eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 797/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-16
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 797/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę: BUDIMEX
S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa


orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od wykonawcy: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….


Sygn. akt KIO 797/19

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 1 pn. „Prace na odcinku linii kolejowej nr 98 Sucha
Beskidzka -
Chabówka” realizowanego w ramach zadania: „Prace na liniach kolejowych nr 97, 98,
99 na odcinku Skawina - Sucha Beskidzka -
Chabówka - Zakopane
(nr referencyjny IREZA3a-
216-03/POIi
Ś 5.2-22/19), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 8 ust. 11 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. Unii Europejskiej z dnia 17
kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 076-181820.

Odwołujący – BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł w dniu 29 kwietnia 2019 r.
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu w postępowaniu:
1)
nieprawidłowego opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2)
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia,
tj. od posta
nowień Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), które zostały wskazane w części wstępnej oraz w uzasadnieniu
odwołania.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił:
1) naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
wprowadzenie (pkt 8.6.1. lit. d) i e) w SIWZ i odpowiednio w pkt III. 1.3.) lit.
d) i e) Ogłoszenia
o zamówieniu) nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i zarazem wykraczających
poza zakres konieczny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia warunków udziału w postępowaniu, przez przyjęcie, że wykonawcy muszą
wykazać się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w budowie lub przebudowie określonych
obiektów inżynieryjnych oraz w opracowaniu dokumentacji projektowej dla stacji i szlaku
kolejowego w ramach jednej umowy w sytuacji, gdy
tymczasem wykonawca, który
legitymuje się wymaganym doświadczeniem, ale zdobytym w ramach różnych umów
również gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, co prowadzi do wniosku, że
zamawiający naruszył zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w
pos
tępowaniu;
2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z
§ 15 rozporządzenia

Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (PFU), przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia, który w sposób jednoznaczny określiłby warunki realizacji
zamówienia oraz uwzględniałby wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty i który umożliwiłby jednocześnie wykonawcom rzetelną wycenę
wymaganych prac, w
szczególności przez zaniechanie wskazania wymaganego zakresu
robót budowlanych przy obiektach inżynieryjnych i przyjęcia, że zakres robót koniecznych do
wykonania wykonawca ma ustalić samodzielnie po wykonaniu w ramach przedmiotu
zamówienia określonych badań; przez nie określenie wymaganej jakości materiałów; przez
niedookreślenie ilości obiektów i zakresu robót na obiektach inżynierskich objętych ochroną
konserwatorską; czy przez nałożenie na wykonawcę świadczenia usług gwarancyjnych
związanych z konserwacją obiektów i urządzeń w sytuacji, gdy na podstawie danych
zawartych w SIWZ nie można ustalić zakresu wymaganych w tym zakresie prac i robót.
Zaniechania, o których mowa, prowadzą przy tym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji,
umożliwiając wykonawcom złożenie w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Taki opis
przedmiotu zamówienia narusza także przepis art. 353
1
k.c. w zw. z art.
14 Pzp, tj. zasadę
równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając na wykonawców wszelkie ryzyka
związane z wykonaniem umowy, w szczególności zaś ryzyko zmiany wymaganego zakresu
robót przy obiektach inżynierskich na skutek przeprowadzonych przez wykonawcę badań;
3) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp
przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W oparciu o przedstawione zarzuty
, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmodyfikowania o
pisów SIWZ oraz odpowiednio Ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności
przez:
1)
wykreślenie z pkt 8.6.1 lit. d) i e) SIWZ (i odpowiednio pkt III. 1.3.) lit d) i e) Ogłoszenia o
zamówieniu) sformułowania: Wykazane w lit. … pozycje winny być zrealizowane w ramach
jednej umowy

i dopuszczenie tym samym możliwości wykazania się doświadczeniem
zdobytym przy realizacji określonych obiektów w ramach różnych umów;
2)
wykreślenie z PFU - branża obiekty inżynieryjne - opisów, zgodnie z którymi obowiązkiem
wykonawcy jest weryfikacja podanego przez Zmawiającego zakresu robót i wprowadzenia
zmian w przypadku, gdy wykonawca uzna, że zakres robót dla danego obiektu może być
niewystarczający do osiągnięcia podanych przez Zamawiającego warunków projektowania
jak i o
pisów wskazujących, że ryzykiem wykonawcy jest

r
yzyko związane ze zmianą
koni
ecznego zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych
analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu
inwestycyjnego,

przy czym konsekwencją tej zmiany powinno być i wprowadzenie do wzoru
umowy klauzuli z art. 144 ust. 1
pkt 1 Pzp, która w sposób jednoznaczny zezwalałby
odpowiednio na zmianę umowy w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonych badań
zaistnieje konieczność zmiany zakresu powierzonych wykonawcy robót budowlanych
(dopuszczenie możliwości zmiany zakresu zleconych robót, sposobu ich wykonania oraz

ceny);
3)
doprecyzowanie zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia przez usunięcie z
o
pisów PFU określeń typu „minimalnie” i zastąpienie ich zamkniętym (skończonym)
zbiorem elementów koniecznych do wykonania w ramach zamówienia;
4)
określenie w sposób wiążący i jednoznaczny wymaganej jakości materiałów, które mogą
być wykorzystane do realizacji zamówienia przez doprecyzowanie, że wykonawca
zobowiązany jest do stosowania materiałów o parametrach wynikających z właściwych
norm;
5)
usunięcie pkt 1.8 Załącznika nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzoru Karty Gwarancyjnej
oraz odpowiednio pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Plan utrzymania, tj. wykreślenie wymagań
dotyczących uwzględnienia w ofercie kosztów tzw. „utrzymania”;
6)
określenie zamkniętego katalogu obiektów, które podlegają ochronie konserwatorskiej oraz
jednoznaczne wskazanie, jakie wymogi wykonawca powinien spełnić względem obiektów
objętych tą ochroną, w szczególności przez zdefiniowanie pojęcia „forma zewnętrzna”
obiektu, którym posługuje się Zamawiający w SIWZ.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał następujące okoliczności.
1. Niezgodne z wymaganiami Pzp
warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający w pkt 8.6.1 lit. d) i e) IDW ustalił następujące warunki udziału w
p
ostępowaniu:
W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW Wykonawcy wykażą, że w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy

-
W
tym okresie wykonali: (...)
d) budow
ę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) co najmniej 3 (trzech)
obiektów inżynieryjnych. Wśród wskazanych obiektów musi znaleźć się co najmniej:

1

(jeden) wiadukt kolejowy,

1 (jeden) most kolejowy.
Wykazane w

lit. d) poz
ycje winny być zrealizowane w ramach jednej umowy.
e)
jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego
i projektu wykonawczego), która obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy
Prawo budowlane) linii kolejowej w zakresie co najmniej:

1

(jednej) stacji kolejowej,

1 (jednego) szlaku kolejowego.
Wykazane w lit.
e) pozycje winny być zrealizowane w ramach jednej umowy
.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp, Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy
zdolności.

Warunki udziału w postępowaniu wskazane na wstępie nie spełniają tak ustalonych
wymogów, tj. ograniczają dostęp do zamówienia w sytuacji, gdy ograniczenie to nie jest
niezbędne do zapewnienia, aby przedmiot zamówienia został prawidłowo zrealizowany.
Odwołujący podkreślił, że fakt realizacji danych obiektów inżynieryjnych w ramach
jednej umowy (lit. d), czy wykonania dokumentacji projektowej dla stacji kolejowej i szlaku
kolejowego (lit. e) w ramach jednej
umowy nie przekładają się na „jakość” doświadczenia
wykonawcy.
Innymi słowy, porównywalne i zarazem wystarczające do zagwarantowania
należytego wykonania zamówienia jest doświadczenie w budowie lub projektowaniu zdobyte
w ramach kilku umów. O „jakości” doświadczenia wykonawcy nie przesądza ilość
zrealizowanych umów, a rodzaj wykonywanych robót, czy usług - w tym przypadku sama
okoliczność, że w ramach realizowanych umów były wykonywane określone obiekty lub
odpowiednio, że prace projektowe dotyczą określonych obiektów.
Odwo
łujący wskazał, że skoro swoistym wyznacznikiem „jakości” doświadczenia
wykonawcy jest realizacja robót/prac projektowych dotyczących określonego obiektu
inżynieryjnego lub innego, to dla „jakości” tak określonego doświadczenia bez znaczenia
pozostają inne cechy charakterystyczne doświadczenia (wartość kontraktu, parametry
wykonywanego obiektu, technologia itp.). Skoro
te cechy są dla Zamawiającego bez
znaczenia, to tym bardziej bez znaczenia pozostaje to, w oparciu o ile umów wykonawca nabył
doświadczenie.
Powyższe prowadzi do wniosku, że warunki udziału w postępowaniu zostały określone
z naruszeniem zasady proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców.
W
arunek jest nieuzasadniony w świetle obowiązujących przepisów prawa, a przy tym
zbędny do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wprowadzając takie
wymogi w sposób istotny ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Odwołujący zaznaczył, że warunki udziału w postępowaniu mają dotyczyć tylko
zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, a zdolności takie będzie
posiadał także taki wykonawca, czy wykonawcy, którzy wymaganą przez Zamawiającego ilość
zrealizowanych ob
iektów inżynieryjnych osiągną przez zsumowanie ilości obiektów
zrealizowanych w ramach różnych umów.
2. Nieprawid
łowy opis przedmiotu zamówienia
Zgodnie z art. 29 ust.
1 i 2 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
Obowiązkiem Zamawiającego jest więc, w świetle powyższego, takie sformułowanie
opisu przedmiotu zamówienia, aby wykonawcy mogli prawidłowo wycenić swoje oferty, w
szczególności skonstruować oferty porównywalne.
Zakazane
jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który
utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, lecz także takiego, który
hip
otetycznie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku.

