rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 682/19
KIO 682/19
KIO 683/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2019 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12
kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia IDS – BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A.
z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19),
B.
w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn.
akt: KIO 683/19),
w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą
we Wrocławiu,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A.
z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 682/19 i KIO 683/19
po stronie Zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A.
z siedz
ibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz
Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 682/19 po stronie
Zamawiającego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS – BUD S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 683/19 po
stronie Odwołującego,
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12
kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia IDS – BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A.
z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19),
B.
w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn.
akt: KIO 683/19),
w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą
we Wrocławiu,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A.
z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 682/19 i KIO 683/19
po stronie Zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A.
z siedz
ibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz
Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 682/19 po stronie
Zamawiającego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS – BUD S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 683/19 po
stronie Odwołującego,
orzeka:
1.
A.
Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - IDS – BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A.
z siedzibą w Łodzi i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą
w Karpaczu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
B.
Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W.
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą
w Karpaczu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Dolnośląski Park Innowacji
i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS – BUD S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO
682/19)
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR
S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz
Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt: KIO 683/19)
tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Dolnośląskiego Parku Innowacji i Nauki S.A.
z siedzibą we Wrocławiu kwotę 47 200 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy), w tym:
A.
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
na
rzecz
Odwołujących
-
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o u
dzielenie zamówienia IDS – BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY
ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
B.
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
na
rzecz
Odwołujących
-
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w
Rzeszowie
(sygn. akt: KIO 683/19) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 682/19
KIO 683/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
budowę Ośrodka Narciarstwa Biegowego i Biathlonu
w Szklarskiej Porębie – Jakuszycach (znak postępowania: ZP/PN/04/2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 239-545193.
Sprawa o sygn. akt: KIO 682/19
W dniu 12 kwietnia 2019
r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą
w Łodzi [dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum IDS-BUD”] wnieśli odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 us
t. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A.
z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu [dalej
„Konsorcjum TORPOL”] w wyniku błędnej oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TORPOL
z postępowania z uwagi na fakt, iż wykonawca Konsorcjum TORPOL w wyniku co najmniej
r
ażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, a w przypadku niepotwierdzenia się powyższego zarzutu:
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Konsorcjum TORPOL do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez
Konsorcjum TORPOL warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w rozdziale IX
pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ;
4. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą
w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów
S.A. z siedzibą w Rzeszowie [dalej „Konsorcjum PORR”] do złożenia wyjaśnień w zakresie
załączonego do oferty oświadczenia Porr Bau GmbH o udostępnieniu zasobów oraz treści
oferty Konsorcjum PORR, w celu p
otwierdzenia spełniania przez Konsorcjum PORR warunku
udziału w postępowaniu, wskazanego w IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ oraz 5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp, w wyniku czego Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
TORPOL.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący 1 wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum TORPOL;
2. wykluczenia Konsorcjum TORPOL z postępowania;
3. wez
wania Konsorcjum TORPOL do uzupełnień w zakresie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, określonego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ;
4. wezwania Konsorcjum PORR do wyjaśnień w zakresie załączonego do oferty oświadczenia
Porr Bau
GmbH o udostępnieniu zasobów oraz treści oferty Konsorcjum PORR.
Odnosząc się do oferty wykonawcy Konsorcjum TORPOL Odwołujący 1 wskazali, że
Konsorcjum TORPOL nie wykazało potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa
w IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ.
W
celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu
Konsorcjum TORPOL wykazało się m.in. następującym doświadczeniem własnym:
a) d
oświadczenie Torpol S.A. - „Budowa dworca” w ramach modernizacji linii kolejowej
Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew - Łódź Fabryczna ze stacją
Łódź Fabryczna oraz budową części podziemnej dworca Łódź Fabryczna
przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa
układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna -
budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową,
b)
doświadczenie Pre-Fabrykat Sp. z o.o. – Budowa krytej pływalni z zespołem
zewnętrznych basenów sportowo – rekreacyjnych, zagospodarowaniem terenu,
infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami, przyłączeniami
oraz instalacjami zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu.
Odwołujący 1 wskazali, iż inwestycja określona w lit. a) powyżej realizowana była przez
Konsorcjum, w którego skład wchodzili: Torpol Sp. z o.o., ASTALDI s.p.A., „Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp.
z o.o.
Odwołujący 1 uzasadniali, iż z pozyskanych informacji, Torpol Sp. z o.o. w ramach
wskazanej wyżej inwestycji realizowała wyłącznie roboty torowe. Takie samodzielne roboty
nie mieszczą się w definicji obiektu użyteczności publicznej. Z kolei Torpol S.A. nie może
obecni
e powoływać się na doświadczenie zdobyte przez innych członków konsorcjum
realizujących inwestycję dotyczącą budowy dworca w Łodzi. Powyższe wynika jednoznacznie
z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14),
w ramach którego TSUE w uzasadnieniu wskazał, iż „gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu
w prowadzenie działań które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. (
…) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że
wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których
realizacji faktycz
nie i konkretnie nie brali udziału.” Dlatego też Konsorcjum TORPOL winno
zostać wezwane do zastąpienia wskazanej inwestycji inną, zrealizowaną we własnym
zakresie.
Odnosząc się do inwestycji wskazanej w lit. b) powyżej Odwołujący 1 podnieśli, iż
w ramach
jej wykonania zrealizowane były trzy odrębne budynki, jednakże żaden z nich (oraz
łącznie) nie spełnia wymogów określonych w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ, gdyż nie jest
obiektem użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m
2
.
Przedm
iotowe budynki posiadają następujące parametry:
1.
Budynek Krytej Pływalni:
Powierzchnia całkowita: 8 842,83 m
2
Powierzchnia użytkowa: 6 055,28 m
2
2. Budynek Pawilonu Szatniowo - Sanitarnego:
Powierzchnia całkowita: 396,79 m
2
Powierzchnia użytkowa: 243,31 m
2
3. Budynek Stacji
Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych
Powierzchnia całkowita: 1 121,93 m
2
Powierzchnia użytkowa: 937,42 m
2
Przy czym Budynek Stacji Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych nie może być
traktowany
jako budynek użyteczności publicznej.
Odwołujący 1 podkreślali, iż wykonawca Konsorcjum TORPOL dopuścił się co najmniej
rażącego niedbalstwa i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z warunku udziału w postępowaniu, określonego
przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ wynika w sposób jednoznaczny, że
wykonawcy mogli wykazywać się doświadczeniem w wykonaniu obiektu użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m
2
. Nawet jeżeli uznać, że poprzez obiekt
budowlany można rozumieć zespół budynków, co jest w ocenie Odwołującego
niedopuszczalne, i że Budynek Stacji Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych może być
traktowany jako obiekt użyteczności publicznej, to łączna powierzchnia użytkowa tych trzech
budy
nków jest mniejsza niż 10.000 m
2
(wynosi dokładnie 7.236,01 m
2
). Mając na uwadze fakt,
iż Konsorcjum TORPOL posłużyło się doświadczeniem własnym, tj. jednego z członków
konsorcjum, należy uznać, iż miało pełną wiedzę w zakresie tego, jaka była powierzchnia
całkowita a jaka powierzchnia użytkowa każdego z budynków. W związku z powyższym,
w
ykonawca
Konsorcjum
TORPOL
winien
zostać
wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16), ewentualnie pkt 17) ustawy Pzp.
W zakresie oferty wykonawcy Konsorcjum
PORR Odwołujący 1 podnieśli, że
Konsorcjum PORR nie wykazało potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa
w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ.
Odwołujący 1 wskazali, iż w celu potwierdzenia powyższego warunku udziału
w postępowaniu, Konsorcjum PORR wykazało następującą inwestycję: Przebudowa,
rozbudowa i budowa nowego obiektu w Dolomitenbad Lienz, zrealizowaną przez Porr Bau
GmbH. Do oferty Konsorcjum PORR zostało załączone oświadczenie Porr Bau GmbH
o udostępnieniu zasobów. Wynika z niego, iż Porr Bau GmbH w ramach przedmiotowego
z
mówienia o udzielenie zamówienia publicznego, zrealizuje roboty budowlane w zakresie
budowy basenu na podstawie umowy podwykonawczej.
Jednakże w punkcie 13 formularza
oferty Konsorcjum PORR
nie sposób odnaleźć informacji, że Konsorcjum PORR zamierza
zlecić Porr Bau GmbH jakiekolwiek roboty, w szczególności roboty polegające na budowie
basenu.
W przywołanym punkcie formularza oferty, Konsorcjum PORR określiło co prawda
kilka części zamówienia, których wykonanie zamierza zlecić podwykonawcom, jednakże przy
każdej z nich wykonawca ten oświadczył, że „Podwykonawca będzie wyłoniony po
wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu kontraktu z Inwestorem”. W związku
z powyższym oferta Konsorcjum PORR zawiera wewnętrznie sprzeczne informacje: z jednej
strony za
łączone zostało do niej zobowiązanie, które - co należy podkreślić – jest
jednostronnym oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a z której wynika, iż Porr
Bau GmbH wykona część zamówienia polegającą na budowie basenu; z drugiej strony sam
w
ykonawca Konsorcjum PORR składa oświadczenie, z którego nie wynika, iż roboty te
zamierza zlecić do wykonania Porr Bau GmbH. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający
winien wezwać Konsorcjum PORR do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy wykonawca
ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ,
ponieważ bez realizacji przez Porr Bau GmbH robót wskazanych przez niego
w zobowiązaniu, nie ma możliwości skorzystania przez Konsorcjum PORR z udostępnionych
mu zasobów.
Sprawa o sygn. akt: KIO 683/19
W dniu 12 kwietnia 2019
r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o.
z
siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie [dalej
„Odwołujący 2” lub „Konsorcjum PORR”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Konsorcjum Torpol
wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt
3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ oraz ewentualnie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wyk
onawcy do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie wykazywane przez Konsorcjum Torpol nie
potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Torpol z postępowania pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania, lub co najmniej rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu in
formacji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu,
określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt 1.2.1
a) SIWZ, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Torpol z postępowania pomimo że wykonawca ten w wyniku w wyniku
lekkomyślności, lub co najmniej niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w toku postępowania dotyczące spełniania warunków udziału
w postępowaniu, określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz
rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu,
4. w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Torpol jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony
z postępowania, a w konsekwencji jego oferta winna zostać odrzucona;
Z daleko posuniętej ostrożności tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że Konsorcjum Torpol
wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak zaistnienia przesłanek
wykluczenia (z czym Odwołujący się nie zgadza) Odwołujący zarzucił naruszenie:
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny
ofert w kryterium Metodyka Wykonawcy -
wybrane elementy zarządzania procesem
budowlanym (M) w
sposób sprzeczny z postanowieniami rozdziału XXI SIWZ (Opis kryteriów
i sposób oceny ofert) oraz wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie oceny ofert dokonanej
w sposób sprzeczny z postanowieniami SIWZ tj. w sytuacji gdy ocena ofert nie została
przeprowadzona indywidualnie przez członków komisji przetargowej, w oparciu
o opracowania sporządzone przez poszczególnych wykonawców (Metodyki) oraz nosi
znamiona oceny dokonanej kolektywnie, podczas gdy członkowie komisji winni samodzielnie
i indywidualnie oceniać złożone przez wykonawców opracowania - Metodyki zgodnie
z proc
edurą opisaną w rozdziale XXI SIWZ (Opis kryteriów i sposób oceny ofert);
6. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia
pełnego (szczegółowego i wyczerpującego) uzasadnienia dokonanej oceny ofert złożonych w
pos
tępowaniu, w kryterium pozacenowym „Metodyka Wykonawcy - wybrane elementy
zarządzania procesem budowlanym (M)” oraz zaniechanie przekazania takiego uzasadnienia
w
zakresie
dotyczącym
wszystkich
ofert
złożonych
w
postępowaniu
wraz
z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej;
7. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uwzględnienie zastrzeżenia
dokumentu Metodyka Konsorcjum Torpol jako
stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy, podczas gdy nie zostało wykazane, że dokument ten posiada cechy wymagane
do tego, aby go objąć tajemnicą przedsiębiorstwa, a przez to dokument ten winien być jawny
i udostępniony Odwołującemu.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący 2 wnieśli o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Kr
ajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie
w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazanie wykluczenia Konsorcjum Torpol
z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty, ewentualnie wezwanie Konsorcjum Torpol do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1
a) SIWZ;
ewentualnie
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny złożonych ofert, w szczególności w kryterium
3 „Metodyka” indywidualnie przez każdego z członków komisji przetargowej, zgodnie
z zasadami określonymi w SIWZ; przekazania wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu wyczerpującego uzasadnienia oceny ofert, również w zakresie
pozacenowego kryterium
oceny Metodyka wraz z informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odtajnienie Metodyki Konsorcjum Torpol;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 2 przedstawili stan faktyczny niniejszej sprawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez Konsorcjum TORPOL Odwołujący podnieśli, iż Konsorcjum TORPOL
wskazało realizację 4 inwestycji: (a) Dworzec Łódź Fabryczna; (b) Basen Wrocław;
(c) Domaniewsk
a Office Hub; (d) Zespół basenów w Lublinie. Zgodnie z najlepszą wiedzą
Odwołujących oraz dokumentami przedłożonymi przez Konsorcjum Torpol, inwestycje
wskazane lit. a) i b) powyżej nie spełniają warunku udziału w postępowaniu opisanego
w sekcji III. 1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ.
Odwołujący 2 wskazali, iż zgodnie z Wykazem Robót Budowlanych przedstawionym przez
Konsorcjum Torpol inwestycja polegająca na „Budowie krytej pływalni z zespołem
zewnętrznych basenów sportowo-rekreacyjnych, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą
techniczną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacjami
zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu” posiada powierzchnię użytkową:
10 361,55 m
2
(pozycja nr 2 wykazu robót). Zgodnie zaś z informacją dostępną na stronie
internetowej
członka
konsorcjum,
spółki
PRE-FABRYKAT
Sp.
z
o.o.
(http://prefabrykat.pl/budowabasenow-we-wroclawiu-
wroclaw/realizacja) basen we Wrocławiu
przy ul. Wejh
erowskiej posiada powierzchnię użytkową 6 859,64 m
2
. Tym samym, inwestycja
ta nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w opisie warunku w zakresie minimalnej
powierzchni użytkowej obiektu: minimum 10 000 m
2
.
Odnośnie inwestycji wskazanej w pkt. 1 Wykazu Robót Budowlanych Konsorcjum
Torpol tj. „Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej
Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź
Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla
odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego
i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego
węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową” Odwołujący 2 wskazali, iż inwestycja również
nie pozwala na wykazanie przez konsorcjum Torpol spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu. Po pierwsze, jako dokument rzekomo potwierdzający należyte wykonanie
inwestycji „Łódź Fabryczna” Konsorcjum Torpol przedstawiło Świadectwo Przejęcia z dnia
28 grudnia 2016
r., w którym wskazano liczne wady i usterki przeznaczone do usunięcia.
W związku wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi ww. dokumentu na wezwanie z dnia
21 marca 2019 r. Konsorcjum Torpol
przedstawiło dodatkowo protokoły, które miały rzekomo
potwierdzać usunięcie wad i usterek stwierdzonych w Świadectwie Przejęcia oraz potwierdzać
należyte wykonanie inwestycji. W ocenie Odwołującego ani Świadectwo Przejęcia, ani żaden
z protokołów dotyczących usunięcia wad i usterek nie potwierdzają, że roboty budowlane
zostały wykonane prawidłowo i zgodnie ze sztuką budowlaną. Przeciwnie, z dokumentów tych
wynika
jednoznacznie,
że
usuwanie
usterek
jest
procesem
ciągłym
i niezakończonym. W świetle powyższego nie sposób przyjąć, iż odbiór robót i potwierdzenie
ich prawidłowego wykonania dokonywane jest już z dniem wydania świadectwa przejęcia,
skoro nie wszystkie obowiązki wykonawcy w zakresie wykonania robót były z tym dniem
wykonane. Wydanie świadectwa przejęcia ma zatem jedynie charakter potwierdzenia objęcia
faktycznego władztwa nad robotami, jednakże bez dokonania ich skwitowania, akceptacji czy
przyjęcia w prawnym znaczeniu. Dopiero wydanie Świadectwa Wykonania potwierdzi
odebranie robót przez zamawiającego z jednoczesnym potwierdzeniem ich należytego
wykonania. W ocenie
Odwołujących oznacza to, że zamówienie nie zostało wykonane
należycie, a nawet, że Świadectwo przejęcia nie stanowi potwierdzenia należytego wykonania
umowy ze względu na brak informacji o prawidłowym ukończeniu robót oraz wskazaniu wielu
wad i usterek przedmiotu zamówienia. Dlatego też, wskazane przez Konsorcjum Torpol
doświadczenie dotyczące inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna nie pozwala na wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W dalszej kolejności, w kontekście omawianego zarzutu, Odwołujący zauważyli, iż
w
skazywane przez Konsorcjum Torpol doświadczenie w realizacji inwestycji Dworzec Łódź
Fabryczna było wykonywane w ramach konsorcjum. Konsorcjum to składało się
z 4 członków: Torpol S.A. (Poznań), Astaldi S.p.A. (Rzym), Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR (Zawiercie), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów (Mińsk
Mazowiecki). Z uwagi na przedmiot inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna, który obejmował
szeroki zakres ro
bót w różnych asortymentach, oraz okoliczność, iż Konsorcjum posługuje się
doświadczeniem zdobytym w ramach konsorcjum wykonawców, Zamawiający winien
zweryfikować czy doświadczenie faktycznie nabyte przez Konsorcjum Torpol w związku
z realizacją inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna odpowiada wymaganiom oraz pozwala na
stwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy Zamawiający winien
zweryfikować jaki zakres prac w ramach konsorcjum realizowała spółka Torpol S.A. oraz czy
zakres tych pra
c pozwala na uznanie, ze spółka nabyła doświadczenie w realizacji robót
dotyczących obiektu użyteczności publicznej o określonej kubaturze i wartości. Odwołujący na
potwierdzenie powyższego stanowiska przywołali wyrok TSUE ws. Esaprojekt. Uzasadniali, iż
w
ykonawca
wykonujący
zamówienie
publiczne
w
konsorcjum
z innymi wykonawcami nabywa doświadczenie tylko w takim zakresie w jakim faktycznie
uczestniczy
w realizacji danego typu robót. Innymi słowy, wykonawca taki nie nabywa
doświadczenia całej grupy wykonawców w odniesieniu do całości świadczenia.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chodzi bowiem nie o teoretyczną
potencjalną możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, ale o wybór wykonawcy
dającego największą gwarancję należytego wykonania zamówienia. Z informacji
i dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Torpol nie wynika, jaki był wkład w realizację
kwestionowanej inwestycji przez Torpol S.A. Konsorcjum Torpol wskazało wyłącznie, że
Torpol był odpowiedzialny za 40% realizacji inwestycji. Doświadczenie wykonawcy nabyte
w ramach konsorcjum należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy
, jego faktycznego wkładu w realizację zadania. Odwołujący argumentowali, iż
Torpol
jest podmiotem, który specjalizuje się w kompleksowej realizacji obiektów
komunikacyjnych takich jak szlaki czy torowiska tramwajowe i nie posiada doświadczenia
w realizacji robót kubaturowych (dotyczących budowy lub przebudowy obiektów
kubaturowych). Za
tem, nie mógł on być odpowiedzialny za realizację robót budowlanych
polegających na budowie obiektu użyteczności publicznej, a mógł odpowiadać wyłącznie za
realizację robót dotyczących wykonania czy przebudowy układów torowych w ramach
inwe
stycji Dworzec Łódź Fabryczna. Powyższe oznacza, że Konsorcjum Torpol nie wykazało
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ z 4 wykazanych przez Konsorcjum
Torpol doświadczeń (na 3 wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu) co najmniej
2 nie pozwalają uznać, iż Konsorcjum Torpol legitymuje się wymaganych doświadczeniem: (1)
inwestycja Dworzec Łódź Fabryczna - dokumenty przedstawione przez Konsorcjum Torpol nie
potwierdzają aby roboty budowlane w ramach inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna zostały
wykonane n
ależycie, a sam zakres prac (roboty torowe) wykonywanych przez Konsorcjum
Torpol w ramach konsorcjum nie pozwala uznać, że wykonawca ten nabył stosowne
doświadczenie
wymagane
do
wy
kazania
spełniania
warunku
udziału
w Postępowaniu, (2) Baseny Wrocław - z uwagi na powierzchnię użytkową tego obiektu
(6 859,64 m
2
) inwestycja nie spełnia wymagań minimalnych opisanych w treści warunku -
powierz
chnia użytkowa minimum 10 000 m
2
. W konsekwencji Konsorcjum Torpol powinno
zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub ewentualnie Zamawiający
winien wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Następnie w zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd
Odwołujący 2 podnieśli, iż w zakresie zadania wskazanego w pkt. 2 Wykazu Robót
Budowlanych (Basen we Wrocławiu) Konsorcjum Torpol jako wartość powierzchni użytkowej
wskazało wartość: 10 361,55 m
2
(a więc wartość minimalnie przekraczającą próg określony w
warunku udziału jako 10 000 m
2
). Z informacji dostępnych na stronie internetowej członka
Konsorcjum Torpol -
spółki PRE-FABRYKAT sp. z o.o. wynika jednoznacznie, że powierzchnia
użytkowa obiektu jest dużo niższa i wynosi 6 859,64 m
2
. Tym samym, inwestycja ta nie spełnia
wymagań Zamawiającego określonych w opisie warunku w zakresie minimalnej powierzchni
użytkowej obiektu: minimum 10 000 m
2
. Odwołujący 2 wskazali, że Konsorcjum Torpol było
lub co na
jmniej mogło być w pełni świadome, iż dane dotyczące powierzchni użytkowej obiektu
wskazane w Wykazie Robót Budowlanych Konsorcjum Torpol nie odpowiadają prawdzie. Nie
sposób bowiem uznać, żeby podmiot wykonujący daną robotę budowlaną nie wiedział
dokładnie, jakimi cechami charakteryzowała się ta robota, szczególnie, że dokładne dane na
temat parametrów tej inwestycji są zamieszczone na stronie internetowej członka Konsorcjum
Torpol.
Odnosząc się do inwestycji wskazanej w poz. 1. Wykazu Robót Budowlanych (Dworzec
Łódź Fabryczna) Odwołujący podnieśli, że historia przedkładanych dokumentów przez
Konsorcjum Torpol miała na celu takie przedstawienie sytuacji, w której Zamawiający musiałby
uznać, że Konsorcjum Torpol spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu z niego, a przedkładane przez tego wykonawcę dokumenty tylko to potwierdzają.
Odwołujący
przywołali
fragmenty
wyjaśnień
Konsorcjum
Torpol
zawarte
w piśmie z 25 marca 2019 r. Dalej wykonawca wskazał, że jak podkreśla się w orzecznictwie
KIO, „dla zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. wystarczające jest
samo przedstawienie informacji «wprowadzających w błąd» zamawiającego, które to
informacje mogą, nawet wyłącznie potencjalnie, mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2345/18). Wskazać
przy tym należy, że „zamierzone działanie ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie
spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające
w
błąd
oświadczenie,
że
ten
warunek
spełnia”
(wyrok
KIO
z
dnia
22 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 899/18).
Jednocześnie, „przez przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego (jak i przez wprowadzenie w błąd zamawiającego
przy przedstawieniu informacji) należy rozumieć w szczególności przekazanie przez
w
ykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu co
do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie przez zamawiającego określonych
okoli
czności musi zatem bezpośrednio wynikać z zachowania wykonawcy” (wyrok KIO z dnia
4 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1978/17). Odwołujący wskazali, iż dla zastosowania art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
muszą zostać kumulatywnie spełnione wymienione w nim
przesłanki, tj. przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji, która wprowadziła
zamawiającego w błąd i w jej wyniku zamawiający uznał, iż wykonawca nie podlega
wykluczeniu, przy czym przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji było
wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wszystkie ww. elementy
skutkujące wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
zaistniały w tym postępowaniu. Konsorcjum Torpol świadomie nie przedstawiał informacji
o
tym, że jeden z jego członków nie zrealizował prawidłowo jednej ze wskazywanych inwestycji
budując jednocześnie obraz, że przedkładane przez niego dokumenty potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Zamawiający pozostał w błędnym
przekonaniu co do braku podstaw do wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum Torpol, gdyż
uznał
on,
że
wykonawca
ten
spełnia
warunki
udziału
w p
ostępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Decyzja taka Zamawiającego wynika wprost
z działania i zachowania Konsorcjum Torpol. Nie sposób zatem nie zauważyć, że cała
przesłanka wykluczenia wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp została wypełniona,
a Konsorcjum Torpol winno zostać wykluczone z postępowania. Odwołujący przywołał
następnie fragment wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1085/17.
