rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-19
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-19
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 619/19
KIO 619/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę: A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. GAMMA
A.Z. 01-355 Warszawa, ul. Konarskiego 8
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kancelarię Sejmu 00-902 Warszawa,
ul. Wiejska 4/6/8
przy udziale wykonawcy:
Zakład Zieleni Sp. z o.o. 00-163 Warszawa, ul. Kozielska 4/38,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę: A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. GAMMA
A.Z. 01-355 Warszawa, ul. Konarskiego 8
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kancelarię Sejmu 00-902 Warszawa,
ul. Wiejska 4/6/8
przy udziale wykonawcy:
Zakład Zieleni Sp. z o.o. 00-163 Warszawa, ul. Kozielska 4/38,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala o
dwołanie;
2. kosztami
postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża odwołującego A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.H.U. GAMMA A. Z. 01-355 Warszawa, ul. Konarskiego 8, i zalicza w
poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 619/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kancelaria Sejmu w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) -
dalej zwanej również „ustawą Pzp”,
pos
tępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Całoroczne utrzymanie porządku na obszarach
utwardzonych oraz całoroczne utrzymanie i pielęgnacja terenów zieleni przy budynkach
będących w zarządzie Kancelarii Sejmu”; nr referencyjny: BIT 3021-74/18/AP – dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2019/S 003-003415 w dniu 4 stycznia 2019 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 27 marca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawcę A. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. GAMMA A. Z. 01-355
Warszawa, ul. Konarskiego 8
(dalej zwany „odwołującym” lub „Gamma”) o wyborze, jako
najkorzystniejszej w pos
tępowaniu, oferty złożonej przez Zakład Zieleni Sp. z o.o. 00-163
Warszawa, ul. Kozielska 4/38
(w dalszej części zwany „przystępującym” lub „Zakład
Zieleni”). Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
5 kwietnia 2019 r. o
dwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czyn
ności zamawiającego, naruszającej interes prawny odwołującego, polegającej na
odrzuceniu jego
oferty w wyniku bezpodstawnego stwierdzenia, że zawiera ona rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca w swoich wyjaśnieniach
złożonych na wezwanie zamawiającego nie wykazał, co spowodowało obniżenie
zaoferowanej ceny, jak też nie potwierdził, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę. W ocenie odwołującego dokonane przez
zamawiającego czynności, naruszają przepisy ustawy Pzp, w tym w szczególności:
1. art. 89 ust 1 pkt 4
– poprzez odrzucenie oferty Gamma, pomimo iż oferta ta nie spełnia
przesłanki rażąco niskiej ceny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3
– poprzez odrzucenie oferty Gamma, pomimo że jej złożenie nie
stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3. art. 92 ust. 1 pkt 2
– przez brak podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Gamma w
sposób wskazujący zakres stwierdzonych nieprawidłowości;
4. art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2
– przez pominięcie czy niedostateczne rozważenie przy weryfikacji
ceny zaoferowanej przez o
dwołującego wskazanych w tych przepisach czynników,
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla firmy Gamma, a także pomocy publicznej
udzielonej o
dwołującemu na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych;
5. art. 90 ust. 2 i 3
– przez błędne uznanie, że odwołujący nie złożył wyjaśnień, które
wykazują, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
6. art. 91 ust. 1
– przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
po
dczas gdy ma ona taki przymiot przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. u
nieważnienia odrzucenia oferty Gamma;
2. u
nieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Zieleni;
3. powt
órzenia czynności badania ofert, ich oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Zgodnie z pkt 11 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
zamawiający stosować będzie kryterium Cena (C) o wadze 100% (100 pkt). Ponadto w pkt
11.1. SIWZ określono sposób obliczania wartości punktowej w kryterium Cena (C). dalej
zamawiający w SIWZ przewidział, że roczne koszty wykonania każdej usługi wykonawca
powinien podać w Formularzu oferty. Oferta, która uzyska największą ilość punktów
w kryterium Cena zostanie wybrana przez zamaw
iającego jako najkorzystniejsza. Usługa
całorocznego utrzymania porządku na obszarach utwardzonych oraz całorocznego
utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni przy budynkach Kancelarii Sejmu, której
zaoferowania oczekuje zamawiający, jest identyczna dla wszystkich Wykonawców.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił standardy jakościowe odnoszące się
do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Dodatkowo w pkt 12 SIWZ
Zamawiający opisał sposób obliczania ceny. Wskazał, że w formularzu oferty Wykonawca
powinien podać ceny (stawki) jednostkowe oraz koszty w okresie rocznym, według sposobu
wskazanego odpowiednio w pkt 1) - 5) tego formularza, tj. obliczone jako iloczyn
zaoferowanych cen (stawek) jednostkowych za poszczególne usługi i wielkości zamówienia
danej usługi. Zaoferowane ceny powinny zawierać wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, zgodnie z wymogami zawartymi w Rozdziele II SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” (m.in. sprzęt, środki chemiczne, transport). W załączniku do oferty: „Kalkulacja
cenowa dla usługi pielęgnacji terenów zielonych” Wykonawca powinien podać ceny
jednostkowe poszczególnych czynności ogrodniczych (kolumna 5) oraz koszty roczne
wykonania tych czynności (kolumna 6). Podane wartości, ilości oraz krotności, oznaczone
„*)” w Formularzu oferty i Załączniku do oferty „Kalkulacja cenowa dla usługi pielęgnacji
terenów zielonych” są orientacyjne i służą do określenia ceny ofertowej. Dane zostały
określone na podstawie danych statystycznych za rok 2017. Zamawiający zastrzega sobie
prawo do zmiany wartości, ilości oraz krotności podczas realizacji zamówienia.
W dalszej części odwołujący wskazywał, że zamawiający pismem z dnia 20 lutego
2019 roku,
działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, celem ustalenia czy złożona przez niego oferta zawiera
rażąco niską cenę. W treści pisma podnosił, że cena oferty odwołującego, obliczona na
podstawie wzoru opisanego w pkt 11.1. Roz
działu I SIWZ, wynosi 681 160,86 zł. i jest niższa
o 32,82% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym
postępowaniu. Z tego powodu zamawiający ma obowiązek wszcząć procedurę wyjaśniającą.
Zamawiający oczekiwał wykazania w wyjaśnieniach, co spowodowało skalkulowanie cen na
zaoferowanym poziomie, jakie obiektywne czynniki cenotwórcze miały wpływ na wysokość
cen. Odwołujący powinien wyjaśnić elementy składowe ceny, ze szczególnym
uwzględnieniem rocznego kosztu pielęgnacji terenów zieleni, który od pozostałych cen
za
oferowanych przez Wykonawców w tym zakresie różni się aż o 70,75%. W odpowiedzi na
powyższe odwołujący, pismem z dnia 25 lutego 2019 roku, złożył stosowne wyjaśnienie
potwierdzające, że skalkulowana przez niego cena wynosząca 681 160,86 zł brutto rocznie
(
2 724 643,44 zł brutto w ciągu 4 lat) w złożonej ofercie jest rzetelna i gwarantuje wykonanie
zamówienia w należyty sposób, bez obniżenia jakości czy też terminowości wykonania
przedmiotu zamówienia przez wymagany okres oraz zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ oraz w umowie.
Odwołujący podkreślił, że zaproponowana przez niego cena
praktycznie odpowiada oszacowaniu wartości zamówienia jakiego dokonał zamawiający
przez badanie rynku przed określeniem wartości zamówienia. W planie postępowań, IV
kwartał 2018 r., orientacyjna wartość zamówienia, poz. 31 - 2 800 000,00 zł., w związku
z tym ciężko mówić o rażąco niskiej cenie. Kolejna oferta – złożona przez Zakład Zieleni
różni się tylko o 10,8% od oferty odwołującego, więc nie można stwierdzić, aby była to duża
różnica. Średnią wartość ofert zawyża oferta firmy GNOM Łódź, która zaoferowała cenę
ponad dwukrotnie wyższą niż przewidywana wartość zamówienia. Może to wynikać z faktu,
że jest to firma spoza Warszawy i koszty obsługi kontraktu mogą być znacząco wyższe niż
firm lokalnych.
Odwołujący podkreślał, że był już wykonawcą tej usługi w latach ubiegłych i w sposób
należyty wykonał powierzone prace. Cena, jaka została zaoferowana w tegorocznym
postępowaniu przetargowym, została skorygowana i dopasowana do realnych kosztów
wykonania poszczególnych czynności na podstawie doświadczeń oraz finansowej analizy
kosztów przedmiotowych usług. W okresie kiedy odwołujący wykonywał zamówienie poznał
w pełni charakter prac związanych z przedmiotem zamówienia, oraz wymagań stawianych
Wykonawcy przez z
amawiającego, a także wypracował rozwiązania techniczne
i organizacyjne, pozwalające obniżyć koszty wykonania świadczonych usług. Metody te
pozwoliły z kolei na wyliczenie ceny i miały wpływ na jej wysokość. Przy uwzględnieniu
dotychczasowego doświadczenia odwołujący mógł w sposób bardzo dokładny i realny
ocenić koszty wykonywania przedmiotu zamówienia. Zaproponowanie zaoferowanej ceny
było możliwe z uwagi na oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla odwołującego.
W dalszej części odwołujący uzasadniał, iż posiada stałe upusty dotyczące zakupu
materiałów potrzebnych do realizacji przedmiotowego zamówienia takich jak np. chlorek czy
sól drogowa, na dowód czego w załączeniu do wyjaśnień przedstawił pismo BSM Salt w tym
zakresie.
W dalszej kolejności podkreślił, iż uwzględniając aspekt społeczny oraz wsparcia
w zakresie zatrudnienia osób niepełnosprawnych, celem ich dalszego rozwoju oraz
aktywizacji zawodowej i rehabilitacji społecznej, zamierza skierować konkretne osoby
niepełnosprawne które nie stanowią dużego obciążenia finansowego z powodu dofinasowań
PFRON do lekkich prac ogrodniczych nie wymagających specjalnych kwalifikacji takich jak
np.: koszenie trawy, podlewanie
, pielenie itp. Miało to znaczący wpływ na możliwość
zaoferowania atrakcyjnych cen ofertowych.
W załączeniu do wyjaśnień odwołujący
przedstawił skan przykładowego wniosku (zanonimizowane) złożonego do PFRON
o dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych dla przykładowych
dwóch pracowników oraz wniosek okresowy ogólny Wn-D PFRON. Kwota dofinansowań na
dwie osoby wynosi 3 525,00 zł. miesięcznie, co obniża koszt wykonania niektórych usług
o ponad 50%. Odwołujący planuje skierować do realizacji zamówienia 4 takie osoby. Pozwoli
to uzyskać kwotę 84 600,00 zł. rocznie dofinansowania. Odwołujący wskazał, iż obecnie
zatrudnia 9 osób niepełnosprawnych. Przy kalkulacji ceny zostały uwzględnione koszty
minimalnej stawki godzinowej ustalone na podstawie przepisów ustawy z 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodnie z przepisami prawa pracy
i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie. Szacunkowy koszt prac związanych z eksploatacją maszyn i urządzeń
w trakcie realizacji zamówienia został policzony w sposób bardzo precyzyjny, zapewniający
prawidłową i zgodną z SIWZ realizację tej usługi, a także pokrywa koszty jej wykonania
i zapewnia firmie Gamma zysk.
Odwołujący odwołał się do swojego doświadczenia
w wykonywaniu tego rodzaju usług oraz faktu, że posiada na własność cały sprzęt
do
wykonania usługi. Został on zakupiony i zamortyzowany, a jego koszt nie stanowi
obciążenia dla obecnej kalkulacji, co spowodowało obniżenie ceny z uwagi na znaczne
obniżenie kosztów wykonania usługi średnio o ponad 20 %. Jest to sprzęt nowoczesny
i wydajny i w całości jest własnością odwołującego.
Dodatkowo odwołujący podkreślił, iż koszty usługi wycinki drzew i krzewów oraz prac
utrzymania zieleni wynikają także z odpowiedniego zarządzania personelem, który wykonuje
wymaganą pracę. Odwołujący wskazał, że ma zamiar skierować do wykonania przedmiotu
zamówienia osoby, których doświadczenie w wykonywaniu tego rodzaju usług wynosi od
3 do 15 lat. Ma to wymierny wpływ na szybkość i jakość wykonywanych prac, takich jak np.
cięć formułujących, wycinek drzew i krzewów, oraz innych czynności zawartych
w zestawieniu cenowym do oferty. Przy wykonywaniu czynności cięć formułujących krzewów,
wycinki drzew, firma Gamma
także używa nowoczesnego sprzętu mechanicznego,
co pozwa
la na optymalizację kosztów o 10%. Dodatkowo odwołujący wskazał, że uzyskuje
dodatkowe przychody ze sprzedawanych odpadów drzewnych. W tym zakresie ma zawarte
umowy sprzedaży i odbioru wskazanych surowców. Zgodnie z treścią umowy to kupujący ma
obowiązek odbioru sprzedawanych surowców z miejsca wskazanego przez odwołującego.
Taka organizacja wykonywania zamówienia pozwala obniżyć koszty pracy oraz koszty
sprzętu i jego eksploatacji oraz zapewnia firmie dodatkowy zysk z wykonania usługi jak
również pomniejsza koszty związane z ich wywozem o ok. 50 zł. za m
3
. W dalszej treści
odwołania wykonawca Gamma, powołując się na złożone zamawiającemu wyjaśnienia
przedstawił szczegółowe kalkulacje elementów zaoferowanej ceny, które miały wpływ na jej
wysokość oraz szczegółowe wyliczenie ceny, uwzględniające wyżej wymienione czynniki.
Ponadto zaprezentował sposób w jaki dokonał szczegółowego wyliczenia ceny ofertowej za
pielęgnację terenów zielonych. W zakresie ceny ofertowej za pielęgnację terenów zielonych
odwołujący podkreślił także, że również ceny jednostkowe wskazane w formularzu oferty do
tego zakresu zostały skalkulowane na podstawie wieloletniego doświadczenia firmy oraz
przy założeniu, że odwołujący posiada na własność sprzęt do wykonania usługi (zakupiony
i z
amortyzowany, który nie stanowi obciążenia obecnej kalkulacji). Odwołujący przedstawił
także kosztorys dla ceny jednostkowej jednej z usług wskazanych w formularzu oferty,
tj. koszenia trawników, wymieniając poszczególne elementy składające się na koszt tej
pozycji. Wskazywał również, że w swoich wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu
przedstawił opis maszyny (planowanej do realizacji zamówienia), określający wydajność
koszenia na godzinę na poziomie 8000 m
2
na godzinę, przy czym wskazał, iż założył realną
wydajność (uwzględniająca specyfikę obiektu oraz topografię terenu na poziomie 640 m
2
na godzinę) i na podstawie tej wydajności określił kalkulację ceny danej usługi. Odwołujący
wskazał, iż w powyższy sposób były kalkulowane poszczególne czynności ogrodnicze
złożone w ofercie.
Podsumowując powyższe odwołujący wskazał, iż nie można stwierdzić, aby
zaoferowana cena była rażąco niska bądź budziła wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością, zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Tymczasem w dniu 27 marca 2019 r.
zamawiający poinformował odwołującego,
iż w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Zakładu Zieleni,
informując jednocześnie o odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 3 tej ustawy w związku z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazał, że na cenę składa się
5 podstawowych elementów usługi wyspecyfikowanych przez niego w SIWZ, w tym usługa
pielęgnacji terenów zielonych. Zaoferowana przez odwołującego roczna cena za ten element
świadczenia usług wynosi 130 734,00 zł. brutto i jest niższa aż o 70,75% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie. W ramach usługi pielęgnacji
terenów zielonych zamawiający wymienił w kalkulacji cenowej 34 czynności ogrodnicze.
Wykonawca zaoferował dla poszczególnych czynności ceny znacznie poniżej 30%
od średnich arytmetycznych cen wszystkich złożonych ofert dla tych czynności, a dla
25 pozycji poniżej 63%. Zamawiający podnosił, że odwołujący w wyjaśnieniach złożonych
w dniu 25
lutego 2019 r. nie wykazał, co spowodowało obniżenie zaoferowanej ceny
za pielęgnację terenów zielonych i nie potwierdził, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Zamawiający stwierdził, że złożone
wyjaśnienia są nieprecyzyjne i lakoniczne, zawierają ogólne stwierdzenia i zapewnienia,
a przedłożone dowody są nieprzekonujące. Zamawiający tymczasem zaznaczył w swoim
piśmie z 20 lutego 2019 r., że na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie
za
wiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający argumentował, że zgodnie z pkt 7.6 Rozdziału IV
SIWZ, wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy
będzie miało charakter
kosztor
ysowy, a rozliczenie będzie dokonywane na podstawie cen jednostkowych podanych
w ofercie. Wynagrodzenie będzie płatne tylko raz w miesiącu. Zamawiający, odnosząc się do
wyjaśnień odwołującego w zakresie wpływu na cenę pomocy publicznej, o której mowa w art.