Jednocześnie wymóg precyzyjnego skonstruowania opisu przedmiotu zamówienia
służyć ma zagwarantowaniu pełnej konkurencyjności w postępowaniu. Przy precyzyjnym
opisie przedmiotu zamówienia pewne jest to, że wszyscy wykonawcy wyceniają ten sam
przedmiot zamówienia, a co za tym idzie, ich oferty są porównywalne.
Odwołujący wskazał, że nieuprawnione jest działanie Zamawiającego polegające na
przerzuceniu na wykonawców obowiązku przewidzenia w ofercie zdarzeń i okoliczności, które
dla samego Z
amawiającego są niemożliwe do przewidzenia i jako takie nieujęte w opisie
przedmiotu zamówienia.
2.1.
Nieprecyzyjne określenie zakresu robót koniecznych do wykonania przy obiektach
inżynieryjnych
W załączniku nr 4 do SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy - Banża obiekty
inżynieryjne, Zamawiający w Tabeli nr 1 zestawił wszystkie kolejowe obiekty inżynieryjne, dla
których przewidziano prace budowlane, podając kilometraż, typ obiektu, ogólną ocenę stanu
technicznego, szacowaną nośność i długość obiektu.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił (str. 7 i następne ww. dokumentu), że (cyt.):


Dokonano kontroli podstawowych parametrów geometrycznych oceny wizualnej
podstawowych elementów obiektów: konstrukcji przęseł
,

po
dpór i łożysk, odwodnienia i
dyl
atacji oraz skarp, niezbędnych badań materiałowych i w takim układzie zestawiono opis na
kartach inwentaryzacyjnych obiektów w punkcie nr 4 części graficznej załącznika nr 4 PFU.
Badania właściwości mechanicznych materiałów stanowiły testy nieniszczące betonu dla
oceny jego wytrzymałości i dynamicznego modułu sprężystości. (...) Dokonano kontroli
podstawowych parametrów geometrycznych obiektów


-

wyniki umieszczono w kartach
inwentaryzacyjnych obiektów.
Na kartach umieszczono również ogólną ocenę stanu technicznego obiektu


wg

skali opisanej
poniżej. Przyjęto następującą skalę końcowej oceny stanu technicznego obiektów:

-
stan dobry: nie wymaga na chwilę obecną działań remontowych, obiekt bez uszkodzeń
wewnętrznych możliwych do stwierdzenia podczas przeglądu

-
stan dostateczny: nie wymaga pilnych działań remontowych, uszkodzenia świadczące o
procesach degradacji o skali nie obniżającej przydatności użytkowej obiektu, dla celów
prognozy degradacji przyjęto, że wymagają remontu w czasie do 10 lat

-
stan niedostateczny: wymaga pilnych działań remontowych, uszkodzenia o skali obniżającej
przydatność użytkową obiektu jednak możliwe do naprawy, dla celów prognozy degradacji
przyjęto, że wymagają remontu w czasie do 3 lat

-
stan przed awaryjny: wymaga
pilnych działań


-

wymiana uszkodzonych elementów, element
wykazuje nieodwracalne uszkodzenia dyskwalifikujące przydatność użytkową, dla celów
prognozy degradacji przyjęto, że wymagają remontu

W
czasie do 1 roku.

Zamawiający poczynił pewne starania, by ustalić stan techniczny obiektów
inżynieryjnych, których dotyczy zamówienie, jednak w praktyce poprzestał jedynie na
najbardziej podstawowych działaniach - działaniach niewystarczających do ustalenia w
sposób wiążący zakresu robót koniecznych do wykonania, o czym świadczą kolejne opisy
PFU.
Poza wskazanymi informacjami „wprowadzającymi”, Zamawiający zawarł w PFU dla
branży obiekty inżynieryjne następujące opis na str. 8 i 9 (pkt 2):
Założenia ogólne do projektowania.
Podstawowym założeniem dla określenia zakresu robót jest osiągnięcie wymaganej nośności
221kN/oś oraz podniesienie trwałości obiektów przez wykonanie robót budowlanych
określonych niżej. (...)
Wykonawca zadania jest zobowiązany do weryfikacji podanego zakresu robót i wprowadzenia
zmian w przypadku gdy
uzna, że zakres robót dla danego obiektu może być niewystarczający
do podanych
wyżej warunków projektowania.Zmiany tę muszą być poprzedzone dokładną
analizą stanu konstrukcji obiektów,


w

tym także obliczeniową. (...)
Projektowanie i budowa nowych konstrukcji konieczna jest ze względu na konstrukcję
odbiegającą parametrami od obecnie obowiązujących przepisów, degradację techniczną,
wzrost bieżących kosztów utrzymania, wyczerpanie cyklu eksploatacyjnego oraz brak
potencj
ału modernizacyjnego kluczowych elementów konstrukcji. Rozbudowa i projektowanie
nowych konstrukcji konieczna jest również w przypadku przesunięć położenia torów, braku
skrajni wymaganej specyfikacjami interoperacyjności lub stanów technicznych przed
awary
jnych uniemożliwiających naprawę konstrukcji na obiektach nieprzewidzianych do
modernizacji z pełną lub znaczną przebudową. Szczegółowy zakres konkretnych robót dla
każdego obiektu podany jest w tabeli nr 4. Wykonawca prac projektowych zobowiązany jest
do weryfikacji teg
o zakresu i wprowadzenia zmian jeśli będą konieczne do osiągnięcia założeń
projektowych. (…)
Uwagi końcowe i zestawienie ramowego zakresu robót dla obiektów inżynieryjnych.
Poniżej zestawiono minimalny niezbędny zakres robot dla każdego obiektu inżynieryjnego. (...)
Podany niżej zakres dla każdego obiektu Wykonawca powinien traktować je jako zakres
minimalny
robót. Wykonawca powinien uwzględnić w ofercie ryzyko związane ze zmianą
koniecznego zakresu
robót dla osiągnięcia założeń projektowych,

w
wyniku szczegółowych
analiz i badań właściwych dlaetapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu
inwest
ycyjnego. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie wszelkich
koniecznych badań i analiz potrzebnych do wykonania projektów spełniających wymagania
techniczne podane w PFU.

O
dwołujący uznał, że analiza powyższych opisów PFU prowadzi do wniosku, że
Zamawiający de facto nie określił zakresu wymaganych robót budowlanych. Zamawiający

podał wyłącznie minimalny zakres robót, zaznaczając, że celem realizacji zamówienia jest
osiągnięcie założonej nośności obiektów inżynieryjnych i wykonawcy powinni objąć swoją
ofertą (ryzyko wykonawcy) wykonanie wszystkich robót niezbędnych do osiągnięcia tych
założeń. Rolą wykonawcy nie jest tymczasem weryfikacja zakresu zamówienia określonego
przez Zamawiającego, a wykonanie robót mieszczących się w zakresie opisanym w SIWZ.
Odwołujący zaznaczył, że w praktyce może zdarzyć się i taka sytuacja, że w miejsce
obiektu inżynieryjnego obecnie istniejącego konieczne będzie wykonanie nowego (a wcześniej
rozbiórka istniejącego), mimo że w Tabeli nr 4 zakres rzeczowy robót dla takiego obiektu został
określony jako np. wymiana skorodowanych elementów konstrukcji stalowej i powierzchowne
naprawy. Jednak
, koszty jak i czas zaprojektowania i wykonania w obu przykładowo
wskazanych „wariantów” zakresu wymaganych robót są skrajnie różne.
O
tym jak różne zakresy robót mogą wchodzić w opis przedmiotu zamówienia świadczą
opisy na stronie 12 ww. PFU:
Zakres pe
łny/modernizacja z pełną lub znaczną przebudową oprócz robót wskazanych dla
zakresu częściowego może zawierać dodatkowe roboty jak:
– całkowita wymiana lub wzmocnienie do pełnej projektowej nośności istotnie osłabionych
elementów konstrukcji stalowych
– wymiana zniszczonych płyt przęsłowych przepustów - głównie szynobeton, płyty kamienne
– naprawy podpór i skrzydeł a także słupów (kładki dla pieszych) przez zastosowanie koszulek
żelbetowych czy nowych ław podłożyskowych i ciosów


zastosowanie wzmacn
iających/odciążających sklepień żelbetowych na zdegradowanych
sklepieniach kamiennych i ceglanych
– wykonanie całkowicie nowych podpór wraz z posadowieniem
– dostosowanie podpór do nowych przęseł (konstrukcji nośnych) rozumiane jako
kompleksowa modernizacja przyczółków i filarów wraz ze wzmocnieniem, izolacjami,
hydrofobizacją, drenażem, umocnieniem stożków nasypu, schodami skarpowymi
(zlokalizowanych i zabezpi
eczonych przed dostępem osób nieuprawnionych

w

uzgodnieniu
z Zarządcą), wyposażeniem itp.

Odwołujący podniósł, że nawet jeśli w konkretnych przypadkach nie zajdzie
konieczność wykonania nowego obiektu, może zajść konieczność wykonania robót istotnie
wkracz
ających w konstrukcje obiektów inżynieryjnych mimo, że z opisów PFU wynika
wyłącznie konieczność wykonania drobnych napraw. I znów koszt jak i czas wykonania takich
robót jest istotnie różny od kosztu i czasu potrzebnego dla robót opisanych w ww. PFU jako
„minimalne.”
Z
aznaczył, że zakres robót ostatecznie koniecznych do wykonania nie jest możliwy do
ustalenia na etapie składania ofert, bo jak wskazano w samym PFU do poczynienia ustaleń w

tym zakresie konieczne będą dodatkowe badania wykonywane na etapie realizacji
zamówienia - projektowania, w tym w szczególności badania niszczące betonu. Przykładowo,
skoro na tym etapie nie ma badań nośności przyczółków, posadowienia obiektu, to na chwilę
obecną nie można określić zakresu prac związanych z przyczółkami obiektu. Pojęcia jakimi
posługuje się Zamawiający w Tabeli nr 4 PFU, takie jak np. „dostosowanie podpór” może
tymczasem oznaczać w praktyce w zasadzie wszystko, tj. owe dostosowanie może polegać
tylko na wyprofilowaniu ciosów podłożyskowych, nadbetonowaniu przyczółków w celu
dostosowania do niwelety, a może także oznaczać konieczność ingerencji w podpory mostu i
mieć bardzo istotny wpływ na koszty i czas (np. konieczność uzyskania bliżej
niedookreślonych decyzji administracyjnych) wykonania prac.
Tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia nie czyni zadość wymaganiom
wynikającym z art. 29 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie dokonuje bowiem wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia, określając zakres wymaganych robót budowlanych i, jak można
założyć zasłaniając się brakiem bardziej szczegółowych badań obiektów, przerzuca na
wykonawców konieczność oszacowania ostatecznego zakresu robót do wykonania i ryzyka z
tym związane. Co istotne, wykonawcy nie dysponują na tym etapie sprawy możliwością
precyzyjnego osz
acowania ostatecznego zakresu wymaganych robót i skoro tak, to każdy z
wykonawców ryzyko wystąpienia robót w zakresie większym niż minimalny opisany w PFU
może oceniać inaczej, W tej sytuacji, w sprawie obiektywnie niemożliwe jest złożenie ofert
porównywalnych.
Odwołujący uznał, że brak wymaganej precyzyjności po stronie Zamawiającego
pojawia się także w innych elementach Tabeli nr 4 PFU dla branży obiekty inżynieryjne, w
szczególności:
1.
Kilometraż linii 97 – KM 46.352; nr toru 1,2,5; typ obiektu: kładka dla pieszych;
opis robót:
Oczyszczenie i malowanie konstrukcji stalowej; Wymiana skorodowanych elementów
konstrukcji stalowej; jeżeli badania wykażą wzmocnienie istniejącej konstrukcji; wymiana
dyliny na elementy pełne z trwałego materiału o nawierzchni antypoślizgowej; wykonanie wind
osobowych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych / udźwig min. 630 kg każda/
wykonanie dróg dojścia do wind osobowych (min. 3 windy), nie dopuszcza się zastosowanie
platform
dźwigowych; naprawy powierzchniowe betonu z zabezpieczeniem antykorozyjnym.
Wykonanie oznakowania wizualnego i dotykowego; wykonanie poręczy na wysokościach 75
cm i 90 cm.