Odwołujący podnieśli również, że gdyby Konsorcjum Torpol nie podlegało wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, to
winno podlegać wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołali na potwierdzenie ww. stanowiska tezy
wynikające z wyroków KIO z dnia 18 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1747/18 oraz z dnia 31
lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1401/18. Podsumowując wskazali, że jeżeli z zestawienia
informacji przedsta
wionych przez Konsorcjum Torpol z oczekiwaniami Zamawiającego
wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że
przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził
okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego sposobu przyznawania
punktów w kryterium metodyka Odwołujący 2 wskazali, iż w dniu 9 kwietnia 2019 r., na wniosek
Odwołujących, Zamawiający przekazał protokoły dotyczące przebiegu oceny ofert
w postępowaniu, w tym protokoły z oceny ofert w kryterium 3 „Metodyka”. Z treści dokumentów
wynika jednoznacznie, iż ocena w kryterium 3 została dokonana niezgodnie
z regułami wynikającymi z postanowień SIWZ oraz nie miała charakteru oceny indywidualnej.
Odwołujący 2 przywołali brzmienie wybranych postanowień rozdziału XXI SIWZ pkt 5.3. i
wskazali
, że z ich treści wynika, że każdy z członków komisji przetargowej winien dokonać
i
ndywidualnej i samodzielnej oceny złożonych opracowań. Analiza protokołów z oceny w
Kryterium 3 pozwala jednak stwierdzić, iż ocena ofert nie została dokonana zgodnie z
postanowieniami SIWZ, a w szczególności nie miała charakteru oceny indywidualnej,
poleg
ającej na analizie przez poszczególnych członków komisji przetargowej poszczególnych
Metodyk
przygotowanych
przez
wykonawców.
Jak
wynika
z
kart
oceny
w Kryterium Metodyka w zasadniczej części członkowie komisji przetargowej nie dokonali
indywidualnej ocen
y Metodyk przedłożonych przez wykonawców, ale opierali oni swoją ocenę
na raportach biegłych. W tym miejscu należy przypomnieć, że biegły nie jest członkiem komisji
przetargowej. Może on służyć swoją pomocą przy rozwiązywaniu problematycznych kwestii.
Nie
może jednak zastępować w działaniu członków komisji przetargowej czy samego
Zamawiającego. A taka sytuacja w niniejszym postępowaniu miała miejsce - każdy z członków
komisji przetargowej przyjął ocenę dokonaną przez biegłego jako swoją i wszyscy członkowie
komisji przetargowej przyznali punkty zgodnie z raportem (opracowaniem) sporządzonym
przez biegłego. Oznacza to, że to nie członkowie komisji przetargowej indywidualnie oceniali
złożone przez poszczególnych wykonawców metodyki, ale opierali się na raporcie, który jak
można przypuszczać, stanowił opracowanie, sporządzone przez osoby niebędące członkami
komisji przetargowej. Powyższe potwierdza treść kart oceny w Kryterium Metodyka (protokoły
z ocen indywidualnych wszystkich członków komisji przetargowej), w których powtarzają się
następujące sformułowania: a) Dla oceny segmentów S1,S2, S3 - W oparciu i zgodnie z
„Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S1, S2, S3) opracowanym przez
N. P. i K. D. z dnia 19.02.2019 roku. b) Dla oceny segmentu S4 - W oparciu i zgodnie z
„Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S4) opracowanym przez K. S.
rewizja 2.0 z dnia 14.02.2019 roku. c) Dla oceny segmentu S5 - W oparciu i zgodnie z
„Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S5) opracowanym przez A. Z.
rewizja 1.0 z dnia 14.02.2019 roku. d) Dla oceny segmentu S6 - W oparciu i zgodnie z
„Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S6) opracowanym przez K. W.
rewizja .20 z dnia 18.02.2019 roku.
Zgodnie z protokołem postępowania, p. K. S., p. A. Z. oraz p. K. W. nie są członkami
komisji przetargowej, a pełnią funkcję biegłych. Pan N. P. i p. K. D. występują zaś zarówno w
roli członków komisji przetargowej jak i biegłych. Z treści SIWZ w żaden sposób nie wynika, iż
ocen
a w kryterium 3 Metodyka będzie prowadzona w oparciu o raporty/opracowania biegłych,
które mają niejako charakter wtórny do Metodyk opracowanych przez poszczególnych
Wykonawców. W konsekwencji zatem ocena ofert w postępowaniu nie została dokonana, jak
wyni
ka z postanowień pkt. 5.3 rozdziału XXI SIWZ, indywidualnie przez każdego z członków
komisji przetargowej w oparciu o Metodyki wykonawców, ale sprowadzała się do oceny
raportów biegłych, co należy uznać za naruszenie postanowień SIWZ określających sposób
prowadzenia oceny ofert. O braku zindywidualizowanego procesu oceny ofert w kryterium 3
Metodyka świadczy również schemat punktowania, który wyłania się z protokołów oceny.
Mianowicie 2 członków komisji przetargowej dokonuje takiej samej oceny (przyznają tyle samo
punktów we wszystkich elementach, p. R. W. i p. A. Ł.), a pozostałych 4 członków komisji
przetargowej również dokonuje takiej samej oceny (przyznają tyle samo punktów we
wszystkich elementach, p. W. S., p. N. P., p. A. W., p. K. D.
). Powyższe oznacza, że oferty
wykonawców nie były oceniane zgodnie z treścią rozdziału XXI SIWZ, który stanowi, że: każdy
członek komisji przetargowej dokona oceny kolejno każdego z podsegmentów ocenianej
Metodyki (
…) w zależności od jego indywidualnej oceny spełnienia wymagań SIWZ i zgodnie
ze sposobem podanym w
powyższych tabelach. Tym samym Odwołujący 2 stwierdzili, że
Zamawiający dokonał czynności badania ofert w Kryterium Metodyka niezgodnie z instrukcją
i zasadami wyznaczonymi przez SIWZ
, rozdział XXI pkt. 5.3.
Przechodząc do zarzutu dotyczącego zaniechania uzasadnienia oceny ofert
w kryterium nr 3 Metodyka Odwołujący 2 podnieśli, że z udostępnionych Odwołującym
dokumentów dotyczących przebiegu oceny ofert wynika nie tylko, że ocena ofert w Kryterium
Metodyka zo
stała sporządzona w sposób sprzeczny z SIWZ, ale również nie została
w sposób należyty uzasadniona. Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował powodów
przyjęcia określonej w formularzach oceny punktacji, pomimo że zgodnie z przepisem art. 92
ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany podać nie tylko punktację przyznaną
w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację, ale również jej uzasadnienie faktyczne
i prawne. Uzasadniali
, iż Zamawiający, dopiero na wniosek Odwołującego, w dniu 9 kwietnia
2019 r. przekazał Odwołującemu formularze oceny ofert. Niemniej jednak, uzasadnienie to nie
ma
charakteru
szczegółowego
i
wyczerpującego,
w
szczególności
w zakresie oceny w Kryterium Metodyka, uzasadnienie nie pozwala na zidentyfikowanie
motywów przyznania lub nieprzyznania punktów w ww. podkryterium, zarówno ofercie
Odwołującego jak i ofertom pozostałych wykonawców. Co istotne, sporządzenie uzasadnienia
obejmującego zarówno motywy przyznania, jak i nieprzyznania punktacji przez
Zamawiającego jest konieczne w celu odtworzenia „procesu myślowego” poszczególnych
członków komisji przetargowej oraz motywów, którymi kierowali się przyznając punkty.
Dysponowanie precyzyjnym i szczegółowym uzasadnieniem, szczególnie w sytuacji gdy
oceniana część oferty, tak jak w niniejszym postępowaniu, została zastrzeżona jako
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa, jest konieczna do zweryfikowania czynności nie tylko
przez samego wykonawcę, ale również przez Krajową Izbę Odwoławcza. Na potwierdzenie
prezentowanego stanowiska O
dwołujący 2 przywołali wyrok KIO z 5 kwietnia 2017 roku, sygn.
akt KIO 517/17. Niedopełnienie ww. obowiązku przez Zamawiającego stanowi naruszenie nie
tylko zasady uczciwej konkurencji, ale przede wszystkim zasady przejrzystości wprowadzonej
do art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, jak również zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust.
1 ustawy Pzp.
Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący 2 przywołali fragment
wyroku
KIO z dnia 25 września 2017 r., KIO 1928/17. Ponadto Odwołujący 2 wskazali, iż w
orzecznictwie KIO szeroko prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym „Wymóg uzasadnienia
faktycznego i prawnego nie może sprowadzać się do podania przyznanej punktacji w danym
kryterium, gdyż pozbawia to wykonawców możliwości kontroli czynności zamawiającego.”
(por.
Wyrok
KIO
z
dnia
24 października 2017 r. KIO 2162/17). Odwołujący 2 przywołali również tezy wynikające
z wyroku KIO z dnia 11 sierpnia 2017 r. KIO 1577/17.
Odwołujący 2 argumentowali, iż uzasadnienie sporządzone w sposób lakoniczny lub
ogólnikowy pozbawia wykonawcę możliwości oceny poprawności prowadzonych działań
i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania, uchybiając
tym samym regułom, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Obowiązki informacyjne wynikają zatem naczelnych zasad prowadzenia postępowania, tj.
przede wszystkim zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania i zasady przejrzystości
wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jak również orzecznictwa TSUE. Zasada równego
traktowania
oraz obowiązek przejrzystości oznaczają między innymi, że wykonawcy powinni
być traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie
oceny
tych ofert przez zamawiającego (orzeczenie TSUE z 24 maja 2016 r.,
w sprawie C
– 396/14, pkt 37).
W zakresie zarzutu
dotyczącego zaniechania odtajnienia metodyki Konsorcjum
TORPOL
Odwołujący 2 wskazali, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne, a ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych w ustawie. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Odwołujący 2 uzasadniali, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone
informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Ciężar wykazania
konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy PZP w sposób wyraźny nałożyły na
wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wezwania, udowodnić
zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień
ogólnikowych
powinno
być
traktowane
jako
rezygnacja
z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie
Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Oświadczenie
o zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być ogólnikowe i nie mogą
być zastosowane w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w stosunku do k
ażdego dokumentu. Z ochrony, jaką daje możliwość zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa można korzystać wyłącznie po spełnieniu i po
wykazaniu wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający zobowiązany jest zatem
w każdym przypadku korzystania przez wykonawców biorących udział w postępowaniu
z przywileju zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa do szczegółowej
weryfikacji informacji zawartych w dokumentach zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa
oraz oceny, czy wszys
tkie informacje w nim zawarte mogą być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, a w konsekwencji do odtajnienia informacji, które takiego waloru nie
posiadają. W przeciwnym razie, możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, staje się instrumentem prowadzącym do nadużyć w celu „tajnego”
pozyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które co do
zasady jest jawne. Odwołujący 2 wskazali, że oświadczenie o objęciu tajemnicą
przedsiębiorstwa Metodyki jest ogólne i mogłoby posłużyć w zasadzie w odniesieniu do
każdego dokumentu i każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z tym, przedstawione uzasadnienie nie wykazuje istnienia przesłanek zastrzeżenia.
Zatem, brak wykazania przedmiotowej okolic
zności winien skutkować odtajnieniem przez
Zamawiającego zastrzeżonych informacji.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania z dnia 26 kwietnia 2019 r. wniósł
o oddalenie obu odwołań.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez Konsorcjum TORPOL podnoszonego przez obu Odwołujących
Zamawiający wskazał, że w zakresie inwestycji dotyczącej budowy dworca Łódź Fabryczna
sednem podniesionych zarzutów była kwestia, czy Torpol faktycznie uzyskał doświadczenie w
zakresie budowy obiektu użyteczności publicznej w ramach tej inwestycji. Zamawiający
wskazał, iż zgodnie ze świadectwem odbioru ww. inwestycję realizowało konsorcjum: Torpol,
Astaldi, Intercor, PBDIM. Z przedłożonych dokumentów nie wynika jednak żadna istotna
niespójność czy wątpliwość w zakresie tego, czy Torpol faktycznie i konkretnie zaangażowany
był w budowę dworca w ramach tejże inwestycji. Dalej Zamawiający przedstawił stanowiska
wynikające
z
wyroków
Krajowej
Izby
Odwoławczej
wskazujące,
iż
„z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów działających
wspólnie nie wynika, że uczestnik tego konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego
zamówienia publicznego, ergo nie może tym doświadczeniem legitymować się w kolejnych
postępowaniach o zamówienie publiczne, działając w innym składzie konsorcjum” (wyrok
z dnia 27 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1607/18). Ponadto Zamawiający zacytował fragmenty
wyroku KIO z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 177/18, wyroku KIO z dnia
30 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 477/18.
Zamawiający podniósł, że ani IDS-BUD ani PORR nie wskazali żadnych dowodów
przemawiających za twierdzeniem, że Torpol nie brał faktycznego udziału w realizacji dworca.
W szczególności gołosłowne jest twierdzenie IDS-BUD, który wskazał, że
„Z informacji pozyskanej przez Odwołującego, Torpol sp. z o.o. w ramach wskazanej wyżej
Inwestycji realizował wyłącznie roboty torowe”, nie przedstawiając równocześnie żadnych
dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Zgodnie z generalną zasadą z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp -
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący ograniczyli się
natomiast w tym
zakresie jedynie do przytoczenia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14) bez wskazania jednak rzeczowych
argumentów czy dowodów potwierdzających, że Zamawiający jakkolwiek naruszył przepisy
ustawy Pzp nie w
zywając wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rzeczywistego udziału
Torpol w realizację inwestycji budowy dworca. Odwołujący zmierzają zatem do przerzucenia
takiego obowiązku dowodowego na Zamawiającego. Takie odwrócenie ciężaru dowodu
zmierza do tego
, że wykonawcy mogliby zawsze w ramach postępowań odwoławczych przed
KIO formułować jakiekolwiek zarzuty (np. co do prawdziwości podawanych przez pozostałych
wykonawców informacji), licząc na to, że Zamawiający nie będzie w stanie przedstawić
dowodów przeczących tym zarzutom. Tymczasem to odwołujący powinien wskazać dowody
na potwierdzenie
argumentów, z których wywodzi skutki prawne (w postaci konieczności
unieważnienia
czynności
zamawiającego
podjętych
w postępowaniu). Ponadto Zamawiający, zwrócił uwagę, że Torpol faktycznie był
zaangażowany w budowę ww. dworca: 1) z doniesień medialnych jak również pośrednio
z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, wynika, że to Torpol miał status lidera
konsorcjum w ramach ww. inwestycji. W praktyce to lider konsorcjum jest podmiotem, na
którym ciążą obowiązki związane z realizacją kluczowych elementów zamówienia, do jakich
zakwalifikować należy budowę dworca w ramach ww. inwestycji, 2) kluczowy personel
wskazany przez Torpol w ramach wykazu osób tj. Pan M. Z. (Dyrektor Projektu) oraz Pan A.
H.
(Kierownik Budowy) posiadają doświadczenie zdobyte przy budowie budynku użyteczności
publicznej
tj.
dworca
kolejowego
Łódź
Fabryczna
(zgodnie
z informacjami wskazanymi w wykazie osób). Obiema osobami Torpol dysponuje
be
zpośrednio. Można zatem zakładać, że skoro są to osoby „na etacie” u Torpol (są
zatrudnione bezpośrednio przez Torpol) i że pełniły one kluczowe funkcje przy budowie ww.
dworca, tzn. że istotnie Torpol zaangażowany był bezpośrednio w ww. roboty budowlane.
Należy mieć przy tym na uwadze, że to właśnie kadra osobowa jest najważniejszym
„nośnikiem” wiedzy i doświadczenia danej firmy.
Zamawiający wskazał również, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem PORR, jakoby
Torpol nie wykazał, że roboty budowlane zostały wykonane należycie i prawidłowo ukończone.
Celem potwierdzenia tych okoliczności wykonawca przedłożył: świadectwo przejęcia z dnia
28.12.2016 r. oraz na dodatkowe wezwanie Zamawiającego następujące protokoły: a)
Protokół
nr
USP/01/2017
potwierdzający
usunięcie
usterek
wskazanych
w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 16.01.2017 w
Łodzi, b) Protokół nr USP/02/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych
w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 25.01.2017 w
Łodzi, c) Protokół nr USP103/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych
w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 08.02.2017 w
Łodzi, d) Protokół potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do
Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 31.03.2017 w Łodzi, e) Protokół nr
USP/05/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa
Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 28.02.2017 w Łodzi oraz
f) Protokół nr USP/06/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1
do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 15.03.2017 w Łodzi.
Z przedłożonych dokumentów wynika, że wszystkie najistotniejsze usterki przedmiotu
zamówienia zostały przez wykonawcę usunięte. Nie wiadomo na czym opiera swoje
twierdzenie PORR w zakresie tego, że „z dokumentów tych wynika jednoznacznie, że
usuwanie usterek jest procesem ciągłym i niezakończonym”. Przeczy temu analiza treści ww.
protokołów, w ramach których zamawiający sukcesywnie potwierdzał usunięcie
poszczególnych usterek wskazanych w pierwotnym świadectwie przejęcia. Nie sposób
również oczekiwać od wykonawcy, że przedłoży jednolity dokument, który potwierdzałby
usunięcie wszystkich usterek - zależy to od umowy wiążącej danego wykonawcy
z inwestorem prac, która w szczególności nie musi przewidywać, że po zakończeniu usuwania
wszystkich wad zostanie wydane jeszcze jedno świadectwo potwierdzające należyte
zakończenie całości robót. Należy mieć w tym kontekście na uwadze, że wykonawcy nie mają
też wpływu na treść i formę dokumentów „referencyjnych” wystawianych przez inwestorów.
Stąd przy ocenie tych dokumentów, zamawiający powinni wykazywać się pewną
elastycznością i nie narzucać na wykonawców nadmiarowych wymogów związanych z
dokumentami służącymi potwierdzeniu prawidłowej realizacji robót budowlanych.
Zamawiający nadto wskazał, że skoro dla ww. inwestycji zostało wydane „Świadectwo
przejęcia” to znaczy, że była ona realizowana na podstawie Ogólnych Warunków FIDIC.
Zgodnie z interpretacją subklauzuli 10.1. Księgi Czerwonej oraz Księgi Żółtej FIDIC
Świadectwo Przejęcia wydaje się, jeżeli istnieje możliwość użytkowania robót,
a występują jedynie drobne zaległości i usterki, czyli brak jest wad istotnych. Zatem, fakt
wydania Świadectwa przejęcia świadczy o tym, że usterki miały charakter drobnych,
nielimitujących użytkowania budynku dworca. Dopuszczalność przedłożenia przez
wykonawców Świadectw Przejęć jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót
została potwierdzona wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok z dnia 27.07.2011 r.
sygn. akt: KIO 1507/11 oraz wyrok KIO z dnia 24.05.2016 r. sygn. akt: KIO 782/16. Przy czym
zgodnie ze stanowiskiem KIO w przypadku przedstawienia Świadectwa przejęcia, nie ma
obowiązku przedkładania dowodów usunięcia usterek. Jednocześnie Zamawiający przywołał
fragment wyroku KIO z dnia 4 listopada 2013 r. sygn. akt: KIO 2447/13.
W zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd Zamawiający
podał, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wykonawca powinien był
zrealizować co najmniej trzy inwestycje polegające na budowie obiektu użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej minimum 10.000 m
2
. Zamawiający celowo nie posłużył się
w treści warunku słowem „budynek”, lecz odwołał się do znacznie bardziej pojemnego
semantycznie s
formułowania „obiekt”. Zawężanie treści warunku do budynku mogłoby bowiem
prowadzić do wniosku, że warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który
obejmuje realizację budynku o powierzchni użytkowej poniżej 10 000 m
2
. Ponadto zgodnie z
opise
m do projektu budowlanego: „Projektowany Ośrodek Narciarstwa Biegowego i Biathlonu
to obiekt wielofunkcyjny, umożliwiający organizację zawodów sportowych najwyższej klasy w
zakresie narciarstwa biegowego i biathlonu, stanowiący bazę treningową dla ww. dyscyplin jak
i pozostałych sportów zimowych i letnich oraz obsługujący całoroczne aktywności sportowe i
turystyczne
w
obszarze
Polany
Jakuszyckiej,
z uwzględnieniem obsługi ruchu kolejowego” - co również potwierdza zasadność stosowania
pojęcia „obiekt” a nie budynek. Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione jest zatem
interpretowanie pojęcia „obiektu” przez pryzmat definicji budynku z art. 3 pkt 2 ustawa z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.), który to jest
jedynie szcz
ególną kategorią obiektu budowlanego (trwale związanego z gruntem,
wydzielonego z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadającego
fundamenty i dach). W rzeczywistości na gruncie prawa budowlanego pojęcie obiektu
budowlanego jest znacznie szersze
ponieważ należy przez to rozumieć budynek, budowlę
bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania
obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 2
pkt 1 Prawa budowlanego). Obiekt budowlany obejmuje zatem
również budowle, a także
obiekty małej architektury tj. niewielkie obiekty takie jak chociażby obiekty użytkowe służące
rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki.
Również na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.
U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.), obiekt budowlany to szeroka kategoria
pojęciowa, która oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub
inżynierii lądowej i wodnej, który może samodzielnie spełniać funkcję gospodarczą lub
techniczną (artykuł 2 pkt 7). Z postanowień SIWZ nie wynika jakakolwiek odmienna definicja
„obiektu” w stosunku do zaproponowanych powyżej. W tym kontekście wskazać należy, że
w treści wykazu robót Torpol oświadczył, że w ramach inwestycji zrealizował obiekt
użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej 10 361,55 m
2
w skład, którego wchodził
zespół basenów sportowych i rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych
2 474,61 m
2
. Torpol nie podał w treści wykazu metrażu budynku krytej pływalni. Nie wskazał
on
również jakoby taką powierzchnię miały łącznie wszystkie posadowione budynki (w tym
budynek pawilonu szatniowo-
sanitarnego). Oświadczył natomiast, że powierzchnię powyżej
10 361 ,55 m
2
miał obiekt, w skład którego wchodził cały zespół (kompleks) basenowy, który
powstał w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji. Tego typu działanie ze strony Torpol
równocześnie zgodne jest z intencją zamawiającego, który w treści warunku nie ograniczał się
do pojęcia „budynku”. W skład tego zespołu (obiektu) wchodzą zatem chodniki, drogi, place
zabaw,
plaża, bieżnia, boiska czy też baseny zewnętrzne. Nie występuje zatem żadna
sprzeczność pomiędzy treścią wykazu, a informacjami podanymi na stronie spółki
Pre-Fabrykat sp. z o.o. czy
też treścią przedłożonych referencji. Rozbieżność ta wynika
z całkowicie odmiennych założeń, jakie legły u podstaw przekazywanych informacji Wskazać
w tym względzie również należy, że Zamawiający nie zdefiniował też co należy rozumieć przez
„powierzchnię użytkową”, a zatem również ten termin należy rozumieć w jego szerokim,
powszechnym rozumieniu.