90 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a konkretnie zatrudnienia os
ób niepełnosprawnych, dla których
Wykonawca posiada dofinansowanie z PFRON, wskazał że nie może się zgodzić z taką
kalkulacją. Wykonawca przyjął, że dofinansowanie takie otrzymają 2 osoby niepełnosprawne,
które mają wykonywać lekkie prace ogrodnicze nie wymagające specjalnych kwalifikacji,
takie jak np. koszenie trawy, podlewanie, pielenie. Z
załączonych dowodów (wniosków do
PFRON o dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych oraz
okresowego ogólnego Wn-D PFRON) wynika, że osoby, których zatrudnienie planuje
Wyk
onawca przy realizacji przedmiotowej usługi, posiadają znaczny lub umiarkowany
stopień niepełnosprawności. Tymczasem do wykonywania części prac ogrodniczych nie jest
możliwe zatrudnienie osób z taką niepełnosprawnością - dotyczy to niektórych czynności z
w
ykorzystaniem specjalistycznego sprzętu mechanicznego, w tym do pracy na
wysokościach. Dalej zamawiający wskazał, że w kalkulacji odwołującego nie został
uwzględniony m.in. koszt operatorów tego sprzętu (np. podnośnika koszowego, kosiarki),
pilarzy czy alp
inistów. Nie można uznać wyjaśnień Wykonawcy jako przekonujących także w
innych kwestiach: (1)
Wykonawca zapewnia, że posiada całkowicie zamortyzowany sprzęt
mechaniczny, jednak nie wykazuje tego sprzętu, jedynie załącza do wyjaśnień ulotkę kosiarki
samoje
zdnej, którą planuje wykorzystać do realizacji zamówienia; (2) Wykonawca podając
cenę za koszenie trawników wskazuje zastosowanie ciężkiej kosiarki samojezdnej,
tymczasem z rozpoznania z
amawiającego wynika, że niezbędne będzie użycie ręcznej
kosiarki spalinowej i podkaszarki a
dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z pkt 1.1. ppkt 4
Rozdziału IV SIWZ Wykonawca będzie każdorazowo uzgadniał z zamawiającym użycie
sprzętu mechanicznego w zależności od konkretnego miejsca, na którym ma być
wykonywane koszenie (nie
w każdym miejscu możliwe jest użycie ciężkiej kosiarki); (3)
czynności ogrodnicze ujęte w poz. 6-13 ww. tabeli wymagają użycia sprzętu mechanicznego,
a w przypadku pielęgnacji drzew starszych (poz. 13) należy zastosować koszowy podnośnik
samochodowy; (4) wykonanie wymaganego
w SIWZ zakresu prac przy użyciu sprzętu
mechanicznego spowoduje znacznie większe zużycie paliwa niż wskazuje Wykonawca. Na
koniec zamawiający wskazał, że zaoferowanie cen za pielęgnację terenów zielonych na tak
niskim poziomie w oderwa
niu od cen rynkowych, ma bezpośredni wpływ na przyznanie
punktów w kryterium „Cena” i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Działanie takie
ogranicza i zakłóca rynkowe reguły uczciwego konkurowania, narusza interes innych
przedsiębiorców. Zamawiający poinformował także, że do realizacji zamówienia w zakresie
czynności likwidujących skutków zimy nie dopuszcza zastosowania soli drogowej. Stałe
upusty zakupu tego środka posiadane przez odwołującego i poparte referencjami firmy BSM
Salt Sp. z o.o. nie mają znaczenia, nie dotyczą bowiem przedmiotowego zamówienia.
W ocenie o
dwołującego zamawiający nie miał podstawy odmówić wiarygodności
wyjaśnieniom odwołującego oraz uznać, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę,
a w dalszej kolejności, że odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Dla
rozpoznania
niniejszej sprawy w pierwszej kolejności znaczenie ma sposób przyjętego przez
zamawiającego systemu oceny ofert według kryterium ceny, zgodnie z którym decydujące
znaczenie miała łączna cena wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. Biorąc to pod
uwagę nie można uznać, że obniżenie ceny któregokolwiek elementu przedmiotu
zamówienia mogło stanowić nieuczciwą manipulację w celu uzyskania lepszej punktacji
według przyjętego systemu oceny ofert w kryterium ceny. Oczywistym jest przy tym, że niska
cena jednego z elementów przedmiotu zamówienia miała przełożenie na cenę łączną,
stanowiącą podstawę do oceny ofert, ale samo tylko to nie świadczy o intencyjnym zaniżaniu
ceny jednego z elementów. W konsekwencji zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako rzekomo stanowiącą czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący, odnosząc się do argumentów zamawiającego z pisma z dnia 20 lutego
2019 roku wskazywał, iż nie można się zgodzić z negatywną oceną złożonych przez niego
wyjaśnień. Podkreślenia wymaga, co niewątpliwie ma wpływ na ocenę oferty odwołującego,
że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert została zdecydowanie zawyżona przez firmę
GNOM Sp. z o.o. Tymczasem g
dyby oceniać ofertę odwołującego względem oferty Zakładu
Zieleni,
która wygrała niniejsze postępowanie wskutek bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego, to różnica 10% pomiędzy tymi ofertami nie uzasadniałaby nawet
obligatoryjnego wszczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej zgodnie z art. 90
ust. 1 a pkt 1 ustawy P
zp. Gdyby nie wskazana oferta firmy GNOM Sp. z o.o. również
odniesienie oferty o
dwołującego do średniej arytmetycznej nie uzasadniałoby wszczęcia ww.
procedury wyjaśniającej.
Odwołujący w pełni rozumie obowiązek Wykonawcy wynikający z art. 90 ust. 2
ustawy Pz
p, tj. wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak
na ocenę wyjaśnień Wykonawcy powinno mieć wpływ porównanie innych złożonych
w postępowaniu ofert, różnice pomiędzy zaproponowanymi cenami a także, co oczywiste,
powołane w wyjaśnieniach argumenty i dowody wskazujące na przyczyny umożliwiające
obniżenie ceny, przy uwzględnieniu zasad logicznego myślenia oraz doświadczenia
życiowego w tym zakresie. Odwołujący stwierdza, iż zamawiający całkowicie pominął
powyższe zasady oceny nie dając wiary wyjaśnieniom odwołującego w zakresie wpływu
zatrudnienia osób niepełnosprawnych na cenę oferty. Wyjaśnienia wymaga, iż odwołujący
jako dowód prowadzenia w swojej firmie polityki promocji zatrudnienia osób
niepełnosprawnych przedstawił w załączeniu do pisma z dnia 25 lutego 2019 r. przykładowe
wnioski do PFRON, co nie jest jednoznaczne z ty
m, że wnioski te dotyczyły osób, które
zostaną skierowane do wykonywania usług w ramach umowy zawartej po zakończeniu
niniejszego postępowania. Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż uprawnienie zamawiającego
do oceny znacznego stopnia niepełnosprawności względem prac, które nie mogą być
wykonywane doznaje uszczerbku, bowiem zdecydowana większość czynności związanych
z usługą pielęgnacji terenów zielonych stanowi jednak proste prace, które może wykonać
także osoba posiadająca znaczny stopień niepełnosprawności. Skoro do usług pielęgnacji
zieleni z
amawiający wymagał skierowania dwóch osób, a nie postawił dodatkowych
wymogów w zakresie ich zdrowia, to uprawnieniem Wykonawcy jest decyzja o skierowaniu
bądź nie do wykonywania tych czynności osób posiadających określony stopień
niepełnosprawności, zgodnie z decyzją lekarza medycyny pracy. Tożsamo negatywnie
należy ocenić odwołanie się przez zamawiającego do niemożności zlecenia prac
na wysokości osobom niepełnosprawnym. Trzeba z całą stanowczością podkreślić, iż w pkt.
2.2.3. ppkt 2) SIWZ (str. 4) z
amawiający dokładnie określił wymogi zdolności technicznej
i zawodowej osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia w zakresie utrzymania
i pielęgnacji terenów zielonych. Nie ma wśród wskazanych wymogów posiadania
specjalistycznych uprawnień w zakresie prac na wysokości. Niezależnie od tego odwołujący
zwraca uwagę, iż istnieją różne metody wykonywania pracy związanych z wycinką drzew
i krzewów powyżej 3 m, bo tylko tego rodzaju czynności ogrodnicze dotyczą prac na
wysokości. Nie we wszystkich metodach konieczne jest użycie podnośników koszowych czy
posiadanie dodatkowych uprawnień do prac na wysokościach. Niezależnie od powyższego
podkreślić należy, iż skoro zamawiający przewidział skierowanie do wykonywania czynności
ogrodniczych 2 osoby to należy przyjąć, że każda z tych osób może wykonywać inne
czynności. Nie zasługują na uwzględnienie także dalsze argumenty zamawiającego,
związane ze sprzętem mechanicznym, kolejno: jego wykazaniem, użyciem kosiarki
samojezdnej w miejsce kosiarki spalinowej i podkaszarki, zastosowania koszowego
podnośnika samochodowego oraz kosztu paliwa tego sprzętu mechanicznego. Zamawiający
przedwcześnie założył, bez uprzedniego umożliwienia odwołującemu rozwiania wątpliwości,
że nie polega na prawdzie jego twierdzenie o posiadaniu takiego sprzętu, a oświadczenie
Wykonawcy w tym zakresie również stanowi środek dowodowy.
W zakresie faktycznej możliwości użycia kosiarek zadeklarowanych w wyjaśnieniach
wskazywał, iż odwołujący zdaje sobie sprawę z zastrzeżenia dokonanego w SIWZ, że
wykonawc
a ma każdorazowo uzgadniać z zamawiającym wykonywanie prac przy użyciu
sprzętu mechanicznego, więc ten może się po prostu nie zgodzić na użycie tej kosiarki. Tym
niemniej nie można, dokonując oceny wyjaśnień odwołującego, pozbawić go prawa do
poczynienia założeń, które stanowią podstawę do wykonania kalkulacji. Według najlepszej
wiedzy o
dwołującego do utrzymania terenu Kancelarii Sejmu, pomimo wewnętrznego
charakt
eru i zróżnicowania powierzchniowego, w zdecydowanej większości wystarczy użycie
wysokowydajnej kosiarki samojezdnej (wynika to z doświadczenia odwołującego, który w ten
sposób świadczył już usługę na tym terenie). Z tego powodu odwołujący nie przypuszcza aby
z
amawiający, bez uzasadnionej podstawy, odmówił możliwości użycia tego rodzaju sprzętu.
Jako nieuzasadniony
przyjąć należy także argument zamawiającego odnoszący się
do
bezprzedmiotowości dla niniejszego zamówienia referencji firmy BSM Salt Sp. z o.o.,
które wskazują na posiadane przez odwołującego upusty, z uwagi na brak dopuszczenia
przez z
amawiającego użycia soli drogowej w zakresie usługi likwidacji skutków zimy.
Wyjaśnienia przy tym wymaga, iż referencje te odnoszą się do upustów soli drogowej,
przemysłowej, technicznej. Wskazać przy tym należy, iż dopuszczany przez zamawiającego
chlorek wapnia nazywany jest również solą, co potwierdza wydruk ze strony internetowej
wskazanej firmy.
Dodać przy tym trzeba, że wskazany argument wydaje się dla
z
amawiającego poboczny, bowiem z treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego
wprost wynika,
iż zamawiający kwestionuje de facto cenę odwołującego za pielęgnacje
terenów zielonych.
Odwołując się do powyższej tezy o konieczności uwzględnienia założeń
o
dwołującego w kalkulacji, należy dalej wskazać, że podobnie wygląda kwestia wyceny
innych czynności z zakresu usług pielęgnacji terenów zielonych. Zamawiający przyjmuje
kosztorysowy charakter wynagrodzenia za usługę pielęgnacji terenów zielonych, czyli na
etapie realizacji zamówienia wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie kosztorysowe,
będące iloczynem tych stawek i liczby faktycznie wykonanych jednostek miary, w których
wyrażona jest dana usługa. Jednakże przy badaniu wystąpienia rażąco niskiej ceny lub
czynu nieuczciwej konkurencji,
polegającego na manipulowaniu cenami, ocenianym
w ramach kryterium oceny ofert,
w przypadku usługi pielęgnacji terenów zieleni znaczenie
ma również, a nawet przede wszystkim, łączna cena wyliczona zgodnie z tabelą zawartą
w pkt 2 formularza ofertowego, czyli szacunkowy koszt wykonywania w okresie roku
wszystkich
czynności w wymiarze określonym w tej tabeli. Ponieważ w tym przypadku
przewiduje się, że taki właśnie zakres czynności będzie zrealizowany w ciągu roku, należy
brać pod uwagę realność wyceny tego zbioru jako całości,
bowiem to właśnie ta cena jest
brana pod uwagę w świetle kryteriów oceny ofert (tak: wyrok KIO z 10 kwietnia 2015 r. sygn.
akt KIO 587/15,
KIO 599/15). Wskazany charakter cen za usługę pielęgnacji terenów
zielo
nych potwierdza tezę o możliwości, a nawet konieczności poczynienia założeń do ich
wyceny.
Wskazane założenia odwołujący szczegółowo przedstawił w wyliczeniu ceny
w swoich wyjaśnieniach, przedstawiając kalkulację zarówno dla łącznej ceny usługi, jak
również przykładowej czynności (koszenie trawy). Nie można zgodzić się z negatywną oceną
tej kalkulacji przez z
amawiającego, bowiem za wyjątkiem wskazanych powyżej zarzutów
(dot. użycia osób niepełnosprawnych, sprzętu mechanicznego oraz zniżek dot. soli drogowej)
nie przedstawił innych argumentów przeciwnych prawidłowości przedstawionej przez
o
dwołującego kalkulacji. Wskazać należy, iż oferta odwołującego w zakresie pielęgnacji
terenów zielonych jest niższa nieco ponad dwukrotnie. W ocenie odwołującego nie jest to
różnica, która a priori uzasadnia twierdzenie o zastosowaniu rażąco niskiej ceny, zwłaszcza
jeśli dokładnie przeanalizuje się wskazane przez wszystkich Wykonawców ceny jednostkowe
w formularzu oferty. Analiza ta prowadzi do wniosku, że w zakresie usługi pielęgnacji terenów
zielonych pomiędzy ofertami występują olbrzymie dysproporcje (w tym miejscu odwołujący
w
skazał przykładowo ceny zaproponowane przez wykonawców w ofertach za niektóre
z czynności objętych przedmiotem zamówienia). Powyższe porównanie, w jego ocenie,
wskazuje na zdecydowane
różnice pomiędzy cenami Wykonawców (nie tylko odwołującego)
za poszczególne czynności, które sięgają nawet kilkunastokrotności. Dla przykładu
wskazywał na rozbieżność w cenach Zakładu Zieleni (oferty wybranej jako najkorzystniejsza)
w stos
unku do cen innych wykonawców, gdzie różnice sięgają 2, 3 - krotności, aż do ponad
10-
krotnie niższej ceny za renowacje trawnika w stosunku do cen Wykonawcy AG Complex
oraz GNOM Sp. z o.o. Uzasadnia to twierdzenie odwo
łującego, że w przypadku tego rodzaju
usług, w zależności od wybranej metody prac oraz innych czynników, tego rodzaju różnice
występują normalnie. Zwracał w ten sposób uwagę na wybiórczą, w jego opinii, ocenę
z
amawiającego, który nie przeanalizował powyższych różnic w cenach poszczególnych
Wykonawców, przy uwzględnieniu tego, iż każda z cen za czynności usługi pielęgnacji zieleni
z formularza powinna stanowić cenę rynkową. Narusza zasadę równości w postępowaniu
zarzucanie jedynie o
dwołującemu rażąco niskiej ceny, skoro powyżej wykazano, że ceny
innych Wykonawców mogły mieć charakter rażąco niskich. Podobnie sytuacja przedstawia
się w zakresie wysokości stawki narzutu, która w ofercie Zakładu Zieleni wynosi 1%,
a w ofercie o
dwołującego wynosi 5%, Remondis - 15%, GNOM - 5%, AG - COMPLEX - 10%,
a zatem różnica pomiędzy stawkami jest wielokrotna, co jednak nie wzbudziło zastrzeżeń
z
amawiającego.
Zamawiający, w dniu 8 kwietnia 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art.
185 ust. 1 ustawy Pzp, o wn
iesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 11 kwietnia 2019 r. wykonawca:
Zakład Zieleni Sp. z o.o. 01-163 Warszawa, ul. Kozielska 4 lok. 38, zgłaszając swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2019 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie w całości, uznając przedstawione przez odwołującego
zarzuty jako całkowicie bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty odwołującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym
a odwołującym w przedmiocie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie,
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art
. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
z
amawiający wybrał ofertę wykonawcy Zakład Zieleni uznając jednocześnie,
że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę a w konsekwencji podlega odrzuceniu.
Takie działanie zamawiającego pozbawiło odwołującego możliwości dokonania wyboru jego
oferty ocenionej najwyżej, zgodnie z kryteriami oceny ofert, jako najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy na płycie CD,
w
tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty
odwołującego,
treści
korespondencji
prowadzonej
pomiędzy
zamawiającym
a
przystępującym w przedmiocie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, kopii pisma
odwołującego zawierającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
– sporządzona przez Izbę na rozprawie (załącznik do protokołu z posiedzenia i rozprawy
z dnia 17 kwietnia 2019 r.) oraz
treści pism procesowych złożonych przez zamawiającego
i przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale
II SIWZ jest
świadczenie usługi w zakresie całorocznego utrzymania porządku na obszarach
utwardzonych na terenie będącym w zarządzie Kancelarii Sejmu (chodnikach, schodach,
jezdniach, parkingach, podjazdach dla osób niepełnosprawnych) o łącznej powierzchni 24
190 m
2
, z
zastrzeżeniem, że obszar o powierzchni 1 227 m
2
jest wyłączony z zakresu usługi
najpóźniej do dnia 31.12.2019 r. oraz całorocznego utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni o
łącznej powierzchni 25 934 m
2
, z zastrzeżeniem, że obszar o powierzchni 483 m
2
jest z
zakresu usługi wyłączony, najpóźniej do dnia 31.12.2019 r. W dalszej części zamawiający
opisał zakres prac objętych niniejszym zamówieniem wskazując, że do zadań wykonawcy
będzie należało:
1.