Zamawiający przewiduje zgodnie z cytowanym postanowieniem, konieczność
wykonania min. 3 wind, tymczasem na etapie realizac
ji zamówienia, może – jak rozumie ten
opis Odwołujący – zaistnieć konieczność wykonania bez prawa do dodatkowego
wynagrodzenia np. 6 wind. Winda spełniająca powyższe wymogi może kosztować nawet 200

tys. zł, zatem różnica w czasie pomiędzy wymaganymi ostatecznie ilościami do wykonania
może być istotna.
2.
Kilometraż linii 97 – KM 16.264; nr toru 1,2,3; typ obiektu: przepust;
opis robót:
Naprawy powierzchniowe be
tonu z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z hydrofobizacją
powierzchni;
uszczelnienie elementów betonowych materiałem trwale plastycznym;
wymiana izolacji poziomej i pionowej, wykonanie płyty uciągającej; wykarczowanie krzewów
rosnących w bezpośrednim sąsiedztwie przepustu; odmulenie części przelotowej przepustu
oraz oczyszc
zenie rowów za i przed przepustem, oczyszczenie parapetów; ubezpieczenia
koryta cieku na wlocie i wylocie płytami ażurowymi; uzupełnienie balustrady elementami
wypełniającymi plus renowacja powłok.


Sformułowanie oczyszczenie rowów „za i przed przepustem” jak również nieprecyzyjne
-
bowiem nie daje odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca ma np. założyć oczyszczanie
odcinka 5 m za i przed przepustem, czy może cały rów od źródła do ujścia lub jeszcze jakiś
inny odcinek.
3. Kilometraż KM 1.238 /LINIA 97 KM 44.999; nr toru 1; typ obiektu: przepust;
opis robót:
Naprawy powierzchniowe betonu zaprawami typu PC
C z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z
hydrofobizacją powierzchni, wykonanie poręczy po stronach toru, odmulenie części
przelotowej o przepustu oraz rowu na wlocie i wylocie min. w terenie kolejowym,
wyprofilowanie i oczyszczenie skarp za skrzydłami.
4. Kilometraż KM 6.615; nr toru 1; typ obiektu: przepust;
opis robót:
Przebudowa przepustu. Rozbiórka istniejącego przepustu, budowa nowego przepustu z
prefabrykatów żelbetonowych o świetle wynikającym z obliczeń hydraulicznych nie mniejszym
1,0 m x 1,0 m; ubezpieczenie koryta cieku na wlocie i wylocie płytami ażurowymi; oczyszczenie
i wyprofilowanie rowów za i przed przepustem min. na szerokości terenu kolejowego.
5. Kilometraż KM 11.191; nr toru 1; typ obiektu: przepust;
opis robót:
Oczyszczenie i naprawy powierzchniowe betonu z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z
wykonaniem zabezpieczenia antykorozyjnego i hydrofobizacją powierzchni betonowych,
nadbudowa parapetów; odmulenie części przelotowej przepustu oraz oczyszczenie i
wyprofilowanie rowów za i przed przepustem / min. na szerokości terenu kolejowego /
ube
zpieczenie koryta cieku oraz skarp rowów na wlocie i wylocie płytami ażurowymi;
wykonanie nowych poręczy na parapetach wysokości 110 cm.
6. Kilometraż KM 20.796; nr toru 1; typ obiektu: most;
opis robót:


Całkowita wymiana konstrukcji nośnej wraz z systemem odwodnienia pomostu z
dostosowaniem podpór do nowej konstrukcji przęsła (stalowe lub masywne z jazdą na
podsypce).
Oczyszczenie i naprawy powierzchniowe betonu zaprawami PCC z iniekcją rys powyżej 0,3
mm, oczyszczeniem odsłoniętego i skorodowanego zbrojenia wraz z wykonaniem
zabezpieczenia antykorozyjnego elementów stalowych zbrojenia i hydrofobizacją powierzchni
beton
owych. Wykonanie schodów skarpowych wraz z poręczą (lub zachowanie istniejących).
Oczyszczenie i wyprofilowanie terenu pod obiektem (min. w terenie kolejowym).
Wyprofilowanie i ubezpieczenie koryta cieku w części przelotowej przepustu płytami
ażurowymi.
Wy
konanie drenażu wraz ze ściekiem skarpowym.
-
wykonanie stref przejściowych na długości 20 m z każdej strony.

Odwołujący wskazał, że także w tych punktach, przez użycie sformułowania „min.” opis
przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny. Wykonawca nie może na podstawie opisów
PFU określić maksymalnego zakresu robót, ani nawet ryzyka, że zakres minimalny wskazany
w PFU będzie niewystarczający. Wyjście przy tym z robotami poza teren kolejowy i to o
nieznanym zakresie może rodzić poważne konsekwencje praktyczne (kwestia dysponowania
odpowiednim terenem dla potrzeb wykonywania zleconych robót).
Zamawiający w pkt 11.1.13 (str. 12) wskazał natomiast:

Zabezpieczenie
„dzikich przejść”
poprzez wygrodzenia z kształtowników stalowych (km 0,600 oraz 0,800) na długości min. 10

m z każdej strony torów.

Niewskazanie w tej pozycji wartości maksymalnej długości wygrodzeń prowadzi do
nieporównywalności ofert i rodzi po stronie wykonawców stan niepewności co do tego, ile prac
będzie koniecznych do wykonania.
2.2. Brak precyzy
jnych danych co do wymaganej jakości materiałów
Podobny skutek do opisanego powyżej dla braku porównywalności ofert ma zawarte
na str. 13 ww. PFU stwierdzenie, że

Parametry materiałowe należy przyjmować jako najwyższe
wymagane wynikające z pozycji przywołanych w pkt 3. Przepisy prawne i normy związane
.
Pozyc
je przywołane w pkt 3 PFU to m.in. nomy techniczne. W dokumentach tych podaje się
minimalne wymogi dotyczące materiałów.
Odwołujący podniósł, że przy takim opisie, jaki Zamawiający wprowadził do ww. PFU
nie jest wiadome, czy minimalne wymogi wynikające z norm należy w sprawie traktować jako
„najwyższe” wymagane parametry materiałowe (parametry maksymalne), czy raczej, że
parametry materiałowe wynikające z norm pozostają parametrami minimalnymi, a wykonawca
ma założyć konieczność wykonania robót również przy użyciu materiałów o wyższych
parametrach (bez wskazania parametrów maksymalnych).

W drugiej ze wskazanych sytuacji, decyzja, czy dany materiał ma wystarczające
parametry do jego użycia byłaby podejmowana przez Zamawiającego na etapie realizacji
zamówienia i wobec braku jakichkolwiek punktów odniesienia w SIWZ byłaby to decyzja
całkowicie uznaniowa. Wykonawca nie miałby żadnej gwarancji, że materiały przyjęte do
wyceny oferty, choć zgodne z wymogami właściwych norm, nie zostaną przez Zamawiającego
w toku realizacji zamówienia „odrzucone” jako niewystarczające. Trudno oczekiwać, że
Zamawiający w toku realizacji zamówienia zrezygnuje z możliwości żądania wykonania robót
przy użyciu materiałów lepszej jakości, jeśli nie będzie to wiązało się ze zmianą ceny ofertowej.
Odwołujący dodał, że „jakość” nie zawsze wiąże się z wyższym parametrem materiału.
Tytułem przykładu, jakie skutki może wywołać obecnie istniejący opis SIWZ, wskazał, że
dostępne klasy betonu dla konstrukcji mostowych, to przedział od C20/25 do C100/115, zaś
ich stosowanie np.
na kapy chodnikowe nie wymaga (najczęściej) klasy większej niż C25/30.
Zastosowanie betonu wyższej klasy nie przekłada się na „jakość” robót i jest obiektywnie
zbędne.
2.3. Konserwacja i napr
awy bieżące w okresie gwarancji
Zgodnie z załącznikiem nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzór Karty Gwarancyjnej
(pkt 1.8) Wykonawca zobowiązany jest do wykonania następujących świadczeń
gwarancyjnych:
Świadczenia gwarancyjne obejmują w szczególności przeglądy i konserwacje obiektów
budowlanych i urządzeń (w tym urządzeń: systemu srk, ERTMS/ETCS, telekomunikacji i
dSA
T, kontroli dostępu, przeciwpożarowych, klimatyzacyjnych, służących ochronie
środowiska, elektroenergetyki kolejowej oraz elementów odwodnienia) wynikające z Planu
utrzymania (Załącznik nr 1 do Dokumentu Gwarancyjnego) oraz naprawy polegające na
przywróceniu utraconych wartości technicznych i funkcjonalnych obiektów budowlanych i
ur
ządzeń powstałych na skutek wad. Powyższe nie dotyczy serwisowania urządzeń
elektroenergetyki kolejowej
.
Z kolei zgodnie z

pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Plan utrzymania:
Przed dokonani
em odbioru końcowego Robót i / lub odbioru Odcinka, Wykonawca opracuje
plan
utrzymania oraz uzgodni go z Zamawiającym (reprezentowanym przez właściwy Zakład
L
inii Kolejowych). Dokument ma dotyczyć w szczególności przeglądów i konserwacji obiektów
budowlanych i urządzeń (w tym urządzeń: systemu srk, telekomunikacji, kontroli dostępu,
przeciwpożarowego, klimatyzacyjnych, służących ochronie środowiska, elektroenergetyki
kolejowej oraz elementów odwodnienia). Dla urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
urządzeń telekomunikacji plan utrzymania powinien być zgodny z obowiązującymi Prawem, w


szczególności z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie
technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu


kolei w Unii Europejskiej zwaną dalej „ TSl Sterowanie " oraz zawierać parametry jakościowe
dla zabudowanych urządzeń. Wykonawca powinien założyć, co najmniej: średni czas między
usterkami MTBF (Mean Time Between Failure)


13 500h. Dla pozostałych urządzeń i obiektów
budowlanych wchodzących w zakres przedmiotowych robót plan utrzymania powinien być
zgodny z Prawem, wytycznymi, instrukcjami, zaleceniami, kartami gwarancyjnymi i innymi
dokumentami dostawcy, producenta lub Wykonawcy
.

W przypadku rozbieżności pomiędzy
ww. dokumentami Zamawiającemu przysługuje prawo wyboru sposobu utrzymania bez utraty
praw wynikających z gwarancji jakościowej.

Z
powyższego wynika, że Wykonawca powinien wycenić w ofercie (i objąć tą ofertą)
wykonywanie świadczenia gwarancyjnego polegającego m.in. na bieżącej konserwacji
urządzeń i obiektów zgodnie z Planem utrzymania, w sytuacji, gdy:
- p
lan utrzymania będzie możliwy do opracowania dopiero na końcowym etapie
wykonywania robót, po zaprojektowaniu robót i dostarczeniu urządzeń/wykonaniu
obiektów;
- n
a etapie składania oferty, jak wskazano powyżej w pkt 2.1. uzasadnienia, Wykonawca nie
wie, czy w ramach przedmiotu zamówienia będzie wykonywał tylko zakres minimalny
wynikający z PFU, czy szerszy zakres robót, a oczywistym pozostaje, że zakres
konserwacji urządzeń i obiektów będzie inny w przypadku wykonania obiektu nowego i
remontu obiektu istniej
ącego;
- n
a etapie składania ofert Wykonawca nie dysponuje informacją, jaki będzie ruch
(obciążenie) linii kolejowej po wykonaniu zamówienia, gdy tymczasem zakres wymaganych
prac konserwacyjnych
będzie powiązany ze stopniem „używalności” urządzeń i obiektów,
a ten będzie zależał od intensywności wykorzystania linii kolejowej.
Wykonawca, nie dysponując informacjami wskazanymi przykładowo powyżej, nie może
ustalić, jaki będzie ostatecznie wymagany zakres robót i prac związanych z konserwacją, a co
za tym idzie,
nie jest w stanie ująć w ofercie kosztów związanych z ich wykonaniem w sposób
gwarantujący porównywalność ofert.
Na marginesie powyższego Odwołujący dodał, że w jednym punkcie SIWZ wymaga
się od Wykonawcy uwzględnienia wszystkich branż w usłudze serwisowej, a w zdaniu
następnym nie wymaga się serwisowania urządzeń elektroenergetyki kolejowej, co oczywiście
wzbudza wątpliwości co do tego, jaki zakres branż ma być objęty tą usługą ostatecznie.
2.4. Brak precyzyjnych o
pisów wskazujących na zakres obiektów inżynieryjnych objętych
ochroną konserwatorską

W kolejnych o
pisach PFU dla branży - obiekty inżynieryjne Zamawiający wskazał, że
część tych obiektów podlega ochronie konserwatorskiej, np.:
Str. 4: Przepusty S
pośród 92 przepustów na odcinkach zadania objęte robotami będzie


90
przepusty. Występują tutaj przepusty o konstrukcji kamiennej sklepionej, płytowej,
prefa
brykowane żelbetowe, z płytami z dźwigarobetonu i podporami kamiennymi. Forma
zewnętrzna przepustów kamiennych podlega ochronie konserwatorskiej.

