę w niniejszym postępowaniu złożył między innymi
o
dwołujący. Odwołujący działając omyłkowo dołączył do oferty opis techniczny agregatu wody
lodowej zawierający błędy. Ponadto nigdzie w przedstawionym opisie nie było wskazane, że
pochodzi on od prod
ucenta. Zamawiający nie wezwał odwołującego do przedstawienia lub
uzupełnienia poprawionego opisu. Nie wezwał odwołującego również do złożenia wyjaśnień.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2019 r. z
amawiający poinformował, że odrzuca ofertę
o
dwołującego jako niezgodną z treścią s.i.w.z.. Jednocześnie zamawiający poinformował, że
w postępowaniu jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.
W ocenie odwołującego, dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu istotne jest ustalenie jaki
był charakter prawny wymogu przedstawienia opisu technicznego producenta dla agregatu
wody lodowej.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu opis techniczny
producenta nie stanowił treści oferty, lecz dokument potwierdzający spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, o którym stanowi art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Świadczą o tym następujące okoliczności:
Zamawiający w punkcie 3 podpunkt 2.9. s.i.w.z. wprost wskazał, że opis techniczny
należy przedstawić właśnie w celu potwierdzenia zgodności przedmiotu zamówienia z
wymaganiami z
amawiającego,
•
opis techniczny nie dookreśla ani nie uszczegóławia zakresu przedmiotu przyszłego
zobowiązania wykonawcy,
•
opis techniczny nie stanowił podstawy do oceny ofert w pozacenowych kryteriach.
Odwołujący podniósł, że w związku z tym, że opis techniczny nie stanowił treści oferty,
a był dokumentem potwierdzającym, zamawiający nie powinien żądać go od wszystkich
wykonawców na etapie składania ofert. Zamawiający powinien wezwać do przedstawienia
opisu technicznego wyłącznie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, zgodnie
z art. 26 ust. 2 ustawy P.z.
p. Zgodnie z tym przepisem bowiem jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający
może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 2.
W ocenie odwołującego, w przedmiotowej sprawie nie ma również podstaw do
zastosowania art. 26 ust. 2f ustawy P.z.p.
, który mógłby ewentualnie uzasadniać żądanie
przedstawienia opisu technicznego na wcześniejszym etapie. Przepis ten dotyczy wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że wykonawcy nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Nie dotyczy natomiast
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego. Ponadto w orzecznictwie podkreśla się, że jego zastosowanie powinno
ograniczać się do wyjątkowych, nieprzewidzianych przypadków, które w tym przypadku nie
zacho
dzą.
Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze zapisy s.i.w.z., w których zamawiający
wymagał mimo wszystko złożenia opisu technicznego od wszystkich wykonawców już razem
z ofertą, postanowił wyjść naprzeciw wymaganiom zamawiającego i dołączył opis techniczny
już do oferty. Omyłkowo jednak dołączył opis techniczny agregatu wody lodowej zawierający
błędy. Ponadto nigdzie w opisie nie było wskazane, że pochodzi od producenta.
W ocenie odwołującego, w takiej sytuacji zamawiający był zobowiązany działać
zgodnie z procedurą odwróconą, to znaczy po prostu zbadać oferty na podstawie dokumentów
stanowiących treść oferty, a następnie wezwać wykonawcę, którego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza (w tym przyp
adku wezwanie powinno dotyczyć odwołującego, ponieważ
to jego oferta uwzględniając kryteria oceny ofert jest oceniona najwyżej) do złożenia w terminie
nie krótszym niż 5 dni aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, w tym między innymi opisu
technicznego agregatu wody lodowej pochodzącego od producenta.
Odwołujący podkreślił, że nie może ponosić konsekwencji błędnego przygotowania
przez z
amawiającego dokumentacji postępowania . Odwołujący działając zgodnie z błędnymi
instrukcjami z
amawiającego dołączył opis techniczny agregatu już do oferty. Omyłkowo jednak
przedstawił opis zawierający błędy. Nie oznacza to jednak, że tym samym zamawiający jest
zwolniony z obowiązku wezwania odwołującego do przedstawienia opisu w trybie art. 26 ust.