Utrzymanie porządku w sezonie letnim oraz zimowym na obszarach utwardzonych
(zgodnie z załącznikami 1B, 2B i 3B do opisu przedmiotu zamówienia), w tym: usuwanie
ręczne i maszynowe wszelkich zanieczyszczeń z terenów utwardzonych (jezdni,
chodników, schodów, parkingów, podjazdów dla niepełnosprawnych, itp.); usuwanie
wszelkich zanieczyszczeń z okładzin kamiennych ściennych budynków, cokołów i
murów oporowych, znaków drogowych, tablic informacyjnych zewnętrznych; usuwanie
plam i zacieków z powierzchni utwardzonych oraz okładzin kamiennych ściennych
budynków, cokołów i murów oporowych, znaków drogowych, tablic informacyjnych
zewnętrznych; likwidacja odrastających traw, chwastów i mchów z terenów
utwardzonych (jezdni, chodników, krawężników, podjazdów dla niepełnosprawnych, itp.);
zbieranie wszelkich nieczystości z terenów zielonych; opróżnianie zewnętrznych koszy
na śmieci i zewnętrznych popielnic, zlokalizowanych przy następujących wejściach: BII,
BVI, BIII, DII, DIII, DV, FI, FIII, GI, HI, HIII, KV, LI, ŁV, ŁVII, MI, NI, SI, TI, UI oraz
utrzymywanie ich we właściwym stanie czystości; utrzymywanie we właściwym stanie
czystości altan śmietnikowych i miejsc do składowania odpadów, zlokalizowanych przy
nw. budynkach:
EF (altana wewnątrz budynku) — wjazd od ul. Frascati, K (altana
zewnętrzna) — wjazd od ul. Wiejskiej, L (altana zewnętrzna) — wjazd od ul.
Górnośląskiej, L (altana zewnętrzna) — wjazd od ul. Górnośląskiej, M (altana
zewnętrzna) — wjazd od ul. Zagórnej, N (altana zewnętrzna) — wjazd od al. Na Skarpie,
T (altana zewnętrzna) — wjazd od ul. Solec, U (altana wewnątrz budynku) — wejście od
ul. Pięknej. Utrzymanie porządku na terenach utwardzonych odbywa się od poniedziałku
do piątku od godziny 8
00
do godziny 16
00
przez zapewnienie co najmniej dwóch osób (2
pracowników - pracownicy utrzymania terenów utwardzonych) w dyspozycji
Zamawiającego.
2.
Usuwanie skutków zimy (zgodnie z załącznikami 1C, 2C i 3C do opisu przedmiotu
zamówienia) poprzez: usuwanie śniegu ręcznie lub mechanicznie. Przy obfitych
opadach śnieg należy pryzmować. Pryzmy śniegu nie mogą być wyższe niż 1,5 m i nie
mogą być przeszkodą dla ruchu kołowego oraz pieszego, nie mogą także zamykać
dostępu do nieruchomości. Nie wolno sypać pryzm w bezpośredniej bliskości terenów
zielonych i drzew. W przypadku stwierdzenia składowania śniegu na pryzmach o
wysokości wyższej niż 1,5 m lub stanowiących przeszkodę dla ruchu kołowego i
pieszego, Zamawiający może podjąć decyzję o wywozie nadmiaru śniegu. Nadmiar
śniegu będzie wywożony na życzenie Zamawiającego. O liczbie i kolejności wywożenia
decyduje Zamawiający. Zwalczanie śliskości zimowej, poprzez usuwanie z nawierzchni
lodu, zlodowaciałego lub ubitego śniegu ręcznie lub poprzez zastosowanie środków
chemicznych oraz zapobieganie śliskości poprzez posypywanie oczyszczonej
nawierzchni środkiem chemicznym. Wykonawca do likwidacji skutków zimy będzie
używał środków nie gorszych niż chlorek wapnia. Pod pojęciem „nie gorsze niż” należy
rozumieć wpływ stosowanego środka chemicznego na degradację środowiska
naturalnego. Przez śliskość zimową rozumie się: a) gołoledź — tworzenie się cienkiej
warstwy lodowej (do 1
mm), która powstaje wówczas, gdy na nawierzchnię
o temperaturze 0 st.
C lub niższej spadają krople mgły roszącej, mżawki lub deszczu,
lodowicę - pokrywę lodu o grubości od kilku milimetrów do kilku centymetrów, tworzącą
się na skutek zamarznięcia nieusuniętej z nawierzchni wody, pochodzącej
z roztopionego śniegu, lodu lub deszczu, zlodowacenie i ubicia śniegu - powstające
z niedokładnie oczyszczonej ze śniegu nawierzchni np. pod wpływem ruchu kołowego,
kiedy śnieg zostaje ubity a jego warstwa lodowacieje lub przymarznięta do nawierzchni
pozostałość nieusuniętej warstwy śniegu grubości kilku milimetrów, kilku centymetrów
lub przymarznięta do nawierzchni zlodowaciała lub ubita warstwa śniegu o znacznej
grubości. W okresie zimowym Wykonawca zobowiązany jest do usuwania skutków zimy
z chodników publicznych przyległych do granic nieruchomości Zamawiającego. Sprzęt
mechaniczny służący do usuwania skutków zimy musi być odpowiednio oznakowany
nazwą firmy świadczącej usługę oraz wyposażony w ostrzegawczy sygnał świetlny
błyskowy barwy żółtej, zgodnie z ustawą Prawo o ruchu drogowym. Wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia bezpiecznych warunków poruszania się pojazdów i
pieszych na obszarach
utwardzonych w trakcie wykonywania prac, szczególnie w trakcie
usuwania skutków zimy. W przypadku ustąpienia skutków zimy należy utrzymywać
porządek, zgodnie z pkt. 2. l .
3.
Pielęgnacja zieleni na terenie będącym w zarządzie Kancelarii Sejmu. Wykaz roślinności
przedstawia zestawienie w załączniku 4A i 4B do opisu przedmiotu zamówienia.
C
zynności całorocznej pielęgnacji terenów zielonych przedstawia zestawienie w
załączniku nr 5 do opisu przedmiotu zamówienia. Pielęgnacja terenów zielonych odbywa
się od poniedziałku do piątku od godziny 8
00
do godziny 16
00
przez zapewnienie co
najmniej dwóch osób (2 pracowników — pracownicy utrzymania terenów zieleni) w
dyspozycji Zamawiającego. Do zadań koordynatora w zakresie utrzymania terenów
zieleni będzie ustalanie zakresu prac ogrodniczych, wskazywanie czynności
pielęgnacyjnych, nadzór nad jakością wykonywanych usług ogrodniczych, zgodności
zabiegów pielęgnacyjnych ze sztuką ogrodniczą i stała współpraca z przedstawicielem
Zamawiającego w zakresie wzajemnych miesięcznych rozliczeń i potwierdzanie zakupu
materiału koniecznego do właściwej pielęgnacji i utrzymania terenów zielonych.
W
ykonywanie prac pielęgnacji zieleni przy użyciu sprzętu mechanicznego należy
każdorazowo uzgodnić z Zamawiającym. Wykonawca zobowiązany jest do zakupu
materiału roślinnego, materiału ogrodniczego, środków ochrony roślin i nawozów po
akceptacji Zamawiającego. Za jakość użytego materiału roślinnego odpowiada
Wykonawca.
4.
Utrzymanie porządku na terenach utwardzonych. Do zadań koordynatora w zakresie
utrzymania terenów utwardzonych będzie nadzór nad jakością wykonywanych usług
porządkowych i stała współpraca z przedstawicielem Zamawiającego w zakresie
utrzymania terenów utwardzonych. Zamawiający informuję że funkcja koordynatora w
zakresie utrzymania z
ieleni i koordynatora w zakresie utrzymania terenów utwardzonych
może być łączona i wykonywana przez jedną osobę. Zamawiający dopuszcza aby w
okresie zimowym, w przypadku opadów śniegu, osoby utrzymujące tereny zieleni
wykonywały czynności osób utrzymujących tereny utwardzone.
W rozdziale I pkt 11 SIWZ
w następujący sposób został opisany sposób oceny ofert
w ramach ceny jako kryterium o wadze 100%:
Liczba punktów przyznanych za cenę oferty
zostanie wyliczona wg wzoru: Cx (CKmin /CKx) x pkt gdzie: x - numer badanej oferty; Cx -
liczba punktów przyznanych za cenę badanej ofercie; CKmin - najniższa cena brutto wśród
ważnych ofert obliczona na podstawie wzoru; CKx - cena brutto badanej oferty obliczona na
podstawie wzoru.
Obliczenia będą wykonywane z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku. Cena brutto oferty zostanie wyliczona wg wzoru: CKx CTx + Czx + Csx + RGx +
Nx gdzie: x - numer badanej oferty; CT -
roczny koszt utrzymania porządku na terenie
utwardzonym; Cz -
roczny koszt pielęgnacji terenów zieleni; Cs - roczny koszt wywozu
śniegu; RG - roczny koszt roboczogodzin; N - roczny koszt zakupu materiału roślinnego,
materiałów ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów i narzutu. W dalszej części
zamawiający wskazał, że roczne koszty każdej usługi Wykonawca powinien podać w
Formularzu oferty a oferta, która uzyska największą liczbę punktów w kryterium Cena
zostanie wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.
W tym samym Rozdziale SIWZ
, pkt 12 zamawiający opisał sposób obliczenia ceny
oferty. Zapi
sał, że w Formularzu oferty Wykonawca powinien podać ceny (stawki)
jednostkowe oraz koszty w okresie rocznym, wg sposobu wskazanego odpowiednio w pkt 1)
- 5) tego formularza, tj. obliczone jako iloczyn zaoferowanych cen (stawek) jednostkowych za
poszczególne usługi i wielkości zamówienia danej usługi. Ceny i koszty (netto i brutto)
powinny być wyrażone w złotych polskich z dokładnością do 0,01 zł. i wyższe od 0, a narzut
zakupu materiału roślinnego, materiałów ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów w
procentach (%
). Narzut zakupu materiału roślinnego, materiałów, materiałów ogrodniczych,
środków ochrony roślin i nawozów powinien być wyrażony w procentach (%) z dokładnością
do 1
% i może wynosić 0%. Zaoferowane ceny powinny zawierać wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia, zgodnie z wymogami zawartymi w Rozdziale II SIWZ „Opis
przedmiotu zamówienia” (m.in. sprzęt, środki chemiczne, transport). W Załączniku do oferty:
„Kalkulacja cenowa dla usługi pielęgnacji terenów zielonych” Wykonawca powinien podać
ceny jednostkowe poszczególnych czynności ogrodniczych (kolumna 5) oraz koszty roczne
wykonania tych czynności (kolumna 6). Podane wartości, ilości oraz krotności, oznaczone
„*)” w Formularzu oferty i Załączniku do oferty „Kalkulacja cenowa dla usługi pielęgnacji
terenów zielonych” są orientacyjnie i służą do określenia ceny ofertowej. Dane zostały
określone na podstawie danych statystycznych za rok 2017. Zamawiający zastrzega sobie
prawo do zmiany wartości, ilości oraz krotności podczas realizacji zamówienia.
Za
mawiający, pismem z 20 lutego 2019 roku, działając na podstawie art. 90 ust. 1a
pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, celem ustalenia
czy złożona przez wykonawcę Gamma oferta zawiera rażąco niską cenę. W treści pisma
podnosił, że cena oferty odwołującego, obliczona na podstawie wzoru opisanego w pkt 11.1.
Rozdziału I SIWZ, wynosi 681 160,86 zł. i jest niższa o 32,82% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu. Z tego powodu
zamawiający ma obowiązek wszcząć procedurę wyjaśniającą. Zamawiający wezwał do
udzielenia wyjaśnień jakie okoliczności spowodowały skalkulowanie cen na zaoferowanym
poziomie oraz
jakie obiektywne czynniki cenotwórcze miały wpływ na wysokość cen.
Odwołujący powinien wyjaśnić elementy składowe ceny, ze szczególnym uwzględnieniem
rocznego kosztu pielęgnacji terenów zieleni, który od pozostałych cen zaoferowanych przez
Wykonawców w tym zakresie różni się aż o 70,75%.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący, pismem z dnia 25 lutego 2019 roku, złożył
w
yjaśnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie: kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265).
Obowiązek zamawiającego wynikający z ww. przepisu nie jest całkowicie uznaniowy, a więc
należy przyjąć, iż mogą zaistnieć okoliczności, w obliczu których zamawiający powinien takie
wątpliwości powziąć (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r.,
sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17). Podkreślić również należy, że wątpliwości
zamawiającego mogą dotyczyć nie tylko ceny całkowitej lub kosztu całkowitego oferty, ale
również ich istotnych elementów składowych. Powyższe znajduje potwierdzenie
w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w swoich wyrokach
wypowiadała się na temat dopuszczalności badania elementów składowych ceny, jeśli mają
one istotny wpływ na wysokość ceny całkowitej oferty. Skierowanie zatem wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest następstwem pojawienia się po stronie zamawiającego stanu
niepewności co do rzetelności ceny lub jej istotnych elementów, który to stan może zostać
usunięty w drodze złożenia przez wykonawcę rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień,
popartych stosownymi dowodami, odpowiednio do treści skierowanego wezwania.
Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem rozwiać wszelkie wątpliwości zamawiającego co do
tego, że jego założenie jest błędne. Zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Należy również podkreślić, że dla obalenia powstałego stanu niepewności nie
wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, które wskazują w sposób ogólny czy zdawkowy
jakie okoliczności miały wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty, lecz konieczne jest złożenie
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej
szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę. Celem wykonawcy
składającego wyjaśnienia jest bowiem „przekonanie” zamawiającego, że wykonawca wyliczył
cenę w sposób prawidłowy, ujmując wszystkie elementy składające się na cenę całkowitą lub
też, w przypadku ceny jednostkowej, zawarł w niej wszystkie składowe tego elementu.
W niniejszej sprawie łączna cena zaproponowana przez odwołującego w ofercie
wzbudziła wątpliwości zamawiającego. Zamawiający, w piśmie kierowanym do wykonawcy
Ga
mma wskazał, że cena jego oferty skalkulowana na poziomie 681 160,86 zł. jest niższa
o 32,82% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w tym postępowaniu ofert.
Jednocześnie, wzywając do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej
podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy jest wyjaśnić elementy składowe ceny, ze
szczególnym uwzględnieniem rocznego kosztu pielęgnacji terenów zieleni, który to od
pozostałych cen zaoferowanych przez wykonawców składających oferty różni się o 70,75 %.
Nal
eży zatem zauważyć, że treść wezwania, skierowanego do wykonawcy Gamma,
precyzyjnie określała, które elementy ceny wzbudziły wątpliwości co do możliwości
należytego wykonania zamówienia. Zamawiający, mając na względzie obecne brzmienie art.
90 ust. 1 ustaw
y Pzp, który to przepis uprawnia do żądania złożenia wyjaśnień także
odnośnie istotnych elementów ceny oferty, zwrócił się do odwołującego o udzielenie
wyjaśnień w tym zakresie.
W tym miejscu należy odnieść się do charakteru wynagrodzenia, jakie będzie
pr
zysługiwało wykonawcy za realizację zamówienia w tym postępowaniu. Odwołujący
podkreślał, zarówno prezentując swoją argumentację w treści odwołania, jak też na
rozprawie, że skalkulowana przez niego w ofercie cena nie odbiega w sposób znaczący od
wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, zaś kolejna oferta, złożona przez
wykonawcę Zakład Zieleni różni się od oferty odwołującego „tylko” o 10,8%. Umknęło jednak
uwadze odwołującego, że zamawiający w SIWZ wymagał, aby dla usług pielęgnacji zieleni,
k
ażdy wykonawca składający ofertę sporządził szczegółową kalkulację cenową i załączył ją
do oferty. W tabeli, stanowiącej kalkulację zaproponowanej ceny za ten element wykonania
zamówienia, wyszczególnionych zostało 34 czynności ogrodniczych. W przypadku każdej z
tych czynności wykonawcy zobligowani byli wskazać cenę jednostkową netto za 1 m
2
lub 1
szt. (w zależności od rodzaju czynności). Kolejne kolumny tabeli zawierały przybliżone
powierzchnie (zakres do wykonania), przybliżone krotności wykonania czynności
ogrodniczych w ciągu roku oraz, w kolumnie ostatniej, łączną wartość za wykonanie
zamówienia, za rok wykonywania każdej z czynności, którą to zobligowany był wyliczyć
wykonawca.
Nie ulega zatem wątpliwości, że cena za ten element świadczenia usług ma
ch
arakter ceny kosztorysowej. Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że dane dotyczące
zakładanej ilości prac do wykonania są orientacyjne i określone na podstawie danych
historycznych za rok 2017. Z
astrzegł sobie również prawo do zmiany wartości, ilości oraz
krotności podczas realizacji zamówienia. Taki orientacyjny charakter mają również inne
elementy
składające się na wyliczoną przez wykonawcę w ofercie cenę jak: wskazana liczba
metrów śniegu do wywiezienia, liczba roboczogodzin w roku oraz koszt zakupu materiału
r
oślinnego (zgodnie z SIWZ zamawiający elementy te oznaczył „*)”). Wspólną cechą
wszystkich wymienionych cen jednostkowych za wskazane
usługi oraz cen jednostkowych
za poszczególne 34 czynności, objętych usługą polegającą na pielęgnacji terenów zieleni
jest
to, że mają charakter cen kosztorysowych. Wykonawcy wybranemu w postępowaniu
będzie przysługiwało wynagrodzenie kosztorysowe czyli takie, które będzie stanowiło iloczyn
określonych przez niego w ofercie stawek i liczby faktycznie wykonanych jednostek miary,
w których wyrażona jest dana usługa. Z tego też względu uzasadnione jest stanowisko
zamawiającego, że poszczególne ceny jednostkowe winny zostać skalkulowane przez
wykonawców w sposób, aby mogły zostać uznane za realne i zapewniające rentowność
wykona
nia każdej z usług, której wycenę stanowią. Każda z cen jednostkowych stanowić
powinna samodzielną i rynkową wycenę usługi, do której się odnosiła, mając na względzie
zakładane przez zamawiającego ilości prac do wykonania, mieszczące się w zakresie każdej
z opisanych czynności.