Str. 9:
Zgodnie z opinią Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie obiekty
pochodzące z okresu budowy linii kolejowej oraz, których forma architektoniczna nie została
zniekształcona, objęte są ochroną konserwatorską. W szczególności obiekty nitowane
nadające się do remontu i dalszej eksploatacji oraz mosty i przepusty kamienne. Zakres
ochrony obejmuje oryginalną formę architektoniczną, detal i użyty materiał,


w wielu
przypadkach kamienną oblicówkę. Do grupy obiektów, dla których postuluje się szczególne
zachowanie ww.
wymogów konserwatorskich należą między innymi obiekty na linii nr 98 w km:
19.222, 32.208, 12.539, 31.759
,

34.847.
Str. 12: Przepusty
Projektowane są modernizacje i przebudowy przepustów. Forma
zewnętrzna przepustów kamiennych podlega ochronie konserwatorskiej jak opisano wyżej.
Mosty i wiadukty
Projektowane są modernizacje obiektów. Obiekty nie spełniające wymagań
nośności przeznaczone są do wzmocnienia. Forma zewnętrzna mostów kamiennych podlega
ochronie konserwatorskiej, jak opisano wyżej.

Str. 13:
Ściany oporowe Projektuje się modernizację ściany oporowej. Forma
zewnętrzna podlega ochronie konserwatorskiej jak opisano wyżej
.
Odnosz
ąc się do tak skonstruowanych opisów PFU, Odwołujący wskazał w pierwszej
kolejności, że w oparciu o nie, nie sposób ustalić, które dokładnie obiekty inżynierskie
podlegają ochronie konserwatorskiej. W piśmie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w
Krakowie (zał. 21 do SIWZ), na które powołuje się Zamawiający, mowa jest o tym, że ochronie
podlegają obiekty pochodzące z początkowego okresu budowy linii kolejowej oraz których
forma architektoniczna nie została zniekształcona.

Wykonawcy, nie mając wglądu w całą dokumentację przebudowywanej linii, w tym
dokumentację archiwalną, nie mogą samodzielnie ustalić, które obiekty zostały, w jakim czasie
wybudowane. Wykonawca ni
e wie też i nie może samodzielnie ustalić, jaki okres uznawany
jest za „początkowy okres budowy” i kiedy można mówić „o zniekształceniu formy
architektonicznej” (zwłaszcza, że wykonawca nie zna pierwotnej formy architektonicznej
obiektu, do której mógłby porównywać formę obecną). Z kilkudziesięciu obiektów znajdujących
się na linii, Zamawiający wskazał na pięć z nich jako tych, względem których postuluje się
szczególne zachowanie wymogów konserwatorskich,


jednak z kontekstu wskazanego
postanowienia PFU wynika, że nie jest to zamknięty katalog obiektów wymagających takiej
ochrony.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający, w odróżnieniu od Wykonawcy, jest w
posiadaniu informacji, w oparciu o które możliwe jest poczynienie powyżej wskazanych
ustaleń, a skoro tak, to jego obowiązkiem jest ustalenie wiążącej Wykonawcę listy obiektów,
które objęte są ochroną konserwatorską.

Wykonawca, nie mając wiedzy co do tego, które obiekty są objęte ochroną
konserwatorską nie może ustalić kosztów związanych z wykonaniem robót choćby
wskazanych w PFU jako zakres minimalny.
Koszty wykonywania robót budowlanych przy obiektach objętych ochroną
konserwatorską są, co do zasady, wyższe niż koszty wykonywania takich samych robót przy
obiektach z ochrony tej nie korzystających.
Po drugie, Zamawiający posługuje się sformułowaniem „forma zewnętrzna”, które jest
pojęciem niedookreślonym i jego interpretacja budzi wątpliwości. Nie wiadomo, czy
wykonawca ma zapewnić tylko niezmieniony kształt obiektu, czy również jego rolą jest
zachowanie oryginalnych (lub najbardziej zbliżonych do oryginału, dostępnych na rynku
odpowiedników) materiałów, z jakich wykonano obiekt, wzorów, proporcji (długości,
szerokości) itp. Powyższe jest szczególnie istotne, jeśli okaże się, że zakres ingerencji w obiekt
objęty ochroną konserwatorską będzie tak daleki, że nie będzie możliwe zachowanie
wszystkich pierwotnych parametrów obiektu.
Informacje tego typu są przy tym konieczne i niezbędne do należytego wycenienia tego
zakresu robót.
Zamawiający złożył w dniu 14 maja 2019 r. odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
oddalenie
odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu pisma wskazał, że zarzuty Odwołującego nie zasługują na
uwzględnienie, jako pozbawione zarówno podstawy faktycznej i prawnej, a w konsekwencji
odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości.
Odnosząc się natomiast do poszczególnych zarzutów podniesionych przez
Odwołującego, Zamawiający wskazał, co następuje:
I. Niezgodne z wymaganiami Pzp warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający poinformował, że pismem z dnia 10 maja 2019 r. dokonał modyfikacji w
przedmiotowym zakresie, polegającej na usunięciu wymogu zrealizowania wykazanych w lit.
d) i e) pozycji w ramach jednej umowy:
5. Tom I SIWZ - IDW
pkt 8.6.1 lit. d) i lit. e) otrzymują brzmienie:
d)
budowę lub przebudowę (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej (trzech)
obiektów inżynieryjnych. Wśród wskazanych obiektów musi znaleźć się co najmniej:
• 1 (jeden) wiadukt kolejowy
• 1 (jeden) most kolejowy
e) jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego


i projektu wykonawczego), która obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu Ustawy
Prawo budowlane) linii kolejowej w zakresie co najmniej:
1 (jednej) stacji kolejowej,
• (jednego) szlaku kolejowego.

W świetle powyższego stwierdził, że zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy,
ponieważ przestał być sporny między stronami.
II. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia
2.1 Nieprecyzyjne określenie zakresu robót koniecznych do wykonania przy obiektach
inżynieryjnych
Wskazał, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten poprzestał na najbardziej
podstawowych działaniach niewystarczających do ustalenia w sposób wiążący zakresu robót
koniecznych do wykonania.
Zamawiający zaznaczył, że w ramach przedmiotowego postępowania zakłada zlecenie
W
ykonawcy wykonania badań materiałowych obiektów, w związku z tym, przed
przedmiotowymi pracami, nie jest możliwe wskazanie zamkniętego, pełnego zakresu robót.
Zamawiający, by ograniczyć występujące niejasności, dokonał jednak pismem z dnia
10 maja 2019 r. następujących modyfikacji:
Uwagi końcowe i zestawienie ramowego zakresu robót dla obiektów inżynieryjnych (str. 13
załącznika nr 4 - Obiekty Inżynieryjne do Tomu III SIWZ - PFU)
Poniżej zestawiono minimalny niezbędny zakres robót dla każdego obiektu inżynieryjnego.
(…)
Podany niżej zakres dla każdego obiektu Wykonawca powinien traktować jako zakres
minimalny
robót. Wykonawca powinien uwzględnić w ofercie ryzyko związane ze zmianą
koniecznego zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych
analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu
inwestycyjnego.
Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie wszelkich
koniecznych badań i analiz potrzebnych do wykonania projektów spełniających wymagania
techniczne podane w PFU.

Ponadto, odnosząc się do możliwości ustanowienia różnych zakresów robót przez
Z
amawiającego z uwagi na opisy na str. 12 PFU Zamawiający zaznaczył, że w dniu 10 maja
2019 r. opublikował zmieniony dokument, w którym zrezygnował z przywołanego rozwiązania:
Zakres pełny / modernizacja z pełną lub znaczną przebudową oprócz robot wskazanych dla
częściowego może zawierać dodatkowe roboty jak:
– całkowita wymiana lub wzmocnienie do pełnej projektowej nośności istotnie osłabionych
elementów konstrukcji stalowych
–wymiana zniszczonych płyt przęsłowych przepustów - głównie szynobeton, płyty kamienne

–naprawy podpór i skrzydeł a także słupów (kładki dla pieszych) przez zastosowanie koszulek


żelbetowych czy nowych ław podłożyskowych i ciosów
–zastosowanie wzmacniających/odciążających sklepień żelbetowych na zdegradowanych
sklepieniach kamiennych i ceglanych
–wykonanie całkowicie nowych podpór wraz z posadowieniem
– dostosowanie podpór do nowych przęseł (konstrukcji nośnych) rozumiane jako kompleksowa
modernizacja przyczółków i filarów wraz ze wzmocnieniem, izolacjami, hydrofobizacją,
drenażem, umocnieniem stożków nasypu, schodami skarpowymi (zlokalizowanych i
zabezpieczonych przed dostępem osób nieuprawnionych
W
uzgodnieniu z Zarządcą),
wyposażeniem itp.