2 ustawy P.z.
p. Odmienna interpretacja prowadziłaby do wniosku, że to na wykonawcy
spoczywają konsekwencje błędnego przygotowania przez zamawiającego dokumentacji
postępowania.
Odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać, że
z
amawiający był uprawniony do żądania dołączenia opisu technicznego dla agregatu wody
lodowej już do oferty, to w przypadku gdy odwołujący dołączył opis techniczny zawierający
błędy, zamawiający powinien wezwać odwołującego do uzupełnienia poprawnego opisu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.
p. Zgodnie z normą prawną wynikającą z tego przepisu, jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu złożył opis techniczny (czyli
dokument
o którym mowa w art. 25 ust. 1, który zawierał błędy. Zgodnie z przepisem art. 26
ust. 3 ustawy P.z.p. zama
wiający był zobowiązany wezwać odwołującego do uzupełnienia
prawidłowego dokumentu .
Odwołujący podniósł, że sam zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, że jeżeli w toku postępowania wykonawca nie złoży oświadczenia,
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, złożone
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania [punkt 7 s.i.w.z.].
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie zamawiający nie wzywał jeszcze
o
dwołującego do uzupełnienia opisu technicznego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Wobec
powyższego nie ma przeszkód prawnych, by takie wezwanie wobec odwołującego
wystosować.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 maja 2019 roku wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający
stwierdził, że ze złożonej przez odwołującego oferty wynika, że odwołujący zaoferował agregat
o parametrach nieodpowiadających wymaganiom s.i.w.z. w poniższym zakresie:
-
wymagano a
gregatu o temperaturze pracy 35°C - odwołujący zaoferował
a
gregat o temperaturze pracy 32°C;
-
wymagano agregatu z poborem mocy elektrycznej 34,32 kW -
odwołujący
zaoferował agregat o poborze 44,2 kW;
-
wymagano agregatu z parame
trem prądu rozruchowego 212 A – odwołujący
zaoferował agregat z parametrem prądu rozruchowego 256 A;
- wymagano agregatu z parametrem E
SEER o wartości 3,94 – odwołujący zaoferował
agregat o wartości ESEER 3,91,
- wymagano agregatu z poziomem mocy akustycznej 84 dB(A) -
odwołujący zaoferował
agregat z poziomem mocy akustycznej 85 dB(A).
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią pkt 11 s.i.w.z. - Opis sposobu
przygotowywania ofert -
oferta winna zawierać w szczególności:
„wypełniony i podpisany formularz oferty wraz z załącznikami (wypełnionymi i
uzupełnionymi lub sporządzonymi zgodnie z ich treścią).
-
opis techniczny i/lub funkcjonalny, lub wydruk ze stron internetowych, lub
katalog producenta dla oferowanego agregatu wody lodowej
Zamawiający nie uznał, iż opis techniczny jest dokumentem potwierdzającym
spełnianie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu (pkt 5 s.i.w.z.). Jeżeli odwołujący
miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości, mógł je zgłaszać na zasadach określonych w
ustawie P.z.p.
W ocenie za
mawiającego „Treść oferty stanowi o merytorycznym aspekcie
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia adekwatnego do merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Tym samym elementy istotne treści oferty, to
nie tylko jej elementy przedmiotowo istotne, ale również elementy istotne podmiotowo —
podniesione do takiej rangi wolą stron umowy”. Ofertę należy traktować jako całość, zespół
zawartych w złożonych dokumentach oświadczeń i informacji, które mówią o oferowanym
przedmiocie”. Zamawiający stwierdził, iż model urządzenia stanowiącego przedmiot dostawy
jako istotne postanowienie umowy stanowi treść oferty odwołującego. Zauważył, iż model
oferowanego przez o
dwołującego urządzenia wynika tylko i wyłącznie z treści spornego
dokumentu
— opisu technicznego agregatu wody lodowej, bowiem w żadnym innym miejscu
odwołujący nie złożył oświadczenia, jakie urządzenie oferuje w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przywołał orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej zawarte w wyroku o sygn. akt KIO 2082/17 z dnia 20 października 2017 r., w
którym orzeczono, że: „Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania
wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem
wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści
oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania
zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po
upływie terminu na jej złożenie. (…)”.