Odwołujący, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, złożył wyjaśnienia, które
zamawiający uznał za niewystarczające, w wyniku czego odrzucił ofertę tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności biorąc pod uwagę treść
złożonych przez wykonawcę Gamma wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy Pzp,
Izba doszła do wniosku, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia o treści ogólnej,
lakonicznej nie dają podstaw do uznania, że w ogóle zostały złożone. Co więcej pojawiające
się w nich sprzeczności co do samych twierdzeń wykonawcy, w zestawieniu z załączonymi
dowodami na ich poparcie, świadczą co najmniej o braku rzetelności w sporządzaniu
kalkulacji przedmiotowej oferty.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawca nie odniósł się w sposób
wyczerpujący i szczegółowy do wszystkich elementów składowych ceny, co wynikało z treści
wezwania zamawiającego, w szczególności nie przedstawił kalkulacji w zakresie kosztów
pielęgnacji zieleni. Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska odwołującego, który
stwierdził, że nie było jego obowiązkiem zaprezentowanie w wyjaśnieniach kalkulacji ceny
dla wszystkich czynności składających się na przedmiot zamówienia. Skoro uczynił to dla
jednej z czynności – koszenia trawy, zamawiający winien uznać to za wystarczające i na tej
podstaw
ie stwierdzić, że wszystkie elementy składające się na poszczególne czynności
zostały ujęte w cenach jednostokowych, a w efekcie w łącznej cenie oferty. Stanowisko takie
nie znajduje oparcia ani w obowiązujących przepisach ustawy Pzp, albowiem obowiązek
wy
kazania, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na wykonawcy
składającym ofertę, ani też mając na uwadze treść wezwania zamawiającego, który
w kierowanym do wykonawcy Gamma piśmie zwracał uwagę, że to elementy składające się
na koszt pielęgnacji zieleni wzbudziły jego szczególne wątpliwości. Tym samym należy
uznać, że nie przedstawiając szczegółowych wyliczeń dla wszystkich elementów odwołujący
nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena za ten zakres usług nie jest rażąco niska. Tym
samym Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, wyrażone w piśmie z 27 marca 2019 r.,
że odwołujący nie wykazał co spowodowało obniżenie zaoferowanej ceny za pielęgnację
terenów zielonych, nie potwierdził również, że możliwe jest realne i rzetelne wykonanie
zamówienia za zaoferowaną cenę.
Odwołujący nie zgadzał się z negatywną oceną złożonych przez niego wyjaśnień
stwierdzając, że wymienione przez niego w piśmie z 25 lutego 2019 r. okoliczności wraz
z przedłożonymi dowodami, w sposób dostateczny wykazały, że cena zawarta w ofercie nie
jest ceną rażąco niską. Stąd również uzasadnienie faktyczne odrzucenia jego oferty jest
wynikiem błędnej oceny zamawiającego. Mając na uwadze argumentację odwołującego
skład orzekający dokonał analizy poszczególnych elementów, które w swoim piśmie
wskazywał zamawiający, polemizując z przyjętą przez wykonawcę Gamma metodą kalkulacji
ceny ofertowej.
Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego argumentacji odnośnie jego
doświadczenia w realizacji usługi na rzecz zamawiającego, dzięki czemu wykonawca
wypracował takie metody realizacji usług, które wpłynęły na sposób kalkulacji ceny
i pozwoliły w maksymalnym stopniu obniżyć koszty wykonania zamówienia należy zauważyć,
że jakkolwiek wcześniejsze doświadczenia w realizacji usług dla zamawiającego mogą mieć
wpływ na kalkulację ceny ofertowej, nie ma to wpływu na konieczność jej sporządzenia w taki
sposób, aby poszczególne ceny stanowiły rzeczywistą wartość usługi a nie były
podyktowane innymi okolicznościami, nie znajdującymi odzwierciedlenia w treści SIWZ. Na
marginesie zauważyć należy, że również wykonawca Zakład Zieleni świadczył wcześniej
przedmiotowe usługi na rzecz zamawiającego, zatem nie jest właściwą jedynie dla
odwołującego, a z pewnością nie jest to taka okoliczność, która jedynie odwołującemu
powala „w sposób bardzo dokładny i realny ocenić koszty wykonania przedmiotu
zamówienia”.
W zakresie okoliczności, która w ocenie odwołującego miała wpływ na możliwość
obniżenia ceny, w postaci zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych,
Izba podzieliła argumentację zamawiającego w tym zakresie. Należy zauważyć,
że odwołujący w swoich wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny deklarował,
że zamierza skierować „konkretne” osoby niepełnosprawne do lekkich prac ogrodniczych nie
wymagających specjalnych kwalifikacji takich jak „koszenie trawy, podlewanie, pielenie itp.”
W dalszej treści wyjaśnień przedstawiał wyliczenie, że z powodu dofinansowania z PFRON
osz
czędności, wynikające z uzyskania dofinansowania dla czterech osób, które zamierza
skierować do realizacji zamówienia, wyniosą 84 600,00 zł. rocznie. W dalszej części
wywodził, że pozwala to na obniżenie ceny niektórych usług o ponad 50%. Ponadto, jako
dow
ód na potwierdzenie swoich twierdzeń, przedstawił w załączeniu scan wniosku
(zanonimizowany) do PFRON o dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników
niepełnosprawnych dla dwóch jego pracowników oraz wniosek okresowy ogólny Wn-D
PFRON. W tym zakresie Izba pod
ziela stanowisko zamawiającego, który zakwestionował
przedstawioną przez wykonawcę Gamma kalkulację. Przede wszystkim nie sposób
stwierdzić, na podstawie tak zaprezentowanych informacji, ile faktycznie osób zostanie
skierowanych do realizacji przedmiotowej
usługi oraz jakie czynności te osoby będą
wykonywały. Samo też lakoniczne stwierdzenie, że przełoży się to na możliwość obniżenia
ceny o 50% dla niektórych z elementów zamówienia – jest gołosłowne. Nie sposób zresztą
na podstawie wyjaśnień stwierdzić które ceny świadczonych usług zostały przez
odwołującego obniżone, mając na uwadze uzyskane w ten sposób niższe koszty pracy.
Skład orzekający podziela również formułowane przez zamawiającego zastrzeżenia co do
faktu, że do części prac objętych postępowaniem nie będzie możliwe zatrudnienie osób
niepełnosprawnych (dotyczy to niektórych czynności z wykorzystaniem sprzętu
mechanicznego, w tym do pracy na wysokości). Nie przekonują w tym zakresie twierdzenia
odwołującego, że to lekarz medycyny pracy podejmuje decyzję o możliwości wykonywania
określonych prac przez daną osobę. Należy również zgodzić się z zamawiającym, który
zwracał uwagę na okoliczność, że zatrudnianie osób niepełnosprawnych uwarunkowane jest,
mając na uwadze obowiązujące przepisy, z koniecznością zapewnienia: skróconego czasu
pracy, dodatkowego urlopu wypoczynkowego, dłuższych przerw w pracy, a wykonawca
Gamma nie
ujął w swojej kalkulacji dodatkowych kosztów z tym związanych. Wprawdzie
odwołujący zapewniał, że element ten został ujęty w pozycji: szacunkowe dodatkowe
nieprzewidziane koszty pracodawcy w zakresie zatrudnienia (dodatkowy personel) w kwocie
800 zł., jednakże nie sposób stwierdzić jednoznacznie jakie elementy w tej pozycji zostały
faktycznie wzięte pod uwagę przez odwołującego.
Kolejnym elementem
wskazywanym przez wykonawcę Gamma, który wpływać miał
na obniżenie ceny za usługi jest fakt, że firma posiada cały sprzęt niezbędny do wykonania
tego rodzaj usług. Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez odwołującego został on
zakupiony i zamortyzow
any a koszt jego zapewnienia nie stanowi obciążenia dla kalkulacji
ceny ofertowej. W dalszej części odwołujący wywodził, że fakt posiadania rzeczonego
sprzętu spowodował obniżenie kosztów wykonania usługi średnio o ponad 20%. Pomijając
kwestię, że odwołujący nie wskazał jaki sprzęt, który zostanie użyty do realizacji zamówienia,
znajduje się w jego posiadaniu Izba zwraca uwagę na niekonsekwencje pojawiające się w
składanych przez odwołującego wyjaśnieniach w zakresie tego elementu, który miał mieć
wpływ na sposób kalkulacji ceny a w rezultacie na jej obniżenie w stosunku do cen
zaproponowanych przez innych wykonawców. W wyjaśnieniach, punkt pn. „Przykładowe
wyliczenie szczegółowe ceny części składowych” wykonawca Gamma powtórnie stwierdza,
że posiada na własność cały sprzęt do wykonania usługi. W dalszej części, do swoich
wyjaśnień załącza opis maszyny, którą planuje użyć do realizacji zamówienia - GRILLO FD
450, zawierający jednocześnie ofertę zakupu tego sprzętu w firmie Agroserwis. Sugeruje
to, że nie posiada on całego niezbędnego sprzętu na własność, lecz zamierza go dopiero
zakupić. Co więcej odwołujący na rozprawie złożył oświadczenie, że ulotka którą załączył
do swoich wyjaśnień, przedstawiająca sprzęt do koszenia, nie znajduje się w posiadaniu
odwołującego. Odwołujący dysponuje inną kosiarką, ale odnośnie tego sprzętu producent nie
podaje informacji na temat jego wydajności. Ponieważ sprzęt posiadany przez odwołującego
ma wydajność podobną, załączona ulotka miała jedynie na celu zobrazować zamawiającemu
w jaki sposób sporządził swoją kalkulację pokazującą wydajność pracy dla tej maszyny
– w konsekwencji jak została skalkulowana cena za wykonanie tego elementu świadczenia
usług. Izba zwraca uwagę, że jest to kolejne, trzecie już oświadczenie odwołującego,
o odmiennej treści, które ten składa w zakresie dysponowania przez niego sprzętem
niezbędnym do realizacji usługi. Potwierdza to wątpliwości zamawiającego, które artykułował
w swoim piśmie informującym o odrzuceniu oferty wykonawcy Gamma, zamawiający.
Skład orzekający podziela również argumentację zamawiającego co do tego,
że odwołujący nie przewidział, w odniesieniu do usługi polegającej na koszeniu trawników
wszystkich elementów składających się na cenę świadczenia usług, w odniesieniu zaś do
niektórych z elementów zaniżył prezentowane koszty. Jak już wcześniej wskazano jedynie
dla tej pozycji
odwołujący sporządził szczegółową kalkulację. Miała ona posłużyć jako
przykładowa w takim znaczeniu, że wykonawca Gamma oświadczył, że w taki sposób
kalkulował poszczególne czynności ogrodnicze, które będą wykonywane w ramach
zamówienia. Odwołujący wycenił wartość wykonania jednego koszenia na kwotę 800,00 zł.
netto, poniżej w wyjaśnieniach wyszczególniając elementy składające się na jej realizację.
W jego ocenie
wymienił wszystkie elementy składające się na koszt przedmiotowej usługi,
tymczasem zauważenia wymaga, na co zwracał uwagę zamawiający a odwołujący przyznał
to w toku rozprawy, że do koszenia trawników, oprócz użycia kosiarki samojezdnej,
niezbędne będzie również użycie ręcznej kosiarki spalinowej i podkaszarki. Wprawdzie
strony różniły się w ocenie w jakim zakresie ów lekki sprzęt będzie musiał zostać
wykorzystany (zamawiający podnosił, czemu nie sposób nie dać wiary, gdyż to użytkownik
terenu ma najlepszą wiedzę co do tego jak teren ten wygląda, że jest to obszar zróżnicowany
powierzchniowo, o różnych nachyleniach terenu, charakteryzujący się rozrzuceniem
fragmentów trawników, co w konsekwencji powoduje, że konieczne jest w dużej części
używanie do koszenia kosiarek spalinowych ręcznych i podkaszarek żyłkowych ręcznych,
zaś odwołujący uznawał, że ich wykorzystanie będzie marginalne), nie wpływa to jednak na
fakt, że koszty użycia tego dodatkowego sprzętu nie zostały w ogóle przez odwołującego
przewidziane w
sporządzonej kalkulacji.
Ponadto odwołujący wskazywał w swoich wyjaśnieniach, że posiada stałe upusty
dotyczące zakupu materiałów potrzebnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, takich
jak np. chlorek czy sól drogowa. W załączeniu przedłożył referencję od firmy BSM Salt,
z treści której wynikało, że firma Gamma jest stałym klientem tej firmy w zakresie zakupu soli
drogowej, przemysłowej, technicznej, niezbędnej do zabezpieczenia powierzchni
zewnętrznych utwardzonych w okresie zimowym. Tymczasem z treści SIWZ wynika,
co zamawiający wskazał w treści pisma informującego o odrzuceniu oferty odwołującego,
że zamawiający nie dopuścił stosowania soli do utrzymania nawierzchni na swoim terenie
(
zgodnie z SIWZ do likwidacji skutków zimy wykonawca ma obowiązek używać środków nie
gorszych niż chlorek wapnia). Biorąc powyższe pod uwagę, jak również fakt, że wykonawca
Gamma nie wskazał w jakiej wysokości upusty cenowe otrzymuje od firmy BSM Salt oraz
w jaki sposób wpływa to na kalkulację ceny i jakich pozycji o dotyczy, Izba doszła do
przekonania, że ten element nie może zostać uznany jako szczególna okoliczność mająca
wpływ na obniżenie ceny oferty tego wykonawcy.
W dalszej kolejności skład orzekający pragnie zwrócić uwagę, że nie sposób podzielić
argumentacji odwołującego, że nie był on zobligowany do przedłożenia dowodów
potwierdzających, że sporządzona przez niego kalkulacja ceny oferty jest rzetelna,
a zaproponowana cena nie jest
ceną rażąco niską. Nadal pozostaje aktualne stanowisko
wynikające z orzecznictwa, że norma art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający
zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach,
o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ
na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90
ust. 2 ustawy Pzp,
który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez
wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych
regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej
sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stani
e faktycznym, powinien wykazać
z
amawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się
ok
reślonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie.
Przywołane przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca
zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej
wyceny swojej oferty.
Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi
być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca
dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony
w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać
złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez
wykonawcę podnoszonych. W niniejszej sprawie zamawiający słusznie poddaje
w
wątpliwość wartość dowodową załączonych przez wykonawcę Gamma dokumentów
w postaci wniosków osobowych (zanonimizowanych) miesięcznych kwot dofinansowania
za dwóch pracowników niepełnosprawnych, opisu technicznego kosiarki oraz referencji
wystawionej przez BSM Salt, albowiem żaden z nich nie stanowi potwierdzenia dla
okoliczności wskazywanych przez wykonawcę, mających potwierdzać rzetelność kalkulacji
ceny ofertowej a w rezultacie nie stanowi dowodu
, że zaproponowane ceny nie są cenami
mającymi cechy rażąco niskich.
Nie sposób również nie odnieść się do nieścisłości, które mają miejsce w prezentacji
niektórych danych liczbowych, dokonanych przez odwołującego. Nie umknęło uwadze składu
orzekającego, na co zwracał również uwagę zamawiający, że pomiędzy wyjaśnieniami
złożonymi na wezwanie zamawiającego a kalkulacją zaprezentowaną w treści odwołania
wykonawca dokonał zmian w niektórych kwotach. Odwołujący wyjaśniał na rozprawie,
że powyższe jest wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej. Wprawdzie Izba bierze pod uwagę
treść wyjaśnień składanych przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
nie sposób jednak nie zauważyć, że treść odwołania ma zasadnicze znaczenie dla oceny
zasadności podnoszonych przez odwołującego zarzutów. W tym przypadku, gdy odwołanie
dotyczy kwestii rażąco niskiej ceny, sposób prezentacji danych w zakresie sporządzonej
przez odwołującego kalkulacji, jak też realności zaproponowanych kwot jest kluczowy dla
oceny cz
y mamy do czynienia z ceną rażąco niską.