Modyfikacją z dnia 10 maja 2019 r. Zamawiający doprecyzował:
Str. 14:
-
Kilometraż linii 97 – KM 46.352; nr toru 1,2,5; typ obiektu: kładka dla pieszych;
opis robót:
Oczyszczenie i malowanie konstrukcji stalowej; Wymiana skorodowanych elementów
konstrukcji stalowej (dotyczy elementów nośnych, stężeń, węzłów i wyposażenia); jeżeli
badania wykażą wzmocnienie istniejącej konstrukcji; wymiana dyliny na elementy pełne z
trw
ałego materiału o nawierzchni antypoślizgowej; wykonanie wind osobowych
przystosowanych dla osób niepełnosprawnych / udźwig min. 630 1275 kg każda/ wykonanie
dróg dojścia do wind osobowych (min. 3 windy), nie dopuszcza się zastosowanie platform
dźwigowych; naprawy powierzchniowe betonu z zabezpieczeniem antykorozyjnym.
Wykonanie oznakowania wizualnego i dotykowego; wykonanie poręczy na wysokościach 110
75 cm i 90 cm.
(…)
- KM 1.238 /LINIA 97 KM 44.999; nr toru 1; typ obiektu: przepust;

opis robót:
naprawy powierzchniowe betonu zaprawami typu PC
C z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z
hydrofobizacją powierzchni, wykonanie poręczy po stronach toru, odmulenie części
przelotowej o przepustu oraz rowu na wlocie i wylocie min. w terenie kolejowym,
wyprofilowanie i
oczyszczenie skarp za skrzydłami.
-
Kilometraż KM 6.615; nr toru 1; typ obiektu: przepust;
opis robót:
Przebudowa przepustu. Rozbiórka istniejącego przepustu, budowa nowego przepustu z
prefabrykatów żelbetonowych o świetle wynikającym z obliczeń hydraulicznych nie mniejszym
1,0 m x 1,0 m; ubezpieczenie koryta cieku na wlocie i wylocie płytami ażurowymi; oczyszczenie
i wyprofilowanie rowów za i przed przepustem min. na szerokości terenu kolejowego.
-
Kilometraż KM 11.191; nr toru 1; typ obiektu: przepust;


opis robót:
Oczyszczenie i naprawy powierzchniowe betonu z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z
wykonani
em zabezpieczenia antykorozyjnego i hydrofobizacją powierzchni betonowych,
nadbudowa parapetów; odmulenie części przelotowej przepustu oraz oczyszczenie i
wyprofilowanie rowów za i przed przepustem / min. na szerokości terenu kolejowego /
ubezpieczenie kor
yta cieku oraz skarp rowów na wlocie i wylocie płytami ażurowymi;
wykonanie nowych poręczy na parapetach wysokości 110 cm.
-
Kilometraż KM 20.796; nr toru 1; typ obiektu: most;
opis robót:
Całkowita wymiana konstrukcji nośnej wraz z systemem odwodnienia pomostu z
dostosowaniem podpór do nowej konstrukcji przęsła (stalowe lub masywne z jazdą na
podsypce).
Oczyszczenie i naprawy powierzchniowe betonu zaprawami PCC z iniekcją rys powyżej 0,3
mm, oczyszczeniem odsłoniętego i skorodowanego zbrojenia wraz z wykonaniem
zabezpieczenia antykorozyjnego elementów stalowych zbrojenia i hydrofobizacją powierzchni
betonowych. Wykonanie schodów skarpowych wraz z poręczą (lub zachowanie istniejących).
Oczyszczenie i wyprofilowanie terenu pod obiektem (min. w terenie kolejowym).
Wyprofilowanie i ubezpieczenie koryta cieku w części przelotowej przepustu płytami
ażurowymi.
Wykonanie drenażu wraz ze ściekiem skarpowym.
-
wykonanie stref przejściowych na długości 20 m z każdej strony.

Zamawiający w przytoczonych powyżej fragmentach PFU usunął sformułowania „min.”
by ujednolicić i doprecyzować wskazany przez siebie zakres zamówienia.
2.2 Brak precyzyjnych danych co do wymaganej jakości materiałów
Zamawiający wskazał, że w dniu 10 maja 2019 r. dokonał modyfikacji związanej z
parametrami materiałowymi w następujący sposób:
Parametry materiałowe należy przyjmować jako spełniające wymogi:„Standardy techniczne.
Szczegółowe warunki techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości
Vmax
˂=200km/h (dla taboru konwencjonalnego)/ 250km/h (dla taboru z wychylnym pudłem).
Wersja 1.1 Tom III Kolejowe obiekty inżynieryjne oraz posiadające wymagane dopuszczenia
do stosowania
najwyższe wymagane oraz wynikające z pozycji przywołanych w pkt 3.
Przepisy prawne i normy zw
iązane.

W świetle powyższego stwierdził, że zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy,
ponieważ przestał być sporny między stronami.
2.3 Konserwacja i naprawy bieżące w okresie gwarancji
Zamawiający nie zgodził się z zrzutami Odwołującego w zakresie świadczenia
gwarancji, podnosząc: Odwołujący wskazał, że nie jest on w stanie ująć w ofercie kosztów

związanych z wykonaniem robót i prac związanych z konserwacją w sposób gwarantujący
porównywalność ofert. Zaznaczył jednak, że Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma
prawo kształtowania wymogów postępowania w sposób odpowiadający przedmiotowi
zamówienia. Wykonawca natomiast jako podmiot profesjonalny, który zobowiązany będzie do
dostarczenia odpowiednich urządzeń dysponuje najszerszą wiedzą z zakresu częstotliwości
napraw dostarczanego sprzętu. Tym samym nie sposób podzielić argumentacji
przedstawionej w odwołaniu.
Ponadto,
zwrócił uwagę na fakt, że formuła „projektuj i buduj” pozostawia wykonawcy
pewną swobodę w zakresie doboru, konfiguracji oraz planowanych do zastosowania typów
urządzeń i budowli, które nie są znane Zamawiającemu na etapie opracowania dokumentacji
przetargowej zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający nie znając konfiguracji i
typów urządzeń i budowli jakie będą miały docelowo zastosowanie zakłada, że opracowanie
Planu Utrzymania będzie możliwe dopiero na końcowym etapie wykonania robót. Wykonawca
natomiast na etapie opracowania oferty musi przyjąć w wycenie ilość, rodzaj i typ urządzeń i
budowli ja
kie mają mieć zastosowanie, a tym samym jest w stanie oszacować koszty usług
gwarancyjnych, polegających m.in. na bieżącej konserwacji urządzeń. Przykładowo, w
przypadku urządzeń sterowania ruchem kolejowym, zakres i częstotliwość wykonywania
takich czynno
ści jest określony w tzw. dokumentacji techniczno-ruchowej opracowanej dla
danego typu urządzeń i nie jest zależny od intensywności wykorzystywania linii a od czasu
jego użytkowania.
Z
wrócił też uwagę, że wobec formuły przedmiotowego postępowania
(„zaprojektowanie i wykonanie”), to na Wykonawcy ciąży obowiązek kompleksowej realizacji
świadczenia. Powyższe potwierdza orzecznictwo Izby:
-
Formuła ”zaprojektuj i wybuduj” obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego
kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty.
Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią ”z góry” przewidzieć jakie koszty będą
związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia
z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie.
Konsekwencją dla Zamawiającego są oczywiście wyższe ceny w składanych ofertach, ale
również zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu
zamówienia związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych. Ponadto z
formułą ”zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej
wiedzy jakie rozwiązania techniczne przyjmie dany wykonawca, więc prowadzenie uzgodnień
z innymi zarządcami dróg na tym etapie byłoby niecelowe
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 16 listopada 2018 r. KIO 2225/18, LEX nr 2620492).
-
Wykonywanie zamówienia w formule ”zaprojektuj i wybuduj” niewątpliwie skutkuje


wystąpieniem po stronie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia trudnościami
związanymi z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia, a także z przyjęciem i
oszacowaniem ryzyka, jako, że oferta wykonawcy nie jest sporządzana na podstawie
kompletnej dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie
ogólnej koncepcji zawartej w programie funkcjonalno-użytkowym. W tej sytuacji ryzyko, jakie
wnika ze braku pełnych danych od Zamawiającego powoduje, że kalkulowanie ceny za
wykonanie zamówienia musi obejmować także wkalkulowanie w cenę możliwości wystąpienie
ryzyka wykonania dodatkowych robót. Formuła zaprojektuj i wybuduj wobec możliwości
przyjęcia różnych koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia, w ramach jego opisu
wynikającego z PFU - siłą rzeczy zakłada pewną nieporównywalność ofert, dla których
wspólnym mianownikiem będzie cel, który ma zostać osiągnięty, ale już niekoniecznie metody
jego osiągnięcia
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2018 KIO 128/18, LEX nr
2476200).
-
W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje
większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem
złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykon
awcy nie odpowiadają, może do tego
stosunku umownego - co jest jego fundamentalnym uprawnieniem -
w ogóle nie przystąpić
(nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień
umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków
wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w
jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wnikają dla niego z
umowy w sprawie zamówienia
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2018
r. KIO 2068/18, LEX nr 2620413).
Tym samym
uznał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na przedstawioną
argumentację.
2.4 Brak precyzyjnych opisów wskazujących na zakres obiektów inżynieryjnych objętych
ochroną konserwatorską
Zamawiający podniósł, że pismem z dnia 10 maja 2019 r. dokonał modyfikacji w
przedmiotowym zakresie (PFU - str. 9):
Zgodnie z opinią Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie obiekty
pochodzące z okresu budowy linii kolejowej (rok budowy obiektu oraz rodzaj konstrukcji
podany jest w załączonych kartach inwentaryzacyjnych) oraz których forma architektoniczna
nie została zniekształcona, objęte są ochroną konserwatorską. W szczególności obiekty

nitowane nadające się do remontu i dalszej eksploatacji oraz mosty i przepusty kamienne.
Zakres ochrony obejmuje oryginalną formę architektoniczną, detal, i użyty materiał, w wielu
przypadkach kamienną oblicówkę. Do grupy obiektów dla których postuluje się szczególne
zachowanie ww. wymogów konserwatorskich należą między innymi obiekty na linii nr 98 w
km: 19.222, 32.208, 12.539, 31.759, 34.847.
W świetle powyższego, zarzut uznał za bezprzedmiotowy, ponieważ przestał być
sporny między stronami.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje.

Stan faktyczny

W wyniku zmiany postanowień SIWZ (10 maja 2019 r.), skutkującej zmianę Ogłoszenia
o zamówieniu, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, Odwołujący zmienił zakres
odwołania, cofając zarzuty, żądania i odpowiadające im części uzasadnienia przedstawione w
odwołaniu:
1. zarzut oznaczony jako pkt 1, str. 2 odwołania oraz żądanie przedstawione w pkt 1 str. 3
odwołania,
2. zarzut pkt 2 str.
2 odwołania w powiązaniu z żądaniem pkt 3 str. 3, żądaniem pkt 4 str. 4
oraz żądaniem pkt 6 str. 4 odwołania.
W zakresie uzasad
nienia odwołania Odwołujący cofnął treść pkt 1 w całości
(Niezgodne z wymaganiami Pzp warunki udziału w postępowaniu), pkt 2 (Nieprawidłowy opis
przedmiotu zamówienia), pkt 2.2 (Brak precyzyjnych danych co do wymaganej jakości
materiałów), 2.4 (Brak precyzyjnych opisów wskazujących na zakres obiektów inżynieryjnych
objętych ochroną konserwatorską).
Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania w zakresie niecofniętym oświadczając na
rozprawie: p
odtrzymuje zarzuty i żądania w zakresie niecofniętym na posiedzeniu i podnosi,
że odwołanie dotyczy 2. kwestii: zakresu prac w branży mostowej oraz bieżące utrzymanie,
konserwacja.