Zamawiający podkreślił, odwołujący sam przyznał, że działając omyłkowo dołączył do
oferty opis techniczny agregatu
wody lodowej zawierający błędy (pkt 7 odwołania).
Odwołujący, jako podmiot profesjonalnie działający na rynku, zobowiązany jest do zachowania
szczególnej staranności przy składania swojej oferty, co wynika z art. 355 § 2 K.c. w zw. z art.
14 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako
najkorzystniejsz
ej oferty przystępującego, zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KO 181/17 z dnia 10 lutego 2017 r., zgodnie z którym „W świetle art..
2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r,
poz. 2164 ze zm.) wybór oferty najkorzystniejszej, to wybór spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu”. Zatem skoro oferta odwołującego jako obarczona błędem, co sam przyznał w
treści odwołania, nie mogła być konwalidowana w wyniku zastosowania instytucji
przewidzianych odpowiednio w art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ww. ustawy, to nie mogła być
uznana przez
zamawiającego za najkorzystniejszą.
Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 20 marca 2019 roku. W tym dniu zamawiający
zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał, że wykonawca musi zaoferować przedmiot zamówienia zgodny
z wymogami z
amawiającego określonymi w s.i.w.z., przy czym na potwierdzenie tego
w
ykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty opis techniczny producenta i/lub funkcjonalny
producenta, lub wydruk ze stron internetowych producenta, lub katalog producenta dla
oferowanego agregatu wody lodowej (pkt 3 ppkt 2.9 s.i.w.z.).
Zamawiający wskazał w pkt 11 s.i.w.z., że na potwierdzenie zgodności przedmiotu
zamówienia z wymaganiami zamawiającego wykonawcy zobowiązani są dołączyć do oferty:
6.1)
wypełniony i podpisany formularz oferty wraz z załącznikami (wypełnionymi i
uzupełnionymi lub sporządzonymi zgodnie z ich treścią).
6.2) opis techniczny producenta i/Iub funkcjonalny producenta, lub wydruk ze stron
internetowych producenta, lub katalog producenta dla oferowanego agregatu wody lodowej.
Pismem z dnia 27 marca 2019
roku zamawiający uzupełnił dokumentację techniczną
o załączniki 1-12, zawierające parametry agregatu.
Zamawiający określił m.in. następujące parametry agregatu: temperatura pracy 35°C,
pobór mocy elektrycznej 34,32 kW, parametr prądu rozruchowego 212 A, parametr ESEER o
wartości 3,94, poziom mocy akustycznej 84 dB(A).
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert i ich znaczenie:
1.1.
Cena ryczałtowa brutto za całość zamówienia – 60%,
1.2. Gwarancja - 40%,
Odwołujący złożył opis techniczny agregatu, z którego wynikają następujące
parametry: temperatura pracy 32°C; pobór mocy elektrycznej 44,2 kW; parametr prądu
rozruchowego 256 A; wartość ESEER 3,91, moc akustyczna 85 dB(A).
W dniu 17 kwietnia 2019 roku zamawiający poinformował o wyborze – jako
najkorzystniejszej
– oferty przystępujących. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako niezgodnej z zapisami
s.i.w.z.