Wskazane powyżej okoliczności potwierdzają prawidłowość oceny przez
zamawiającego złożonych wyjaśnień jako niekonkretnych, niewiarygodnych i nierzetelnych,
a w
konsekwencji stwierdzenia, że za cenę zaoferowaną przez wykonawcę Gamma nie jest
możliwe wykonywanie pielęgnacji terenów zielni, gdyż jest to cena rażąco niska,
nierealistyczna i oderwana od realiów rynkowych. W ocenie Izby zamawiający miał
jednocześnie podstawy uznać, że zaniżenie cen w tych elementach przedmiotu zamówienia
stanowi przejaw nieuczciwego manipulowania tymi cenami w celu uzyskania lepszej
punktacji
wg przyjętej punktacji w kryterium ceny. W konsekwencji zamawiający prawidłowo
odrzucił te oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 ustawy Pzp, jako zawierające rażąco
niskie ceny w st
osunku do przedmiotu zamówienia, a także jako stanowiące czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie składu orzekającego oczywiste jest, że w tej sprawie obie wskazane przez
z
amawiającego podstawy odrzucenia pozostają ze sobą w ścisłej korelacji, gdyż
stwierdzenie rażącego zaniżenia cen legło u podstaw uznania tych cen za znamię czynu
nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala o
dwołanie;
2. kosztami
postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża odwołującego A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.H.U. GAMMA A. Z. 01-355 Warszawa, ul. Konarskiego 8, i zalicza w
poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 619/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kancelaria Sejmu w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) -
dalej zwanej również „ustawą Pzp”,
pos
tępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Całoroczne utrzymanie porządku na obszarach
utwardzonych oraz całoroczne utrzymanie i pielęgnacja terenów zieleni przy budynkach
będących w zarządzie Kancelarii Sejmu”; nr referencyjny: BIT 3021-74/18/AP – dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2019/S 003-003415 w dniu 4 stycznia 2019 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 27 marca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawcę A. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. GAMMA A. Z. 01-355
Warszawa, ul. Konarskiego 8
(dalej zwany „odwołującym” lub „Gamma”) o wyborze, jako
najkorzystniejszej w pos
tępowaniu, oferty złożonej przez Zakład Zieleni Sp. z o.o. 00-163
Warszawa, ul. Kozielska 4/38
(w dalszej części zwany „przystępującym” lub „Zakład
Zieleni”). Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
5 kwietnia 2019 r. o
dwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czyn
ności zamawiającego, naruszającej interes prawny odwołującego, polegającej na
odrzuceniu jego
oferty w wyniku bezpodstawnego stwierdzenia, że zawiera ona rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca w swoich wyjaśnieniach
złożonych na wezwanie zamawiającego nie wykazał, co spowodowało obniżenie
zaoferowanej ceny, jak też nie potwierdził, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę. W ocenie odwołującego dokonane przez
zamawiającego czynności, naruszają przepisy ustawy Pzp, w tym w szczególności:
1. art. 89 ust 1 pkt 4
– poprzez odrzucenie oferty Gamma, pomimo iż oferta ta nie spełnia
przesłanki rażąco niskiej ceny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3
– poprzez odrzucenie oferty Gamma, pomimo że jej złożenie nie
stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3. art. 92 ust. 1 pkt 2
– przez brak podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Gamma w
sposób wskazujący zakres stwierdzonych nieprawidłowości;
4. art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2
– przez pominięcie czy niedostateczne rozważenie przy weryfikacji
ceny zaoferowanej przez o
dwołującego wskazanych w tych przepisach czynników,
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla firmy Gamma, a także pomocy publicznej
udzielonej o
dwołującemu na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych;
5. art. 90 ust. 2 i 3
– przez błędne uznanie, że odwołujący nie złożył wyjaśnień, które
wykazują, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
6. art. 91 ust. 1
– przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
po
dczas gdy ma ona taki przymiot przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. u
nieważnienia odrzucenia oferty Gamma;
2. u
nieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Zieleni;
3. powt
órzenia czynności badania ofert, ich oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Zgodnie z pkt 11 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
zamawiający stosować będzie kryterium Cena (C) o wadze 100% (100 pkt). Ponadto w pkt
11.1. SIWZ określono sposób obliczania wartości punktowej w kryterium Cena (C). dalej
zamawiający w SIWZ przewidział, że roczne koszty wykonania każdej usługi wykonawca
powinien podać w Formularzu oferty. Oferta, która uzyska największą ilość punktów
w kryterium Cena zostanie wybrana przez zamaw
iającego jako najkorzystniejsza. Usługa
całorocznego utrzymania porządku na obszarach utwardzonych oraz całorocznego
utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni przy budynkach Kancelarii Sejmu, której
zaoferowania oczekuje zamawiający, jest identyczna dla wszystkich Wykonawców.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił standardy jakościowe odnoszące się
do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Dodatkowo w pkt 12 SIWZ
Zamawiający opisał sposób obliczania ceny. Wskazał, że w formularzu oferty Wykonawca
powinien podać ceny (stawki) jednostkowe oraz koszty w okresie rocznym, według sposobu
wskazanego odpowiednio w pkt 1) - 5) tego formularza, tj. obliczone jako iloczyn
zaoferowanych cen (stawek) jednostkowych za poszczególne usługi i wielkości zamówienia
danej usługi. Zaoferowane ceny powinny zawierać wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, zgodnie z wymogami zawartymi w Rozdziele II SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” (m.in. sprzęt, środki chemiczne, transport). W załączniku do oferty: „Kalkulacja
cenowa dla usługi pielęgnacji terenów zielonych” Wykonawca powinien podać ceny
jednostkowe poszczególnych czynności ogrodniczych (kolumna 5) oraz koszty roczne
wykonania tych czynności (kolumna 6). Podane wartości, ilości oraz krotności, oznaczone
„*)” w Formularzu oferty i Załączniku do oferty „Kalkulacja cenowa dla usługi pielęgnacji
terenów zielonych” są orientacyjne i służą do określenia ceny ofertowej. Dane zostały
określone na podstawie danych statystycznych za rok 2017. Zamawiający zastrzega sobie
prawo do zmiany wartości, ilości oraz krotności podczas realizacji zamówienia.
W dalszej części odwołujący wskazywał, że zamawiający pismem z dnia 20 lutego
2019 roku,
działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, celem ustalenia czy złożona przez niego oferta zawiera
rażąco niską cenę. W treści pisma podnosił, że cena oferty odwołującego, obliczona na
podstawie wzoru opisanego w pkt 11.1. Roz
działu I SIWZ, wynosi 681 160,86 zł. i jest niższa
o 32,82% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym
postępowaniu. Z tego powodu zamawiający ma obowiązek wszcząć procedurę wyjaśniającą.
Zamawiający oczekiwał wykazania w wyjaśnieniach, co spowodowało skalkulowanie cen na
zaoferowanym poziomie, jakie obiektywne czynniki cenotwórcze miały wpływ na wysokość
cen. Odwołujący powinien wyjaśnić elementy składowe ceny, ze szczególnym
uwzględnieniem rocznego kosztu pielęgnacji terenów zieleni, który od pozostałych cen
za
oferowanych przez Wykonawców w tym zakresie różni się aż o 70,75%. W odpowiedzi na
powyższe odwołujący, pismem z dnia 25 lutego 2019 roku, złożył stosowne wyjaśnienie
potwierdzające, że skalkulowana przez niego cena wynosząca 681 160,86 zł brutto rocznie
(
2 724 643,44 zł brutto w ciągu 4 lat) w złożonej ofercie jest rzetelna i gwarantuje wykonanie
zamówienia w należyty sposób, bez obniżenia jakości czy też terminowości wykonania
przedmiotu zamówienia przez wymagany okres oraz zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ oraz w umowie.
Odwołujący podkreślił, że zaproponowana przez niego cena
praktycznie odpowiada oszacowaniu wartości zamówienia jakiego dokonał zamawiający
przez badanie rynku przed określeniem wartości zamówienia. W planie postępowań, IV
kwartał 2018 r., orientacyjna wartość zamówienia, poz. 31 - 2 800 000,00 zł., w związku
z tym ciężko mówić o rażąco niskiej cenie. Kolejna oferta – złożona przez Zakład Zieleni
różni się tylko o 10,8% od oferty odwołującego, więc nie można stwierdzić, aby była to duża
różnica. Średnią wartość ofert zawyża oferta firmy GNOM Łódź, która zaoferowała cenę
ponad dwukrotnie wyższą niż przewidywana wartość zamówienia. Może to wynikać z faktu,
że jest to firma spoza Warszawy i koszty obsługi kontraktu mogą być znacząco wyższe niż
firm lokalnych.
Odwołujący podkreślał, że był już wykonawcą tej usługi w latach ubiegłych i w sposób
należyty wykonał powierzone prace. Cena, jaka została zaoferowana w tegorocznym
postępowaniu przetargowym, została skorygowana i dopasowana do realnych kosztów
wykonania poszczególnych czynności na podstawie doświadczeń oraz finansowej analizy
kosztów przedmiotowych usług. W okresie kiedy odwołujący wykonywał zamówienie poznał
w pełni charakter prac związanych z przedmiotem zamówienia, oraz wymagań stawianych
Wykonawcy przez z
amawiającego, a także wypracował rozwiązania techniczne
i organizacyjne, pozwalające obniżyć koszty wykonania świadczonych usług. Metody te
pozwoliły z kolei na wyliczenie ceny i miały wpływ na jej wysokość. Przy uwzględnieniu
dotychczasowego doświadczenia odwołujący mógł w sposób bardzo dokładny i realny
ocenić koszty wykonywania przedmiotu zamówienia. Zaproponowanie zaoferowanej ceny
było możliwe z uwagi na oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla odwołującego.
W dalszej części odwołujący uzasadniał, iż posiada stałe upusty dotyczące zakupu
materiałów potrzebnych do realizacji przedmiotowego zamówienia takich jak np. chlorek czy
sól drogowa, na dowód czego w załączeniu do wyjaśnień przedstawił pismo BSM Salt w tym
zakresie.
W dalszej kolejności podkreślił, iż uwzględniając aspekt społeczny oraz wsparcia
w zakresie zatrudnienia osób niepełnosprawnych, celem ich dalszego rozwoju oraz
aktywizacji zawodowej i rehabilitacji społecznej, zamierza skierować konkretne osoby
niepełnosprawne które nie stanowią dużego obciążenia finansowego z powodu dofinasowań
PFRON do lekkich prac ogrodniczych nie wymagających specjalnych kwalifikacji takich jak
np.: koszenie trawy, podlewanie
, pielenie itp. Miało to znaczący wpływ na możliwość
zaoferowania atrakcyjnych cen ofertowych.
W załączeniu do wyjaśnień odwołujący
przedstawił skan przykładowego wniosku (zanonimizowane) złożonego do PFRON
o dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych dla przykładowych
dwóch pracowników oraz wniosek okresowy ogólny Wn-D PFRON. Kwota dofinansowań na
dwie osoby wynosi 3 525,00 zł. miesięcznie, co obniża koszt wykonania niektórych usług
o ponad 50%. Odwołujący planuje skierować do realizacji zamówienia 4 takie osoby. Pozwoli
to uzyskać kwotę 84 600,00 zł. rocznie dofinansowania. Odwołujący wskazał, iż obecnie
zatrudnia 9 osób niepełnosprawnych. Przy kalkulacji ceny zostały uwzględnione koszty
minimalnej stawki godzinowej ustalone na podstawie przepisów ustawy z 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodnie z przepisami prawa pracy
i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie. Szacunkowy koszt prac związanych z eksploatacją maszyn i urządzeń
w trakcie realizacji zamówienia został policzony w sposób bardzo precyzyjny, zapewniający
prawidłową i zgodną z SIWZ realizację tej usługi, a także pokrywa koszty jej wykonania
i zapewnia firmie Gamma zysk.
Odwołujący odwołał się do swojego doświadczenia
w wykonywaniu tego rodzaju usług oraz faktu, że posiada na własność cały sprzęt
do
wykonania usługi. Został on zakupiony i zamortyzowany, a jego koszt nie stanowi
obciążenia dla obecnej kalkulacji, co spowodowało obniżenie ceny z uwagi na znaczne
obniżenie kosztów wykonania usługi średnio o ponad 20 %. Jest to sprzęt nowoczesny
i wydajny i w całości jest własnością odwołującego.
Dodatkowo odwołujący podkreślił, iż koszty usługi wycinki drzew i krzewów oraz prac
utrzymania zieleni wynikają także z odpowiedniego zarządzania personelem, który wykonuje
wymaganą pracę. Odwołujący wskazał, że ma zamiar skierować do wykonania przedmiotu
zamówienia osoby, których doświadczenie w wykonywaniu tego rodzaju usług wynosi od
3 do 15 lat. Ma to wymierny wpływ na szybkość i jakość wykonywanych prac, takich jak np.
cięć formułujących, wycinek drzew i krzewów, oraz innych czynności zawartych
w zestawieniu cenowym do oferty. Przy wykonywaniu czynności cięć formułujących krzewów,
wycinki drzew, firma Gamma
także używa nowoczesnego sprzętu mechanicznego,
co pozwa
la na optymalizację kosztów o 10%. Dodatkowo odwołujący wskazał, że uzyskuje
dodatkowe przychody ze sprzedawanych odpadów drzewnych. W tym zakresie ma zawarte
umowy sprzedaży i odbioru wskazanych surowców. Zgodnie z treścią umowy to kupujący ma
obowiązek odbioru sprzedawanych surowców z miejsca wskazanego przez odwołującego.
Taka organizacja wykonywania zamówienia pozwala obniżyć koszty pracy oraz koszty
sprzętu i jego eksploatacji oraz zapewnia firmie dodatkowy zysk z wykonania usługi jak
również pomniejsza koszty związane z ich wywozem o ok. 50 zł. za m
3
. W dalszej treści
odwołania wykonawca Gamma, powołując się na złożone zamawiającemu wyjaśnienia
przedstawił szczegółowe kalkulacje elementów zaoferowanej ceny, które miały wpływ na jej
wysokość oraz szczegółowe wyliczenie ceny, uwzględniające wyżej wymienione czynniki.
Ponadto zaprezentował sposób w jaki dokonał szczegółowego wyliczenia ceny ofertowej za
pielęgnację terenów zielonych. W zakresie ceny ofertowej za pielęgnację terenów zielonych
odwołujący podkreślił także, że również ceny jednostkowe wskazane w formularzu oferty do
tego zakresu zostały skalkulowane na podstawie wieloletniego doświadczenia firmy oraz
przy założeniu, że odwołujący posiada na własność sprzęt do wykonania usługi (zakupiony
i z
amortyzowany, który nie stanowi obciążenia obecnej kalkulacji). Odwołujący przedstawił
także kosztorys dla ceny jednostkowej jednej z usług wskazanych w formularzu oferty,
tj. koszenia trawników, wymieniając poszczególne elementy składające się na koszt tej
pozycji. Wskazywał również, że w swoich wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu
przedstawił opis maszyny (planowanej do realizacji zamówienia), określający wydajność
koszenia na godzinę na poziomie 8000 m
2
na godzinę, przy czym wskazał, iż założył realną
wydajność (uwzględniająca specyfikę obiektu oraz topografię terenu na poziomie 640 m
2
na godzinę) i na podstawie tej wydajności określił kalkulację ceny danej usługi. Odwołujący
wskazał, iż w powyższy sposób były kalkulowane poszczególne czynności ogrodnicze
złożone w ofercie.
Podsumowując powyższe odwołujący wskazał, iż nie można stwierdzić, aby
zaoferowana cena była rażąco niska bądź budziła wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością, zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Tymczasem w dniu 27 marca 2019 r.
zamawiający poinformował odwołującego,
iż w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Zakładu Zieleni,
informując jednocześnie o odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 3 tej ustawy w związku z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazał, że na cenę składa się
5 podstawowych elementów usługi wyspecyfikowanych przez niego w SIWZ, w tym usługa
pielęgnacji terenów zielonych. Zaoferowana przez odwołującego roczna cena za ten element
świadczenia usług wynosi 130 734,00 zł. brutto i jest niższa aż o 70,75% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie. W ramach usługi pielęgnacji
terenów zielonych zamawiający wymienił w kalkulacji cenowej 34 czynności ogrodnicze.
Wykonawca zaoferował dla poszczególnych czynności ceny znacznie poniżej 30%
od średnich arytmetycznych cen wszystkich złożonych ofert dla tych czynności, a dla
25 pozycji poniżej 63%. Zamawiający podnosił, że odwołujący w wyjaśnieniach złożonych
w dniu 25
lutego 2019 r. nie wykazał, co spowodowało obniżenie zaoferowanej ceny
za pielęgnację terenów zielonych i nie potwierdził, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Zamawiający stwierdził, że złożone
wyjaśnienia są nieprecyzyjne i lakoniczne, zawierają ogólne stwierdzenia i zapewnienia,
a przedłożone dowody są nieprzekonujące. Zamawiający tymczasem zaznaczył w swoim
piśmie z 20 lutego 2019 r., że na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie
za
wiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający argumentował, że zgodnie z pkt 7.6 Rozdziału IV
SIWZ, wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy
będzie miało charakter
kosztor
ysowy, a rozliczenie będzie dokonywane na podstawie cen jednostkowych podanych
w ofercie. Wynagrodzenie będzie płatne tylko raz w miesiącu. Zamawiający, odnosząc się do
wyjaśnień odwołującego w zakresie wpływu na cenę pomocy publicznej, o której mowa w art.