Reasumując Zamawiający wskazał, z samego faktu, że budynek
krytej pływalni przy ul. Wejherowskiej we Wrocławiu nie miał powierzchni użytkowej
przekraczającej minimum 10 000 m
2
(lub też, że wszystkie posadowione budynki nie miały
takiego metrażu) nie oznacza, że wykonawca podał w wykazie nieprawdziwe informacje,
ponieważ wykonawca niczego w tym zakresie w wykazie nie oświadczył. Torpol oświadczył
natomiast, że taką powierzchnię użytkową posiada obiekt użyteczności publicznej, na który
składa się zespół basenów sportowych i rekreacyjnych. Zarzut dot. podania nieprawdziwych
informacji przez Torpol zasadza się zatem na błędnym założeniu (w istocie - pewnej
manipulacji ze strony odwołujących), że Torpol wprowadził Zamawiającego w błąd co do
metrażu budynku krytej pływalni podczas, gdy: 1. nic takiego z wykazu Torpol nie wynika
(Torpol nie podał w wykazie powierzchni użytkowej tego budynku), 2. nie taka była również
treść warunku udziału w postępowaniu, w którym posłużono się szerszą od „budynku”
kategorią „obiektu”. Aby mówić o nieprawdziwości informacji zawartych w wykazie
(wprowadzeniu Zamawiającego w błąd), Torpol musiałby zatem oświadczyć coś, co byłoby
obiektywnie niezgodne ze stanem faktycznym np. oświadczenie, że obiekt rozumiany jako
budynek krytej pływalni posiada powierzchnię, jakiej w istocie ten budynek nie posiada. Żadne
tego typu oświadczenie w wykazie się nie znalazło - Torpol w sposób transparentny ujawnił co
rozumie przez obiekt użyteczności publicznej (zespół basenów).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego udostępnienia zasobów wykonawcy
Konsorcjum PORR (zarzut nr 4 odwołania Konsorcjum IDS – BUD) Zamawiający wskazał, że
zgodnie z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów z dnia 11.01.2019 r. przez podmiot -
PORR Bau GmbH, podmiot udostępniający zasoby będzie łączył z wykonawcą stosunek
prawny w postaci umowy podwykonawczej. Ponadto na pytanie: „czy podmiot, na
zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą?”, udzielono
twierdzącej odpowiedzi.
W ofercie PORR oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom, którzy „będą wyłonieni w wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu
kontraktu z Inwestorem”. Zamawiający stwierdził, że informacje te są niesprzeczne z treścią
oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Taka treść oferty wcale nie oznacza, że
podwykonawc
ą nie będzie również podmiot udostępniający zasoby PORR Bau GmbH.
Argumentował, iż zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający żąda wskazania
przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. W orzecznictwie
wskazuje się, że nawet brak tej informacji nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty (np. wyrok
z 12 czerwca 2018 r., KIO 1073/18)
. Świadczy to o tym, że treść oświadczenia wykonawcy w
tym zakresie ma stosunkowo niewielką doniosłość prawną - jest to jedynie oświadczenie o
charakterze informacyjnym. W związku z tym, z treści tego oświadczenia nie można też
wnioskować, czy dany podmiot rzeczywiście będzie zatrudniony lub nie będzie zatrudniony
jako podwykonawca przy realizacji części zamówienia. Z tego punktu widzenia treść
oświadczenia o udostępnieniu zasobów (tj. zobowiązania podmiotu trzeciego) ma dalece
większe znaczenie, ponieważ to ona pozwala w rzeczywistości ustalić, czy wykonawca
rzeczywiście będzie mógł polegać na zasobach podmiotu trzeciego.
Reasumując Zamawiający wskazał, że całokształt informacji zawartych w ofercie
PORR pozwala przyjąć, że PORR Bau GmbH będzie pełnił funkcję podwykonawcy PORR.
Stąd nie było potrzeby wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Przechodząc do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego przyznania punktów
w kryterium metodyka (zarzut 5 odwołania Konsorcjum PORR) Zamawiający wskazał, że
s
posób oceny sporządzonych przez wykonawców Metodyk wybranych elementów
zarządzania procesem budowlanym zgodny był z opisem sposobu oceny ofert zawartym
w rozdziale XXI SIWZ.
Wskazał, że z treści SIWZ wynikało, iż ww. metodyka będzie oceniana
metodą ekspercką, tj. z udziałem powołanych przez Zamawiającego ekspertów. Zamawiający
uzasadniał, iż jakkolwiek ostateczna ocena dokonywana jest przez poszczególnych członków
komisji prz
etargowej dla każdego z podsegmentów metodyki, to jednak nie oznacza to, że
członkowie komisji nie mogą korzystać w tym zakresie z pomocy biegłych. PORR błędnie
interpretuje
zapisy
SIWZ,
twierdząc
że
wynika
z
nich,
że
„każdy
z członków komisji przetargowej winien dokonać (…) samodzielnej oceny złożonych
opracowań”. Otóż z żadnego postanowienia Rozdziału XXI SIWZ, w tym również
z postanowień cytowanych przez wykonawcę, taki wniosek nie wynika - wręcz przeciwnie,
Zamawiający wprost przewidział w procesie oceny ofert udział ekspertów. W rzeczywistości
postulat podnoszony przez PORR (samodzielnej oceny metodyki przez poszczególnych
członków konsorcjum) byłby niemożliwy do zrealizowania z tego względu, że na metodykę
składają się różne segmenty, dotyczące całkowicie odrębnych branż związanych z procesem
budowlanym (organizacja i zarządzanie zespołem wykonawcy, dokumentacją budowy oraz
harmonogram robót, terenu budowy, zarządzania jakością, bezpieczeństwo i higiena pracy,
ochrona środowiska, modele BIM). W rzeczywistości nie dałoby się ustalić takiego składu
Komisji przetargowej, w ramach której każdy jej członek mógłby samodzielnie dokonać oceny
metodyki w ramach wszystkich ww. branż. W praktyce, na rynku nie występują specjaliści w
zakresie wszystkich tych dzi
edzin łącznie. W związku z tym siłą rzeczy, członkowie Komisji
przetargowej muszą korzystać z pomocy biegłych w tym zakresie, zgodnie z art. 21 ust. 4
ustawy Pzp. Równocześnie jednak ich oceny, jakkolwiek mogą być ze sobą zbieżne i zbieżne
z opiniami ekspe
rtów, to jednak zostały dokonane indywidualnie tzn. każdy z członków komisji
dokonał oceny metodyki realizacji zamówienia w postępowaniu (sporządził stosowny
dokument) i wziął za nią odpowiedzialność. Zgodność przyznawanych ocen nie świadczy o
tym, że ocena nie była dokonywana przez poszczególnych członków komisji. Ich ocena nie
musi być bowiem inna niż opinia powołanych przez Zamawiającego ekspertów z zakresu ww.
dziedzin. W rzeczywistości PORR wysnuwa trudny do zaakceptowania pogląd, że tylko
odmienność ocen przyznanych przez poszczególnych członków komisji mogłaby świadczyć o
tym, że oceny dokonano zgodnie z SIWZ. Przyjęcie postulatu proponowanego przez PORR
jakoby członkowie komisji powinni samodzielnie (tj. tylko zgodnie z własną wiedzą) dokonywać
oceny
metodyki, skutkowałoby tym, że ocena nie byłaby dokonana metodą ekspercką - w
praktyce, o wszystkich tych sferach musieliby się wypowiadać ludzie, którzy nie mają
wystarczającej wiedzy w danym zakresie i którzy nie mogliby skorzystać z pomocy
specjalistów. Tego typu ocena pozbawiona byłaby sensu, ponieważ nie zmierzałaby do
wyboru oferty najkorzystniejszej (przedstawiającej najbardziej optymalny sposób realizacji
przedmiotu zamówienia). Zamawiający wskazał również, że zgodność z prawem ww.
kryterium oceny
ofert tj. „ocena Metodyki wybranych elementów zarządzania procesem
budowlanym” była przedmiotem postępowania wyjaśniającego wszczętego w kwietniu 2018 r.
przez
Urząd
Zamówień
Publicznych,
w
związku
z wcześniejszym przetargiem na budowę ośrodka narciarstwa biegowego i biathlonu
w Szklarskiej Porębie - Jakuszycach (który nie doprowadził do zawarcia umowy
z wykonawcą). W ramach ww. postępowania wyjaśniającego Urząd Zamówień Publicznych,
mając świadomość jak przebiega proces oceny ofert w ramach ww. kryterium (co zostało
szczegółowo omówione w piśmie Zamawiającego z dnia 09.05.2018 r.), nie stwierdził podstaw
do wszczęcia kontroli w zakresie zarzutów podniesionych we wniosku inicjującym
postępowanie wyjaśniające, a zatem UZP stwierdził, że nie występuje w przedmiotowej
sprawie podejrzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tymczasem odwołanie PORR
zmierza de facto do wyłączenia stosowania tego typu kryterium w ramach oceny ofert
(w związku z całkowicie nierealistycznymi postulatami w zakresie tego, jak powinna wyglądać
ocena metodyki). Ponadto tego typu uwagi wykonawca powinien był formułować na etapie
wyjaśnień SIWZ lub też w terminie zaskarżenia specyfikacji, ponieważ zmierzają one do
zmiany sposobu oceny metodyki w stosunku do postanowień SIWZ, który wprost przewidywał
metodę ekspercką jej oceny, jak również udział ekspertów (biegłych) w tym procesie.
W końcu odnosząc się łącznie do zarzutu dotyczącego zaniechania uzasadnienia
o
ceny ofert w kryterium nr 3 Metodyka oraz zarzutu dotyczącego utajnienia metodyki
Konsorcjum TORPOL
(zarzut 6 i 7 odwołania Konsorcjum PORR) Zamawiający wskazał, że w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, tego typu motywy (przyznania, jak i nieprzyznania
p
unktów przez Zamawiającego) musiałyby siłą rzeczy wiązać się ze szczegółowym
omówieniem przedstawionych przez wykonawców metodyk zarządzania procesem
budowlanym. Zamawiający argumentował, iż brak jest obiektywnej możliwości wyjaśnienia
motywów przyznania punktów w ramach poszczególnych podsegmentów metodyk, bez
odwołania się do treści tychże metodyk. Równocześnie jednak wszystkie metodyki złożone
przez wykonawców w postępowaniu (także metodyka opracowana przez PORR) zostały przez
wykonawców zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (wraz ze szczegółowym
wykazaniem, że informacje znajdujące się w tych metodykach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). A zatem
ujawienie sz
czegółowej oceny metodyk musiałoby się wiązać z ujawnieniem informacji
zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem w ocenie
Zamawiającego, wykonawca Torpol skutecznie zastrzegł w ramach postępowania, że
przedstawiona przez niego metodyka zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że
w związku z tym nie powinna ona podlegać jakiemukolwiek ujawnieniu w toku postępowania
(zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). W szczególności wykonawca nie później niż w terminie
składania ofert wykazał, że metodyka zawiera informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Torpol wskazał, ze informacje te mają charakter techniczny, technologiczny
oraz
organizacyjny.
W
ich
treści
zawarta
jest
specjalistyczna
wiedza
o sposobie realizacji inwestycji,
w tym o planach działań technicznych i technologicznych
wykonawcy, oraz autorski harmonogram. Co istotne, informacje zawarte w metodyce odnoszą
się do zasad funkcjonowania wewnętrznej struktury konsorcjum, organizacji pracy, opisują
szczegółowo indywidualne sposoby i metody działania oraz personel techniczny dedykowany
do wykonania kontraktu i swoiste podejście wykonawcy do prowadzenia robót, uwzględniają
ryzyka i zagrożenia oraz indywidualne sposoby przeciwdziałania i minimalizacji ich wpływu na
realizacj
ę kontraktu. Oczywistym jest zatem, że sporządzona przez wykonawcę metodyka
zwiera jego know-
how (chronioną wiedzę techniczną i organizacyjną wykorzystywaną w
ramach danej organizacji).
Nie ulega wątpliwości, że tego typu informacje posiadają dla
wykonawcy
wartość gospodarczą oraz, że nie są to informacje, które kiedykolwiek zostały
udostępnione do wiadomości publicznej (czy też, że są one powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji lub też że takie informacje są łatwo dostępne
dla takich osób). Wykonawca w sposób szczegółowy opisał również działania jakie podjął w
celu zachowania poufności tych informacji tj.: 1) Klauzule poufności w umowach z
pracownikach;
2)
Klauzula
poufności
w
umowie
konsorcjum;
3) Zabezpieczenia techniczne (w tym: pomieszczenia zamykane na klucz, chronione
komputery); 4)
Zobowiązywanie kontrahentów do zachowania poufności; 5) Wewnętrzny
regulamin współpracy przy wypełnianiu obowiązków informacyjnych w grupie Torpol.
Zamawiający wskazał, że w jego ocenie, ww. standardy odzwierciedlają odpowiedni
poziom należytej staranności wykonawcy w ochronie przedmiotowych informacji. Tymczasem
treść zarzutu sformułowanego przez PORR w kontekście zasady jawności postępowania jest
nad wyraz ogólna. W szczególności wykonawca nie wskazał co konkretnie budzi jego
wątpliwości w kontekście skuteczności zastrzeżenia ww. informacji przez Torpol. Wskazał, iż
należy mieć na uwadze, że PORR również zastrzegł swoją metodykę jako zawierającą
tajemnicę przedsiębiorstwa, a jego wyjaśnienia w tym względzie nie są bardziej szczegółowe
niż wyjaśnienia Torpol. W ocenie Zamawiającego, przyjęcie że Torpol nieskutecznie wykazał,
że jego metodyka stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadzi w zasadzie do wniosku, że
również metodyka PORR powinna podlegać ujawnieniu (jako że obaj wykonawcy dochowali
takiej samej staranności w zakresie wykazania tajności tych informacji). Skoro zatem Torpol
skutecznie
zastrzegł
tajemnicę
przedsiębiorstwa
w postaci swojej metodyki, Zamawiający zobligowany był (pod rygorem odpowiedzialności
z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) do pojęcia takich działań, które mają na celu
zachowanie poufności przedstawionych informacji. Stąd Zamawiający nie mógł przedstawić
szczegółowych informacji o ocenie tej metodyki, ponieważ musiałby w tym celu ujawnić, co
w tej metodyce zostało przez wykonawcę podane. Ponadto wskazał, że należy mieć także na
uwadze, że art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi o obowiązku podania wykonawcom
punktacji przyznanej ofertom . W tym zakresie Z
amawiający wywiązał się z ciążącego na nim
obowiązku. Natomiast samo uzasadnienie tejże punktacji musiało honorować fakt, że
informacje zawarte w metodykach wykonawców stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa (ich
szczególnie wrażliwe know-how, które nie powinno być ujawniane innym podmiotom,
a zwłaszcza podmiotom konkurencyjnym).
Po przeprowadzen
iu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 12 kwietnia 2019 r. powiadomił wykonawców o odwołaniu
wniesionym przez Odwołującego 1, natomiast w dniu 13 kwietnia 2019 r. o odwołaniu
wniesionym przez Odwołującego 2.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o.
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 682/19 oraz
KIO 683/19 w dniu 15 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawi
ającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym także wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A., AKME Z. W. Sp. z o.o. oraz
Elektromontaż Rzeszów S.A. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 682/19 w dniu 15
kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego.
Ponadto
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS – BUD S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 683/19 w dniu 16 kwietnia 2019 r. po stronie Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy
Konsorcjum TORPOL, wezwania
Zamawiającego skierowane do wykonawcy Konsorcjum
TORPOL
oraz wyjaśnienia i dokumenty złożone przez Konsorcjum TORPOL. Skład
orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 29 kwietnia 2019 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez obu Odwołujących oraz
Konsorcjum TORPOL w toku rozprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
rozdziałem IX pkt 1.2. SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadali odpowiednią zdolność techniczną i zawodową.
W szczególności wykonawcy musieli spełniać następujące warunki:
1.2.1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie:
a) zrealizowali co najmniej trzy inwestycje polegające na budowie obiektu użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej minimum 10.000 m
2
każdy i wartości minimum 50 mln zł
netto każda;
b)
zrealizowali co najmniej jeden obiekt użyteczności publicznej, w skład którego wchodził
basen rekreacyjny lub sportowy o łącznej powierzchni niecek basenowych minimum150 m
2
.
Nadto Zamawiający wskazał, iż powyższe warunki Zamawiający uzna za spełnione
przez w
ykonawcę w przypadku potwierdzenia doświadczenia przy realizacji minimum trzech
obiektów, w ramach których realizowane były w/w czynności.
Zgodnie z rozdziałem XXI pkt 3 SIWZ oferty podlegały ocenie w oparciu
o następujące kryteria: cena – 60%, doświadczenie kluczowego personelu – 10% oraz
metodyka wykonawcy
– wybrane elementy zarządzania procesem budowlanym – 30%.
Wykonawca Konsorcjum TORPOL
w celu wykazania się warunkiem udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) i b) SIWZ wykazał się realizacją
czterech inwestycji, w tym zadaniem:
a) Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn.
„Modernizacja linii kolejowej
Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 – odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź
Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla
odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego
i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowa zintegrowanego
węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową. Jako zakres wykonywanych robót ww.
wykonawca podał: „Budowa obiektu użyteczności publicznej, tj. budynku Dworca Łódź
Fabryczna”. Obiekt użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej 46 885,42 m
2
,
b) Budowa
krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo – rekreacyjnych,
zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami
i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacjami zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we
Wrocławiu. Jako zakres wykonywanych robót ww. wykonawca podał: „Budowa obiektu
użyteczności publicznej tj. budynku krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów
sportowo
– rekreacyjnych przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu.” Obiekt użyteczności
publicznej o po
wierzchni użytkowej 10 361,55 m
2
w skład, którego wchodził zespół basenów
sportowych i rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych 2 474,61 m
2
.
N
adto w celu wykazania, iż ww. inwestycje zostały wykonane prawidłowo Konsorcjum
TORPOL w ramach zadania
, o którym mowa w lit. a) złożyło Świadectwo Przejęcia z dnia
28 grudnia 2016 r., a ramach zadania wskazanego
w lit. b) złożyło referencje spółki
Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z dnia 6 lutego 2017 r.
Pismem z dnia 21 marca 2019 r. Zam
awiający wezwał Konsorcjum TORPOL w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. W ww. piśmie
Zamawiający wskazał, że dla pozycji 1 wykazu robót wykonawca przedstawił świadectwo
przejęcia, w którym zapisano wady i usterki w robotach i dokumentacji powykonawczej
z wyznaczeniem terminu ich usunięcia. Zamawiający nie uzyskał tym samym informacji
o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone. Dowodem potwierdzającym powyższą okoliczność winien być – niezależnie od
ww
. świadectwa przejęcia – dokument potwierdzający usunięcie również wad i usterek
wskazanych w świadectwie.
Pismem z dnia 25 marca 2019 r. Konsorcjum TORPOL, w odpowiedzi na ww.
wezwa
nie Zamawiającego, przedłożyło protokoły usunięcia wad i usterek wskazanych
w Świadectwie przejęcia. Ww. wykonawca wskazał, iż przedmiotowe protokoły wraz
z przedłożonym Świadectwem przejęcia jednoznacznie przesądzają o wykonaniu przedmiotu
umowy zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (roboty wykonano w sposób
prawidłowy zgodnie z przepisami prawa budowlanego). Niemniej wykonawca zaznaczył, iż
przedłożone Zamawiającemu Świadectwo przejęcia robót należy uznać za wystarczający
dowód potwierdzający należyte i prawidłowe wykonanie robót budowlanych w nim
wskazanych. Przedmioto
wy dokument stanowi potwierdzenie należytego wykonania robót
budowlanych realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe Międzynarodowej Federacji
Inżynierów Konsultantów (w skrócie FIDIC). Świadectwo przejęcia wystawiane jest przez
Inżyniera Kontraktu zgodnie z klauzulą 10.1 Warunków Kontraktowych FIDIC. W myśl
przedmiotowej klauzuli Świadectwo przejęcia wystawiane jest wykonawcy, gdy roboty zostały
ukończone zgodnie z kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami, czy wadami, których
dokończenie, czy usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót
zgodnie z ich przeznaczeniem. Zatem wobec powyższego należy uznać, iż Świadectwo
przejęcia stanowi dowód potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych nawet wtedy,
gdy wskazane w nim są prace zaległe czy wady, które w istotny sposób nie przeszkadzają w
korzystaniu z nich.
Wykonawca K
onsorcjum PORR w punkcie 13 formularza oferty wskazał, iż zamierza
powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1) roboty dachowe,
2) roboty elewacyjne, 3) roboty konstrukcyjne, 4) stolarka i ślusarka, elementy kowalskie
ślusarskie, 5) roboty wykończeniowe i wyposażenie, 6) roboty instalacji sanitarnych i
mechanicznych. Wykonawca nie podał nazw podwykonawców i wskazał, że podwykonawca
będzie wyłoniony w wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu kontraktu
z Inwestorem.
Jednocześnie wykonawca Konsorcjum PORR załączył zobowiązanie Porr Bau GmbH
z siedzibą w Wiedniu, z którego wynika, że ww. podmiot oddaje do dyspozycji wykonawcy
niezbędne zasoby z zakresu zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy
i doświadczenia: zrealizował co najmniej jeden obiekt użyteczności publicznej, w skład
w którego wchodził basen rekreacyjny lub sportowy o łącznej powierzchni niecek basenowych
minimum
150
m
2
,
tj.
przebudowa,
rozbudowa
i
budowa
nowego
obiektu
w Dolomitenbad Lienz. Zrea
lizowano basen (obiekt użyteczności publicznej) o łącznej
powierzchni niecek basenowych 690,5 m
2
, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Nadto wskazał, iż z ww. wykonawcą będzie łączyła go umowa podwykonawcza
oraz że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.
W dniu 2 kwietnia 2019 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą
w Poznaniu oraz PRE-
FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu. Oferta Odwołującego 1
uplasowała się na trzecim miejscu w rankingu ofert, zaś oferta Odwołującego 2 na miejscu
drugim.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 682/19 oraz KIO 683/19
Za zasadne
Izba uznała, podnoszone przez obu Odwołujących, zarzuty naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum TORPOL z
postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotnych wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania dotyczące spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ w zakresie
dotyczącym inwestycji polegającej na budowie krytej pływalni we Wrocławiu (poz. 2 wykazu
robót budowlanych).
Tytułem wstępu Izba wskazuje, iż analiza treści odwołania Konsorcjum IDS-BUD nie
budziła wątpliwości, iż ww. Odwołujący postawił skutecznie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp w odniesieniu do
wykonawcy Konsorcjum TORPOL, mimo iż w petitum
odwołania wykonawca podniósł jedynie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Dalej Izba wskazuje, iż zarówno Odwołujący Konsorcjum PORR, jak i Konsorcjum IDS-
BUD sformułowali zarzuty dotyczące dwóch pozycji referencyjnych wskazanych przez
Konsorcjum TORPOL w wykazie robót budowlanych, tj.:
1. Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej
Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 – odcinek Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz
budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć
pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół
multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego
nad i pod ul. Węglową”.
2. Budowa krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo – rekreacyjnych,
zagospodarowaniem terenu,
infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami
i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacji zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we
Wrocławiu.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutów dotyczących inwestycji
polegającej na budowie krytej pływalni we Wrocławiu (poz. 2 wykazu robót budowlanych).
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego w przedmiocie ww.
inwestycji było ustalenie, czy w ramach przedmiotowego zadania doszło do wybudowania
obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m
2
.
Obaj Odwołujący zakwestionowali wskazaną przez Konsorcjum TORPOL w wykazie
robót budowlanych powierzchnię użytkową obiektu użyteczności publicznej o wartości
10 361,55 m
2
. Odwołujący IDS – BUD wskazał, iż budynek krytej pływalni ma powierzchnię
użytkową 6 055,28 m
2
, budynek pawilonu szatniowo
– sanitarnego 243,31 m
2
, budynek stacji
uzdatniania wo
dy basenów zewnętrznych powierzchnię użytkową 937,42 m
2
, przy czym
zdanie
m Odwołującego ostatni budynek nie może być traktowany jako budynek użyteczności
publicznej.
Nadto Odwołujący IDS – BUD wskazał, że gdyby nawet uznać, że poprzez obiekt
budowlany można rozumieć zespół budynków, co w ocenie Odwołującego było
niedopuszczalne, to łączna powierzchnia użytkowa ww. trzech budynków jest mniejsza niż
10 000 m
2
, bowiem wynosi 7 236,01 m
2
.