Zamawiający wskazał, że odwołujący zaoferował agregat o parametrach nie
odpowiadającym wymaganiom s.i.w.z. w poniższym zakresie:
-
wymagano agregatu o temperaturze pracy 35°C, Wykonawca zaoferował agregat o
temperaturze pracy 32 °C;
- wymagano agregatu z poborem mocy elektrycznej 34,32 kW,
Wykonawca zaoferował
agregat o poborze 44,2 kW;
-
wymagano agregatu z parametrem prądu rozruchowego 212 A, Wykonawca
zaoferował agregat z parametrem prądu rozruchowego 256 A;
-
wymagano agregatu z parametrem ESEER o wartości 3,94, Wykonawca zaoferował
agr
egat o wartości ESEER 3,91;
- wymagano agregatu z poziomem mocy akustycznej 84 dB(A), Wykonawca
zaoferował agregat z poziomem mocy akustycznej 85 dB(A).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego podnoszonego w odwołaniu, iż opis
technicz
ny nie stanowił treści oferty, lecz był dokumentem potwierdzającym, w związku z czym
z
amawiający nie powinien żądać go od wszystkich wykonawców na etapie składania ofert,
Izba wskazuje, że wymóg złożenia opisu technicznego wraz z ofertą wynikał z pkt. 11 ppkt 6.2
s.i.w.z.. S.i.w.z. została ogłoszona w dniu 20 marca 2019 roku. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy
P.z.p., na tego rodzaju treść s.i.w.z., w sytuacji, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p., odwołanie nie przysługuje. Niemniej
jednak
odwołujący – o ile nie zgadzał się ze wskazanym postanowieniem s.i.w.z. – mógł, na
podstawie art. 181 ust. 1 ustawy P.z.p.,
w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania,
poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy.
Odwołujący nie wykazał, że poinformował zamawiającego o wymogu niezgodnym – w jego
przekonaniu
– z przepisami ustawy P.z.p. W tej sytuacji kwestionowany przez odwołującego
zapis s.i.w.z. stał się wiążący dla wszystkich uczestników postępowania.
Odwołujący w odwołaniu podniósł, że złożony przez niego wraz z ofertą opis techniczny
zawierał błędy i nie było w nim wskazane, że pochodzi od producenta. W ocenie odwołującego,
za
mawiający winien był wezwać go do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
w tym opisu technicznego producenta dla agregatu wo
dy lodowej, względnie - wezwać do
uzu
pełnienia opisu technicznego producenta dla agregatu wody lodowej.
Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Wymagany przez
zamawiającego opis techniczny miał bowiem nie tylko potwierdzać, że zaoferowane
urządzenie posiada wymagane parametry, ale stanowił również skonkretyzowanie
zobowiązania odwołującego. Zamawiający nie wymagał bowiem wskazania w innym miejscu
oferty nazwy ani producenta agregatu. Wykonawca, składając wraz z ofertą opis techniczny,
zobowiązywał się do dostarczenia zamawiającemu agregatu, którego opis przedłożył.
Tym samym brak jest możliwości wezwania odwołującego do złożenia opisu
technicznego dla agregatu, który spełnia postawione w s.i.w.z. parametry. Złożenie opisu
technicznego dla innego urządzenia oznaczałoby zmianę treści oferty w zakresie jej
elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii). Tego rodzaju zmiana treści oferty
wykracza poza zmiany przewidziane i dopuszczalne na mocy ustawy P.z.p.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iż przedłożony przez niego opis techniczny
zawierał błędy, w związku z czym zamawiający winien był wezwać go do jego uzupełnienia.
Niezgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. nie wynikają z jakichkolwiek błędów,
ale z tego, że odwołujący zaoferował agregat, którego parametry nie odpowiadają
wymaganiom wskazanym w s.i.w.z.
Błąd w opisie technicznym polegałby na niezgodności
stanu faktycznego ze stanem wskazanym w opisie. Tymczasem parametry wskazane w opisie
technicznym są parametrami agregatu, którego opis dotyczy. Fakt, że zamawiający oczekiwał
agregatu o innych parametrach nie oznacza, że opis techniczny zawierał błędy, ale że
odwołujący zaoferował przedmiot zamówienia o parametrach innych niż wymagane.
Niezgodność ta nie mieści się w kategorii błędu, ale świadczy o niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią specyfikacji.
Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z.
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia –
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak
i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych
w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia
konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być sformułowane w sposób
precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich
literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem
sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszeń
wskazanych w odwołaniu. Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie uznał za
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli
stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
- Sygn. akt KIO 813/19 z dnia 2019-05-21
- Sygn. akt KIO 706/19 z dnia 2019-05-20