90 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a konkretnie zatrudnienia os
ób niepełnosprawnych, dla których
Wykonawca posiada dofinansowanie z PFRON, wskazał że nie może się zgodzić z taką
kalkulacją. Wykonawca przyjął, że dofinansowanie takie otrzymają 2 osoby niepełnosprawne,
które mają wykonywać lekkie prace ogrodnicze nie wymagające specjalnych kwalifikacji,
takie jak np. koszenie trawy, podlewanie, pielenie. Z
załączonych dowodów (wniosków do
PFRON o dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych oraz
okresowego ogólnego Wn-D PFRON) wynika, że osoby, których zatrudnienie planuje
Wyk
onawca przy realizacji przedmiotowej usługi, posiadają znaczny lub umiarkowany
stopień niepełnosprawności. Tymczasem do wykonywania części prac ogrodniczych nie jest
możliwe zatrudnienie osób z taką niepełnosprawnością - dotyczy to niektórych czynności z
w
ykorzystaniem specjalistycznego sprzętu mechanicznego, w tym do pracy na
wysokościach. Dalej zamawiający wskazał, że w kalkulacji odwołującego nie został
uwzględniony m.in. koszt operatorów tego sprzętu (np. podnośnika koszowego, kosiarki),
pilarzy czy alp
inistów. Nie można uznać wyjaśnień Wykonawcy jako przekonujących także w
innych kwestiach: (1)
Wykonawca zapewnia, że posiada całkowicie zamortyzowany sprzęt
mechaniczny, jednak nie wykazuje tego sprzętu, jedynie załącza do wyjaśnień ulotkę kosiarki
samoje
zdnej, którą planuje wykorzystać do realizacji zamówienia; (2) Wykonawca podając
cenę za koszenie trawników wskazuje zastosowanie ciężkiej kosiarki samojezdnej,
tymczasem z rozpoznania z
amawiającego wynika, że niezbędne będzie użycie ręcznej
kosiarki spalinowej i podkaszarki a
dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z pkt 1.1. ppkt 4
Rozdziału IV SIWZ Wykonawca będzie każdorazowo uzgadniał z zamawiającym użycie
sprzętu mechanicznego w zależności od konkretnego miejsca, na którym ma być
wykonywane koszenie (nie
w każdym miejscu możliwe jest użycie ciężkiej kosiarki); (3)
czynności ogrodnicze ujęte w poz. 6-13 ww. tabeli wymagają użycia sprzętu mechanicznego,
a w przypadku pielęgnacji drzew starszych (poz. 13) należy zastosować koszowy podnośnik
samochodowy; (4) wykonanie wymaganego
w SIWZ zakresu prac przy użyciu sprzętu
mechanicznego spowoduje znacznie większe zużycie paliwa niż wskazuje Wykonawca. Na
koniec zamawiający wskazał, że zaoferowanie cen za pielęgnację terenów zielonych na tak
niskim poziomie w oderwa
niu od cen rynkowych, ma bezpośredni wpływ na przyznanie
punktów w kryterium „Cena” i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Działanie takie
ogranicza i zakłóca rynkowe reguły uczciwego konkurowania, narusza interes innych
przedsiębiorców. Zamawiający poinformował także, że do realizacji zamówienia w zakresie
czynności likwidujących skutków zimy nie dopuszcza zastosowania soli drogowej. Stałe
upusty zakupu tego środka posiadane przez odwołującego i poparte referencjami firmy BSM
Salt Sp. z o.o. nie mają znaczenia, nie dotyczą bowiem przedmiotowego zamówienia.
W ocenie o
dwołującego zamawiający nie miał podstawy odmówić wiarygodności
wyjaśnieniom odwołującego oraz uznać, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę,
a w dalszej kolejności, że odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Dla
rozpoznania
niniejszej sprawy w pierwszej kolejności znaczenie ma sposób przyjętego przez
zamawiającego systemu oceny ofert według kryterium ceny, zgodnie z którym decydujące
znaczenie miała łączna cena wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. Biorąc to pod
uwagę nie można uznać, że obniżenie ceny któregokolwiek elementu przedmiotu
zamówienia mogło stanowić nieuczciwą manipulację w celu uzyskania lepszej punktacji
według przyjętego systemu oceny ofert w kryterium ceny. Oczywistym jest przy tym, że niska
cena jednego z elementów przedmiotu zamówienia miała przełożenie na cenę łączną,
stanowiącą podstawę do oceny ofert, ale samo tylko to nie świadczy o intencyjnym zaniżaniu
ceny jednego z elementów. W konsekwencji zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako rzekomo stanowiącą czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący, odnosząc się do argumentów zamawiającego z pisma z dnia 20 lutego
2019 roku wskazywał, iż nie można się zgodzić z negatywną oceną złożonych przez niego
wyjaśnień. Podkreślenia wymaga, co niewątpliwie ma wpływ na ocenę oferty odwołującego,
że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert została zdecydowanie zawyżona przez firmę
GNOM Sp. z o.o. Tymczasem g
dyby oceniać ofertę odwołującego względem oferty Zakładu
Zieleni,
która wygrała niniejsze postępowanie wskutek bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego, to różnica 10% pomiędzy tymi ofertami nie uzasadniałaby nawet
obligatoryjnego wszczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej zgodnie z art. 90
ust. 1 a pkt 1 ustawy P
zp. Gdyby nie wskazana oferta firmy GNOM Sp. z o.o. również
odniesienie oferty o
dwołującego do średniej arytmetycznej nie uzasadniałoby wszczęcia ww.
procedury wyjaśniającej.
Odwołujący w pełni rozumie obowiązek Wykonawcy wynikający z art. 90 ust. 2
ustawy Pz
p, tj. wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak
na ocenę wyjaśnień Wykonawcy powinno mieć wpływ porównanie innych złożonych
w postępowaniu ofert, różnice pomiędzy zaproponowanymi cenami a także, co oczywiste,
powołane w wyjaśnieniach argumenty i dowody wskazujące na przyczyny umożliwiające
obniżenie ceny, przy uwzględnieniu zasad logicznego myślenia oraz doświadczenia
życiowego w tym zakresie. Odwołujący stwierdza, iż zamawiający całkowicie pominął
powyższe zasady oceny nie dając wiary wyjaśnieniom odwołującego w zakresie wpływu
zatrudnienia osób niepełnosprawnych na cenę oferty. Wyjaśnienia wymaga, iż odwołujący
jako dowód prowadzenia w swojej firmie polityki promocji zatrudnienia osób
niepełnosprawnych przedstawił w załączeniu do pisma z dnia 25 lutego 2019 r. przykładowe
wnioski do PFRON, co nie jest jednoznaczne z ty
m, że wnioski te dotyczyły osób, które
zostaną skierowane do wykonywania usług w ramach umowy zawartej po zakończeniu
niniejszego postępowania. Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż uprawnienie zamawiającego
do oceny znacznego stopnia niepełnosprawności względem prac, które nie mogą być
wykonywane doznaje uszczerbku, bowiem zdecydowana większość czynności związanych
z usługą pielęgnacji terenów zielonych stanowi jednak proste prace, które może wykonać
także osoba posiadająca znaczny stopień niepełnosprawności. Skoro do usług pielęgnacji
zieleni z
amawiający wymagał skierowania dwóch osób, a nie postawił dodatkowych
wymogów w zakresie ich zdrowia, to uprawnieniem Wykonawcy jest decyzja o skierowaniu
bądź nie do wykonywania tych czynności osób posiadających określony stopień
niepełnosprawności, zgodnie z decyzją lekarza medycyny pracy. Tożsamo negatywnie
należy ocenić odwołanie się przez zamawiającego do niemożności zlecenia prac
na wysokości osobom niepełnosprawnym. Trzeba z całą stanowczością podkreślić, iż w pkt.
2.2.3. ppkt 2) SIWZ (str. 4) z
amawiający dokładnie określił wymogi zdolności technicznej
i zawodowej osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia w zakresie utrzymania
i pielęgnacji terenów zielonych. Nie ma wśród wskazanych wymogów posiadania
specjalistycznych uprawnień w zakresie prac na wysokości. Niezależnie od tego odwołujący
zwraca uwagę, iż istnieją różne metody wykonywania pracy związanych z wycinką drzew
i krzewów powyżej 3 m, bo tylko tego rodzaju czynności ogrodnicze dotyczą prac na
wysokości. Nie we wszystkich metodach konieczne jest użycie podnośników koszowych czy
posiadanie dodatkowych uprawnień do prac na wysokościach. Niezależnie od powyższego
podkreślić należy, iż skoro zamawiający przewidział skierowanie do wykonywania czynności
ogrodniczych 2 osoby to należy przyjąć, że każda z tych osób może wykonywać inne
czynności. Nie zasługują na uwzględnienie także dalsze argumenty zamawiającego,
związane ze sprzętem mechanicznym, kolejno: jego wykazaniem, użyciem kosiarki
samojezdnej w miejsce kosiarki spalinowej i podkaszarki, zastosowania koszowego
podnośnika samochodowego oraz kosztu paliwa tego sprzętu mechanicznego. Zamawiający
przedwcześnie założył, bez uprzedniego umożliwienia odwołującemu rozwiania wątpliwości,
że nie polega na prawdzie jego twierdzenie o posiadaniu takiego sprzętu, a oświadczenie
Wykonawcy w tym zakresie również stanowi środek dowodowy.
W zakresie faktycznej możliwości użycia kosiarek zadeklarowanych w wyjaśnieniach
wskazywał, iż odwołujący zdaje sobie sprawę z zastrzeżenia dokonanego w SIWZ, że
wykonawc
a ma każdorazowo uzgadniać z zamawiającym wykonywanie prac przy użyciu
sprzętu mechanicznego, więc ten może się po prostu nie zgodzić na użycie tej kosiarki. Tym
niemniej nie można, dokonując oceny wyjaśnień odwołującego, pozbawić go prawa do
poczynienia założeń, które stanowią podstawę do wykonania kalkulacji. Według najlepszej
wiedzy o
dwołującego do utrzymania terenu Kancelarii Sejmu, pomimo wewnętrznego
charakt
eru i zróżnicowania powierzchniowego, w zdecydowanej większości wystarczy użycie
wysokowydajnej kosiarki samojezdnej (wynika to z doświadczenia odwołującego, który w ten
sposób świadczył już usługę na tym terenie). Z tego powodu odwołujący nie przypuszcza aby
z
amawiający, bez uzasadnionej podstawy, odmówił możliwości użycia tego rodzaju sprzętu.
Jako nieuzasadniony
przyjąć należy także argument zamawiającego odnoszący się
do
bezprzedmiotowości dla niniejszego zamówienia referencji firmy BSM Salt Sp. z o.o.,
które wskazują na posiadane przez odwołującego upusty, z uwagi na brak dopuszczenia
przez z
amawiającego użycia soli drogowej w zakresie usługi likwidacji skutków zimy.
Wyjaśnienia przy tym wymaga, iż referencje te odnoszą się do upustów soli drogowej,
przemysłowej, technicznej. Wskazać przy tym należy, iż dopuszczany przez zamawiającego
chlorek wapnia nazywany jest również solą, co potwierdza wydruk ze strony internetowej
wskazanej firmy.
Dodać przy tym trzeba, że wskazany argument wydaje się dla
z
amawiającego poboczny, bowiem z treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego
wprost wynika,
iż zamawiający kwestionuje de facto cenę odwołującego za pielęgnacje
terenów zielonych.
Odwołując się do powyższej tezy o konieczności uwzględnienia założeń
o
dwołującego w kalkulacji, należy dalej wskazać, że podobnie wygląda kwestia wyceny
innych czynności z zakresu usług pielęgnacji terenów zielonych. Zamawiający przyjmuje
kosztorysowy charakter wynagrodzenia za usługę pielęgnacji terenów zielonych, czyli na
etapie realizacji zamówienia wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie kosztorysowe,
będące iloczynem tych stawek i liczby faktycznie wykonanych jednostek miary, w których
wyrażona jest dana usługa. Jednakże przy badaniu wystąpienia rażąco niskiej ceny lub
czynu nieuczciwej konkurencji,
polegającego na manipulowaniu cenami, ocenianym
w ramach kryterium oceny ofert,
w przypadku usługi pielęgnacji terenów zieleni znaczenie
ma również, a nawet przede wszystkim, łączna cena wyliczona zgodnie z tabelą zawartą
w pkt 2 formularza ofertowego, czyli szacunkowy koszt wykonywania w okresie roku
wszystkich
czynności w wymiarze określonym w tej tabeli. Ponieważ w tym przypadku
przewiduje się, że taki właśnie zakres czynności będzie zrealizowany w ciągu roku, należy
brać pod uwagę realność wyceny tego zbioru jako całości,
bowiem to właśnie ta cena jest
brana pod uwagę w świetle kryteriów oceny ofert (tak: wyrok KIO z 10 kwietnia 2015 r. sygn.
akt KIO 587/15,
KIO 599/15). Wskazany charakter cen za usługę pielęgnacji terenów
zielo
nych potwierdza tezę o możliwości, a nawet konieczności poczynienia założeń do ich
wyceny.
Wskazane założenia odwołujący szczegółowo przedstawił w wyliczeniu ceny
w swoich wyjaśnieniach, przedstawiając kalkulację zarówno dla łącznej ceny usługi, jak
również przykładowej czynności (koszenie trawy). Nie można zgodzić się z negatywną oceną
tej kalkulacji przez z
amawiającego, bowiem za wyjątkiem wskazanych powyżej zarzutów
(dot. użycia osób niepełnosprawnych, sprzętu mechanicznego oraz zniżek dot. soli drogowej)
nie przedstawił innych argumentów przeciwnych prawidłowości przedstawionej przez
o
dwołującego kalkulacji. Wskazać należy, iż oferta odwołującego w zakresie pielęgnacji
terenów zielonych jest niższa nieco ponad dwukrotnie. W ocenie odwołującego nie jest to
różnica, która a priori uzasadnia twierdzenie o zastosowaniu rażąco niskiej ceny, zwłaszcza
jeśli dokładnie przeanalizuje się wskazane przez wszystkich Wykonawców ceny jednostkowe
w formularzu oferty. Analiza ta prowadzi do wniosku, że w zakresie usługi pielęgnacji terenów
zielonych pomiędzy ofertami występują olbrzymie dysproporcje (w tym miejscu odwołujący
w
skazał przykładowo ceny zaproponowane przez wykonawców w ofertach za niektóre
z czynności objętych przedmiotem zamówienia). Powyższe porównanie, w jego ocenie,
wskazuje na zdecydowane
różnice pomiędzy cenami Wykonawców (nie tylko odwołującego)
za poszczególne czynności, które sięgają nawet kilkunastokrotności. Dla przykładu
wskazywał na rozbieżność w cenach Zakładu Zieleni (oferty wybranej jako najkorzystniejsza)
w stos
unku do cen innych wykonawców, gdzie różnice sięgają 2, 3 - krotności, aż do ponad
10-
krotnie niższej ceny za renowacje trawnika w stosunku do cen Wykonawcy AG Complex
oraz GNOM Sp. z o.o. Uzasadnia to twierdzenie odwo
łującego, że w przypadku tego rodzaju
usług, w zależności od wybranej metody prac oraz innych czynników, tego rodzaju różnice
występują normalnie. Zwracał w ten sposób uwagę na wybiórczą, w jego opinii, ocenę
z
amawiającego, który nie przeanalizował powyższych różnic w cenach poszczególnych
Wykonawców, przy uwzględnieniu tego, iż każda z cen za czynności usługi pielęgnacji zieleni
z formularza powinna stanowić cenę rynkową. Narusza zasadę równości w postępowaniu
zarzucanie jedynie o
dwołującemu rażąco niskiej ceny, skoro powyżej wykazano, że ceny
innych Wykonawców mogły mieć charakter rażąco niskich. Podobnie sytuacja przedstawia
się w zakresie wysokości stawki narzutu, która w ofercie Zakładu Zieleni wynosi 1%,
a w ofercie o
dwołującego wynosi 5%, Remondis - 15%, GNOM - 5%, AG - COMPLEX - 10%,
a zatem różnica pomiędzy stawkami jest wielokrotna, co jednak nie wzbudziło zastrzeżeń
z
amawiającego.
Zamawiający, w dniu 8 kwietnia 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art.
185 ust. 1 ustawy Pzp, o wn
iesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 11 kwietnia 2019 r. wykonawca:
Zakład Zieleni Sp. z o.o. 01-163 Warszawa, ul. Kozielska 4 lok. 38, zgłaszając swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2019 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie w całości, uznając przedstawione przez odwołującego
zarzuty jako całkowicie bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty odwołującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym
a odwołującym w przedmiocie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie,
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art
. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
z
amawiający wybrał ofertę wykonawcy Zakład Zieleni uznając jednocześnie,
że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę a w konsekwencji podlega odrzuceniu.
Takie działanie zamawiającego pozbawiło odwołującego możliwości dokonania wyboru jego
oferty ocenionej najwyżej, zgodnie z kryteriami oceny ofert, jako najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy na płycie CD,
w
tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty
odwołującego,
treści
korespondencji
prowadzonej
pomiędzy
zamawiającym
a
przystępującym w przedmiocie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, kopii pisma
odwołującego zawierającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
– sporządzona przez Izbę na rozprawie (załącznik do protokołu z posiedzenia i rozprawy
z dnia 17 kwietnia 2019 r.) oraz
treści pism procesowych złożonych przez zamawiającego
i przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale
II SIWZ jest
świadczenie usługi w zakresie całorocznego utrzymania porządku na obszarach
utwardzonych na terenie będącym w zarządzie Kancelarii Sejmu (chodnikach, schodach,
jezdniach, parkingach, podjazdach dla osób niepełnosprawnych) o łącznej powierzchni 24
190 m
2
, z
zastrzeżeniem, że obszar o powierzchni 1 227 m
2
jest wyłączony z zakresu usługi
najpóźniej do dnia 31.12.2019 r. oraz całorocznego utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni o
łącznej powierzchni 25 934 m
2
, z zastrzeżeniem, że obszar o powierzchni 483 m
2
jest z
zakresu usługi wyłączony, najpóźniej do dnia 31.12.2019 r. W dalszej części zamawiający
opisał zakres prac objętych niniejszym zamówieniem wskazując, że do zadań wykonawcy
będzie należało:
1.