- Pkt 1
(zakres prac w branży mostowej) – wskazał załącznik nr 4 do SIWZ (załącznik do tomu
III PFU)
– str. 12, począwszy od wyrazów „Projektowanie i budowa nowych konstrukcji…” – w
tej treści Zamawiający nie dokonał zmian, natomiast na str. 13 w akapicie rozpoczynającym
się od wyrazów „Podany niżej zakres…” – Zamawiający zmienił treść wykreślając wyraz
„minimalne”, pozostała treść bez zmian. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko co do treści
akapitu na str. 13
począwszy od wyrazów „Podany niżej zakres…”, kończąc na wyrazach
„…spełniających wymagania techniczne podane w PFU”.
Odwołujący podniósł w szczególności, że z zestawienia cytowanych postanowień PFU wynika,

że wykonawca po wykonaniu badań będzie zobowiązany do wykonania wszystkich robót,
także wykraczających poza obecnie opisane w PFU, ale koniecznych do osiągniecia
para
metrów wymaganych przez Zamawiającego, zatem zakres robót wskazany na chwilę
obecną nie jest zakresem zamkniętym. Badania są wykonywane w ramach przedmiotu
zamówienia. Bez ich wykonania nie jest możliwe ustalenie, jaki będzie docelowy zakres prac,
więc wykonawca, składając ofertę, nie jest w stanie wziąć pod uwagę zakresu prac, które
dopiero mogą być ustalone po wykonaniu wskazanych wyżej badań. W ślad za stwierdzeniem
podniesionym w odwołaniu, Odwołujący podniósł, że obecnie opisane roboty, np. wymagające
delikatnych napraw, mogą przekształcić się w konsekwencji w konieczność wykonania
now
ego obiektu. Odwołujący wskazał, że z jego żądania wynika, że zgodnie z pkt 2 żądań (z
odwołania) należy wykreślić ze str. 13 załącznika nr 4 akapit: od wyrazów „Podany wyżej
zakres dla każdego obiektu” – do wyrazów włącznie „spełniający wymagania techniczne
podane w PFU”. Odwołującemu chodziło o ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu
do wykonania, zatem
stwierdził, nawiązując do str. 12, że wykonawca nie może być
zobowiązany do wykonania każdego zakresu, który wyniknie z dokonanych badań. Podniósł
jak w odwołaniu, że brak precyzyjnego wskazania zakresu powoduje ryzyko po stronie
wykonawcy, a ponadto niemożność złożenia porównywalnych ofert.
- Pkt 2
– bieżące utrzymanie, gwarancja.
Odwołujący wskazując załącznik nr 9 do umowy – wzór dokumentu gwarancyjnego, str. 2 pkt
1.8 w powiązaniu z pkt 3.5.1 – Plan utrzymania (Tom III SIWZ – PFU) – żądał wykreślenia z
treści SIWZ opisów dotyczących kosztów utrzymania, które wynikają z przywołanych: pkt 1.8
oraz 3.5.1.
Wskazał, że nie ma wyspecyfikowanych odrębnych kosztów utrzymania, jednakże
wykonawca ma te koszty ująć w ogólnych kosztach związanych z udzielaną gwarancją.
Odwołujący złożył do akt sprawy:
-
Załącznik do zarządzenia nr 14/2005 Zarządu PKP PLK S.A. z 18 maja 2005 r. pt. „Warunki
techniczne utrzymania nawierzchni na liniach kolejowych” wskazując Rozdział I -
Postanowienia ogólne, Rozdział V - Diagnostyka nawierzchni i Rozdział VII - Warunki
wyko
nywania robót torowych

– oznaczony w protokole z posiedzenia i rozprawy numerami: „O/1, O/2, O/3”.
Przedstawił komentarz: z § 26 (str. 39, Rozdział V) wynika, że na badania diagnostyczne mają
wpływ – ust. 5 pkt 2 – „Badania techniczne polegające na pomiarze specjalistycznym
sprzętem…”. W tym zakresie Odwołujący podniósł, że w ujęciu tego dokumentu badania
techniczne to przeglądy. Stwierdził, że badania obiektów wskazywane przy omawianiu pkt 1,
są innymi badaniami niż omawiane w pkt 2, wskazującym badania tzw. utrzymaniowo-
konserwacyjne.
Wskazał ust. 10 § 26, gdzie podano zakres i częstotliwość badań
diagnostycznych odsyłając do instrukcji o oględzinach. W końcowej części ustępu wskazano,
zależność od wieku i stanu nawierzchni oraz obciążenia i rodzaju przewozów. Zamawiający

może zwiększyć ilość badań diagnostycznych, tymczasem Zamawiający wskazuje w SIWZ –
PFU przeglądy gwarancyjne – nie ma informacji o ilości pociągów i ich tonażu oraz rodzajów
przewozów. Z kolei Rozdział VII § 37 ust. 2, 3, 4 i 5 określa, że konserwacja będzie
wykonywana w
systemie zleconym. Z powyższego wynika, że w okresie 5 lat gwarancji
wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich prac związanych z utrzymaniem
remontowanego odcinka. Stwierdził, że wykonawca będzie musiał oddelegować pracowników
do utrzymania, ponieważ jest to zakres, który wymaga stałego nadzoru i kontroli.
W
yciągi z dokumentów:
-
„Instrukcja utrzymania i eksploatacji rozjazdów kolejowych, skrzyżowań i urządzeń torowych
IE-K-10
/COGIFER/01” - 4 strony (vossloh COGIFER);
-
„Instrukcja Montażu i Konsekracji IM-KT/HT-25” - …zamknięcia nastawczego typu SZS
(samoregulujące zamknięcie suwakowe zwrotnicy) – 2 strony;
-
„Instrukcja technologiczna” – 10 stron (KolTram),
-
„Odwodnienie liniowe – Przykładowe instrukcje zabudowy” – 2 strony (ACO)

– oznaczone w protokole z posiedzenia i rozprawy numerem „O/4”.
Z dokumentów ma wynikać, że prace utrzymaniowe mają być wykonywane według
potrzeb. Dokument nr 1, str. 3
(wyciąg z Instrukcji utrzymania i eksploatacji…), ostatni akapit,
wskazano
w nim „Zalecany okres regulacji po – 6 miesiącach eksploatacji, następnie według
potrzeb.
Regulacja rozjazdów i skrzyżowań w planie (poziome), jest to czynność konserwacji
wynikająca z Rozdziału VII § 37 ust. 4 pkt 5 (dokument oznaczony O/3). Określenie
niezbędnego nakładu pracy „według potrzeb” jest niemożliwe na etapie składania ofert,
ponieważ zależy to od wielu czynników omawianych wyżej.
W odpowiedzi na pyt
anie Odwołujący wyjaśnił, że można określić potrzeby na tzw.
minimalnym bądź szacowanym poziomie, natomiast w przypadku przekroczenia tegoż
poziomu czynności wykonawcy powinny być pełnopłatne. Wskazał, że takie rozwiązanie
stosują inne podmioty. Jest to pierwsze postępowanie, gdzie roboty budowalne połączono z
utrzymaniem. Dotychczas zakres
y te były rozdzielane.
P
ozostałe do rozpoznania:
1. zarzuty:
pkt 2 częściowo oraz pkt 3:
2)
częściowe utrzymanie zarzutu: naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp
oraz w zw. z
§ 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (PFU),
przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób jednoznaczny
określiłby warunki realizacji zamówienia oraz uwzględniałby wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i który umożliwiłby jednocześnie
wykonawcom rzetelną wycenę wymaganych prac, w szczególności przez zaniechanie

wskazania wymaganego zakresu robót budowlanych przy obiektach inżynieryjnych i
przyjęcia, że zakres robót koniecznych do wykonania wykonawca ma ustalić samodzielnie
po wykonaniu w ramach przedmiotu zamówienia określonych badań; przez nie określenie
wymaganej jakości materiałów; przez niedookreślenie ilości obiektów i zakresu robót na
obiektach inżynierskich objętych ochroną konserwatorską; czy przez nałożenie na
wykonawcę świadczenia usług gwarancyjnych związanych z konserwacją obiektów i
urządzeń w sytuacji, gdy na podstawie danych zawartych w SIWZ nie można ustalić zakresu
wymaganych w tym zakresie prac i robót.
Zaniechania, o których mowa, prowadzą przy tym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji,
umożliwiając wykonawcom złożenie w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Taki opis
przedmiotu zamówienia narusza także przepis art. 353
1

k.c. w zw. z art. 14 Pzp, tj. zasadę
równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając na wykonawców wszelkie ryzyka
związane z wykonaniem umowy, w szczególności zaś ryzyko zmiany wymaganego zakresu
robót przy obiektach inżynierskich na skutek przeprowadzonych przez wykonawcę badań;
3) naruszenie art. 7 ust. 1
Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości
– przez podtrzymane żądania:
2)
wykreślenia opisu z załącznika nr 4 do SIWZ – Program funkcjonalno-użytkowy (PFU)
Branża obiekty inżynieryjne, str. 13, 4. akapit od góry, o treści:
Podany niżej zakres dla każdego obiektu Wykonawca powinien traktować je jako zakres
robót. Wykonawca powinien uwzględnić w ofercie ryzyko związane ze zmianą koniecznego
zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych analiz i badań
właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu inwestycyjnego.
Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie wszelkich koniecznych badań i
analiz potrzebnych do wykonania projektów spełniających wymagania techniczne podane w
PFU;

5)
usunięcia pkt 1.8 Załącznika nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzoru Karty
Gwarancyjnej oraz odpowiednio pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Plan utrzymania, tj. wykreślenie
wymagań dotyczących uwzględnienia w ofercie kosztów tzw. „utrzymania”.
Podtrzymane części uzasadnienia:
1.
pkt 2.1 częściowo (Nieprecyzyjne określenie zakresu robót koniecznych do wykonania przy
obiektach inżynieryjnych).
2.
pkt 2.3 (Konserwacja i naprawy bieżące w okresie gwarancji).

Podtrzymane przez Odwołującego zarzuty, żądanie i odpowiadające im części

uzasadnienia
stanowiły przedmiot rozprawy przeprowadzonej w dniu 14 maja 2019 r.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Ogłoszeniem o zamówieniu i specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), są roboty budowlane pod nazwą: Zaprojektowanie i
wykonanie robót dla zadania nr 1 pn. „Prace na odcinku linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka
-
Chabówka” realizowanego w ramach zadania: „Prace na liniach kolejowych nr 97, 98, 99 na
odcinku Skawina - Sucha Beskidzka -
Chabówka - Zakopane”.

W opisie
zamówienia Zamawiający wskazał: Zaprojektowanie i wykonanie robót na
jednotorowych liniach kolejowych: 1) Linia kolejowa nr 97 Skawina -
Żywiec od km 45,418 do
km 47,184; 2) Linia kolejowa nr 98 Sucha Beskidzka -
Chabówka od km -0,504 do km 32,996
oraz od km 33,858 do km 35,313; 3)
Linia kolejowa nr 99 Chabówka - Zakopane od km -0,
334 do km 0,700

– z zakresu: Branży Torowej, Odwodnienia, Drogi i przejazdy kolejowe, Obiekty inżynieryjne,
Obiektów Kubaturowych, Branży Sanitarnej, Branży Obiektów obsługi podróżnych i małej
architektury, Sterowanie ruchem kolejowym, Sieci trakcyjnej, Linii potrzeb nietrakcyjnych,
Elektroenergetyki do 1 Kv, Systemu telekomunikacji, Systemu transmisji danych, Branża
geotechniczna, Ochrony środowiska, Usunięcia kolizji z infrastrukturą.
Całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentacji projektowej niezbędnej
do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich
opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji
przedmiotu za
mówienia; 2) Wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia
na podstawie opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, o której mowa w
ppkt 1
powyżej oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu
Umowy oraz wszystkich czynności wymaganych Prawem; 3) Przeprowadzenie oceny
zgodności każdego podsystemu strukturalnego objętego zakresem zamówienia na każdym
etapie (projektowania, b
udowy i końcowych prób podsystemu).
(…)
Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-
użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III SIWZ (…).