Z kolei O
dwołujący - Konsorcjum PORR, powołując się na informację dostępną na
stronie internetowej spółki PRE – FABRYKAT Sp. z o.o., która zrealizowała przedmiotową
inwestycję, wskazał, iż powierzchnia użytkowa basenu we Wrocławiu przy ul. Wejherowskiej
wynosi 6 859,64 m
2
, a zatem nie spełnia postawionego przez Zamawiającego w SIWZ
minimum.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, lub k
tóry zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów.
Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacj
e wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje,
iż
wykluczenie
wykonawcy
na
ww.
podstawie
prawnej
możliwe
jest
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli
wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu
jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, cho
ć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.
Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których
mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z
rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać
na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
p
odejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć
informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy,
czy też odrzucenia jego oferty.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione wszystkie
przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie wykonawcy
Konsorcjum TORP
OL z postępowania.
Niespornie, w wykazie robót budowlanych, Konsorcjum TORPOL dla przedmiotowej
inwestycji, jako zakres wykonywanych robót podało: „Budowa obiektu użyteczności publicznej,
tj. budynku krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo – rekreacyjnych przy
ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu”. Jednocześnie w wykazie robót budowalnych wykonawca
jako parametry obiektu użyteczności publicznej wskazał „obiekt użyteczności publicznej o
powierzchni użytkowej 10 361,55 m
2
w skład, którego wchodził zespół basenów sportowych i
rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych 2 474,61 m
2
”. Nadto Konsorcjum
TORPOL, w celu potwierdzenia prawidłowego wykonania ww. zadania, załączyło referencje
Wrocławskich
Inwestycji
Sp.
z
o.o.
z
6
lutego
2017
r.,
z których wynika, że powierzchnia całkowita, a nie użytkowa jak wymagał Zamawiający
w SIWZ,
wskazanych w referencjach obiektów i wykonanych w ramach ww. zadania, tj.
budynku krytej pływalni, budynku pawilonu szatniowo – sanitarnego oraz budynku stacji
uzdatniania wody basenowej wynosi 10 361,55 m
2
.
Tym samym zestawiając już treść oświadczenia wykonawcy Konsorcjum TORPOL
zawartego w wykazie robót budowlanych dotyczącego wielkości powierzchni użytkowej ww.
obiektu użyteczności publicznej wraz z treścią załączonych referencji z 6 lutego 2017 r. należy
wyciągnąć wniosek, iż Konsorcjum TORPOL dokonało zsumowania wartości powierzchni
całkowitych, nie zaś powierzchni użytkowych jak wymagał Zamawiający zgodnie z rozdziałem
IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ, trz
ech budynków, a zatem obiektów kubaturowych, tj.: 1) budynku
krytej pływalni o powierzchni całkowitej 8 842,83 m
2
, 2) budynku pawilonu szatniowo
–
sanitarnego o powierzchni całkowitej 396,79 m
2
oraz 3) budynku stacji uzdatniania wody
basenowej o
powierzchni całkowitej 1 121,93 m
2
.
Powyższe potwierdza analiza złożonych przez Odwołujących dowodów w postaci
projektu architektoniczno
– budowlanego oraz programu funkcjonalno - użytkowego,
w których dla ww. budynków wskazano osobno powierzchnie użytkowe oraz powierzchnie
całkowite. Jak wynika z ww. projektu powierzchnia całkowita budynku krytej pływalni wynosi
8 842,83 m
2
, a powierzchnia użytkowa 6 055,28 m
2
. Z kolei powierzchnia całkowita budynku
pawilonu szatniowo
– sanitarnego wynosi 396,79 m
2
a pow
ierzchnia użytkowa 243,31 m
2
.
Jednocześnie dla budynku stacji uzdatniania wody basenów zewnętrznych jako powierzchnię
całkowitą wskazano wartość 1 121,93 m
2
a jako
powierzchnię użytkową wartość 937,42 m
2
.
Ponadto Izba wskazuje, iż w projekcie architektoniczno – budowlanym dla ww.
inwestycji w odniesieniu do basenów i brodzików projektant posługuje się pojęciem
powierzchni lustra wody, a w odniesieniu do placu zabaw, drogi pożarowej, placu wejściowego
i
plaży basenów zewnętrznych pojęciem powierzchni. Nadto w odniesieniu do budynku krytej
pływalni, budynku pawilonu szatniowo – sanitarnego oraz budynku stacji uzdatniania wody
basenów zewnętrznych oprócz powierzchni użytkowej i całkowitej odrębnie wskazano
powierzchnie usługowe oraz powierzchnie ruchu.
Powyższe w ocenie Izby potwierdza, iż nie jest bez znaczenia terminologia użyta
w projekcie architektoniczno
– budowlanym odnosząca się do różnego rodzaju powierzchni.
W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1935)
powierzchnię użytkową wyznacza się dla budynku lub lokali, a podstawą do wyznaczenia tej
wartości jest norma PN – ISO 9836:1997 Właściwości użytkowe w budownictwie – Określanie
i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych. Jednocześnie zgodnie z treścią
ww. normy, powierzchnia użytkowa to część powierzchni kondygnacji netto, która odpowiada
celom i przeznaczeniu budynku. Powierzchnia
użytkowa określana jest oddzielnie dla każdej
kondygnacji i dodatkowo dzielona zgodnie z punktem 5.1.3.1 ww. normy. Nadto, jak wynika z
ww.
normy,
powierzchnie
użytkowe
klasyfikowane
są
zgodnie
z celem i przeznaczeniem budynków, dla których są one wznoszone. Dzieli się je zwykle na
powierzchnie
użytkowe podstawowe i powierzchnie użytkowe pomocnicze, a klasyfikacja ta
zależna jest od przeznaczenia budynku.
Tym samym w ocenie Izby nie można na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego relatywizować pojęcia „powierzchni użytkowej”, którym posłużył się
Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX
pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ.
Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę
treść ww. warunku udziału w postępowaniu nie budziła wątpliwości, iż Zamawiający oczekiwał,
by
wykonawcy
wykazali
się
realizacją
obiektu
użyteczności
publicznej
o
powierzchni użytkowej min. 10 000 m
2
. Tym samym n
a gruncie postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stwierdzić należy, iż Zamawiający skonkretyzował rodzaj
powierzchni obiektu użyteczności publicznej, którego realizacją mieli wykazać się wykonawcy
podając, iż miała to być „powierzchnia użytkowa”.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż stanowisko Przystępującego Konsorcjum TORPOL
prezentowane
w zakresie powierzchni użytkowej ww. inwestycji było niespójne i sprzeczne,
zwłaszcza w kontekście zawartego w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r. stanowiska.
Konsorcjum TORPOL nie wyjaśniło w toku rozprawy przed Izbą w jaki sposób wykonawca
obliczył podaną w wykazie robót budowlanych wartość 10 361,55 m
2
stanowiącą, w ocenie
Konsorcjum TORPOL, powierzchnię użytkową dla referencyjnego obiektu. Z kolei w toku
ro
zprawy przez Izbą Konsorcjum TORPOL wykazywało, iż za powierzchnię użytkową obiektu
użyteczności publicznej należy przyjąć łączną powierzchnię wszystkich elementów obiektu
budowlanego zrealizowanego w ramach danej inwestycji, w skład którego wchodzą budynki,
budowle oraz obiekty małej architektury. W świetle takiego rozumienia powierzchni użytkowej
obiektu
użyteczności publicznej Konsorcjum TORPOL w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r.
skierowanym do inwestora omawianego zadania inwestycyjnego wskazało, iż powierzchnia
użytkowa obiektu dotyczącego basenu we Wrocławiu wynosi 12 501,54 m
2
.
Powyższe
stanowisko, zdaniem Izby, zostało wykreowane wyłącznie na potrzeby zawisłego przed Izbą
sporu. Gdyby bowiem Konsorcjum TORPOL rozumiał pojęcie powierzchni użytkowej obiektu
użyteczności
publicznej,
w
sposób,
który
wskazał
w
piśmie
z
dnia
26 kwietnia 2019 r., to wartość 12 501,54 m
2
, podałby już w wykazie robót budowlanych.
Tymczasem stanowisko Konsorcjum TORPOL w zakresie wielkości powierzchni użytkowej
obiektu dotyczącego basenu we Wrocławiu było zmienne, w zależności od etapu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, w piśmie z dnia 26 kwietnia
2019 r. Konsorcjum TORPOL w odniesieniu
do ww. trzech budynków przyjął, jako prawidłową
wartość powierzchni użytkowej, następujące wartości: 1) 6055,28 m
2
dla budynku krytej
pływalni, 2) 243,31 m
2
dla budynku pawilonu szatniowo
– sanitarnego oraz
3) 937,42 m
2
dla budynku stacji uzdatniania wod
y. Suma ww. wartości daje 7 236,01 m
2
, zatem
tyle ile wskazał w treści odwołania Odwołujący IDS-BUD.
Izba wskazuje, iż gdyby nawet przyjąć wykładnię postanowień SIWZ w zakresie
rozdziału IX pkt 1.2.1. lit. a), iż pod pojęciem obiektu użyteczności publicznej należy rozumieć
wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej
i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, wobec braku
uszczegółowienia przez Zamawiającego co należy rozumieć pod ww. pojęciem, to i tak nie
zmienia
to faktu, że w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, powierzchnię
użytkową można odnosić tylko budynku (obiektu budowlanego posiadającego kondygnacje).
Tym samym w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu dla obliczenia powierzchni
użytkowych wykonawcy obowiązani byli zliczyć wartości budynków, tj. obiektów kubaturowych.
Powyższe zresztą potwierdza treść oświadczenia Konsorcjum TORPOL zawartego w wykazie
robót, który zsumował wartości powierzchni trzech budynków, nie uwzględniając przy tym
powierzchni
innych obiektów, w tym brodzików, basenów, placu zabaw, plaży.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż gdyby nawet zsumować wartości powierzchni
użytkowych trzech budynków wykonanych w ramach omawianej inwestycji, z czym nie zgadzał
się zarówno Odwołujący IDS-BUD oraz Zamawiający podnosząc, iż budynek stacji uzdatnia
wody nie może być traktowany jako budynek użyteczności publicznej nie przedstawiając na
poparcie swojego stanowiska szerszej argumentacji, to i tak suma
powierzchni użytkowych
trzech budynków zrealizowanych w ramach zadania we Wrocławiu wynosząca 7 236,01 m
2
,
jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego wartość tj. 10 000 m
2
.
Mając na uwadze przedstawione dowody, jak też łatwość pozyskania informacji
wska
zujących na prawdziwy stan rzeczy, Izba uznała, że Przystępującemu Konsorcjum
TORPOL można przypisać choćby niedbalstwo lub brak dołożenia należytej staranności.
Przystępujący wpisując określone informacje w wykazie robót budowlanych był świadom
w jakim c
elu są one składane oraz tego, że konsekwencją uznania ich za prawdziwe będzie
uznanie, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Tym samym wyjaśnienia, że
inaczej rozumiał zapisy SIWZ i dlatego podał określone informacje, nie mogą znaleźć aprobaty
na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli bowiem jakieś zapisy
były dla Przystępującego niejasne lub też budziły jego wątpliwości winien to wyjaśnić kierując
do Zamawiającego zapytanie w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Zatem
jeżeli Przystępujący Konsorcjum TORPOL przedstawiło w złożonym przez
siebie wykazie robót budowlanych informacje odnośnie posiadanego doświadczenia
w zakresie realizacji obiektu użyteczności publicznej dotyczącego inwestycji we Wrocławiu
o powierzchni użytkowej 10 361,55 m
2
, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś Odwołujący
uzyskali prawdziwe informacje
dotyczące powierzchni użytkowej ww. obiektu to uznać należy,
że wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej
uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Spełniona została także przesłanka, o
której mowa w dalszej części ww. przepisu, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego
wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż błąd popełniony przez Konsorcjum TORPOL
dotyczył informacji, którymi wykonawca wykazywał się w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a SIWZ, zatem
wpływającymi na wybór oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogło wypaczać wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W zakresie ww.
inwestycji Izba nie podzieliła jednak stanowiska Odwołujących, jakoby
działaniu wykonawcy Konsorcjum TORPOL można było przypisać rażące niedbalstwo, czy też
zamierzone działanie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp uznając, iż powyższa
okoliczność
nie
została
w
wystarczającym
stopniu
wykazana
w okolicznościach niniejszej sprawy.
W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp pole
gający na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum TORPOL,
który w świetle ww. okoliczności winien zostać wykluczony z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie potwierdziły się natomiast zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 1
pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym inwestycji
polegającej na budowie dworca w Łodzi.
Izba wskazuje, że istota sporu w zakresie ww. inwestycji sprowadzała się do
rozstrzygnięcia kwestii, czy Konsorcjum TORPOL wykazało się wymaganym przez
Zamawiającego doświadczeniem w zakresie budowy obiektu użyteczności publicznej
o
powierzchni użytkowej minimum 10 000 m
2
.
Zarówno Odwołujący IDS-BUD, jak i Odwołujący Konsorcjum PORR wskazywali, iż
zakres prac wykonanych przez TORPOL S.A. w ramach ww. zadania realizowanego
w ramach konsorcjum przez kilku wykonawców, polegający na wykonaniu robót torowych nie
pozwala uznać, że wykonawca ten nabył stosowne doświadczenie wymagane do wykazania
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1.2.1. lit. a) SIWZ.
Nadto Odwołujący Konsorcjum PORR wskazywał, iż dokumenty przedstawione przez
Konsorcjum TORPOL w celu potwierdzenia, iż inwestycja dotycząca budowy dworca w Łodzi
wykonana została należycie nie potwierdzają tej okoliczności.
Ustosunkowując się do powyższego Izba wskazuje, iż nie było sporne między Stronami
postępowania odwoławczego, iż ww. inwestycja była realizowana przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Torpol S.A., Astaldi S.p.A.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Dróg i
Mostów Sp. z o.o. Nadto w wykazie robót budowlanych Konsorcjum TORPOL
w odniesieniu do ww. zadania inwestycyjnego oświadczyło, iż wykonało budowę obiektu
użyteczności publicznej, tj. budynku Dworca Łódź Fabryczna o powierzchni użytkowej
46 885,42 m
2
.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazali, wbrew ciążącemu na wykonawcach
obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, iż wykonawca Torpol S.A. nie
wykonał budowy hali dworca w Łodzi, a w konsekwencji, że nie może legitymować się ww.
doświadczeniem, skoro zdaniem Odwołujących, nie brał realnie udziału w wykonaniu robót
związanych z budową obiektu dworca. Stanowiska obu Odwołujących co do okoliczności, iż
Torpol S.A. w ramach ww. zadania inwestycyjnego wykonywał wyłącznie roboty torowe,
niemieszące się w definicji obiektu użyteczności publicznej, nie zostały potwierdzone żadnymi
dowodami. W ocenie Izby dowody złożone przez Konsorcjum PORR w postaci sprawozdań
zarządu z działalności Grupy Kapitałowej Torpol oraz spółki Torpol S.A. za poszczególne lata
nie
potwierdzają,
że
ww.
wykonawca
nie
zrealizował
budynku
dworca
w Łodzi. Z samego faktu, iż głównym przedmiotem działalności wykonawcy Torpol S.A. jest
działalność polegająca na realizacji obiektów komunikacyjnych takich jak szlaki czy torowiska
tramwajowe, nie można jeszcze wywieść, że wykonawca nie posiada doświadczenia w
realizacji robót kubaturowych. Zdaniem składu orzekającego Izby twierdzenia Odwołującego
Konsorcjum
PORR w ww. zakresie były zbyt daleko idące.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, wystarczające było zatem samo
oświadczenie wykonawcy Konsorcjum TORPOL o posiadaniu wymaganego doświadczenia
i wskazanie
robót budowlanych, w ramach których wykonawca nabył to doświadczenie. Skoro
zatem Konsorcjum TORPOL
w wykazie robót budowlanych oświadczyło, iż wykonało budynek
dworca Łódź Fabryczna, wobec braku dowodu przeciwnego, powyższe oświadczenie
wykonawcy Konsorcjum TORPOL
należało uznać za wystarczające.
Kolejno w ocenie Izby wskazać należy, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Konsorcjum PORR, jakoby wykonawca Konsorcjum TORPOL nie wykazał, iż roboty
budowlane dotyczące omawianej inwestycji nie zostały wykonanie należycie i prawidłowo
ukończone.
W ocenie Izby przeczy temu analiza treści Świadectwa Przejęcia z dnia 28 grudnia
2016 r., jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego protokołów potwierdzających
usunięcie usterek wskazanych w załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia. Z przedłożonych
dokumentów wynika, że wszystkie najistotniejsze usterki przedmiotu zamówienia zostały przez
wykonawcę usunięte.
Ponadto słusznie, w ocenie Izby, argumentował Zamawiający, iż należy wziąć pod
uwagę okoliczność, iż inwestycja dotycząca budowy dworca w Łodzi realizowana była na
podstawie Ogólnych Warunków FIDIC. Z kolei zgodnie z interpretacją subklauzuli 10.1. Księgi
Czerwonej oraz Księgi Żółtej FIDIC Świadectwo Przejęcia wydaje się, jeżeli istnieje możliwość
użytkowania robót, a występują jedynie drobne zaległości i usterki, czyli brak jest wad
istotnych. Zatem, fakt
wydania Świadectwa Przejęcia świadczy o tym, że usterki miały
charakter drobnych, nielimitujących użytkowania budynku dworca.
Podsumowując powyższe, w ocenie Izby, nie sposób stwierdzić, iż Zamawiający
naruszył przepisy ustawy Pzp nie wzywając wykonawcy Konsorcjum TORPOL do złożenia
wyjaśnień czy też uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp
w zakresie
inwestycji dotyczącej budowy dworca w Łodzi wskazanej w poz. 1 wykazu robót
budowlanych w przedmiocie rzeczywistego udziału Torpol S.A. w realizacji tejże inwestycji.
Nadto
na podstawie złożonych przez Konsorcjum TORPOL dokumentów, tj. Świadectwa
Przejęcia oraz protokołów potwierdzających usunięcie usterek wskazanych w załączniku nr 1
do Świadectwa Przejęcia, nie można uznać, że przedmiotowa inwestycja nie została
wykonana w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami Prawa budowlanego.
W konsekwencji powyższego, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż wykonawca
Konsorcjum TORPOL winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w świetle złożonych w wykazie
robót budowlanych (poz. 1) oświadczeń referujących do zadania polegającego na budowie
dworca w Łodzi, jak i dokumentów złożonych w celu wykazania prawidłowości wykonania ww.
robót.
Sygn. akt: KIO 682/19
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie załączonego do oferty oświadczenia Porr
Bau GmbH o udostępnieniu zasobów oraz treści oferty Konsorcjum PORR, w celu
potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum PORR warunku udziału w postępowaniu,
wskazanego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ, w ocenie Izby, nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Na wstępie, zdaniem Izby, nie sposób pominąć konstrukcji ww. zarzutu. Z jednej
bowiem strony Odwołujący 1 zarzucał, iż oferta Konsorcjum PORR zawierała wewnętrznie
sprzeczne informacje, gdyż zostało do niej załączone zobowiązanie, będące jednostronnym
oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, z którego wynika, iż Porr Bau GmbH
wykona część zamówienia polegającą na budowie basenu, z kolei sam wykonawca -
Konsorcjum PORR składa oświadczenie, z którego nie wynika, iż roboty te zamierza zlecić do
wykonania Porr Bau GmbH.
Z drugiej jednak strony Odwołujący 1 wskazywał, iż Zamawiający
winien wezwać Konsorcjum PORR do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy wykonawca
ten spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ,
gdyż bez realizacji przez Porr Bau GmbH robót wskazanych w zobowiązaniu, nie ma
możliwości skorzystania przez Konsorcjum PORR z udostępnionych zasobów. Jednocześnie
należy zauważyć, iż Odwołujący 1 nie sformułował w treści odwołania żądania odrzucenia
oferty Konsorcjum PORR z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ, a w piśmie procesowym z
dnia
28
kwietnia
2019
r.
wskazał,
iż
przedmiotowy
zarzut
sformułował
z ostrożności procesowej zdając sobie sprawę, że postępowanie prowadzone jest przez
Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej.
Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby, oferta Konsorcjum PORR nie zawierała
wewnętrznych sprzeczności w zakresie dotyczącym części zamówienia, które ww. wykonawca
zamierza zlecić do realizacji podwykonawcom, o ile dokumenty składające się na ofertę są
czytane całościowo i łącznie. Z treści zobowiązania Porr Bau GmbH jednoznacznie wynika, iż
ww.
podmiot
oddaje
do
dyspozycji
wykonawcy
niezbędne
zasoby
z zakresu zdolności technicznej i zawodowej, tj. że: zrealizował co najmniej jeden obiekt
użyteczności publicznej, w skład w którego wchodził basen rekreacyjny lub sportowy
o łącznej powierzchni niecek basenowych minimum 150 m
2
, tj. przebudowa, rozbudowa
i budowa nowego obiektu w Dolomitenbad Lienz. Zrea
lizowano basen (obiekt użyteczności
publicznej) o łącznej powierzchni niecek basenowych 690,5 m
2
, na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Nadto wskazał, iż z ww. wykonawcą będzie łączyła go umowa
podwykonawcza oraz że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.
Z treści złożonego przez Porr Bau GmbH zobowiązania wynika zatem jednoznacznie,
iż podmiot ten będzie podwykonawcą Konsorcjum PORR, jak również jaki zakres robót będzie
realizowany przez tzw. podmiot trzeci (robo
ty polegające na budowie basenu).
Wskazane natomiast w punkcie 13 formularza oferty Konsorcjum PORR zakresy
zamówienia dotyczyły tych części zamówienia, które zostaną powierzone do realizacji
podwykonawcom,
na zasoby których wykonawca się nie powoływał. Powyższe jest zresztą
spójne z treścią JEDZ złożonego przez wykonawcę PORR S.A, który w części II sekcja D –
Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega podał, iż
zamierza zlecić do wykonania następujące części zamówienia, tj.: roboty dachowe, roboty
elewacyjne, roboty konstrukcyjne, stolarka i ślusarka, elementy kowalskie ślusarskie, roboty
wykończeniowe i wyposażenie, roboty instalacji sanitarnych i mechanicznych. Ww. prace
zostały ujęte we wskazanym wyżej punkcie 13 formularza oferty Konsorcjum PORR.
Konkludując zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę
wskazać należy, iż na podstawie dokumentów składających się na ofertę w sposób
jedno
znaczny można ustalić zakres zamówienia, który będzie realizowany przez
podwykonawców, tj. podmioty na zdolnościach, których wykonawca nie polega, jak i te,
z których zasobów korzysta celem wykazania warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto
, zważywszy na okoliczność, iż Zamawiający prowadził niniejsze
postępowanie z zastosowaniem procedury odwróconej, kwestia ewentualnego niewykazania
przez Konsorcjum PORR warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt
1.2.1 lit. b SIWZ będzie dopiero badana przez Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia.
Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Sygn. akt: KIO 683/19
Zarzuty zawarte w punkcie 5, 6 i 7 petitum odwołania Konsorcjum PORR (sygn. akt:
KIO 683/19) nie były przedmiotem oceny Izby. Jak wynika bowiem z treści odwołania, ww.
zarzuty zostały podniesione przez wykonawcę z ostrożności procesowej, tj. na wypadek
prz
yjęcia przez Izbę, że Konsorcjum PORR wykazało spełnienie warunków udziału
w postępowaniu i brak zaistnienia przesłanek wykluczenia. Zważywszy zatem na okoliczność,
iż Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie zarzutu odwołania polegającego na
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Konsorcjum TORPOL na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w świetle złożonego przez Konsorcjum PORR w toku
rozprawy przed Izbą oświadczenia w przedmiocie zwolnienia Izby z obowiązku rozpoznania
ww. zarzutów we wskazanych wyżej okolicznościach, rzeczone zarzuty nie zostały przez Izbę
rozpoznane.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołania. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposob
u pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie z
amówienia IDS – BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A.
z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19) koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 23 600 zł. Ponadto Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z
siedzibą
we
Wrocławiu
oraz
Elektromontaż
Rzeszów
S.A.
z
siedzibą
w Rzeszowie (sygn. akt: KIO 683/19) koszt
y strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 23 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
A.
Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - IDS – BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A.
z siedzibą w Łodzi i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą
w Karpaczu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
B.
Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W.
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą
w Karpaczu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Dolnośląski Park Innowacji
i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS – BUD S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO
682/19)
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR
S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz
Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt: KIO 683/19)
tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Dolnośląskiego Parku Innowacji i Nauki S.A.
z siedzibą we Wrocławiu kwotę 47 200 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy), w tym:
A.
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
na
rzecz
Odwołujących
-
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o u
dzielenie zamówienia IDS – BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY
ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
B.
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
na
rzecz
Odwołujących
-
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w
Rzeszowie
(sygn. akt: KIO 683/19) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 682/19
KIO 683/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
budowę Ośrodka Narciarstwa Biegowego i Biathlonu
w Szklarskiej Porębie – Jakuszycach (znak postępowania: ZP/PN/04/2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 239-545193.
Sprawa o sygn. akt: KIO 682/19
W dniu 12 kwietnia 2019
r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą
w Łodzi [dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum IDS-BUD”] wnieśli odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 us
t. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A.
z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu [dalej
„Konsorcjum TORPOL”] w wyniku błędnej oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TORPOL
z postępowania z uwagi na fakt, iż wykonawca Konsorcjum TORPOL w wyniku co najmniej
r
ażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, a w przypadku niepotwierdzenia się powyższego zarzutu:
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Konsorcjum TORPOL do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez
Konsorcjum TORPOL warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w rozdziale IX
pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ;
4. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą
w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów
S.A. z siedzibą w Rzeszowie [dalej „Konsorcjum PORR”] do złożenia wyjaśnień w zakresie
załączonego do oferty oświadczenia Porr Bau GmbH o udostępnieniu zasobów oraz treści
oferty Konsorcjum PORR, w celu p
otwierdzenia spełniania przez Konsorcjum PORR warunku
udziału w postępowaniu, wskazanego w IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ oraz 5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp, w wyniku czego Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
TORPOL.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący 1 wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum TORPOL;
2. wykluczenia Konsorcjum TORPOL z postępowania;
3. wez
wania Konsorcjum TORPOL do uzupełnień w zakresie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, określonego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ;
4. wezwania Konsorcjum PORR do wyjaśnień w zakresie załączonego do oferty oświadczenia
Porr Bau
GmbH o udostępnieniu zasobów oraz treści oferty Konsorcjum PORR.
Odnosząc się do oferty wykonawcy Konsorcjum TORPOL Odwołujący 1 wskazali, że
Konsorcjum TORPOL nie wykazało potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa
w IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ.
W
celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu
Konsorcjum TORPOL wykazało się m.in. następującym doświadczeniem własnym:
a) d
oświadczenie Torpol S.A. - „Budowa dworca” w ramach modernizacji linii kolejowej
Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew - Łódź Fabryczna ze stacją
Łódź Fabryczna oraz budową części podziemnej dworca Łódź Fabryczna
przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa
układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna -
budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową,
b)
doświadczenie Pre-Fabrykat Sp. z o.o. – Budowa krytej pływalni z zespołem
zewnętrznych basenów sportowo – rekreacyjnych, zagospodarowaniem terenu,
infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami, przyłączeniami
oraz instalacjami zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu.
Odwołujący 1 wskazali, iż inwestycja określona w lit. a) powyżej realizowana była przez
Konsorcjum, w którego skład wchodzili: Torpol Sp. z o.o., ASTALDI s.p.A., „Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp.
z o.o.
Odwołujący 1 uzasadniali, iż z pozyskanych informacji, Torpol Sp. z o.o. w ramach
wskazanej wyżej inwestycji realizowała wyłącznie roboty torowe. Takie samodzielne roboty
nie mieszczą się w definicji obiektu użyteczności publicznej. Z kolei Torpol S.A. nie może
obecni
e powoływać się na doświadczenie zdobyte przez innych członków konsorcjum
realizujących inwestycję dotyczącą budowy dworca w Łodzi. Powyższe wynika jednoznacznie
z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14),
w ramach którego TSUE w uzasadnieniu wskazał, iż „gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu
w prowadzenie działań które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. (
…) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że
wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których
realizacji faktycz
nie i konkretnie nie brali udziału.” Dlatego też Konsorcjum TORPOL winno
zostać wezwane do zastąpienia wskazanej inwestycji inną, zrealizowaną we własnym
zakresie.
Odnosząc się do inwestycji wskazanej w lit. b) powyżej Odwołujący 1 podnieśli, iż
w ramach
jej wykonania zrealizowane były trzy odrębne budynki, jednakże żaden z nich (oraz
łącznie) nie spełnia wymogów określonych w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ, gdyż nie jest
obiektem użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m
2
.
Przedm
iotowe budynki posiadają następujące parametry:
1.
Budynek Krytej Pływalni:
Powierzchnia całkowita: 8 842,83 m
2
Powierzchnia użytkowa: 6 055,28 m
2
2. Budynek Pawilonu Szatniowo - Sanitarnego:
Powierzchnia całkowita: 396,79 m
2
Powierzchnia użytkowa: 243,31 m
2
3. Budynek Stacji
Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych
Powierzchnia całkowita: 1 121,93 m
2
Powierzchnia użytkowa: 937,42 m
2
Przy czym Budynek Stacji Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych nie może być
traktowany
jako budynek użyteczności publicznej.
Odwołujący 1 podkreślali, iż wykonawca Konsorcjum TORPOL dopuścił się co najmniej
rażącego niedbalstwa i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z warunku udziału w postępowaniu, określonego
przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ wynika w sposób jednoznaczny, że
wykonawcy mogli wykazywać się doświadczeniem w wykonaniu obiektu użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m
2
. Nawet jeżeli uznać, że poprzez obiekt
budowlany można rozumieć zespół budynków, co jest w ocenie Odwołującego
niedopuszczalne, i że Budynek Stacji Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych może być
traktowany jako obiekt użyteczności publicznej, to łączna powierzchnia użytkowa tych trzech
budy
nków jest mniejsza niż 10.000 m
2
(wynosi dokładnie 7.236,01 m
2
). Mając na uwadze fakt,
iż Konsorcjum TORPOL posłużyło się doświadczeniem własnym, tj. jednego z członków
konsorcjum, należy uznać, iż miało pełną wiedzę w zakresie tego, jaka była powierzchnia
całkowita a jaka powierzchnia użytkowa każdego z budynków. W związku z powyższym,
w
ykonawca
Konsorcjum
TORPOL
winien
zostać
wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16), ewentualnie pkt 17) ustawy Pzp.
W zakresie oferty wykonawcy Konsorcjum
PORR Odwołujący 1 podnieśli, że
Konsorcjum PORR nie wykazało potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa
w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ.
Odwołujący 1 wskazali, iż w celu potwierdzenia powyższego warunku udziału
w postępowaniu, Konsorcjum PORR wykazało następującą inwestycję: Przebudowa,
rozbudowa i budowa nowego obiektu w Dolomitenbad Lienz, zrealizowaną przez Porr Bau
GmbH. Do oferty Konsorcjum PORR zostało załączone oświadczenie Porr Bau GmbH
o udostępnieniu zasobów. Wynika z niego, iż Porr Bau GmbH w ramach przedmiotowego
z
mówienia o udzielenie zamówienia publicznego, zrealizuje roboty budowlane w zakresie
budowy basenu na podstawie umowy podwykonawczej.
Jednakże w punkcie 13 formularza
oferty Konsorcjum PORR
nie sposób odnaleźć informacji, że Konsorcjum PORR zamierza
zlecić Porr Bau GmbH jakiekolwiek roboty, w szczególności roboty polegające na budowie
basenu.
W przywołanym punkcie formularza oferty, Konsorcjum PORR określiło co prawda
kilka części zamówienia, których wykonanie zamierza zlecić podwykonawcom, jednakże przy
każdej z nich wykonawca ten oświadczył, że „Podwykonawca będzie wyłoniony po
wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu kontraktu z Inwestorem”. W związku
z powyższym oferta Konsorcjum PORR zawiera wewnętrznie sprzeczne informacje: z jednej
strony za
łączone zostało do niej zobowiązanie, które - co należy podkreślić – jest
jednostronnym oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a z której wynika, iż Porr
Bau GmbH wykona część zamówienia polegającą na budowie basenu; z drugiej strony sam
w
ykonawca Konsorcjum PORR składa oświadczenie, z którego nie wynika, iż roboty te
zamierza zlecić do wykonania Porr Bau GmbH. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający
winien wezwać Konsorcjum PORR do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy wykonawca
ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ,
ponieważ bez realizacji przez Porr Bau GmbH robót wskazanych przez niego
w zobowiązaniu, nie ma możliwości skorzystania przez Konsorcjum PORR z udostępnionych
mu zasobów.
Sprawa o sygn. akt: KIO 683/19
W dniu 12 kwietnia 2019
r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o.
z
siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie [dalej
„Odwołujący 2” lub „Konsorcjum PORR”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Konsorcjum Torpol
wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt
3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ oraz ewentualnie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wyk
onawcy do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie wykazywane przez Konsorcjum Torpol nie
potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Torpol z postępowania pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania, lub co najmniej rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu in
formacji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu,
określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt 1.2.1
a) SIWZ, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Torpol z postępowania pomimo że wykonawca ten w wyniku w wyniku
lekkomyślności, lub co najmniej niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w toku postępowania dotyczące spełniania warunków udziału
w postępowaniu, określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz
rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu,
4. w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Torpol jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony
z postępowania, a w konsekwencji jego oferta winna zostać odrzucona;
Z daleko posuniętej ostrożności tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że Konsorcjum Torpol
wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak zaistnienia przesłanek
wykluczenia (z czym Odwołujący się nie zgadza) Odwołujący zarzucił naruszenie:
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny
ofert w kryterium Metodyka Wykonawcy -
wybrane elementy zarządzania procesem
budowlanym (M) w
sposób sprzeczny z postanowieniami rozdziału XXI SIWZ (Opis kryteriów
i sposób oceny ofert) oraz wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie oceny ofert dokonanej
w sposób sprzeczny z postanowieniami SIWZ tj. w sytuacji gdy ocena ofert nie została
przeprowadzona indywidualnie przez członków komisji przetargowej, w oparciu
o opracowania sporządzone przez poszczególnych wykonawców (Metodyki) oraz nosi
znamiona oceny dokonanej kolektywnie, podczas gdy członkowie komisji winni samodzielnie
i indywidualnie oceniać złożone przez wykonawców opracowania - Metodyki zgodnie
z proc
edurą opisaną w rozdziale XXI SIWZ (Opis kryteriów i sposób oceny ofert);
6. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia
pełnego (szczegółowego i wyczerpującego) uzasadnienia dokonanej oceny ofert złożonych w
pos
tępowaniu, w kryterium pozacenowym „Metodyka Wykonawcy - wybrane elementy
zarządzania procesem budowlanym (M)” oraz zaniechanie przekazania takiego uzasadnienia
w
zakresie
dotyczącym
wszystkich
ofert
złożonych
w
postępowaniu
wraz
z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej;
7. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uwzględnienie zastrzeżenia
dokumentu Metodyka Konsorcjum Torpol jako
stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy, podczas gdy nie zostało wykazane, że dokument ten posiada cechy wymagane
do tego, aby go objąć tajemnicą przedsiębiorstwa, a przez to dokument ten winien być jawny
i udostępniony Odwołującemu.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący 2 wnieśli o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Kr
ajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie
w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazanie wykluczenia Konsorcjum Torpol
z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty, ewentualnie wezwanie Konsorcjum Torpol do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1
a) SIWZ;
ewentualnie
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny złożonych ofert, w szczególności w kryterium
3 „Metodyka” indywidualnie przez każdego z członków komisji przetargowej, zgodnie
z zasadami określonymi w SIWZ; przekazania wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu wyczerpującego uzasadnienia oceny ofert, również w zakresie
pozacenowego kryterium
oceny Metodyka wraz z informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odtajnienie Metodyki Konsorcjum Torpol;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 2 przedstawili stan faktyczny niniejszej sprawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez Konsorcjum TORPOL Odwołujący podnieśli, iż Konsorcjum TORPOL
wskazało realizację 4 inwestycji: (a) Dworzec Łódź Fabryczna; (b) Basen Wrocław;
(c) Domaniewsk
a Office Hub; (d) Zespół basenów w Lublinie. Zgodnie z najlepszą wiedzą
Odwołujących oraz dokumentami przedłożonymi przez Konsorcjum Torpol, inwestycje
wskazane lit. a) i b) powyżej nie spełniają warunku udziału w postępowaniu opisanego
w sekcji III. 1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ.
Odwołujący 2 wskazali, iż zgodnie z Wykazem Robót Budowlanych przedstawionym przez
Konsorcjum Torpol inwestycja polegająca na „Budowie krytej pływalni z zespołem
zewnętrznych basenów sportowo-rekreacyjnych, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą
techniczną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacjami
zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu” posiada powierzchnię użytkową:
10 361,55 m
2
(pozycja nr 2 wykazu robót). Zgodnie zaś z informacją dostępną na stronie
internetowej
członka
konsorcjum,
spółki
PRE-FABRYKAT
Sp.
z
o.o.
(http://prefabrykat.pl/budowabasenow-we-wroclawiu-
wroclaw/realizacja) basen we Wrocławiu
przy ul. Wejh
erowskiej posiada powierzchnię użytkową 6 859,64 m
2
. Tym samym, inwestycja
ta nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w opisie warunku w zakresie minimalnej
powierzchni użytkowej obiektu: minimum 10 000 m
2
.
Odnośnie inwestycji wskazanej w pkt. 1 Wykazu Robót Budowlanych Konsorcjum
Torpol tj. „Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej
Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź
Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla
odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego
i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego
węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową” Odwołujący 2 wskazali, iż inwestycja również
nie pozwala na wykazanie przez konsorcjum Torpol spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu. Po pierwsze, jako dokument rzekomo potwierdzający należyte wykonanie
inwestycji „Łódź Fabryczna” Konsorcjum Torpol przedstawiło Świadectwo Przejęcia z dnia
28 grudnia 2016
r., w którym wskazano liczne wady i usterki przeznaczone do usunięcia.
W związku wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi ww. dokumentu na wezwanie z dnia
21 marca 2019 r. Konsorcjum Torpol
przedstawiło dodatkowo protokoły, które miały rzekomo
potwierdzać usunięcie wad i usterek stwierdzonych w Świadectwie Przejęcia oraz potwierdzać
należyte wykonanie inwestycji. W ocenie Odwołującego ani Świadectwo Przejęcia, ani żaden
z protokołów dotyczących usunięcia wad i usterek nie potwierdzają, że roboty budowlane
zostały wykonane prawidłowo i zgodnie ze sztuką budowlaną. Przeciwnie, z dokumentów tych
wynika
jednoznacznie,
że
usuwanie
usterek
jest
procesem
ciągłym
i niezakończonym. W świetle powyższego nie sposób przyjąć, iż odbiór robót i potwierdzenie
ich prawidłowego wykonania dokonywane jest już z dniem wydania świadectwa przejęcia,
skoro nie wszystkie obowiązki wykonawcy w zakresie wykonania robót były z tym dniem
wykonane. Wydanie świadectwa przejęcia ma zatem jedynie charakter potwierdzenia objęcia
faktycznego władztwa nad robotami, jednakże bez dokonania ich skwitowania, akceptacji czy
przyjęcia w prawnym znaczeniu. Dopiero wydanie Świadectwa Wykonania potwierdzi
odebranie robót przez zamawiającego z jednoczesnym potwierdzeniem ich należytego
wykonania. W ocenie
Odwołujących oznacza to, że zamówienie nie zostało wykonane
należycie, a nawet, że Świadectwo przejęcia nie stanowi potwierdzenia należytego wykonania
umowy ze względu na brak informacji o prawidłowym ukończeniu robót oraz wskazaniu wielu
wad i usterek przedmiotu zamówienia. Dlatego też, wskazane przez Konsorcjum Torpol
doświadczenie dotyczące inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna nie pozwala na wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W dalszej kolejności, w kontekście omawianego zarzutu, Odwołujący zauważyli, iż
w
skazywane przez Konsorcjum Torpol doświadczenie w realizacji inwestycji Dworzec Łódź
Fabryczna było wykonywane w ramach konsorcjum. Konsorcjum to składało się
z 4 członków: Torpol S.A. (Poznań), Astaldi S.p.A. (Rzym), Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR (Zawiercie), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów (Mińsk
Mazowiecki). Z uwagi na przedmiot inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna, który obejmował
szeroki zakres ro
bót w różnych asortymentach, oraz okoliczność, iż Konsorcjum posługuje się
doświadczeniem zdobytym w ramach konsorcjum wykonawców, Zamawiający winien
zweryfikować czy doświadczenie faktycznie nabyte przez Konsorcjum Torpol w związku
z realizacją inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna odpowiada wymaganiom oraz pozwala na
stwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy Zamawiający winien
zweryfikować jaki zakres prac w ramach konsorcjum realizowała spółka Torpol S.A. oraz czy
zakres tych pra
c pozwala na uznanie, ze spółka nabyła doświadczenie w realizacji robót
dotyczących obiektu użyteczności publicznej o określonej kubaturze i wartości. Odwołujący na
potwierdzenie powyższego stanowiska przywołali wyrok TSUE ws. Esaprojekt. Uzasadniali, iż
w
ykonawca
wykonujący
zamówienie
publiczne
w
konsorcjum
z innymi wykonawcami nabywa doświadczenie tylko w takim zakresie w jakim faktycznie
uczestniczy
w realizacji danego typu robót. Innymi słowy, wykonawca taki nie nabywa
doświadczenia całej grupy wykonawców w odniesieniu do całości świadczenia.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chodzi bowiem nie o teoretyczną
potencjalną możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, ale o wybór wykonawcy
dającego największą gwarancję należytego wykonania zamówienia. Z informacji
i dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Torpol nie wynika, jaki był wkład w realizację
kwestionowanej inwestycji przez Torpol S.A. Konsorcjum Torpol wskazało wyłącznie, że
Torpol był odpowiedzialny za 40% realizacji inwestycji. Doświadczenie wykonawcy nabyte
w ramach konsorcjum należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy
, jego faktycznego wkładu w realizację zadania. Odwołujący argumentowali, iż
Torpol
jest podmiotem, który specjalizuje się w kompleksowej realizacji obiektów
komunikacyjnych takich jak szlaki czy torowiska tramwajowe i nie posiada doświadczenia
w realizacji robót kubaturowych (dotyczących budowy lub przebudowy obiektów
kubaturowych). Za
tem, nie mógł on być odpowiedzialny za realizację robót budowlanych
polegających na budowie obiektu użyteczności publicznej, a mógł odpowiadać wyłącznie za
realizację robót dotyczących wykonania czy przebudowy układów torowych w ramach
inwe
stycji Dworzec Łódź Fabryczna. Powyższe oznacza, że Konsorcjum Torpol nie wykazało
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ z 4 wykazanych przez Konsorcjum
Torpol doświadczeń (na 3 wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu) co najmniej
2 nie pozwalają uznać, iż Konsorcjum Torpol legitymuje się wymaganych doświadczeniem: (1)
inwestycja Dworzec Łódź Fabryczna - dokumenty przedstawione przez Konsorcjum Torpol nie
potwierdzają aby roboty budowlane w ramach inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna zostały
wykonane n
ależycie, a sam zakres prac (roboty torowe) wykonywanych przez Konsorcjum
Torpol w ramach konsorcjum nie pozwala uznać, że wykonawca ten nabył stosowne
doświadczenie
wymagane
do
wy
kazania
spełniania
warunku
udziału
w Postępowaniu, (2) Baseny Wrocław - z uwagi na powierzchnię użytkową tego obiektu
(6 859,64 m
2
) inwestycja nie spełnia wymagań minimalnych opisanych w treści warunku -
powierz
chnia użytkowa minimum 10 000 m
2
. W konsekwencji Konsorcjum Torpol powinno
zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub ewentualnie Zamawiający
winien wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Następnie w zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd
Odwołujący 2 podnieśli, iż w zakresie zadania wskazanego w pkt. 2 Wykazu Robót
Budowlanych (Basen we Wrocławiu) Konsorcjum Torpol jako wartość powierzchni użytkowej
wskazało wartość: 10 361,55 m
2
(a więc wartość minimalnie przekraczającą próg określony w
warunku udziału jako 10 000 m
2
). Z informacji dostępnych na stronie internetowej członka
Konsorcjum Torpol -
spółki PRE-FABRYKAT sp. z o.o. wynika jednoznacznie, że powierzchnia
użytkowa obiektu jest dużo niższa i wynosi 6 859,64 m
2
. Tym samym, inwestycja ta nie spełnia
wymagań Zamawiającego określonych w opisie warunku w zakresie minimalnej powierzchni
użytkowej obiektu: minimum 10 000 m
2
. Odwołujący 2 wskazali, że Konsorcjum Torpol było
lub co na
jmniej mogło być w pełni świadome, iż dane dotyczące powierzchni użytkowej obiektu
wskazane w Wykazie Robót Budowlanych Konsorcjum Torpol nie odpowiadają prawdzie. Nie
sposób bowiem uznać, żeby podmiot wykonujący daną robotę budowlaną nie wiedział
dokładnie, jakimi cechami charakteryzowała się ta robota, szczególnie, że dokładne dane na
temat parametrów tej inwestycji są zamieszczone na stronie internetowej członka Konsorcjum
Torpol.
Odnosząc się do inwestycji wskazanej w poz. 1. Wykazu Robót Budowlanych (Dworzec
Łódź Fabryczna) Odwołujący podnieśli, że historia przedkładanych dokumentów przez
Konsorcjum Torpol miała na celu takie przedstawienie sytuacji, w której Zamawiający musiałby
uznać, że Konsorcjum Torpol spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu z niego, a przedkładane przez tego wykonawcę dokumenty tylko to potwierdzają.
Odwołujący
przywołali
fragmenty
wyjaśnień
Konsorcjum
Torpol
zawarte
w piśmie z 25 marca 2019 r. Dalej wykonawca wskazał, że jak podkreśla się w orzecznictwie
KIO, „dla zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. wystarczające jest
samo przedstawienie informacji «wprowadzających w błąd» zamawiającego, które to
informacje mogą, nawet wyłącznie potencjalnie, mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2345/18). Wskazać
przy tym należy, że „zamierzone działanie ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie
spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające
w
błąd
oświadczenie,
że
ten
warunek
spełnia”
(wyrok
KIO
z
dnia
22 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 899/18).
Jednocześnie, „przez przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego (jak i przez wprowadzenie w błąd zamawiającego
przy przedstawieniu informacji) należy rozumieć w szczególności przekazanie przez
w
ykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu co
do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie przez zamawiającego określonych
okoli
czności musi zatem bezpośrednio wynikać z zachowania wykonawcy” (wyrok KIO z dnia
4 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1978/17). Odwołujący wskazali, iż dla zastosowania art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
muszą zostać kumulatywnie spełnione wymienione w nim
przesłanki, tj. przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji, która wprowadziła
zamawiającego w błąd i w jej wyniku zamawiający uznał, iż wykonawca nie podlega
wykluczeniu, przy czym przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji było
wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wszystkie ww. elementy
skutkujące wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
zaistniały w tym postępowaniu. Konsorcjum Torpol świadomie nie przedstawiał informacji
o
tym, że jeden z jego członków nie zrealizował prawidłowo jednej ze wskazywanych inwestycji
budując jednocześnie obraz, że przedkładane przez niego dokumenty potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Zamawiający pozostał w błędnym
przekonaniu co do braku podstaw do wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum Torpol, gdyż
uznał
on,
że
wykonawca
ten
spełnia
warunki
udziału
w p
ostępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Decyzja taka Zamawiającego wynika wprost
z działania i zachowania Konsorcjum Torpol. Nie sposób zatem nie zauważyć, że cała
przesłanka wykluczenia wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp została wypełniona,
a Konsorcjum Torpol winno zostać wykluczone z postępowania. Odwołujący przywołał
następnie fragment wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1085/17.