Utrzymanie porządku w sezonie letnim oraz zimowym na obszarach utwardzonych
(zgodnie z załącznikami 1B, 2B i 3B do opisu przedmiotu zamówienia), w tym: usuwanie
ręczne i maszynowe wszelkich zanieczyszczeń z terenów utwardzonych (jezdni,
chodników, schodów, parkingów, podjazdów dla niepełnosprawnych, itp.); usuwanie
wszelkich zanieczyszczeń z okładzin kamiennych ściennych budynków, cokołów i
murów oporowych, znaków drogowych, tablic informacyjnych zewnętrznych; usuwanie
plam i zacieków z powierzchni utwardzonych oraz okładzin kamiennych ściennych
budynków, cokołów i murów oporowych, znaków drogowych, tablic informacyjnych
zewnętrznych; likwidacja odrastających traw, chwastów i mchów z terenów
utwardzonych (jezdni, chodników, krawężników, podjazdów dla niepełnosprawnych, itp.);
zbieranie wszelkich nieczystości z terenów zielonych; opróżnianie zewnętrznych koszy
na śmieci i zewnętrznych popielnic, zlokalizowanych przy następujących wejściach: BII,
BVI, BIII, DII, DIII, DV, FI, FIII, GI, HI, HIII, KV, LI, ŁV, ŁVII, MI, NI, SI, TI, UI oraz
utrzymywanie ich we właściwym stanie czystości; utrzymywanie we właściwym stanie
czystości altan śmietnikowych i miejsc do składowania odpadów, zlokalizowanych przy
nw. budynkach:
EF (altana wewnątrz budynku) — wjazd od ul. Frascati, K (altana
zewnętrzna) — wjazd od ul. Wiejskiej, L (altana zewnętrzna) — wjazd od ul.
Górnośląskiej, L (altana zewnętrzna) — wjazd od ul. Górnośląskiej, M (altana
zewnętrzna) — wjazd od ul. Zagórnej, N (altana zewnętrzna) — wjazd od al. Na Skarpie,
T (altana zewnętrzna) — wjazd od ul. Solec, U (altana wewnątrz budynku) — wejście od
ul. Pięknej. Utrzymanie porządku na terenach utwardzonych odbywa się od poniedziałku
do piątku od godziny 8
00
do godziny 16
00
przez zapewnienie co najmniej dwóch osób (2
pracowników - pracownicy utrzymania terenów utwardzonych) w dyspozycji
Zamawiającego.
2.
Usuwanie skutków zimy (zgodnie z załącznikami 1C, 2C i 3C do opisu przedmiotu
zamówienia) poprzez: usuwanie śniegu ręcznie lub mechanicznie. Przy obfitych
opadach śnieg należy pryzmować. Pryzmy śniegu nie mogą być wyższe niż 1,5 m i nie
mogą być przeszkodą dla ruchu kołowego oraz pieszego, nie mogą także zamykać
dostępu do nieruchomości. Nie wolno sypać pryzm w bezpośredniej bliskości terenów
zielonych i drzew. W przypadku stwierdzenia składowania śniegu na pryzmach o
wysokości wyższej niż 1,5 m lub stanowiących przeszkodę dla ruchu kołowego i
pieszego, Zamawiający może podjąć decyzję o wywozie nadmiaru śniegu. Nadmiar
śniegu będzie wywożony na życzenie Zamawiającego. O liczbie i kolejności wywożenia
decyduje Zamawiający. Zwalczanie śliskości zimowej, poprzez usuwanie z nawierzchni
lodu, zlodowaciałego lub ubitego śniegu ręcznie lub poprzez zastosowanie środków
chemicznych oraz zapobieganie śliskości poprzez posypywanie oczyszczonej
nawierzchni środkiem chemicznym. Wykonawca do likwidacji skutków zimy będzie
używał środków nie gorszych niż chlorek wapnia. Pod pojęciem „nie gorsze niż” należy
rozumieć wpływ stosowanego środka chemicznego na degradację środowiska
naturalnego. Przez śliskość zimową rozumie się: a) gołoledź — tworzenie się cienkiej
warstwy lodowej (do 1
mm), która powstaje wówczas, gdy na nawierzchnię
o temperaturze 0 st.
C lub niższej spadają krople mgły roszącej, mżawki lub deszczu,
lodowicę - pokrywę lodu o grubości od kilku milimetrów do kilku centymetrów, tworzącą
się na skutek zamarznięcia nieusuniętej z nawierzchni wody, pochodzącej
z roztopionego śniegu, lodu lub deszczu, zlodowacenie i ubicia śniegu - powstające
z niedokładnie oczyszczonej ze śniegu nawierzchni np. pod wpływem ruchu kołowego,
kiedy śnieg zostaje ubity a jego warstwa lodowacieje lub przymarznięta do nawierzchni
pozostałość nieusuniętej warstwy śniegu grubości kilku milimetrów, kilku centymetrów
lub przymarznięta do nawierzchni zlodowaciała lub ubita warstwa śniegu o znacznej
grubości. W okresie zimowym Wykonawca zobowiązany jest do usuwania skutków zimy
z chodników publicznych przyległych do granic nieruchomości Zamawiającego. Sprzęt
mechaniczny służący do usuwania skutków zimy musi być odpowiednio oznakowany
nazwą firmy świadczącej usługę oraz wyposażony w ostrzegawczy sygnał świetlny
błyskowy barwy żółtej, zgodnie z ustawą Prawo o ruchu drogowym. Wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia bezpiecznych warunków poruszania się pojazdów i
pieszych na obszarach
utwardzonych w trakcie wykonywania prac, szczególnie w trakcie
usuwania skutków zimy. W przypadku ustąpienia skutków zimy należy utrzymywać
porządek, zgodnie z pkt. 2. l .
3.
Pielęgnacja zieleni na terenie będącym w zarządzie Kancelarii Sejmu. Wykaz roślinności
przedstawia zestawienie w załączniku 4A i 4B do opisu przedmiotu zamówienia.
C
zynności całorocznej pielęgnacji terenów zielonych przedstawia zestawienie w
załączniku nr 5 do opisu przedmiotu zamówienia. Pielęgnacja terenów zielonych odbywa
się od poniedziałku do piątku od godziny 8
00
do godziny 16
00
przez zapewnienie co
najmniej dwóch osób (2 pracowników — pracownicy utrzymania terenów zieleni) w
dyspozycji Zamawiającego. Do zadań koordynatora w zakresie utrzymania terenów
zieleni będzie ustalanie zakresu prac ogrodniczych, wskazywanie czynności
pielęgnacyjnych, nadzór nad jakością wykonywanych usług ogrodniczych, zgodności
zabiegów pielęgnacyjnych ze sztuką ogrodniczą i stała współpraca z przedstawicielem
Zamawiającego w zakresie wzajemnych miesięcznych rozliczeń i potwierdzanie zakupu
materiału koniecznego do właściwej pielęgnacji i utrzymania terenów zielonych.
W
ykonywanie prac pielęgnacji zieleni przy użyciu sprzętu mechanicznego należy
każdorazowo uzgodnić z Zamawiającym. Wykonawca zobowiązany jest do zakupu
materiału roślinnego, materiału ogrodniczego, środków ochrony roślin i nawozów po
akceptacji Zamawiającego. Za jakość użytego materiału roślinnego odpowiada
Wykonawca.
4.
Utrzymanie porządku na terenach utwardzonych. Do zadań koordynatora w zakresie
utrzymania terenów utwardzonych będzie nadzór nad jakością wykonywanych usług
porządkowych i stała współpraca z przedstawicielem Zamawiającego w zakresie
utrzymania terenów utwardzonych. Zamawiający informuję że funkcja koordynatora w
zakresie utrzymania z
ieleni i koordynatora w zakresie utrzymania terenów utwardzonych
może być łączona i wykonywana przez jedną osobę. Zamawiający dopuszcza aby w
okresie zimowym, w przypadku opadów śniegu, osoby utrzymujące tereny zieleni
wykonywały czynności osób utrzymujących tereny utwardzone.
W rozdziale I pkt 11 SIWZ
w następujący sposób został opisany sposób oceny ofert
w ramach ceny jako kryterium o wadze 100%:
Liczba punktów przyznanych za cenę oferty
zostanie wyliczona wg wzoru: Cx (CKmin /CKx) x pkt gdzie: x - numer badanej oferty; Cx -
liczba punktów przyznanych za cenę badanej ofercie; CKmin - najniższa cena brutto wśród
ważnych ofert obliczona na podstawie wzoru; CKx - cena brutto badanej oferty obliczona na
podstawie wzoru.
Obliczenia będą wykonywane z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku. Cena brutto oferty zostanie wyliczona wg wzoru: CKx CTx + Czx + Csx + RGx +
Nx gdzie: x - numer badanej oferty; CT -
roczny koszt utrzymania porządku na terenie
utwardzonym; Cz -
roczny koszt pielęgnacji terenów zieleni; Cs - roczny koszt wywozu
śniegu; RG - roczny koszt roboczogodzin; N - roczny koszt zakupu materiału roślinnego,
materiałów ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów i narzutu. W dalszej części
zamawiający wskazał, że roczne koszty każdej usługi Wykonawca powinien podać w
Formularzu oferty a oferta, która uzyska największą liczbę punktów w kryterium Cena
zostanie wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.
W tym samym Rozdziale SIWZ
, pkt 12 zamawiający opisał sposób obliczenia ceny
oferty. Zapi
sał, że w Formularzu oferty Wykonawca powinien podać ceny (stawki)
jednostkowe oraz koszty w okresie rocznym, wg sposobu wskazanego odpowiednio w pkt 1)
- 5) tego formularza, tj. obliczone jako iloczyn zaoferowanych cen (stawek) jednostkowych za
poszczególne usługi i wielkości zamówienia danej usługi. Ceny i koszty (netto i brutto)
powinny być wyrażone w złotych polskich z dokładnością do 0,01 zł. i wyższe od 0, a narzut
zakupu materiału roślinnego, materiałów ogrodniczych, środków ochrony roślin i nawozów w
procentach (%
). Narzut zakupu materiału roślinnego, materiałów, materiałów ogrodniczych,
środków ochrony roślin i nawozów powinien być wyrażony w procentach (%) z dokładnością
do 1
% i może wynosić 0%. Zaoferowane ceny powinny zawierać wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia, zgodnie z wymogami zawartymi w Rozdziale II SIWZ „Opis
przedmiotu zamówienia” (m.in. sprzęt, środki chemiczne, transport). W Załączniku do oferty:
„Kalkulacja cenowa dla usługi pielęgnacji terenów zielonych” Wykonawca powinien podać
ceny jednostkowe poszczególnych czynności ogrodniczych (kolumna 5) oraz koszty roczne
wykonania tych czynności (kolumna 6). Podane wartości, ilości oraz krotności, oznaczone
„*)” w Formularzu oferty i Załączniku do oferty „Kalkulacja cenowa dla usługi pielęgnacji
terenów zielonych” są orientacyjnie i służą do określenia ceny ofertowej. Dane zostały
określone na podstawie danych statystycznych za rok 2017. Zamawiający zastrzega sobie
prawo do zmiany wartości, ilości oraz krotności podczas realizacji zamówienia.
Za
mawiający, pismem z 20 lutego 2019 roku, działając na podstawie art. 90 ust. 1a
pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, celem ustalenia
czy złożona przez wykonawcę Gamma oferta zawiera rażąco niską cenę. W treści pisma
podnosił, że cena oferty odwołującego, obliczona na podstawie wzoru opisanego w pkt 11.1.
Rozdziału I SIWZ, wynosi 681 160,86 zł. i jest niższa o 32,82% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu. Z tego powodu
zamawiający ma obowiązek wszcząć procedurę wyjaśniającą. Zamawiający wezwał do
udzielenia wyjaśnień jakie okoliczności spowodowały skalkulowanie cen na zaoferowanym
poziomie oraz
jakie obiektywne czynniki cenotwórcze miały wpływ na wysokość cen.
Odwołujący powinien wyjaśnić elementy składowe ceny, ze szczególnym uwzględnieniem
rocznego kosztu pielęgnacji terenów zieleni, który od pozostałych cen zaoferowanych przez
Wykonawców w tym zakresie różni się aż o 70,75%.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący, pismem z dnia 25 lutego 2019 roku, złożył
w
yjaśnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie: kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265).
Obowiązek zamawiającego wynikający z ww. przepisu nie jest całkowicie uznaniowy, a więc
należy przyjąć, iż mogą zaistnieć okoliczności, w obliczu których zamawiający powinien takie
wątpliwości powziąć (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r.,
sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17). Podkreślić również należy, że wątpliwości
zamawiającego mogą dotyczyć nie tylko ceny całkowitej lub kosztu całkowitego oferty, ale
również ich istotnych elementów składowych. Powyższe znajduje potwierdzenie
w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w swoich wyrokach
wypowiadała się na temat dopuszczalności badania elementów składowych ceny, jeśli mają
one istotny wpływ na wysokość ceny całkowitej oferty. Skierowanie zatem wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest następstwem pojawienia się po stronie zamawiającego stanu
niepewności co do rzetelności ceny lub jej istotnych elementów, który to stan może zostać
usunięty w drodze złożenia przez wykonawcę rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień,
popartych stosownymi dowodami, odpowiednio do treści skierowanego wezwania.
Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem rozwiać wszelkie wątpliwości zamawiającego co do
tego, że jego założenie jest błędne. Zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Należy również podkreślić, że dla obalenia powstałego stanu niepewności nie
wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, które wskazują w sposób ogólny czy zdawkowy
jakie okoliczności miały wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty, lecz konieczne jest złożenie
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej
szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę. Celem wykonawcy
składającego wyjaśnienia jest bowiem „przekonanie” zamawiającego, że wykonawca wyliczył
cenę w sposób prawidłowy, ujmując wszystkie elementy składające się na cenę całkowitą lub
też, w przypadku ceny jednostkowej, zawarł w niej wszystkie składowe tego elementu.
W niniejszej sprawie łączna cena zaproponowana przez odwołującego w ofercie
wzbudziła wątpliwości zamawiającego. Zamawiający, w piśmie kierowanym do wykonawcy
Ga
mma wskazał, że cena jego oferty skalkulowana na poziomie 681 160,86 zł. jest niższa
o 32,82% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w tym postępowaniu ofert.
Jednocześnie, wzywając do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej
podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy jest wyjaśnić elementy składowe ceny, ze
szczególnym uwzględnieniem rocznego kosztu pielęgnacji terenów zieleni, który to od
pozostałych cen zaoferowanych przez wykonawców składających oferty różni się o 70,75 %.
Nal
eży zatem zauważyć, że treść wezwania, skierowanego do wykonawcy Gamma,
precyzyjnie określała, które elementy ceny wzbudziły wątpliwości co do możliwości
należytego wykonania zamówienia. Zamawiający, mając na względzie obecne brzmienie art.
90 ust. 1 ustaw
y Pzp, który to przepis uprawnia do żądania złożenia wyjaśnień także
odnośnie istotnych elementów ceny oferty, zwrócił się do odwołującego o udzielenie
wyjaśnień w tym zakresie.
W tym miejscu należy odnieść się do charakteru wynagrodzenia, jakie będzie
pr
zysługiwało wykonawcy za realizację zamówienia w tym postępowaniu. Odwołujący
podkreślał, zarówno prezentując swoją argumentację w treści odwołania, jak też na
rozprawie, że skalkulowana przez niego w ofercie cena nie odbiega w sposób znaczący od
wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, zaś kolejna oferta, złożona przez
wykonawcę Zakład Zieleni różni się od oferty odwołującego „tylko” o 10,8%. Umknęło jednak
uwadze odwołującego, że zamawiający w SIWZ wymagał, aby dla usług pielęgnacji zieleni,
k
ażdy wykonawca składający ofertę sporządził szczegółową kalkulację cenową i załączył ją
do oferty. W tabeli, stanowiącej kalkulację zaproponowanej ceny za ten element wykonania
zamówienia, wyszczególnionych zostało 34 czynności ogrodniczych. W przypadku każdej z
tych czynności wykonawcy zobligowani byli wskazać cenę jednostkową netto za 1 m
2
lub 1
szt. (w zależności od rodzaju czynności). Kolejne kolumny tabeli zawierały przybliżone
powierzchnie (zakres do wykonania), przybliżone krotności wykonania czynności
ogrodniczych w ciągu roku oraz, w kolumnie ostatniej, łączną wartość za wykonanie
zamówienia, za rok wykonywania każdej z czynności, którą to zobligowany był wyliczyć
wykonawca.
Nie ulega zatem wątpliwości, że cena za ten element świadczenia usług ma
ch
arakter ceny kosztorysowej. Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że dane dotyczące
zakładanej ilości prac do wykonania są orientacyjne i określone na podstawie danych
historycznych za rok 2017. Z
astrzegł sobie również prawo do zmiany wartości, ilości oraz
krotności podczas realizacji zamówienia. Taki orientacyjny charakter mają również inne
elementy
składające się na wyliczoną przez wykonawcę w ofercie cenę jak: wskazana liczba
metrów śniegu do wywiezienia, liczba roboczogodzin w roku oraz koszt zakupu materiału
r
oślinnego (zgodnie z SIWZ zamawiający elementy te oznaczył „*)”). Wspólną cechą
wszystkich wymienionych cen jednostkowych za wskazane
usługi oraz cen jednostkowych
za poszczególne 34 czynności, objętych usługą polegającą na pielęgnacji terenów zieleni
jest
to, że mają charakter cen kosztorysowych. Wykonawcy wybranemu w postępowaniu
będzie przysługiwało wynagrodzenie kosztorysowe czyli takie, które będzie stanowiło iloczyn
określonych przez niego w ofercie stawek i liczby faktycznie wykonanych jednostek miary,
w których wyrażona jest dana usługa. Z tego też względu uzasadnione jest stanowisko
zamawiającego, że poszczególne ceny jednostkowe winny zostać skalkulowane przez
wykonawców w sposób, aby mogły zostać uznane za realne i zapewniające rentowność
wykona
nia każdej z usług, której wycenę stanowią. Każda z cen jednostkowych stanowić
powinna samodzielną i rynkową wycenę usługi, do której się odnosiła, mając na względzie
zakładane przez zamawiającego ilości prac do wykonania, mieszczące się w zakresie każdej
z opisanych czynności.