W PFU w I
części – opisowej, Zamawiający wskazał m.in. – Linia kolejowa nr 99
Chabówka - Zakopane od km -0,334 do km 0,700 prowadzona będzie w systemie „projekt i
budowa” na podstawie Warunków ogólnych kontraktu FIDIC - „Warunków kontraktu na
urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz
robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę” COSMOPOLI
CONSULTANTS, wydanie angielsko -
polskie 2000, tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC
1999, oraz Warunków szczególnych kontraktu określonych Umową.

W pkt 3.5.1 PFU
Zamawiający zamieścił wymóg sporządzenie Planu utrzymania:
3.5.1 Plan utrzymania

Przed dokonaniem odbioru końcowego Robót i / lub odbioru Odcinka Wykonawca opracuje
plan utrzymania oraz uzgodni go z Zamawiającym (reprezentowanym przez właściwy Zakład
Linii Kolejowych). Dokument
ma dotyczyć w szczególności przeglądów i konserwacji obiektów
budowlanych i urządzeń (w tym urządzeń: systemu srk, telekomunikacji, kontroli dostępu,
przeciwpożarowego, klimatyzacyjnych, służących ochronie środowiska, elektroenergetyki
kolejowej oraz elem
entów odwodnienia). Dla urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
urządzeń telekomunikacji plan utrzymania powinien być zgodny z obowiązującym Prawem, w
szczególności z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie
technicznej specyfik
acji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu
kolei w Unii Europejskiej zwaną dalej „TSI Sterowanie” oraz zawierać parametry jakościowe
dla zabudowanych urządzeń. Wykonawca powinien założyć, co najmniej: średni czas między
usterkami M
TBF (Mean Time Between Failure) ≥ 13 500h. Dla pozostałych urządzeń i
obiektów budowlanych wchodzących w zakres przedmiotowych robót plan utrzymania
powinien być zgodny z Prawem, wytycznymi, instrukcjami, zaleceniami, kartami
gwarancyjnymi i innymi dokumentami dostawcy, producenta lub Wykonawcy. W przypadku
rozbieżności pomiędzy ww. dokumentami Zamawiającemu przysługuje prawo wyboru
sposobu utrzymania bez utraty praw wynikających z gwarancji jakościowej.

W pkt 3.7 PFU - Roboty budowlane,
w pkt 4 wskazał: 4) Załącznik Nr 4 – Obiekty inżynieryjne.
W załączniku nr 9 [do Tomu II SIWZ - Warunki umowy (WU)] pt. Wzór dokumentu
gwarancyjnego, Dokument gwarancyjny (Gwarancja jakościowa), Zamawiający zamieścił
opis: 1. Przedmiot i termin gwarancji, pkt 1.8
. o treści: Świadczenia gwarancyjne obejmują w
szczególności przeglądy i konserwacje obiektów budowlanych i urządzeń (w tym urządzeń:
systemu srk, ERTMS/ETCS, telekomunikacji i dSAT, kontroli dostępu, przeciwpożarowych,
klimatyzacyjnych, służących ochronie środowiska, elektroenergetyki kolejowej oraz
elementów odwodnienia) wynikające z Planu utrzymania (Załącznik nr 1 do Dokumentu
Gwarancyjnego) oraz naprawy polegające na przywróceniu utraconych wartości technicznych
i funkcjonalnych obiektów budowlanych i urządzeń powstałych na skutek wad. Powyższe nie
dotyczy serwisowania urządzeń elektroenergetyki kolejowej.


Na rozprawie st
rony podtrzymały swoje przeciwstawne stanowiska oraz złożyły
dokumenty:
I. Odwołujący – przedstawione wyżej.
II. Zamawia
jący – załącznik nr 4 do SIWZ Tom III Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) -
Branża Obiekty inżynieryjne, którego dotyczy odwołanie, z naniesionymi w dokumencie
zmianami SIWZ, dokonanymi w dniu 10 maja 2019 r.
Oświadczył, że nie kwestionuje
dokumentów złożonych przez Odwołującego jako dowodów w sprawie, gdyż stanowią one

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia i z tych dokumentów wynika
szczegółowy i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

I
zba zważyła

I
nteres w uzyskaniu zamówienia powiązany z ewentualnością poniesienia szkody na
skutek naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp i wykazaniem związku
przyczyno-skutkowego
między naruszeniem przepisów i ewentualnym doznaniem szkody, w
rozumieniu ar
t. 179 ust. 1, w przypadku kwestionowania postanowień SIWZ/Ogłoszenia o
zamówieniu, jest oceniany w kontekście spełniania przesłanek przez wykonawcę, któremu
naruszenie przepisów ustawy uniemożliwia złożenie oferty, czy to samodzielnie, czy wspólnie
z innymi wykonawcami. Przepis ten
nie stanowi uprawnień do kwestionowania postanowień
SIWZ w interesie publicznym (z uzasadnienia
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
7 grudnia 2
011 r., sygn. akt V Ca 1973/11), czy też w imię ocenianego przez Odwołującego,
interesu Z
amawiającego.
Legitymacja czynna do wniesienia odwołania w szerokim rozumieniu uprawnienia, nie
zwalnia wykonawcy od wykazania
ustawowych przesłanek.
Izba
uznała, że odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniające
go do wniesienia odwołania kwestionującego postanowienia SIWZ /Ogłoszenia o zamówieniu,
którego skutek pozostaje uzależniony od postępowania dowodowego (zasada
kontradyktoryjności w postępowaniu odwoławczym – art. 190 ust. 1 ustawy Pzp).

Izb
a wskazuje, że w ramach oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do których Zamawiający
był zobowiązany na podstawie ustawy, związana jest zarzutami zawartymi w odwołaniu (art.
art. 192
ust. 7 ustawy Pzp), zaś orzeka o przedstawionych w odwołaniu żądaniach (§ 34 ust.
1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092, z późn. zm.) -
Orzeczenie zawiera: 4) w przypadku wyroku rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego albo
odwołujących lub rozstrzygnięcie o karze finansowej, unieważnieniu umowy w całości bądź w
części, o skróceniu okresu obowiązywania umowy albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów
ustawy).

W odwołaniu, którego przedmiotem są postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, znaczenie mają żądania odwołującego w zakresie postulowanej zmiany
specyfikacji, bowiem to one wyznaczają zakres dokonywanego rozstrzygnięcia w sprawie.
Ocena zarzutów podniesionych w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z
uwzględnieniem formułowanych żądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący
formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i
jedn
ocześnie wskazuje opisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo

zamówień publicznych. W takim przypadku zarzuty wyartykułowane przez Odwołującego są
rozpoznawane
łącznie ze sformułowanymi żądaniami oraz ich podstawami faktycznymi
(wyroki Izby: z 5 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1019/12; z 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO
695/17; z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 940/17 i KIO 943/17).

Po rozpoznaniu odwołania na rozprawie w granicach przedstawionych w nim zarzutów
w kontekście żądań Odwołującego – podtrzymanych w postępowaniu odwoławczym, mając
na uwadze, że konstruowanie postanowień SIWZ stanowi obowiązek i uprawnienie
zamawiającego i zgodnie z doktryną oraz orzecznictwem domeny tej nie wyłącza żądanie
wykonawców, również nie służy organom oceniającym czynności zamawiającego, Izba
uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

C
elem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie ważnej umowy z
wykonawcą, który wykona przedmiot zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego
wyra
żonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego
co do możliwości wyboru najbardziej optymalnego sposobu wykonania zamówienia.
Z
amawiający prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na wykonanie robót
budowlanych
w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu
robót budowlanych, stosowanej w sytuacji, gdy Zamawiający nie dysponuje szczegółowymi
koncepcjami odnoszącymi się do inwestycji, w przeciwieństwie do realizacji inwestycji w
systemie tradycyjnym.

Częściowo podtrzymany zarzut wskazujący naruszenia przepisów:
- art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
, stanowiących o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję,
- w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
stanowiących o opisaniu przedmiotu zamówienia na
roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych, a jeżeli przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. –
Prawo budowlane, opisanie przedmiotu
zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-
użytkowego, który obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie
ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne,
architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne,
- w zw. z
regulacją wynikającą z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września
2002 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
techn
icznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-

użytkowego (Dz. U. z 2013 r. poz. 1129), gdzie wskazano, że program funkcjonalno-użytkowy
służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych,
przygotowania
oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac
projektowych
– w istocie dotyczył wymagania zrealizowania koniecznych robót, po wykonaniu w
ramach przedmiotu zamówienia badań. Odwołujący nie zamieścił skonkretyzowanej
argumentacji na potwierdzenie
naruszenia przepisów art. 31 ust. 1 i 2 w zw. z przedstawioną
wyżej treścią § 15 rozporządzenia w sprawie PFU.
Uzasadnienie zarzutu przedstawio
ne w pkt 2.1. uzasadnienia odwołania kwestionuje
jako
niewystarczający opis przez wskazanie wyłącznie minimalnego zakresu robót. Określenie
„minimalny zakres robót” zostało wykreślone przez Zamawiającego w toku zmiany
postanowień SIWZ w dniu 10 maja 2019 r.
Odnośnie do podnoszonej niemożliwości ustalenia zakresu koniecznych do wykonania
robót na etapie składania ofert ze względu na konieczność przeprowadzania badań,
prowadzącej do konkluzji, że oferty nie będą porównywalne, co będzie stanowiło problem w
ich ocenie
– Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie i poparte na rozprawie argumentacją niepodważoną przez Odwołującego, że: skoro
Zamawiający w ramach postępowania zakłada zlecenie Wykonawcy wykonania badań
materiałowych obiektów, to przed pracami, nie jest możliwe wskazanie zamkniętego, pełnego
zakresu robót.
Izba podzieliła stanowisko przedstawione w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn.
akt KIO 1651/17
„Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust.
1 i 2 i
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc narusza zasady równego traktowania
wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, odwołujący winien co najmniej
uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty, spełniającej wymogi
zamaw
iającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny – w tym sensie, że nie
tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów zamawiającego co do realizacji
pr
zedmiotu zamówienia.”
(w wyroku z dnia 26 października 2017 r., sygn. akt KIO 2124/17).