Odwołujący podnieśli również, że gdyby Konsorcjum Torpol nie podlegało wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, to
winno podlegać wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołali na potwierdzenie ww. stanowiska tezy
wynikające z wyroków KIO z dnia 18 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1747/18 oraz z dnia 31
lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1401/18. Podsumowując wskazali, że jeżeli z zestawienia
informacji przedsta
wionych przez Konsorcjum Torpol z oczekiwaniami Zamawiającego
wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że
przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził
okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego sposobu przyznawania
punktów w kryterium metodyka Odwołujący 2 wskazali, iż w dniu 9 kwietnia 2019 r., na wniosek
Odwołujących, Zamawiający przekazał protokoły dotyczące przebiegu oceny ofert
w postępowaniu, w tym protokoły z oceny ofert w kryterium 3 „Metodyka”. Z treści dokumentów
wynika jednoznacznie, iż ocena w kryterium 3 została dokonana niezgodnie
z regułami wynikającymi z postanowień SIWZ oraz nie miała charakteru oceny indywidualnej.
Odwołujący 2 przywołali brzmienie wybranych postanowień rozdziału XXI SIWZ pkt 5.3. i
wskazali
, że z ich treści wynika, że każdy z członków komisji przetargowej winien dokonać
i
ndywidualnej i samodzielnej oceny złożonych opracowań. Analiza protokołów z oceny w
Kryterium 3 pozwala jednak stwierdzić, iż ocena ofert nie została dokonana zgodnie z
postanowieniami SIWZ, a w szczególności nie miała charakteru oceny indywidualnej,
poleg
ającej na analizie przez poszczególnych członków komisji przetargowej poszczególnych
Metodyk
przygotowanych
przez
wykonawców.
Jak
wynika
z
kart
oceny
w Kryterium Metodyka w zasadniczej części członkowie komisji przetargowej nie dokonali
indywidualnej ocen
y Metodyk przedłożonych przez wykonawców, ale opierali oni swoją ocenę
na raportach biegłych. W tym miejscu należy przypomnieć, że biegły nie jest członkiem komisji
przetargowej. Może on służyć swoją pomocą przy rozwiązywaniu problematycznych kwestii.
Nie
może jednak zastępować w działaniu członków komisji przetargowej czy samego
Zamawiającego. A taka sytuacja w niniejszym postępowaniu miała miejsce - każdy z członków
komisji przetargowej przyjął ocenę dokonaną przez biegłego jako swoją i wszyscy członkowie
komisji przetargowej przyznali punkty zgodnie z raportem (opracowaniem) sporządzonym
przez biegłego. Oznacza to, że to nie członkowie komisji przetargowej indywidualnie oceniali
złożone przez poszczególnych wykonawców metodyki, ale opierali się na raporcie, który jak
można przypuszczać, stanowił opracowanie, sporządzone przez osoby niebędące członkami
komisji przetargowej. Powyższe potwierdza treść kart oceny w Kryterium Metodyka (protokoły
z ocen indywidualnych wszystkich członków komisji przetargowej), w których powtarzają się
następujące sformułowania: a) Dla oceny segmentów S1,S2, S3 - W oparciu i zgodnie z
„Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S1, S2, S3) opracowanym przez
N. P. i K. D. z dnia 19.02.2019 roku. b) Dla oceny segmentu S4 - W oparciu i zgodnie z
„Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S4) opracowanym przez K. S.
rewizja 2.0 z dnia 14.02.2019 roku. c) Dla oceny segmentu S5 - W oparciu i zgodnie z
„Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S5) opracowanym przez A. Z.
rewizja 1.0 z dnia 14.02.2019 roku. d) Dla oceny segmentu S6 - W oparciu i zgodnie z
„Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S6) opracowanym przez K. W.
rewizja .20 z dnia 18.02.2019 roku.
Zgodnie z protokołem postępowania, p. K. S., p. A. Z. oraz p. K. W. nie są członkami
komisji przetargowej, a pełnią funkcję biegłych. Pan N. P. i p. K. D. występują zaś zarówno w
roli członków komisji przetargowej jak i biegłych. Z treści SIWZ w żaden sposób nie wynika, iż
ocen
a w kryterium 3 Metodyka będzie prowadzona w oparciu o raporty/opracowania biegłych,
które mają niejako charakter wtórny do Metodyk opracowanych przez poszczególnych
Wykonawców. W konsekwencji zatem ocena ofert w postępowaniu nie została dokonana, jak
wyni
ka z postanowień pkt. 5.3 rozdziału XXI SIWZ, indywidualnie przez każdego z członków
komisji przetargowej w oparciu o Metodyki wykonawców, ale sprowadzała się do oceny
raportów biegłych, co należy uznać za naruszenie postanowień SIWZ określających sposób
prowadzenia oceny ofert. O braku zindywidualizowanego procesu oceny ofert w kryterium 3
Metodyka świadczy również schemat punktowania, który wyłania się z protokołów oceny.
Mianowicie 2 członków komisji przetargowej dokonuje takiej samej oceny (przyznają tyle samo
punktów we wszystkich elementach, p. R. W. i p. A. Ł.), a pozostałych 4 członków komisji
przetargowej również dokonuje takiej samej oceny (przyznają tyle samo punktów we
wszystkich elementach, p. W. S., p. N. P., p. A. W., p. K. D.
). Powyższe oznacza, że oferty
wykonawców nie były oceniane zgodnie z treścią rozdziału XXI SIWZ, który stanowi, że: każdy
członek komisji przetargowej dokona oceny kolejno każdego z podsegmentów ocenianej
Metodyki (
…) w zależności od jego indywidualnej oceny spełnienia wymagań SIWZ i zgodnie
ze sposobem podanym w
powyższych tabelach. Tym samym Odwołujący 2 stwierdzili, że
Zamawiający dokonał czynności badania ofert w Kryterium Metodyka niezgodnie z instrukcją
i zasadami wyznaczonymi przez SIWZ
, rozdział XXI pkt. 5.3.
Przechodząc do zarzutu dotyczącego zaniechania uzasadnienia oceny ofert
w kryterium nr 3 Metodyka Odwołujący 2 podnieśli, że z udostępnionych Odwołującym
dokumentów dotyczących przebiegu oceny ofert wynika nie tylko, że ocena ofert w Kryterium
Metodyka zo
stała sporządzona w sposób sprzeczny z SIWZ, ale również nie została
w sposób należyty uzasadniona. Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował powodów
przyjęcia określonej w formularzach oceny punktacji, pomimo że zgodnie z przepisem art. 92
ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany podać nie tylko punktację przyznaną
w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację, ale również jej uzasadnienie faktyczne
i prawne. Uzasadniali
, iż Zamawiający, dopiero na wniosek Odwołującego, w dniu 9 kwietnia
2019 r. przekazał Odwołującemu formularze oceny ofert. Niemniej jednak, uzasadnienie to nie
ma
charakteru
szczegółowego
i
wyczerpującego,
w
szczególności
w zakresie oceny w Kryterium Metodyka, uzasadnienie nie pozwala na zidentyfikowanie
motywów przyznania lub nieprzyznania punktów w ww. podkryterium, zarówno ofercie
Odwołującego jak i ofertom pozostałych wykonawców. Co istotne, sporządzenie uzasadnienia
obejmującego zarówno motywy przyznania, jak i nieprzyznania punktacji przez
Zamawiającego jest konieczne w celu odtworzenia „procesu myślowego” poszczególnych
członków komisji przetargowej oraz motywów, którymi kierowali się przyznając punkty.
Dysponowanie precyzyjnym i szczegółowym uzasadnieniem, szczególnie w sytuacji gdy
oceniana część oferty, tak jak w niniejszym postępowaniu, została zastrzeżona jako
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa, jest konieczna do zweryfikowania czynności nie tylko
przez samego wykonawcę, ale również przez Krajową Izbę Odwoławcza. Na potwierdzenie
prezentowanego stanowiska O
dwołujący 2 przywołali wyrok KIO z 5 kwietnia 2017 roku, sygn.
akt KIO 517/17. Niedopełnienie ww. obowiązku przez Zamawiającego stanowi naruszenie nie
tylko zasady uczciwej konkurencji, ale przede wszystkim zasady przejrzystości wprowadzonej
do art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, jak również zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust.
1 ustawy Pzp.
Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący 2 przywołali fragment
wyroku
KIO z dnia 25 września 2017 r., KIO 1928/17. Ponadto Odwołujący 2 wskazali, iż w
orzecznictwie KIO szeroko prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym „Wymóg uzasadnienia
faktycznego i prawnego nie może sprowadzać się do podania przyznanej punktacji w danym
kryterium, gdyż pozbawia to wykonawców możliwości kontroli czynności zamawiającego.”
(por.
Wyrok
KIO
z
dnia
24 października 2017 r. KIO 2162/17). Odwołujący 2 przywołali również tezy wynikające
z wyroku KIO z dnia 11 sierpnia 2017 r. KIO 1577/17.
Odwołujący 2 argumentowali, iż uzasadnienie sporządzone w sposób lakoniczny lub
ogólnikowy pozbawia wykonawcę możliwości oceny poprawności prowadzonych działań
i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania, uchybiając
tym samym regułom, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Obowiązki informacyjne wynikają zatem naczelnych zasad prowadzenia postępowania, tj.
przede wszystkim zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania i zasady przejrzystości
wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jak również orzecznictwa TSUE. Zasada równego
traktowania
oraz obowiązek przejrzystości oznaczają między innymi, że wykonawcy powinni
być traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie
oceny
tych ofert przez zamawiającego (orzeczenie TSUE z 24 maja 2016 r.,
w sprawie C
– 396/14, pkt 37).
W zakresie zarzutu
dotyczącego zaniechania odtajnienia metodyki Konsorcjum
TORPOL
Odwołujący 2 wskazali, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne, a ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych w ustawie. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Odwołujący 2 uzasadniali, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone
informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Ciężar wykazania
konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy PZP w sposób wyraźny nałożyły na
wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wezwania, udowodnić
zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień
ogólnikowych
powinno
być
traktowane
jako
rezygnacja
z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie
Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Oświadczenie
o zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być ogólnikowe i nie mogą
być zastosowane w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w stosunku do k
ażdego dokumentu. Z ochrony, jaką daje możliwość zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa można korzystać wyłącznie po spełnieniu i po
wykazaniu wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający zobowiązany jest zatem
w każdym przypadku korzystania przez wykonawców biorących udział w postępowaniu
z przywileju zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa do szczegółowej
weryfikacji informacji zawartych w dokumentach zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa
oraz oceny, czy wszys
tkie informacje w nim zawarte mogą być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, a w konsekwencji do odtajnienia informacji, które takiego waloru nie
posiadają. W przeciwnym razie, możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, staje się instrumentem prowadzącym do nadużyć w celu „tajnego”
pozyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które co do
zasady jest jawne. Odwołujący 2 wskazali, że oświadczenie o objęciu tajemnicą
przedsiębiorstwa Metodyki jest ogólne i mogłoby posłużyć w zasadzie w odniesieniu do
każdego dokumentu i każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z tym, przedstawione uzasadnienie nie wykazuje istnienia przesłanek zastrzeżenia.
Zatem, brak wykazania przedmiotowej okolic
zności winien skutkować odtajnieniem przez
Zamawiającego zastrzeżonych informacji.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania z dnia 26 kwietnia 2019 r. wniósł
o oddalenie obu odwołań.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez Konsorcjum TORPOL podnoszonego przez obu Odwołujących
Zamawiający wskazał, że w zakresie inwestycji dotyczącej budowy dworca Łódź Fabryczna
sednem podniesionych zarzutów była kwestia, czy Torpol faktycznie uzyskał doświadczenie w
zakresie budowy obiektu użyteczności publicznej w ramach tej inwestycji. Zamawiający
wskazał, iż zgodnie ze świadectwem odbioru ww. inwestycję realizowało konsorcjum: Torpol,
Astaldi, Intercor, PBDIM. Z przedłożonych dokumentów nie wynika jednak żadna istotna
niespójność czy wątpliwość w zakresie tego, czy Torpol faktycznie i konkretnie zaangażowany
był w budowę dworca w ramach tejże inwestycji. Dalej Zamawiający przedstawił stanowiska
wynikające
z
wyroków
Krajowej
Izby
Odwoławczej
wskazujące,
iż
„z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów działających
wspólnie nie wynika, że uczestnik tego konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego
zamówienia publicznego, ergo nie może tym doświadczeniem legitymować się w kolejnych
postępowaniach o zamówienie publiczne, działając w innym składzie konsorcjum” (wyrok
z dnia 27 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1607/18). Ponadto Zamawiający zacytował fragmenty
wyroku KIO z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 177/18, wyroku KIO z dnia
30 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 477/18.
Zamawiający podniósł, że ani IDS-BUD ani PORR nie wskazali żadnych dowodów
przemawiających za twierdzeniem, że Torpol nie brał faktycznego udziału w realizacji dworca.
W szczególności gołosłowne jest twierdzenie IDS-BUD, który wskazał, że
„Z informacji pozyskanej przez Odwołującego, Torpol sp. z o.o. w ramach wskazanej wyżej
Inwestycji realizował wyłącznie roboty torowe”, nie przedstawiając równocześnie żadnych
dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Zgodnie z generalną zasadą z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp -
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący ograniczyli się
natomiast w tym
zakresie jedynie do przytoczenia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14) bez wskazania jednak rzeczowych
argumentów czy dowodów potwierdzających, że Zamawiający jakkolwiek naruszył przepisy
ustawy Pzp nie w
zywając wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rzeczywistego udziału
Torpol w realizację inwestycji budowy dworca. Odwołujący zmierzają zatem do przerzucenia
takiego obowiązku dowodowego na Zamawiającego. Takie odwrócenie ciężaru dowodu
zmierza do tego
, że wykonawcy mogliby zawsze w ramach postępowań odwoławczych przed
KIO formułować jakiekolwiek zarzuty (np. co do prawdziwości podawanych przez pozostałych
wykonawców informacji), licząc na to, że Zamawiający nie będzie w stanie przedstawić
dowodów przeczących tym zarzutom. Tymczasem to odwołujący powinien wskazać dowody
na potwierdzenie
argumentów, z których wywodzi skutki prawne (w postaci konieczności
unieważnienia
czynności
zamawiającego
podjętych
w postępowaniu). Ponadto Zamawiający, zwrócił uwagę, że Torpol faktycznie był
zaangażowany w budowę ww. dworca: 1) z doniesień medialnych jak również pośrednio
z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, wynika, że to Torpol miał status lidera
konsorcjum w ramach ww. inwestycji. W praktyce to lider konsorcjum jest podmiotem, na
którym ciążą obowiązki związane z realizacją kluczowych elementów zamówienia, do jakich
zakwalifikować należy budowę dworca w ramach ww. inwestycji, 2) kluczowy personel
wskazany przez Torpol w ramach wykazu osób tj. Pan M. Z. (Dyrektor Projektu) oraz Pan A.
H.
(Kierownik Budowy) posiadają doświadczenie zdobyte przy budowie budynku użyteczności
publicznej
tj.
dworca
kolejowego
Łódź
Fabryczna
(zgodnie
z informacjami wskazanymi w wykazie osób). Obiema osobami Torpol dysponuje
be
zpośrednio. Można zatem zakładać, że skoro są to osoby „na etacie” u Torpol (są
zatrudnione bezpośrednio przez Torpol) i że pełniły one kluczowe funkcje przy budowie ww.
dworca, tzn. że istotnie Torpol zaangażowany był bezpośrednio w ww. roboty budowlane.
Należy mieć przy tym na uwadze, że to właśnie kadra osobowa jest najważniejszym
„nośnikiem” wiedzy i doświadczenia danej firmy.
Zamawiający wskazał również, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem PORR, jakoby
Torpol nie wykazał, że roboty budowlane zostały wykonane należycie i prawidłowo ukończone.
Celem potwierdzenia tych okoliczności wykonawca przedłożył: świadectwo przejęcia z dnia
28.12.2016 r. oraz na dodatkowe wezwanie Zamawiającego następujące protokoły: a)
Protokół
nr
USP/01/2017
potwierdzający
usunięcie
usterek
wskazanych
w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 16.01.2017 w
Łodzi, b) Protokół nr USP/02/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych
w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 25.01.2017 w
Łodzi, c) Protokół nr USP103/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych
w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 08.02.2017 w
Łodzi, d) Protokół potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do
Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 31.03.2017 w Łodzi, e) Protokół nr
USP/05/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa
Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 28.02.2017 w Łodzi oraz
f) Protokół nr USP/06/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1
do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 15.03.2017 w Łodzi.
Z przedłożonych dokumentów wynika, że wszystkie najistotniejsze usterki przedmiotu
zamówienia zostały przez wykonawcę usunięte. Nie wiadomo na czym opiera swoje
twierdzenie PORR w zakresie tego, że „z dokumentów tych wynika jednoznacznie, że
usuwanie usterek jest procesem ciągłym i niezakończonym”. Przeczy temu analiza treści ww.
protokołów, w ramach których zamawiający sukcesywnie potwierdzał usunięcie
poszczególnych usterek wskazanych w pierwotnym świadectwie przejęcia. Nie sposób
również oczekiwać od wykonawcy, że przedłoży jednolity dokument, który potwierdzałby
usunięcie wszystkich usterek - zależy to od umowy wiążącej danego wykonawcy
z inwestorem prac, która w szczególności nie musi przewidywać, że po zakończeniu usuwania
wszystkich wad zostanie wydane jeszcze jedno świadectwo potwierdzające należyte
zakończenie całości robót. Należy mieć w tym kontekście na uwadze, że wykonawcy nie mają
też wpływu na treść i formę dokumentów „referencyjnych” wystawianych przez inwestorów.
Stąd przy ocenie tych dokumentów, zamawiający powinni wykazywać się pewną
elastycznością i nie narzucać na wykonawców nadmiarowych wymogów związanych z
dokumentami służącymi potwierdzeniu prawidłowej realizacji robót budowlanych.
Zamawiający nadto wskazał, że skoro dla ww. inwestycji zostało wydane „Świadectwo
przejęcia” to znaczy, że była ona realizowana na podstawie Ogólnych Warunków FIDIC.
Zgodnie z interpretacją subklauzuli 10.1. Księgi Czerwonej oraz Księgi Żółtej FIDIC
Świadectwo Przejęcia wydaje się, jeżeli istnieje możliwość użytkowania robót,
a występują jedynie drobne zaległości i usterki, czyli brak jest wad istotnych. Zatem, fakt
wydania Świadectwa przejęcia świadczy o tym, że usterki miały charakter drobnych,
nielimitujących użytkowania budynku dworca. Dopuszczalność przedłożenia przez
wykonawców Świadectw Przejęć jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót
została potwierdzona wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok z dnia 27.07.2011 r.
sygn. akt: KIO 1507/11 oraz wyrok KIO z dnia 24.05.2016 r. sygn. akt: KIO 782/16. Przy czym
zgodnie ze stanowiskiem KIO w przypadku przedstawienia Świadectwa przejęcia, nie ma
obowiązku przedkładania dowodów usunięcia usterek. Jednocześnie Zamawiający przywołał
fragment wyroku KIO z dnia 4 listopada 2013 r. sygn. akt: KIO 2447/13.
W zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd Zamawiający
podał, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wykonawca powinien był
zrealizować co najmniej trzy inwestycje polegające na budowie obiektu użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej minimum 10.000 m
2
. Zamawiający celowo nie posłużył się
w treści warunku słowem „budynek”, lecz odwołał się do znacznie bardziej pojemnego
semantycznie s
formułowania „obiekt”. Zawężanie treści warunku do budynku mogłoby bowiem
prowadzić do wniosku, że warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który
obejmuje realizację budynku o powierzchni użytkowej poniżej 10 000 m
2
. Ponadto zgodnie z
opise
m do projektu budowlanego: „Projektowany Ośrodek Narciarstwa Biegowego i Biathlonu
to obiekt wielofunkcyjny, umożliwiający organizację zawodów sportowych najwyższej klasy w
zakresie narciarstwa biegowego i biathlonu, stanowiący bazę treningową dla ww. dyscyplin jak
i pozostałych sportów zimowych i letnich oraz obsługujący całoroczne aktywności sportowe i
turystyczne
w
obszarze
Polany
Jakuszyckiej,
z uwzględnieniem obsługi ruchu kolejowego” - co również potwierdza zasadność stosowania
pojęcia „obiekt” a nie budynek. Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione jest zatem
interpretowanie pojęcia „obiektu” przez pryzmat definicji budynku z art. 3 pkt 2 ustawa z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.), który to jest
jedynie szcz
ególną kategorią obiektu budowlanego (trwale związanego z gruntem,
wydzielonego z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadającego
fundamenty i dach). W rzeczywistości na gruncie prawa budowlanego pojęcie obiektu
budowlanego jest znacznie szersze
ponieważ należy przez to rozumieć budynek, budowlę
bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania
obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 2
pkt 1 Prawa budowlanego). Obiekt budowlany obejmuje zatem
również budowle, a także
obiekty małej architektury tj. niewielkie obiekty takie jak chociażby obiekty użytkowe służące
rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki.
Również na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.
U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.), obiekt budowlany to szeroka kategoria
pojęciowa, która oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub
inżynierii lądowej i wodnej, który może samodzielnie spełniać funkcję gospodarczą lub
techniczną (artykuł 2 pkt 7). Z postanowień SIWZ nie wynika jakakolwiek odmienna definicja
„obiektu” w stosunku do zaproponowanych powyżej. W tym kontekście wskazać należy, że
w treści wykazu robót Torpol oświadczył, że w ramach inwestycji zrealizował obiekt
użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej 10 361,55 m
2
w skład, którego wchodził
zespół basenów sportowych i rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych
2 474,61 m
2
. Torpol nie podał w treści wykazu metrażu budynku krytej pływalni. Nie wskazał
on
również jakoby taką powierzchnię miały łącznie wszystkie posadowione budynki (w tym
budynek pawilonu szatniowo-
sanitarnego). Oświadczył natomiast, że powierzchnię powyżej
10 361 ,55 m
2
miał obiekt, w skład którego wchodził cały zespół (kompleks) basenowy, który
powstał w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji. Tego typu działanie ze strony Torpol
równocześnie zgodne jest z intencją zamawiającego, który w treści warunku nie ograniczał się
do pojęcia „budynku”. W skład tego zespołu (obiektu) wchodzą zatem chodniki, drogi, place
zabaw,
plaża, bieżnia, boiska czy też baseny zewnętrzne. Nie występuje zatem żadna
sprzeczność pomiędzy treścią wykazu, a informacjami podanymi na stronie spółki
Pre-Fabrykat sp. z o.o. czy
też treścią przedłożonych referencji. Rozbieżność ta wynika
z całkowicie odmiennych założeń, jakie legły u podstaw przekazywanych informacji Wskazać
w tym względzie również należy, że Zamawiający nie zdefiniował też co należy rozumieć przez
„powierzchnię użytkową”, a zatem również ten termin należy rozumieć w jego szerokim,
powszechnym rozumieniu.
Reasumując Zamawiający wskazał, z samego faktu, że budynek
krytej pływalni przy ul. Wejherowskiej we Wrocławiu nie miał powierzchni użytkowej
przekraczającej minimum 10 000 m
2
(lub też, że wszystkie posadowione budynki nie miały
takiego metrażu) nie oznacza, że wykonawca podał w wykazie nieprawdziwe informacje,
ponieważ wykonawca niczego w tym zakresie w wykazie nie oświadczył. Torpol oświadczył
natomiast, że taką powierzchnię użytkową posiada obiekt użyteczności publicznej, na który
składa się zespół basenów sportowych i rekreacyjnych. Zarzut dot. podania nieprawdziwych
informacji przez Torpol zasadza się zatem na błędnym założeniu (w istocie - pewnej
manipulacji ze strony odwołujących), że Torpol wprowadził Zamawiającego w błąd co do
metrażu budynku krytej pływalni podczas, gdy: 1. nic takiego z wykazu Torpol nie wynika
(Torpol nie podał w wykazie powierzchni użytkowej tego budynku), 2. nie taka była również
treść warunku udziału w postępowaniu, w którym posłużono się szerszą od „budynku”
kategorią „obiektu”. Aby mówić o nieprawdziwości informacji zawartych w wykazie
(wprowadzeniu Zamawiającego w błąd), Torpol musiałby zatem oświadczyć coś, co byłoby
obiektywnie niezgodne ze stanem faktycznym np. oświadczenie, że obiekt rozumiany jako
budynek krytej pływalni posiada powierzchnię, jakiej w istocie ten budynek nie posiada. Żadne
tego typu oświadczenie w wykazie się nie znalazło - Torpol w sposób transparentny ujawnił co
rozumie przez obiekt użyteczności publicznej (zespół basenów).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego udostępnienia zasobów wykonawcy
Konsorcjum PORR (zarzut nr 4 odwołania Konsorcjum IDS – BUD) Zamawiający wskazał, że
zgodnie z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów z dnia 11.01.2019 r. przez podmiot -
PORR Bau GmbH, podmiot udostępniający zasoby będzie łączył z wykonawcą stosunek
prawny w postaci umowy podwykonawczej. Ponadto na pytanie: „czy podmiot, na
zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą?”, udzielono
twierdzącej odpowiedzi.
W ofercie PORR oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom, którzy „będą wyłonieni w wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu
kontraktu z Inwestorem”. Zamawiający stwierdził, że informacje te są niesprzeczne z treścią
oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Taka treść oferty wcale nie oznacza, że
podwykonawc
ą nie będzie również podmiot udostępniający zasoby PORR Bau GmbH.
Argumentował, iż zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający żąda wskazania
przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. W orzecznictwie
wskazuje się, że nawet brak tej informacji nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty (np. wyrok
z 12 czerwca 2018 r., KIO 1073/18)
. Świadczy to o tym, że treść oświadczenia wykonawcy w
tym zakresie ma stosunkowo niewielką doniosłość prawną - jest to jedynie oświadczenie o
charakterze informacyjnym. W związku z tym, z treści tego oświadczenia nie można też
wnioskować, czy dany podmiot rzeczywiście będzie zatrudniony lub nie będzie zatrudniony
jako podwykonawca przy realizacji części zamówienia. Z tego punktu widzenia treść
oświadczenia o udostępnieniu zasobów (tj. zobowiązania podmiotu trzeciego) ma dalece
większe znaczenie, ponieważ to ona pozwala w rzeczywistości ustalić, czy wykonawca
rzeczywiście będzie mógł polegać na zasobach podmiotu trzeciego.
Reasumując Zamawiający wskazał, że całokształt informacji zawartych w ofercie
PORR pozwala przyjąć, że PORR Bau GmbH będzie pełnił funkcję podwykonawcy PORR.
Stąd nie było potrzeby wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Przechodząc do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego przyznania punktów
w kryterium metodyka (zarzut 5 odwołania Konsorcjum PORR) Zamawiający wskazał, że
s
posób oceny sporządzonych przez wykonawców Metodyk wybranych elementów
zarządzania procesem budowlanym zgodny był z opisem sposobu oceny ofert zawartym
w rozdziale XXI SIWZ.
Wskazał, że z treści SIWZ wynikało, iż ww. metodyka będzie oceniana
metodą ekspercką, tj. z udziałem powołanych przez Zamawiającego ekspertów. Zamawiający
uzasadniał, iż jakkolwiek ostateczna ocena dokonywana jest przez poszczególnych członków
komisji prz
etargowej dla każdego z podsegmentów metodyki, to jednak nie oznacza to, że
członkowie komisji nie mogą korzystać w tym zakresie z pomocy biegłych. PORR błędnie
interpretuje
zapisy
SIWZ,
twierdząc
że
wynika
z
nich,
że
„każdy
z członków komisji przetargowej winien dokonać (…) samodzielnej oceny złożonych
opracowań”. Otóż z żadnego postanowienia Rozdziału XXI SIWZ, w tym również
z postanowień cytowanych przez wykonawcę, taki wniosek nie wynika - wręcz przeciwnie,
Zamawiający wprost przewidział w procesie oceny ofert udział ekspertów. W rzeczywistości
postulat podnoszony przez PORR (samodzielnej oceny metodyki przez poszczególnych
członków konsorcjum) byłby niemożliwy do zrealizowania z tego względu, że na metodykę
składają się różne segmenty, dotyczące całkowicie odrębnych branż związanych z procesem
budowlanym (organizacja i zarządzanie zespołem wykonawcy, dokumentacją budowy oraz
harmonogram robót, terenu budowy, zarządzania jakością, bezpieczeństwo i higiena pracy,
ochrona środowiska, modele BIM). W rzeczywistości nie dałoby się ustalić takiego składu
Komisji przetargowej, w ramach której każdy jej członek mógłby samodzielnie dokonać oceny
metodyki w ramach wszystkich ww. branż. W praktyce, na rynku nie występują specjaliści w
zakresie wszystkich tych dzi
edzin łącznie. W związku z tym siłą rzeczy, członkowie Komisji
przetargowej muszą korzystać z pomocy biegłych w tym zakresie, zgodnie z art. 21 ust. 4
ustawy Pzp. Równocześnie jednak ich oceny, jakkolwiek mogą być ze sobą zbieżne i zbieżne
z opiniami ekspe
rtów, to jednak zostały dokonane indywidualnie tzn. każdy z członków komisji
dokonał oceny metodyki realizacji zamówienia w postępowaniu (sporządził stosowny
dokument) i wziął za nią odpowiedzialność. Zgodność przyznawanych ocen nie świadczy o
tym, że ocena nie była dokonywana przez poszczególnych członków komisji. Ich ocena nie
musi być bowiem inna niż opinia powołanych przez Zamawiającego ekspertów z zakresu ww.
dziedzin. W rzeczywistości PORR wysnuwa trudny do zaakceptowania pogląd, że tylko
odmienność ocen przyznanych przez poszczególnych członków komisji mogłaby świadczyć o
tym, że oceny dokonano zgodnie z SIWZ. Przyjęcie postulatu proponowanego przez PORR
jakoby członkowie komisji powinni samodzielnie (tj. tylko zgodnie z własną wiedzą) dokonywać
oceny
metodyki, skutkowałoby tym, że ocena nie byłaby dokonana metodą ekspercką - w
praktyce, o wszystkich tych sferach musieliby się wypowiadać ludzie, którzy nie mają
wystarczającej wiedzy w danym zakresie i którzy nie mogliby skorzystać z pomocy
specjalistów. Tego typu ocena pozbawiona byłaby sensu, ponieważ nie zmierzałaby do
wyboru oferty najkorzystniejszej (przedstawiającej najbardziej optymalny sposób realizacji
przedmiotu zamówienia). Zamawiający wskazał również, że zgodność z prawem ww.
kryterium oceny
ofert tj. „ocena Metodyki wybranych elementów zarządzania procesem
budowlanym” była przedmiotem postępowania wyjaśniającego wszczętego w kwietniu 2018 r.
przez
Urząd
Zamówień
Publicznych,
w
związku
z wcześniejszym przetargiem na budowę ośrodka narciarstwa biegowego i biathlonu
w Szklarskiej Porębie - Jakuszycach (który nie doprowadził do zawarcia umowy
z wykonawcą). W ramach ww. postępowania wyjaśniającego Urząd Zamówień Publicznych,
mając świadomość jak przebiega proces oceny ofert w ramach ww. kryterium (co zostało
szczegółowo omówione w piśmie Zamawiającego z dnia 09.05.2018 r.), nie stwierdził podstaw
do wszczęcia kontroli w zakresie zarzutów podniesionych we wniosku inicjującym
postępowanie wyjaśniające, a zatem UZP stwierdził, że nie występuje w przedmiotowej
sprawie podejrzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tymczasem odwołanie PORR
zmierza de facto do wyłączenia stosowania tego typu kryterium w ramach oceny ofert
(w związku z całkowicie nierealistycznymi postulatami w zakresie tego, jak powinna wyglądać
ocena metodyki). Ponadto tego typu uwagi wykonawca powinien był formułować na etapie
wyjaśnień SIWZ lub też w terminie zaskarżenia specyfikacji, ponieważ zmierzają one do
zmiany sposobu oceny metodyki w stosunku do postanowień SIWZ, który wprost przewidywał
metodę ekspercką jej oceny, jak również udział ekspertów (biegłych) w tym procesie.
W końcu odnosząc się łącznie do zarzutu dotyczącego zaniechania uzasadnienia
o
ceny ofert w kryterium nr 3 Metodyka oraz zarzutu dotyczącego utajnienia metodyki
Konsorcjum TORPOL
(zarzut 6 i 7 odwołania Konsorcjum PORR) Zamawiający wskazał, że w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, tego typu motywy (przyznania, jak i nieprzyznania
p
unktów przez Zamawiającego) musiałyby siłą rzeczy wiązać się ze szczegółowym
omówieniem przedstawionych przez wykonawców metodyk zarządzania procesem
budowlanym. Zamawiający argumentował, iż brak jest obiektywnej możliwości wyjaśnienia
motywów przyznania punktów w ramach poszczególnych podsegmentów metodyk, bez
odwołania się do treści tychże metodyk. Równocześnie jednak wszystkie metodyki złożone
przez wykonawców w postępowaniu (także metodyka opracowana przez PORR) zostały przez
wykonawców zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (wraz ze szczegółowym
wykazaniem, że informacje znajdujące się w tych metodykach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). A zatem
ujawienie sz
czegółowej oceny metodyk musiałoby się wiązać z ujawnieniem informacji
zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem w ocenie
Zamawiającego, wykonawca Torpol skutecznie zastrzegł w ramach postępowania, że
przedstawiona przez niego metodyka zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że
w związku z tym nie powinna ona podlegać jakiemukolwiek ujawnieniu w toku postępowania
(zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). W szczególności wykonawca nie później niż w terminie
składania ofert wykazał, że metodyka zawiera informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Torpol wskazał, ze informacje te mają charakter techniczny, technologiczny
oraz
organizacyjny.
W
ich
treści
zawarta
jest
specjalistyczna
wiedza
o sposobie realizacji inwestycji,
w tym o planach działań technicznych i technologicznych
wykonawcy, oraz autorski harmonogram. Co istotne, informacje zawarte w metodyce odnoszą
się do zasad funkcjonowania wewnętrznej struktury konsorcjum, organizacji pracy, opisują
szczegółowo indywidualne sposoby i metody działania oraz personel techniczny dedykowany
do wykonania kontraktu i swoiste podejście wykonawcy do prowadzenia robót, uwzględniają
ryzyka i zagrożenia oraz indywidualne sposoby przeciwdziałania i minimalizacji ich wpływu na
realizacj
ę kontraktu. Oczywistym jest zatem, że sporządzona przez wykonawcę metodyka
zwiera jego know-
how (chronioną wiedzę techniczną i organizacyjną wykorzystywaną w
ramach danej organizacji).
Nie ulega wątpliwości, że tego typu informacje posiadają dla
wykonawcy
wartość gospodarczą oraz, że nie są to informacje, które kiedykolwiek zostały
udostępnione do wiadomości publicznej (czy też, że są one powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji lub też że takie informacje są łatwo dostępne
dla takich osób). Wykonawca w sposób szczegółowy opisał również działania jakie podjął w
celu zachowania poufności tych informacji tj.: 1) Klauzule poufności w umowach z
pracownikach;
2)
Klauzula
poufności
w
umowie
konsorcjum;
3) Zabezpieczenia techniczne (w tym: pomieszczenia zamykane na klucz, chronione
komputery); 4)
Zobowiązywanie kontrahentów do zachowania poufności; 5) Wewnętrzny
regulamin współpracy przy wypełnianiu obowiązków informacyjnych w grupie Torpol.
Zamawiający wskazał, że w jego ocenie, ww. standardy odzwierciedlają odpowiedni
poziom należytej staranności wykonawcy w ochronie przedmiotowych informacji. Tymczasem
treść zarzutu sformułowanego przez PORR w kontekście zasady jawności postępowania jest
nad wyraz ogólna. W szczególności wykonawca nie wskazał co konkretnie budzi jego
wątpliwości w kontekście skuteczności zastrzeżenia ww. informacji przez Torpol. Wskazał, iż
należy mieć na uwadze, że PORR również zastrzegł swoją metodykę jako zawierającą
tajemnicę przedsiębiorstwa, a jego wyjaśnienia w tym względzie nie są bardziej szczegółowe
niż wyjaśnienia Torpol. W ocenie Zamawiającego, przyjęcie że Torpol nieskutecznie wykazał,
że jego metodyka stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadzi w zasadzie do wniosku, że
również metodyka PORR powinna podlegać ujawnieniu (jako że obaj wykonawcy dochowali
takiej samej staranności w zakresie wykazania tajności tych informacji). Skoro zatem Torpol
skutecznie
zastrzegł
tajemnicę
przedsiębiorstwa
w postaci swojej metodyki, Zamawiający zobligowany był (pod rygorem odpowiedzialności
z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) do pojęcia takich działań, które mają na celu
zachowanie poufności przedstawionych informacji. Stąd Zamawiający nie mógł przedstawić
szczegółowych informacji o ocenie tej metodyki, ponieważ musiałby w tym celu ujawnić, co
w tej metodyce zostało przez wykonawcę podane. Ponadto wskazał, że należy mieć także na
uwadze, że art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi o obowiązku podania wykonawcom
punktacji przyznanej ofertom . W tym zakresie Z
amawiający wywiązał się z ciążącego na nim
obowiązku. Natomiast samo uzasadnienie tejże punktacji musiało honorować fakt, że
informacje zawarte w metodykach wykonawców stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa (ich
szczególnie wrażliwe know-how, które nie powinno być ujawniane innym podmiotom,
a zwłaszcza podmiotom konkurencyjnym).
Po przeprowadzen
iu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 12 kwietnia 2019 r. powiadomił wykonawców o odwołaniu
wniesionym przez Odwołującego 1, natomiast w dniu 13 kwietnia 2019 r. o odwołaniu
wniesionym przez Odwołującego 2.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o.
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 682/19 oraz
KIO 683/19 w dniu 15 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawi
ającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym także wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A., AKME Z. W. Sp. z o.o. oraz
Elektromontaż Rzeszów S.A. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 682/19 w dniu 15
kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego.
Ponadto
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS – BUD S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 683/19 w dniu 16 kwietnia 2019 r. po stronie Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy
Konsorcjum TORPOL, wezwania
Zamawiającego skierowane do wykonawcy Konsorcjum
TORPOL
oraz wyjaśnienia i dokumenty złożone przez Konsorcjum TORPOL. Skład
orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 29 kwietnia 2019 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez obu Odwołujących oraz
Konsorcjum TORPOL w toku rozprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
rozdziałem IX pkt 1.2. SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadali odpowiednią zdolność techniczną i zawodową.
W szczególności wykonawcy musieli spełniać następujące warunki:
1.2.1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie:
a) zrealizowali co najmniej trzy inwestycje polegające na budowie obiektu użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej minimum 10.000 m
2
każdy i wartości minimum 50 mln zł
netto każda;
b)
zrealizowali co najmniej jeden obiekt użyteczności publicznej, w skład którego wchodził
basen rekreacyjny lub sportowy o łącznej powierzchni niecek basenowych minimum150 m
2
.
Nadto Zamawiający wskazał, iż powyższe warunki Zamawiający uzna za spełnione
przez w
ykonawcę w przypadku potwierdzenia doświadczenia przy realizacji minimum trzech
obiektów, w ramach których realizowane były w/w czynności.
Zgodnie z rozdziałem XXI pkt 3 SIWZ oferty podlegały ocenie w oparciu
o następujące kryteria: cena – 60%, doświadczenie kluczowego personelu – 10% oraz
metodyka wykonawcy
– wybrane elementy zarządzania procesem budowlanym – 30%.
Wykonawca Konsorcjum TORPOL
w celu wykazania się warunkiem udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) i b) SIWZ wykazał się realizacją
czterech inwestycji, w tym zadaniem:
a) Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn.
„Modernizacja linii kolejowej
Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 – odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź
Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla
odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego
i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowa zintegrowanego
węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową. Jako zakres wykonywanych robót ww.
wykonawca podał: „Budowa obiektu użyteczności publicznej, tj. budynku Dworca Łódź
Fabryczna”. Obiekt użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej 46 885,42 m
2
,
b) Budowa
krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo – rekreacyjnych,
zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami
i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacjami zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we
Wrocławiu. Jako zakres wykonywanych robót ww. wykonawca podał: „Budowa obiektu
użyteczności publicznej tj. budynku krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów
sportowo
– rekreacyjnych przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu.” Obiekt użyteczności
publicznej o po
wierzchni użytkowej 10 361,55 m
2
w skład, którego wchodził zespół basenów
sportowych i rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych 2 474,61 m
2
.
N
adto w celu wykazania, iż ww. inwestycje zostały wykonane prawidłowo Konsorcjum
TORPOL w ramach zadania
, o którym mowa w lit. a) złożyło Świadectwo Przejęcia z dnia
28 grudnia 2016 r., a ramach zadania wskazanego
w lit. b) złożyło referencje spółki
Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z dnia 6 lutego 2017 r.
Pismem z dnia 21 marca 2019 r. Zam
awiający wezwał Konsorcjum TORPOL w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. W ww. piśmie
Zamawiający wskazał, że dla pozycji 1 wykazu robót wykonawca przedstawił świadectwo
przejęcia, w którym zapisano wady i usterki w robotach i dokumentacji powykonawczej
z wyznaczeniem terminu ich usunięcia. Zamawiający nie uzyskał tym samym informacji
o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone. Dowodem potwierdzającym powyższą okoliczność winien być – niezależnie od
ww
. świadectwa przejęcia – dokument potwierdzający usunięcie również wad i usterek
wskazanych w świadectwie.
Pismem z dnia 25 marca 2019 r. Konsorcjum TORPOL, w odpowiedzi na ww.
wezwa
nie Zamawiającego, przedłożyło protokoły usunięcia wad i usterek wskazanych
w Świadectwie przejęcia. Ww. wykonawca wskazał, iż przedmiotowe protokoły wraz
z przedłożonym Świadectwem przejęcia jednoznacznie przesądzają o wykonaniu przedmiotu
umowy zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (roboty wykonano w sposób
prawidłowy zgodnie z przepisami prawa budowlanego). Niemniej wykonawca zaznaczył, iż
przedłożone Zamawiającemu Świadectwo przejęcia robót należy uznać za wystarczający
dowód potwierdzający należyte i prawidłowe wykonanie robót budowlanych w nim
wskazanych. Przedmioto
wy dokument stanowi potwierdzenie należytego wykonania robót
budowlanych realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe Międzynarodowej Federacji
Inżynierów Konsultantów (w skrócie FIDIC). Świadectwo przejęcia wystawiane jest przez
Inżyniera Kontraktu zgodnie z klauzulą 10.1 Warunków Kontraktowych FIDIC. W myśl
przedmiotowej klauzuli Świadectwo przejęcia wystawiane jest wykonawcy, gdy roboty zostały
ukończone zgodnie z kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami, czy wadami, których
dokończenie, czy usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót
zgodnie z ich przeznaczeniem. Zatem wobec powyższego należy uznać, iż Świadectwo
przejęcia stanowi dowód potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych nawet wtedy,
gdy wskazane w nim są prace zaległe czy wady, które w istotny sposób nie przeszkadzają w
korzystaniu z nich.
Wykonawca K
onsorcjum PORR w punkcie 13 formularza oferty wskazał, iż zamierza
powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1) roboty dachowe,
2) roboty elewacyjne, 3) roboty konstrukcyjne, 4) stolarka i ślusarka, elementy kowalskie
ślusarskie, 5) roboty wykończeniowe i wyposażenie, 6) roboty instalacji sanitarnych i
mechanicznych. Wykonawca nie podał nazw podwykonawców i wskazał, że podwykonawca
będzie wyłoniony w wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu kontraktu
z Inwestorem.
Jednocześnie wykonawca Konsorcjum PORR załączył zobowiązanie Porr Bau GmbH
z siedzibą w Wiedniu, z którego wynika, że ww. podmiot oddaje do dyspozycji wykonawcy
niezbędne zasoby z zakresu zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy
i doświadczenia: zrealizował co najmniej jeden obiekt użyteczności publicznej, w skład
w którego wchodził basen rekreacyjny lub sportowy o łącznej powierzchni niecek basenowych
minimum
150
m
2
,
tj.
przebudowa,
rozbudowa
i
budowa
nowego
obiektu
w Dolomitenbad Lienz. Zrea
lizowano basen (obiekt użyteczności publicznej) o łącznej
powierzchni niecek basenowych 690,5 m
2
, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Nadto wskazał, iż z ww. wykonawcą będzie łączyła go umowa podwykonawcza
oraz że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.
W dniu 2 kwietnia 2019 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą
w Poznaniu oraz PRE-
FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu. Oferta Odwołującego 1
uplasowała się na trzecim miejscu w rankingu ofert, zaś oferta Odwołującego 2 na miejscu
drugim.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 682/19 oraz KIO 683/19
Za zasadne
Izba uznała, podnoszone przez obu Odwołujących, zarzuty naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum TORPOL z
postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotnych wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania dotyczące spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ w zakresie
dotyczącym inwestycji polegającej na budowie krytej pływalni we Wrocławiu (poz. 2 wykazu
robót budowlanych).
Tytułem wstępu Izba wskazuje, iż analiza treści odwołania Konsorcjum IDS-BUD nie
budziła wątpliwości, iż ww. Odwołujący postawił skutecznie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp w odniesieniu do
wykonawcy Konsorcjum TORPOL, mimo iż w petitum
odwołania wykonawca podniósł jedynie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Dalej Izba wskazuje, iż zarówno Odwołujący Konsorcjum PORR, jak i Konsorcjum IDS-
BUD sformułowali zarzuty dotyczące dwóch pozycji referencyjnych wskazanych przez
Konsorcjum TORPOL w wykazie robót budowlanych, tj.:
1. Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej
Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 – odcinek Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz
budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć
pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół
multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego
nad i pod ul. Węglową”.
2. Budowa krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo – rekreacyjnych,
zagospodarowaniem terenu,
infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami
i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacji zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we
Wrocławiu.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutów dotyczących inwestycji
polegającej na budowie krytej pływalni we Wrocławiu (poz. 2 wykazu robót budowlanych).
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego w przedmiocie ww.
inwestycji było ustalenie, czy w ramach przedmiotowego zadania doszło do wybudowania
obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m
2
.
Obaj Odwołujący zakwestionowali wskazaną przez Konsorcjum TORPOL w wykazie
robót budowlanych powierzchnię użytkową obiektu użyteczności publicznej o wartości
10 361,55 m
2
. Odwołujący IDS – BUD wskazał, iż budynek krytej pływalni ma powierzchnię
użytkową 6 055,28 m
2
, budynek pawilonu szatniowo
– sanitarnego 243,31 m
2
, budynek stacji
uzdatniania wo
dy basenów zewnętrznych powierzchnię użytkową 937,42 m
2
, przy czym
zdanie
m Odwołującego ostatni budynek nie może być traktowany jako budynek użyteczności
publicznej.
Nadto Odwołujący IDS – BUD wskazał, że gdyby nawet uznać, że poprzez obiekt
budowlany można rozumieć zespół budynków, co w ocenie Odwołującego było
niedopuszczalne, to łączna powierzchnia użytkowa ww. trzech budynków jest mniejsza niż
10 000 m
2
, bowiem wynosi 7 236,01 m
2
.
Z kolei O
dwołujący - Konsorcjum PORR, powołując się na informację dostępną na
stronie internetowej spółki PRE – FABRYKAT Sp. z o.o., która zrealizowała przedmiotową
inwestycję, wskazał, iż powierzchnia użytkowa basenu we Wrocławiu przy ul. Wejherowskiej
wynosi 6 859,64 m
2
, a zatem nie spełnia postawionego przez Zamawiającego w SIWZ
minimum.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, lub k
tóry zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów.
Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacj
e wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje,
iż
wykluczenie
wykonawcy
na
ww.
podstawie
prawnej
możliwe
jest
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli
wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu
jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, cho
ć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.
Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których
mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z
rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać
na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
p
odejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć
informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy,
czy też odrzucenia jego oferty.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione wszystkie
przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie wykonawcy
Konsorcjum TORP
OL z postępowania.
Niespornie, w wykazie robót budowlanych, Konsorcjum TORPOL dla przedmiotowej
inwestycji, jako zakres wykonywanych robót podało: „Budowa obiektu użyteczności publicznej,
tj. budynku krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo – rekreacyjnych przy
ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu”. Jednocześnie w wykazie robót budowalnych wykonawca
jako parametry obiektu użyteczności publicznej wskazał „obiekt użyteczności publicznej o
powierzchni użytkowej 10 361,55 m
2
w skład, którego wchodził zespół basenów sportowych i
rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych 2 474,61 m
2
”. Nadto Konsorcjum
TORPOL, w celu potwierdzenia prawidłowego wykonania ww. zadania, załączyło referencje
Wrocławskich
Inwestycji
Sp.
z
o.o.
z
6
lutego
2017
r.,
z których wynika, że powierzchnia całkowita, a nie użytkowa jak wymagał Zamawiający
w SIWZ,
wskazanych w referencjach obiektów i wykonanych w ramach ww. zadania, tj.
budynku krytej pływalni, budynku pawilonu szatniowo – sanitarnego oraz budynku stacji
uzdatniania wody basenowej wynosi 10 361,55 m
2
.
Tym samym zestawiając już treść oświadczenia wykonawcy Konsorcjum TORPOL
zawartego w wykazie robót budowlanych dotyczącego wielkości powierzchni użytkowej ww.
obiektu użyteczności publicznej wraz z treścią załączonych referencji z 6 lutego 2017 r. należy
wyciągnąć wniosek, iż Konsorcjum TORPOL dokonało zsumowania wartości powierzchni
całkowitych, nie zaś powierzchni użytkowych jak wymagał Zamawiający zgodnie z rozdziałem
IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ, trz
ech budynków, a zatem obiektów kubaturowych, tj.: 1) budynku
krytej pływalni o powierzchni całkowitej 8 842,83 m
2
, 2) budynku pawilonu szatniowo
–
sanitarnego o powierzchni całkowitej 396,79 m
2
oraz 3) budynku stacji uzdatniania wody
basenowej o
powierzchni całkowitej 1 121,93 m
2
.
Powyższe potwierdza analiza złożonych przez Odwołujących dowodów w postaci
projektu architektoniczno
– budowlanego oraz programu funkcjonalno - użytkowego,
w których dla ww. budynków wskazano osobno powierzchnie użytkowe oraz powierzchnie
całkowite. Jak wynika z ww. projektu powierzchnia całkowita budynku krytej pływalni wynosi
8 842,83 m
2
, a powierzchnia użytkowa 6 055,28 m
2
. Z kolei powierzchnia całkowita budynku
pawilonu szatniowo
– sanitarnego wynosi 396,79 m
2
a pow
ierzchnia użytkowa 243,31 m
2
.
Jednocześnie dla budynku stacji uzdatniania wody basenów zewnętrznych jako powierzchnię
całkowitą wskazano wartość 1 121,93 m
2
a jako
powierzchnię użytkową wartość 937,42 m
2
.
Ponadto Izba wskazuje, iż w projekcie architektoniczno – budowlanym dla ww.
inwestycji w odniesieniu do basenów i brodzików projektant posługuje się pojęciem
powierzchni lustra wody, a w odniesieniu do placu zabaw, drogi pożarowej, placu wejściowego
i
plaży basenów zewnętrznych pojęciem powierzchni. Nadto w odniesieniu do budynku krytej
pływalni, budynku pawilonu szatniowo – sanitarnego oraz budynku stacji uzdatniania wody
basenów zewnętrznych oprócz powierzchni użytkowej i całkowitej odrębnie wskazano
powierzchnie usługowe oraz powierzchnie ruchu.
Powyższe w ocenie Izby potwierdza, iż nie jest bez znaczenia terminologia użyta
w projekcie architektoniczno
– budowlanym odnosząca się do różnego rodzaju powierzchni.
W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1935)
powierzchnię użytkową wyznacza się dla budynku lub lokali, a podstawą do wyznaczenia tej
wartości jest norma PN – ISO 9836:1997 Właściwości użytkowe w budownictwie – Określanie
i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych. Jednocześnie zgodnie z treścią
ww. normy, powierzchnia użytkowa to część powierzchni kondygnacji netto, która odpowiada
celom i przeznaczeniu budynku. Powierzchnia
użytkowa określana jest oddzielnie dla każdej
kondygnacji i dodatkowo dzielona zgodnie z punktem 5.1.3.1 ww. normy. Nadto, jak wynika z
ww.
normy,
powierzchnie
użytkowe
klasyfikowane
są
zgodnie
z celem i przeznaczeniem budynków, dla których są one wznoszone. Dzieli się je zwykle na
powierzchnie
użytkowe podstawowe i powierzchnie użytkowe pomocnicze, a klasyfikacja ta
zależna jest od przeznaczenia budynku.
Tym samym w ocenie Izby nie można na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego relatywizować pojęcia „powierzchni użytkowej”, którym posłużył się
Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX
pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ.
Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę
treść ww. warunku udziału w postępowaniu nie budziła wątpliwości, iż Zamawiający oczekiwał,
by
wykonawcy
wykazali
się
realizacją
obiektu
użyteczności
publicznej
o
powierzchni użytkowej min. 10 000 m
2
. Tym samym n
a gruncie postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stwierdzić należy, iż Zamawiający skonkretyzował rodzaj
powierzchni obiektu użyteczności publicznej, którego realizacją mieli wykazać się wykonawcy
podając, iż miała to być „powierzchnia użytkowa”.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż stanowisko Przystępującego Konsorcjum TORPOL
prezentowane
w zakresie powierzchni użytkowej ww. inwestycji było niespójne i sprzeczne,
zwłaszcza w kontekście zawartego w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r. stanowiska.
Konsorcjum TORPOL nie wyjaśniło w toku rozprawy przed Izbą w jaki sposób wykonawca
obliczył podaną w wykazie robót budowlanych wartość 10 361,55 m
2
stanowiącą, w ocenie
Konsorcjum TORPOL, powierzchnię użytkową dla referencyjnego obiektu. Z kolei w toku
ro
zprawy przez Izbą Konsorcjum TORPOL wykazywało, iż za powierzchnię użytkową obiektu
użyteczności publicznej należy przyjąć łączną powierzchnię wszystkich elementów obiektu
budowlanego zrealizowanego w ramach danej inwestycji, w skład którego wchodzą budynki,
budowle oraz obiekty małej architektury. W świetle takiego rozumienia powierzchni użytkowej
obiektu
użyteczności publicznej Konsorcjum TORPOL w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r.
skierowanym do inwestora omawianego zadania inwestycyjnego wskazało, iż powierzchnia
użytkowa obiektu dotyczącego basenu we Wrocławiu wynosi 12 501,54 m
2
.
Powyższe
stanowisko, zdaniem Izby, zostało wykreowane wyłącznie na potrzeby zawisłego przed Izbą
sporu. Gdyby bowiem Konsorcjum TORPOL rozumiał pojęcie powierzchni użytkowej obiektu
użyteczności
publicznej,
w
sposób,
który
wskazał
w
piśmie
z
dnia
26 kwietnia 2019 r., to wartość 12 501,54 m
2
, podałby już w wykazie robót budowlanych.
Tymczasem stanowisko Konsorcjum TORPOL w zakresie wielkości powierzchni użytkowej
obiektu dotyczącego basenu we Wrocławiu było zmienne, w zależności od etapu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, w piśmie z dnia 26 kwietnia
2019 r. Konsorcjum TORPOL w odniesieniu
do ww. trzech budynków przyjął, jako prawidłową
wartość powierzchni użytkowej, następujące wartości: 1) 6055,28 m
2
dla budynku krytej
pływalni, 2) 243,31 m
2
dla budynku pawilonu szatniowo
– sanitarnego oraz
3) 937,42 m
2
dla budynku stacji uzdatniania wod
y. Suma ww. wartości daje 7 236,01 m
2
, zatem
tyle ile wskazał w treści odwołania Odwołujący IDS-BUD.
Izba wskazuje, iż gdyby nawet przyjąć wykładnię postanowień SIWZ w zakresie
rozdziału IX pkt 1.2.1. lit. a), iż pod pojęciem obiektu użyteczności publicznej należy rozumieć
wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej
i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, wobec braku
uszczegółowienia przez Zamawiającego co należy rozumieć pod ww. pojęciem, to i tak nie
zmienia
to faktu, że w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, powierzchnię
użytkową można odnosić tylko budynku (obiektu budowlanego posiadającego kondygnacje).
Tym samym w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu dla obliczenia powierzchni
użytkowych wykonawcy obowiązani byli zliczyć wartości budynków, tj. obiektów kubaturowych.
Powyższe zresztą potwierdza treść oświadczenia Konsorcjum TORPOL zawartego w wykazie
robót, który zsumował wartości powierzchni trzech budynków, nie uwzględniając przy tym
powierzchni
innych obiektów, w tym brodzików, basenów, placu zabaw, plaży.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż gdyby nawet zsumować wartości powierzchni
użytkowych trzech budynków wykonanych w ramach omawianej inwestycji, z czym nie zgadzał
się zarówno Odwołujący IDS-BUD oraz Zamawiający podnosząc, iż budynek stacji uzdatnia
wody nie może być traktowany jako budynek użyteczności publicznej nie przedstawiając na
poparcie swojego stanowiska szerszej argumentacji, to i tak suma
powierzchni użytkowych
trzech budynków zrealizowanych w ramach zadania we Wrocławiu wynosząca 7 236,01 m
2
,
jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego wartość tj. 10 000 m
2
.
Mając na uwadze przedstawione dowody, jak też łatwość pozyskania informacji
wska
zujących na prawdziwy stan rzeczy, Izba uznała, że Przystępującemu Konsorcjum
TORPOL można przypisać choćby niedbalstwo lub brak dołożenia należytej staranności.
Przystępujący wpisując określone informacje w wykazie robót budowlanych był świadom
w jakim c
elu są one składane oraz tego, że konsekwencją uznania ich za prawdziwe będzie
uznanie, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Tym samym wyjaśnienia, że
inaczej rozumiał zapisy SIWZ i dlatego podał określone informacje, nie mogą znaleźć aprobaty
na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli bowiem jakieś zapisy
były dla Przystępującego niejasne lub też budziły jego wątpliwości winien to wyjaśnić kierując
do Zamawiającego zapytanie w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Zatem
jeżeli Przystępujący Konsorcjum TORPOL przedstawiło w złożonym przez
siebie wykazie robót budowlanych informacje odnośnie posiadanego doświadczenia
w zakresie realizacji obiektu użyteczności publicznej dotyczącego inwestycji we Wrocławiu
o powierzchni użytkowej 10 361,55 m
2
, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś Odwołujący
uzyskali prawdziwe informacje
dotyczące powierzchni użytkowej ww. obiektu to uznać należy,
że wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej
uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Spełniona została także przesłanka, o
której mowa w dalszej części ww. przepisu, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego
wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż błąd popełniony przez Konsorcjum TORPOL
dotyczył informacji, którymi wykonawca wykazywał się w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a SIWZ, zatem
wpływającymi na wybór oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogło wypaczać wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W zakresie ww.
inwestycji Izba nie podzieliła jednak stanowiska Odwołujących, jakoby
działaniu wykonawcy Konsorcjum TORPOL można było przypisać rażące niedbalstwo, czy też
zamierzone działanie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp uznając, iż powyższa
okoliczność
nie
została
w
wystarczającym
stopniu
wykazana
w okolicznościach niniejszej sprawy.
W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp pole
gający na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum TORPOL,
który w świetle ww. okoliczności winien zostać wykluczony z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie potwierdziły się natomiast zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 1
pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym inwestycji
polegającej na budowie dworca w Łodzi.
Izba wskazuje, że istota sporu w zakresie ww. inwestycji sprowadzała się do
rozstrzygnięcia kwestii, czy Konsorcjum TORPOL wykazało się wymaganym przez
Zamawiającego doświadczeniem w zakresie budowy obiektu użyteczności publicznej
o
powierzchni użytkowej minimum 10 000 m
2
.
Zarówno Odwołujący IDS-BUD, jak i Odwołujący Konsorcjum PORR wskazywali, iż
zakres prac wykonanych przez TORPOL S.A. w ramach ww. zadania realizowanego
w ramach konsorcjum przez kilku wykonawców, polegający na wykonaniu robót torowych nie
pozwala uznać, że wykonawca ten nabył stosowne doświadczenie wymagane do wykazania
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1.2.1. lit. a) SIWZ.
Nadto Odwołujący Konsorcjum PORR wskazywał, iż dokumenty przedstawione przez
Konsorcjum TORPOL w celu potwierdzenia, iż inwestycja dotycząca budowy dworca w Łodzi
wykonana została należycie nie potwierdzają tej okoliczności.
Ustosunkowując się do powyższego Izba wskazuje, iż nie było sporne między Stronami
postępowania odwoławczego, iż ww. inwestycja była realizowana przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Torpol S.A., Astaldi S.p.A.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Dróg i
Mostów Sp. z o.o. Nadto w wykazie robót budowlanych Konsorcjum TORPOL
w odniesieniu do ww. zadania inwestycyjnego oświadczyło, iż wykonało budowę obiektu
użyteczności publicznej, tj. budynku Dworca Łódź Fabryczna o powierzchni użytkowej
46 885,42 m
2
.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazali, wbrew ciążącemu na wykonawcach
obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, iż wykonawca Torpol S.A. nie
wykonał budowy hali dworca w Łodzi, a w konsekwencji, że nie może legitymować się ww.
doświadczeniem, skoro zdaniem Odwołujących, nie brał realnie udziału w wykonaniu robót
związanych z budową obiektu dworca. Stanowiska obu Odwołujących co do okoliczności, iż
Torpol S.A. w ramach ww. zadania inwestycyjnego wykonywał wyłącznie roboty torowe,
niemieszące się w definicji obiektu użyteczności publicznej, nie zostały potwierdzone żadnymi
dowodami. W ocenie Izby dowody złożone przez Konsorcjum PORR w postaci sprawozdań
zarządu z działalności Grupy Kapitałowej Torpol oraz spółki Torpol S.A. za poszczególne lata
nie
potwierdzają,
że
ww.
wykonawca
nie
zrealizował
budynku
dworca
w Łodzi. Z samego faktu, iż głównym przedmiotem działalności wykonawcy Torpol S.A. jest
działalność polegająca na realizacji obiektów komunikacyjnych takich jak szlaki czy torowiska
tramwajowe, nie można jeszcze wywieść, że wykonawca nie posiada doświadczenia w
realizacji robót kubaturowych. Zdaniem składu orzekającego Izby twierdzenia Odwołującego
Konsorcjum
PORR w ww. zakresie były zbyt daleko idące.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, wystarczające było zatem samo
oświadczenie wykonawcy Konsorcjum TORPOL o posiadaniu wymaganego doświadczenia
i wskazanie
robót budowlanych, w ramach których wykonawca nabył to doświadczenie. Skoro
zatem Konsorcjum TORPOL
w wykazie robót budowlanych oświadczyło, iż wykonało budynek
dworca Łódź Fabryczna, wobec braku dowodu przeciwnego, powyższe oświadczenie
wykonawcy Konsorcjum TORPOL
należało uznać za wystarczające.
Kolejno w ocenie Izby wskazać należy, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Konsorcjum PORR, jakoby wykonawca Konsorcjum TORPOL nie wykazał, iż roboty
budowlane dotyczące omawianej inwestycji nie zostały wykonanie należycie i prawidłowo
ukończone.
W ocenie Izby przeczy temu analiza treści Świadectwa Przejęcia z dnia 28 grudnia
2016 r., jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego protokołów potwierdzających
usunięcie usterek wskazanych w załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia. Z przedłożonych
dokumentów wynika, że wszystkie najistotniejsze usterki przedmiotu zamówienia zostały przez
wykonawcę usunięte.
Ponadto słusznie, w ocenie Izby, argumentował Zamawiający, iż należy wziąć pod
uwagę okoliczność, iż inwestycja dotycząca budowy dworca w Łodzi realizowana była na
podstawie Ogólnych Warunków FIDIC. Z kolei zgodnie z interpretacją subklauzuli 10.1. Księgi
Czerwonej oraz Księgi Żółtej FIDIC Świadectwo Przejęcia wydaje się, jeżeli istnieje możliwość
użytkowania robót, a występują jedynie drobne zaległości i usterki, czyli brak jest wad
istotnych. Zatem, fakt
wydania Świadectwa Przejęcia świadczy o tym, że usterki miały
charakter drobnych, nielimitujących użytkowania budynku dworca.
Podsumowując powyższe, w ocenie Izby, nie sposób stwierdzić, iż Zamawiający
naruszył przepisy ustawy Pzp nie wzywając wykonawcy Konsorcjum TORPOL do złożenia
wyjaśnień czy też uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp
w zakresie
inwestycji dotyczącej budowy dworca w Łodzi wskazanej w poz. 1 wykazu robót
budowlanych w przedmiocie rzeczywistego udziału Torpol S.A. w realizacji tejże inwestycji.
Nadto
na podstawie złożonych przez Konsorcjum TORPOL dokumentów, tj. Świadectwa
Przejęcia oraz protokołów potwierdzających usunięcie usterek wskazanych w załączniku nr 1
do Świadectwa Przejęcia, nie można uznać, że przedmiotowa inwestycja nie została
wykonana w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami Prawa budowlanego.
W konsekwencji powyższego, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż wykonawca
Konsorcjum TORPOL winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w świetle złożonych w wykazie
robót budowlanych (poz. 1) oświadczeń referujących do zadania polegającego na budowie
dworca w Łodzi, jak i dokumentów złożonych w celu wykazania prawidłowości wykonania ww.
robót.
Sygn. akt: KIO 682/19
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie załączonego do oferty oświadczenia Porr
Bau GmbH o udostępnieniu zasobów oraz treści oferty Konsorcjum PORR, w celu
potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum PORR warunku udziału w postępowaniu,
wskazanego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ, w ocenie Izby, nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Na wstępie, zdaniem Izby, nie sposób pominąć konstrukcji ww. zarzutu. Z jednej
bowiem strony Odwołujący 1 zarzucał, iż oferta Konsorcjum PORR zawierała wewnętrznie
sprzeczne informacje, gdyż zostało do niej załączone zobowiązanie, będące jednostronnym
oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, z którego wynika, iż Porr Bau GmbH
wykona część zamówienia polegającą na budowie basenu, z kolei sam wykonawca -
Konsorcjum PORR składa oświadczenie, z którego nie wynika, iż roboty te zamierza zlecić do
wykonania Porr Bau GmbH.
Z drugiej jednak strony Odwołujący 1 wskazywał, iż Zamawiający
winien wezwać Konsorcjum PORR do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy wykonawca
ten spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ,
gdyż bez realizacji przez Porr Bau GmbH robót wskazanych w zobowiązaniu, nie ma
możliwości skorzystania przez Konsorcjum PORR z udostępnionych zasobów. Jednocześnie
należy zauważyć, iż Odwołujący 1 nie sformułował w treści odwołania żądania odrzucenia
oferty Konsorcjum PORR z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ, a w piśmie procesowym z
dnia
28
kwietnia
2019
r.
wskazał,
iż
przedmiotowy
zarzut
sformułował
z ostrożności procesowej zdając sobie sprawę, że postępowanie prowadzone jest przez
Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej.
Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby, oferta Konsorcjum PORR nie zawierała
wewnętrznych sprzeczności w zakresie dotyczącym części zamówienia, które ww. wykonawca
zamierza zlecić do realizacji podwykonawcom, o ile dokumenty składające się na ofertę są
czytane całościowo i łącznie. Z treści zobowiązania Porr Bau GmbH jednoznacznie wynika, iż
ww.
podmiot
oddaje
do
dyspozycji
wykonawcy
niezbędne
zasoby
z zakresu zdolności technicznej i zawodowej, tj. że: zrealizował co najmniej jeden obiekt
użyteczności publicznej, w skład w którego wchodził basen rekreacyjny lub sportowy
o łącznej powierzchni niecek basenowych minimum 150 m
2
, tj. przebudowa, rozbudowa
i budowa nowego obiektu w Dolomitenbad Lienz. Zrea
lizowano basen (obiekt użyteczności
publicznej) o łącznej powierzchni niecek basenowych 690,5 m
2
, na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Nadto wskazał, iż z ww. wykonawcą będzie łączyła go umowa
podwykonawcza oraz że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.
Z treści złożonego przez Porr Bau GmbH zobowiązania wynika zatem jednoznacznie,
iż podmiot ten będzie podwykonawcą Konsorcjum PORR, jak również jaki zakres robót będzie
realizowany przez tzw. podmiot trzeci (robo
ty polegające na budowie basenu).
Wskazane natomiast w punkcie 13 formularza oferty Konsorcjum PORR zakresy
zamówienia dotyczyły tych części zamówienia, które zostaną powierzone do realizacji
podwykonawcom,
na zasoby których wykonawca się nie powoływał. Powyższe jest zresztą
spójne z treścią JEDZ złożonego przez wykonawcę PORR S.A, który w części II sekcja D –
Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega podał, iż
zamierza zlecić do wykonania następujące części zamówienia, tj.: roboty dachowe, roboty
elewacyjne, roboty konstrukcyjne, stolarka i ślusarka, elementy kowalskie ślusarskie, roboty
wykończeniowe i wyposażenie, roboty instalacji sanitarnych i mechanicznych. Ww. prace
zostały ujęte we wskazanym wyżej punkcie 13 formularza oferty Konsorcjum PORR.
Konkludując zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę
wskazać należy, iż na podstawie dokumentów składających się na ofertę w sposób
jedno
znaczny można ustalić zakres zamówienia, który będzie realizowany przez
podwykonawców, tj. podmioty na zdolnościach, których wykonawca nie polega, jak i te,
z których zasobów korzysta celem wykazania warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto
, zważywszy na okoliczność, iż Zamawiający prowadził niniejsze
postępowanie z zastosowaniem procedury odwróconej, kwestia ewentualnego niewykazania
przez Konsorcjum PORR warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt
1.2.1 lit. b SIWZ będzie dopiero badana przez Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia.
Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Sygn. akt: KIO 683/19
Zarzuty zawarte w punkcie 5, 6 i 7 petitum odwołania Konsorcjum PORR (sygn. akt:
KIO 683/19) nie były przedmiotem oceny Izby. Jak wynika bowiem z treści odwołania, ww.
zarzuty zostały podniesione przez wykonawcę z ostrożności procesowej, tj. na wypadek
prz
yjęcia przez Izbę, że Konsorcjum PORR wykazało spełnienie warunków udziału
w postępowaniu i brak zaistnienia przesłanek wykluczenia. Zważywszy zatem na okoliczność,
iż Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie zarzutu odwołania polegającego na
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Konsorcjum TORPOL na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w świetle złożonego przez Konsorcjum PORR w toku
rozprawy przed Izbą oświadczenia w przedmiocie zwolnienia Izby z obowiązku rozpoznania
ww. zarzutów we wskazanych wyżej okolicznościach, rzeczone zarzuty nie zostały przez Izbę
rozpoznane.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołania. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposob
u pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie z
amówienia IDS – BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A.
z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19) koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 23 600 zł. Ponadto Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z
siedzibą
we
Wrocławiu
oraz
Elektromontaż
Rzeszów
S.A.
z
siedzibą
w Rzeszowie (sygn. akt: KIO 683/19) koszt
y strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 23 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
- Sygn. akt KIO 813/19 z dnia 2019-05-21
- Sygn. akt KIO 673/19, KIO 801/19 z dnia 2019-05-20
- Sygn. akt KIO 797/19 z dnia 2019-05-16
- Sygn. akt KIO 775/19 z dnia 2019-05-16