Odwołujący, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, złożył wyjaśnienia, które
zamawiający uznał za niewystarczające, w wyniku czego odrzucił ofertę tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności biorąc pod uwagę treść
złożonych przez wykonawcę Gamma wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy Pzp,
Izba doszła do wniosku, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia o treści ogólnej,
lakonicznej nie dają podstaw do uznania, że w ogóle zostały złożone. Co więcej pojawiające
się w nich sprzeczności co do samych twierdzeń wykonawcy, w zestawieniu z załączonymi
dowodami na ich poparcie, świadczą co najmniej o braku rzetelności w sporządzaniu
kalkulacji przedmiotowej oferty.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawca nie odniósł się w sposób
wyczerpujący i szczegółowy do wszystkich elementów składowych ceny, co wynikało z treści
wezwania zamawiającego, w szczególności nie przedstawił kalkulacji w zakresie kosztów
pielęgnacji zieleni. Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska odwołującego, który
stwierdził, że nie było jego obowiązkiem zaprezentowanie w wyjaśnieniach kalkulacji ceny
dla wszystkich czynności składających się na przedmiot zamówienia. Skoro uczynił to dla
jednej z czynności – koszenia trawy, zamawiający winien uznać to za wystarczające i na tej
podstaw
ie stwierdzić, że wszystkie elementy składające się na poszczególne czynności
zostały ujęte w cenach jednostokowych, a w efekcie w łącznej cenie oferty. Stanowisko takie
nie znajduje oparcia ani w obowiązujących przepisach ustawy Pzp, albowiem obowiązek
wy
kazania, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na wykonawcy
składającym ofertę, ani też mając na uwadze treść wezwania zamawiającego, który
w kierowanym do wykonawcy Gamma piśmie zwracał uwagę, że to elementy składające się
na koszt pielęgnacji zieleni wzbudziły jego szczególne wątpliwości. Tym samym należy
uznać, że nie przedstawiając szczegółowych wyliczeń dla wszystkich elementów odwołujący
nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena za ten zakres usług nie jest rażąco niska. Tym
samym Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, wyrażone w piśmie z 27 marca 2019 r.,
że odwołujący nie wykazał co spowodowało obniżenie zaoferowanej ceny za pielęgnację
terenów zielonych, nie potwierdził również, że możliwe jest realne i rzetelne wykonanie
zamówienia za zaoferowaną cenę.
Odwołujący nie zgadzał się z negatywną oceną złożonych przez niego wyjaśnień
stwierdzając, że wymienione przez niego w piśmie z 25 lutego 2019 r. okoliczności wraz
z przedłożonymi dowodami, w sposób dostateczny wykazały, że cena zawarta w ofercie nie
jest ceną rażąco niską. Stąd również uzasadnienie faktyczne odrzucenia jego oferty jest
wynikiem błędnej oceny zamawiającego. Mając na uwadze argumentację odwołującego
skład orzekający dokonał analizy poszczególnych elementów, które w swoim piśmie
wskazywał zamawiający, polemizując z przyjętą przez wykonawcę Gamma metodą kalkulacji
ceny ofertowej.
Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego argumentacji odnośnie jego
doświadczenia w realizacji usługi na rzecz zamawiającego, dzięki czemu wykonawca
wypracował takie metody realizacji usług, które wpłynęły na sposób kalkulacji ceny
i pozwoliły w maksymalnym stopniu obniżyć koszty wykonania zamówienia należy zauważyć,
że jakkolwiek wcześniejsze doświadczenia w realizacji usług dla zamawiającego mogą mieć
wpływ na kalkulację ceny ofertowej, nie ma to wpływu na konieczność jej sporządzenia w taki
sposób, aby poszczególne ceny stanowiły rzeczywistą wartość usługi a nie były
podyktowane innymi okolicznościami, nie znajdującymi odzwierciedlenia w treści SIWZ. Na
marginesie zauważyć należy, że również wykonawca Zakład Zieleni świadczył wcześniej
przedmiotowe usługi na rzecz zamawiającego, zatem nie jest właściwą jedynie dla
odwołującego, a z pewnością nie jest to taka okoliczność, która jedynie odwołującemu
powala „w sposób bardzo dokładny i realny ocenić koszty wykonania przedmiotu
zamówienia”.
W zakresie okoliczności, która w ocenie odwołującego miała wpływ na możliwość
obniżenia ceny, w postaci zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych,
Izba podzieliła argumentację zamawiającego w tym zakresie. Należy zauważyć,
że odwołujący w swoich wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny deklarował,
że zamierza skierować „konkretne” osoby niepełnosprawne do lekkich prac ogrodniczych nie
wymagających specjalnych kwalifikacji takich jak „koszenie trawy, podlewanie, pielenie itp.”
W dalszej treści wyjaśnień przedstawiał wyliczenie, że z powodu dofinansowania z PFRON
osz
czędności, wynikające z uzyskania dofinansowania dla czterech osób, które zamierza
skierować do realizacji zamówienia, wyniosą 84 600,00 zł. rocznie. W dalszej części
wywodził, że pozwala to na obniżenie ceny niektórych usług o ponad 50%. Ponadto, jako
dow
ód na potwierdzenie swoich twierdzeń, przedstawił w załączeniu scan wniosku
(zanonimizowany) do PFRON o dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników
niepełnosprawnych dla dwóch jego pracowników oraz wniosek okresowy ogólny Wn-D
PFRON. W tym zakresie Izba pod
ziela stanowisko zamawiającego, który zakwestionował
przedstawioną przez wykonawcę Gamma kalkulację. Przede wszystkim nie sposób
stwierdzić, na podstawie tak zaprezentowanych informacji, ile faktycznie osób zostanie
skierowanych do realizacji przedmiotowej
usługi oraz jakie czynności te osoby będą
wykonywały. Samo też lakoniczne stwierdzenie, że przełoży się to na możliwość obniżenia
ceny o 50% dla niektórych z elementów zamówienia – jest gołosłowne. Nie sposób zresztą
na podstawie wyjaśnień stwierdzić które ceny świadczonych usług zostały przez
odwołującego obniżone, mając na uwadze uzyskane w ten sposób niższe koszty pracy.
Skład orzekający podziela również formułowane przez zamawiającego zastrzeżenia co do
faktu, że do części prac objętych postępowaniem nie będzie możliwe zatrudnienie osób
niepełnosprawnych (dotyczy to niektórych czynności z wykorzystaniem sprzętu
mechanicznego, w tym do pracy na wysokości). Nie przekonują w tym zakresie twierdzenia
odwołującego, że to lekarz medycyny pracy podejmuje decyzję o możliwości wykonywania
określonych prac przez daną osobę. Należy również zgodzić się z zamawiającym, który
zwracał uwagę na okoliczność, że zatrudnianie osób niepełnosprawnych uwarunkowane jest,
mając na uwadze obowiązujące przepisy, z koniecznością zapewnienia: skróconego czasu
pracy, dodatkowego urlopu wypoczynkowego, dłuższych przerw w pracy, a wykonawca
Gamma nie
ujął w swojej kalkulacji dodatkowych kosztów z tym związanych. Wprawdzie
odwołujący zapewniał, że element ten został ujęty w pozycji: szacunkowe dodatkowe
nieprzewidziane koszty pracodawcy w zakresie zatrudnienia (dodatkowy personel) w kwocie
800 zł., jednakże nie sposób stwierdzić jednoznacznie jakie elementy w tej pozycji zostały
faktycznie wzięte pod uwagę przez odwołującego.
Kolejnym elementem
wskazywanym przez wykonawcę Gamma, który wpływać miał
na obniżenie ceny za usługi jest fakt, że firma posiada cały sprzęt niezbędny do wykonania
tego rodzaj usług. Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez odwołującego został on
zakupiony i zamortyzow
any a koszt jego zapewnienia nie stanowi obciążenia dla kalkulacji
ceny ofertowej. W dalszej części odwołujący wywodził, że fakt posiadania rzeczonego
sprzętu spowodował obniżenie kosztów wykonania usługi średnio o ponad 20%. Pomijając
kwestię, że odwołujący nie wskazał jaki sprzęt, który zostanie użyty do realizacji zamówienia,
znajduje się w jego posiadaniu Izba zwraca uwagę na niekonsekwencje pojawiające się w
składanych przez odwołującego wyjaśnieniach w zakresie tego elementu, który miał mieć
wpływ na sposób kalkulacji ceny a w rezultacie na jej obniżenie w stosunku do cen
zaproponowanych przez innych wykonawców. W wyjaśnieniach, punkt pn. „Przykładowe
wyliczenie szczegółowe ceny części składowych” wykonawca Gamma powtórnie stwierdza,
że posiada na własność cały sprzęt do wykonania usługi. W dalszej części, do swoich
wyjaśnień załącza opis maszyny, którą planuje użyć do realizacji zamówienia - GRILLO FD
450, zawierający jednocześnie ofertę zakupu tego sprzętu w firmie Agroserwis. Sugeruje
to, że nie posiada on całego niezbędnego sprzętu na własność, lecz zamierza go dopiero
zakupić. Co więcej odwołujący na rozprawie złożył oświadczenie, że ulotka którą załączył
do swoich wyjaśnień, przedstawiająca sprzęt do koszenia, nie znajduje się w posiadaniu
odwołującego. Odwołujący dysponuje inną kosiarką, ale odnośnie tego sprzętu producent nie
podaje informacji na temat jego wydajności. Ponieważ sprzęt posiadany przez odwołującego
ma wydajność podobną, załączona ulotka miała jedynie na celu zobrazować zamawiającemu
w jaki sposób sporządził swoją kalkulację pokazującą wydajność pracy dla tej maszyny
– w konsekwencji jak została skalkulowana cena za wykonanie tego elementu świadczenia
usług. Izba zwraca uwagę, że jest to kolejne, trzecie już oświadczenie odwołującego,
o odmiennej treści, które ten składa w zakresie dysponowania przez niego sprzętem
niezbędnym do realizacji usługi. Potwierdza to wątpliwości zamawiającego, które artykułował
w swoim piśmie informującym o odrzuceniu oferty wykonawcy Gamma, zamawiający.
Skład orzekający podziela również argumentację zamawiającego co do tego,
że odwołujący nie przewidział, w odniesieniu do usługi polegającej na koszeniu trawników
wszystkich elementów składających się na cenę świadczenia usług, w odniesieniu zaś do
niektórych z elementów zaniżył prezentowane koszty. Jak już wcześniej wskazano jedynie
dla tej pozycji
odwołujący sporządził szczegółową kalkulację. Miała ona posłużyć jako
przykładowa w takim znaczeniu, że wykonawca Gamma oświadczył, że w taki sposób
kalkulował poszczególne czynności ogrodnicze, które będą wykonywane w ramach
zamówienia. Odwołujący wycenił wartość wykonania jednego koszenia na kwotę 800,00 zł.
netto, poniżej w wyjaśnieniach wyszczególniając elementy składające się na jej realizację.
W jego ocenie
wymienił wszystkie elementy składające się na koszt przedmiotowej usługi,
tymczasem zauważenia wymaga, na co zwracał uwagę zamawiający a odwołujący przyznał
to w toku rozprawy, że do koszenia trawników, oprócz użycia kosiarki samojezdnej,
niezbędne będzie również użycie ręcznej kosiarki spalinowej i podkaszarki. Wprawdzie
strony różniły się w ocenie w jakim zakresie ów lekki sprzęt będzie musiał zostać
wykorzystany (zamawiający podnosił, czemu nie sposób nie dać wiary, gdyż to użytkownik
terenu ma najlepszą wiedzę co do tego jak teren ten wygląda, że jest to obszar zróżnicowany
powierzchniowo, o różnych nachyleniach terenu, charakteryzujący się rozrzuceniem
fragmentów trawników, co w konsekwencji powoduje, że konieczne jest w dużej części
używanie do koszenia kosiarek spalinowych ręcznych i podkaszarek żyłkowych ręcznych,
zaś odwołujący uznawał, że ich wykorzystanie będzie marginalne), nie wpływa to jednak na
fakt, że koszty użycia tego dodatkowego sprzętu nie zostały w ogóle przez odwołującego
przewidziane w
sporządzonej kalkulacji.
Ponadto odwołujący wskazywał w swoich wyjaśnieniach, że posiada stałe upusty
dotyczące zakupu materiałów potrzebnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, takich
jak np. chlorek czy sól drogowa. W załączeniu przedłożył referencję od firmy BSM Salt,
z treści której wynikało, że firma Gamma jest stałym klientem tej firmy w zakresie zakupu soli
drogowej, przemysłowej, technicznej, niezbędnej do zabezpieczenia powierzchni
zewnętrznych utwardzonych w okresie zimowym. Tymczasem z treści SIWZ wynika,
co zamawiający wskazał w treści pisma informującego o odrzuceniu oferty odwołującego,
że zamawiający nie dopuścił stosowania soli do utrzymania nawierzchni na swoim terenie
(
zgodnie z SIWZ do likwidacji skutków zimy wykonawca ma obowiązek używać środków nie
gorszych niż chlorek wapnia). Biorąc powyższe pod uwagę, jak również fakt, że wykonawca
Gamma nie wskazał w jakiej wysokości upusty cenowe otrzymuje od firmy BSM Salt oraz
w jaki sposób wpływa to na kalkulację ceny i jakich pozycji o dotyczy, Izba doszła do
przekonania, że ten element nie może zostać uznany jako szczególna okoliczność mająca
wpływ na obniżenie ceny oferty tego wykonawcy.
W dalszej kolejności skład orzekający pragnie zwrócić uwagę, że nie sposób podzielić
argumentacji odwołującego, że nie był on zobligowany do przedłożenia dowodów
potwierdzających, że sporządzona przez niego kalkulacja ceny oferty jest rzetelna,
a zaproponowana cena nie jest
ceną rażąco niską. Nadal pozostaje aktualne stanowisko
wynikające z orzecznictwa, że norma art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający
zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach,
o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ
na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90
ust. 2 ustawy Pzp,
który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez
wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych
regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej
sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stani
e faktycznym, powinien wykazać
z
amawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się
ok
reślonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie.
Przywołane przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca
zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej
wyceny swojej oferty.
Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi
być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca
dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony
w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać
złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez
wykonawcę podnoszonych. W niniejszej sprawie zamawiający słusznie poddaje
w
wątpliwość wartość dowodową załączonych przez wykonawcę Gamma dokumentów
w postaci wniosków osobowych (zanonimizowanych) miesięcznych kwot dofinansowania
za dwóch pracowników niepełnosprawnych, opisu technicznego kosiarki oraz referencji
wystawionej przez BSM Salt, albowiem żaden z nich nie stanowi potwierdzenia dla
okoliczności wskazywanych przez wykonawcę, mających potwierdzać rzetelność kalkulacji
ceny ofertowej a w rezultacie nie stanowi dowodu
, że zaproponowane ceny nie są cenami
mającymi cechy rażąco niskich.
Nie sposób również nie odnieść się do nieścisłości, które mają miejsce w prezentacji
niektórych danych liczbowych, dokonanych przez odwołującego. Nie umknęło uwadze składu
orzekającego, na co zwracał również uwagę zamawiający, że pomiędzy wyjaśnieniami
złożonymi na wezwanie zamawiającego a kalkulacją zaprezentowaną w treści odwołania
wykonawca dokonał zmian w niektórych kwotach. Odwołujący wyjaśniał na rozprawie,
że powyższe jest wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej. Wprawdzie Izba bierze pod uwagę
treść wyjaśnień składanych przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
nie sposób jednak nie zauważyć, że treść odwołania ma zasadnicze znaczenie dla oceny
zasadności podnoszonych przez odwołującego zarzutów. W tym przypadku, gdy odwołanie
dotyczy kwestii rażąco niskiej ceny, sposób prezentacji danych w zakresie sporządzonej
przez odwołującego kalkulacji, jak też realności zaproponowanych kwot jest kluczowy dla
oceny cz
y mamy do czynienia z ceną rażąco niską.
Wskazane powyżej okoliczności potwierdzają prawidłowość oceny przez
zamawiającego złożonych wyjaśnień jako niekonkretnych, niewiarygodnych i nierzetelnych,
a w
konsekwencji stwierdzenia, że za cenę zaoferowaną przez wykonawcę Gamma nie jest
możliwe wykonywanie pielęgnacji terenów zielni, gdyż jest to cena rażąco niska,
nierealistyczna i oderwana od realiów rynkowych. W ocenie Izby zamawiający miał
jednocześnie podstawy uznać, że zaniżenie cen w tych elementach przedmiotu zamówienia
stanowi przejaw nieuczciwego manipulowania tymi cenami w celu uzyskania lepszej
punktacji
wg przyjętej punktacji w kryterium ceny. W konsekwencji zamawiający prawidłowo
odrzucił te oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 ustawy Pzp, jako zawierające rażąco
niskie ceny w st
osunku do przedmiotu zamówienia, a także jako stanowiące czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie składu orzekającego oczywiste jest, że w tej sprawie obie wskazane przez
z
amawiającego podstawy odrzucenia pozostają ze sobą w ścisłej korelacji, gdyż
stwierdzenie rażącego zaniżenia cen legło u podstaw uznania tych cen za znamię czynu
nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 614/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 579/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 617/19 z dnia 2019-04-19