Połączenie robót budowlanych z utrzymaniem wybudowanych obiektów i urządzeń w
okresie gwarancji na podstawie Planu utrz
ymania, a więc zarówno sporządzenie Planu jak i
utrzymanie przewidziane jako zakres gwarancji,
należący do obowiązków wykonawcy,
któremu zostanie powierzone wykonanie przedmiotu zamówienia – w ocenie Izby – nie
narusza
wskazanych w odwołaniu w części rozpoznanej na rozprawie, przepisów ustawy Pzp
i ustawy Prawo budowlane. J
est niezależne od faktu czy Zamawiający stosował uprzednio
taką formułę i czy konkretny wykonawca jest gotów na przystąpienie do takiego postępowania

o udzielenie zamówienia.
Żądania zamieszczone w pkt 2 i 5 żądań Odwołującego przedstawionych w odwołaniu
jako skutek
częściowego zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp oraz w zw. z
§ 15 rozporządzenia (…):
2) wykreślenie z PFU - branża obiekty inżynieryjne - opisów, zgodnie z którymi obowiązkiem
wykonawcy jest weryfikacja podanego przez Zmawiającego zakresu robót i wprowadzenia
zmian w prz
ypadku, gdy wykonawca uzna, że zakres robót dla danego obiektu może być
niewystarczający do osiągnięcia podanych przez Zamawiającego warunków projektowania
jak i opisów wskazujących, że ryzykiem wykonawcy jest

ryzyko związane ze zmianą
koniecznego zakres
u robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych
analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu
inwestycyjnego,
przy czym konsekwencją tej zmiany powinno być i wprowadzenie do wzoru
umowy klauzuli z art
. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, która w sposób jednoznaczny zezwalałby
odpowiednio na zmianę umowy w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonych badań
zaistnieje konieczność zmiany zakresu powierzonych wykonawcy robót budowlanych
(dopuszczenie możliwości zmiany zakresu zleconych robót, sposobu ich wykonania oraz
ceny),
– skonkretyzowany na rozprawie do treści:
2) wykreślenie opisu z załącznika nr 4 do SIWZ – Program funkcjonalno-użytkowy (PFU) Branża
obiekty inżynieryjne, str. 13, 4. akapit od góry, o treści:
Podan
y niżej zakres dla każdego obiektu Wykonawca powinien traktować je jako zakres
robót. Wykonawca powinien uwzględnić w ofercie ryzyko związane ze zmianą koniecznego
zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych analiz i badań
właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu inwestycyjnego.
Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie wszelkich koniecznych badań i
analiz potrzebnych do wykonania projektów spełniających wymagania techniczne podane w
PFU


– nie znajduje podstaw do uwzględnienia wobec przyjętej przez Zamawiającego formuły
realizacji przedmiotu zamówienia oraz jego zakresu (zaprojektuj i wybuduj),
podobnie żądanie
5)
usunięcia pkt 1.8 Załącznika nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzoru Karty Gwarancyjnej
oraz odpowiednio pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Plan utrzymania, tj. wykreślenie wymagań
dotyczących uwzględnienia w ofercie kosztów tzw. „utrzymania”.

Oceniając opis zamieszczony w załączniku nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzór
Karty Gwarancyjnej - pkt 1.8
, w którym Zamawiający wskazał, że świadczenia gwarancyjne
obejmują w szczególności przeglądy i konserwacje obiektów budowlanych i urządzeń (w tym


urządzeń: systemu srk, ERTMS/ETCS, telekomunikacji i dSAT, kontroli dostępu,
przeciwpożarowych, klimatyzacyjnych, służących ochronie środowiska, elektroenergetyki
kolejowej oraz elementów odwodnienia) wynikające z Planu utrzymania (Załącznik nr I do
Dokumentu Gwarancyjnego) oraz naprawy
polegające na przywróceniu utraconych wartości
technicz
nych i funkcjonalnych obiektów budowlanych i urządzeń powstałych na skutek wad

oraz wymagania odnośnie do:
Planu utrzymania -
pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) - wskazującego obowiązek opracowania
planu utrzymania (i uzgodnienia
z Zamawiającym), dotyczącego w szczególności przeglądów
i konserwacji obiektów budowlanych i wymienionych urządzeń, z zastrzeżeniem, że dla
urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń telekomunikacji plan utrzymania powinien
być zgodny z obowiązującymi Prawem, w


szczególności z Rozporządzeniem Komisji (UE)
2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w
zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej zwaną dalej „TSl
Sterowanie” oraz zawierać parametry jakościowe dla zabudowanych urządzeń. Wykonawca
powinien założyć, co najmniej: średni czas między usterkami MTBF (Mean Time Between
Failure)


13 500h. Dla pozostałych urządzeń i obiektów budowlanych wchodzących w zakres
przedmiotowych robót plan utrzymania powinien być zgodny z Prawem, wytycznymi,
instrukcjami, zaleceniami, kartami gwarancyjnymi i innymi dokumentami dostawcy,
producenta lub Wykonawcy


– trudno uznać w świetle powyższego, że Zamawiający na tym etapie dysponuje
szerszą wiedzą niż wykonawca na temat utrzymania wybudowanych przez siebie obiektów i
dostarczonych urządzeń.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że jako gospodarz postępowania ma prawo
kształtowania wymogów postępowania w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia.
Wykonawca natomiast jako podmiot profesjonalny, który zobowiązany będzie do dostarczenia
odpowiednich urządzeń dysponuje najszerszą wiedzą z zakresu częstotliwości napraw
dostarczanego sprzętu.
F
ormuła „projektuj i buduj” pozostawia wykonawcy pewną swobodę w zakresie doboru,
konfiguracji oraz planowanych do zastosowania typów urządzeń i budowli, które nie są znane
Zamawiającemu na etapie opracowania dokumentacji przetargowej zamówienia.
Zamawiający nie znając konfiguracji i typów urządzeń i budowli obiektów – których dotyczy
utrzymanie
– jakie będą miały docelowo zastosowanie zakłada, że opracowanie Planu
Utrzymania będzie możliwe dopiero na końcowym etapie wykonania robót. Wykonawca
natomiast na etapie opracowania oferty musi przyjąć w wycenie ilość, rodzaj i typ urządzeń i
budowli jakie mają mieć zastosowanie, a tym samym jest w stanie oszacować koszty usług

gwarancyjnych, polegających m.in. na bieżącej konserwacji urządzeń. W przypadku urządzeń
sterowania ruchem kolejowym, zakres i częstotliwość wykonywania czynności jest określony
w tzw. dokumentacji techniczno-
ruchowej opracowanej dla danego typu urządzeń i nie jest
zależny od intensywności wykorzystywania linii a od czasu jego użytkowania. Podkreślenia
wymaga także, że podstawowym założeniem dla określenia zakresu robót jest osiągnięcie
wymaganej nośności 221kN/oś oraz podniesienie trwałości obiektów przez wykonanie robót
budowlanych.
Wobec
przyjętej formuły wykonania zamówienia, na wykonawcy ciąży obowiązek
kompleksowej realizacji świadczenia.

Trafnie zostało przywołane orzecznictwo Izby, podzielone przez skład orzekający w
rozpoznawanej sprawie
, dotyczące:
-
formuły ”zaprojektuj i wbuduj”, która obliguje zainteresowanych wykonawców do
odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie
profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią ”z góry” przewidzieć jakie
koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu
zam
ówienia z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Z formułą ”zaprojektuj i wybuduj”
związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy jakie rozwiązania
techniczne przyjmie dany wykonawca (
) - (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16
listopada 2018 r. KIO 2225/18, KIO 2241/18);
-
wystąpienia trudności związanych z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia, a także
z przyjęciem i oszacowaniem ryzyka, jako, że oferta wykonawcy nie jest sporządzana na
podstawie kompletnej dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego, ale wyłącznie na
podstawie ogólnej koncepcji zawartej w programie funkcjonalno-użytkowym (wykonywanie
zamówienia w formule ”zaprojektuj i wybuduj”). W tej sytuacji ryzyko, jakie wnika ze braku
pełnych danych od Zamawiającego powoduje, że kalkulowanie ceny za wykonanie
zamówienia musi obejmować także wkalkulowanie w cenę możliwości wystąpienie ryzyka
wykonania dodatkowych robót. Formuła zaprojektuj i wybuduj wobec możliwości przyjęcia
różnych koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia, w ramach jego opisu wynikającego z PFU
-
siłą rzeczy zakłada pewną nieporównywalność ofert, dla których wspólnym mianownikiem
będzie cel, który ma zostać osiągnięty, ale już niekoniecznie metody jego osiągnięcia (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2018 KIO 128/18);
- przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie od
powiadają, może do tego stosunku
umownego - co jest jego fundamentalnym uprawnieniem -
w ogóle nie przystąpić (nie składać
oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych

(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach
uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wnikają dla niego z umowy w
sprawie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2018 r. KIO
2068/18).

Dokumenty złożone przez Odwołującego, zaliczone jako dowody w sprawie:
-
Załącznik do zarządzenia nr 14/2005 Zarządu PKP PLK S.A. z 18 maja 2005 r. pt. „Warunki
techniczne utrzymania nawierzchni na liniach kolejowych” wskazujący Rozdział I -
Postanowienia ogólne, Rozdział V - Diagnostyka nawierzchni i Rozdział VII - Warunki
wykonywania robót torowych – oznaczone w protokole z posiedzenia i rozprawy numerami:
„O/1, O/2, O/3”, stanowią dokumenty wewnętrzne Zamawiającego szczegółowo opisujące
wskazane w nich zakresy, pomocne przy sporządzaniu oferty oraz

Wyciągi z dokumentów:
-
„Instrukcja utrzymania i eksploatacji rozjazdów kolejowych, skrzyżowań i urządzeń torowych
IE-K-
10/COGIFER/01” - vossloh COGIFER;
-
„Instrukcja Montażu i Konsekracji IM-KT/HT-25” - …zamknięcia nastawczego typu SZS
(samoregulujące zamknięcie suwakowe zwrotnicy);
-
„Instrukcja technologiczna” – KolTram;
-
„Odwodnienie liniowe – Przykładowe instrukcje zabudowy” – ACO – oznaczone w protokole
z posiedzenie rozprawy numerem „O/4”
– to dokumenty producentów/ dostawców, których urządzenia mogą być zastosowane
w toku
realizacji robót.
Dowody te,
obok ich przydatności dla wykonawców w toku sporządzania ofert, nie
potwierdzają zasadności zarzutów i żądań Odwołującego rozpoznanych na rozprawie,
niezbędnej do uwzględnienia odwołania.

Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, dokumenty i wyjaśnienia złożone przez
strony postępowania odwoławczego, Izba nie stwierdziła, na podstawie stanu rzeczy
ustalonego w postępowaniu (art. 191 ust. 2 ustawy Pzp), wystąpienia przesłanek do nakazania
Zamawiającemu, prowadzącemu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
formule zaprojektuj i wybuduj
, zważywszy na charakter formuły:
2) wykreślenia opisu z załącznika nr 4 do SIWZ – Program funkcjonalno-użytkowy (PFU) Branża
obiekty inżynieryjne, str. 13, 4. akapit od góry,
5) usunięcia pkt 1.8 Załącznika nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzoru Karty Gwarancyjnej
oraz odpowiednio pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Plan utrzymania, tj. wykreślenie wymagań
dotyczących uwzględnienia w ofercie kosztów tzw. „utrzymania”.

Wykreślenie wskazanych opisów burzy koncepcję przyjętą przez Zamawiającego, co
do której nie wykazano niezgodności z przepisami prawnymi przedstawionymi w odwołaniu:
-
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z pozostałymi przepisami wskazanymi w pkt 2 zarzutów
odwołania, także przepis
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości)
którego naruszenie jako zasady, jest konsekwencją naruszenia przepisów szczególnych.
W postępowaniu odwoławczym nie uczestniczyli inni wykonawcy.

Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.



O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł zgodnie z
§ 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na rzecz Zamawiającego wynagrodzenie
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na mocy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy.

Przewodniczący: ..…………………………….


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie