rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 547/19
KIO 547/19
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 10 kwietnia 2019 rok
u odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 29 marca 2019 roku
przez wykonawcę Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Gliwice
u odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 29 marca 2019 roku
przez wykonawcę Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Gliwice
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inwestycje, Budownictwo, Handel
„Inwest-Complex”
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Gliwicach i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex”
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach na rzecz
Zamawiającego Miasta Gliwice kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt:
KIO 547/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Miasto Gliwice – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Pełnienie funkcji Inżyniera
Nadzoru dla zadania on.: "Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w
Gliwicach - Za
chodnia cześć obwodnicy miasta.
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
21 sierpnia 2018 roku pod numerem 2018/S 159-3647716.
29 marca 2019 roku
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
„Konsorcjum”: Lider Konsorcjum eR
GRUPA Sp. z o.o., ul. Żelazna 17d/13, 40-851 Katowice, członek Konsorcjum:
PROKOM Construction Sp. z o.o., ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec (zwanego
dalej Wykonawco lub Konsorcjum), pomimo tego, iż oferta ta podlega odrzuceniu na
podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 4) i pkt 5) ustawy
lub uznaniu za odrzuconą na
podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy;
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, do której Zamawiający
obowiązany jest na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy, pomimo, iż oferta
ta zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów ustawy, a ww. Konsorcjum nie
przedłożyło odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez
nich cena nie jest rażąco niska;
3) niezgodnej z przepisami ustawy
oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w
trybie art. 90 ustawy;
4)
zaniechania czynności odrzucenia oferty ww. Konsorcjum, do której Zamawiający
obowiązany jest na podstawie przepisów ustawy, w związku z faktem, iż oferta ww.
Konso
rcjum jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ) oraz została złożona przez Wykonawcę, który powinien był zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16), art. 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy oraz art.
24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy;
5)
niewzięcia pod uwagę przy ponownym badaniu i ocenie ofert (dokonanym przez
Zamawiającego po zakończeniu poprzedniego postępowania odwoławczego
w niniejszej sprawie wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej. sygn. akt KIO 239/19 z
dnia 25.02.2019r.) uzyskanych w toku powyższego postępowania przez
Zamawiającego informacji wskazujących na to, że ww. Konsorcjum - przy składaniu
na podstawie art. 25a ust. 1 i ust. 2 ustawy
oświadczeń członków ww. Konsorcjum z
dnia 17.10.20
18r. i 22.10.2018r.. że Wykonawcy (członkowie ww. Konsorcjum)
spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ
oraz nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) -
23) ustawy i na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy
(stanowiących załączniki nr 2 do
oferty ww. Konsorcjum z dnia 22.10.2018r.) oraz Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZI - zataiło przed
Zamawiaj
ącym informacje o tym, iż Zarząd Dróg Miasta Krakowa pismem nr
JRP.470.1.246.2018 z dnia 27.09.2018r. wypowiedział w trybie natychmiastowym ze
skutkiem na dzień 1.10.2018r. umowę nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r.
dotyczącą zamówienia pn. „Pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn.
Rozbudowie ul. Igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 -Etap 2 wraz z infrastrukturą w
Krakowie", łączącą w w. Zarząd z członkiem w w. Konsorcjum (PROKOM
Construction Sp
. z o.o. w Sosnowcu) z powodu rażącego niewywiązywania się przez
niego z obowiązków Inżyniera Kontraktu dla ww. inwestycji - co (oo dokonaniu przez
Zamawiającego ponownego badania i oceny ofert) spełniało przesłanki:
a) wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16) ustawy
oraz art. 24 ust 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy
) z postępowania o udzielenie zamówienia
– oraz
b) uznania na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy oferty ww.
Konsorcjum za odrzuconą (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do
odrzucenia ww. oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy albo uznania ww.
oferty za odrzucona na podstawie przepisu art. 24 ust 4 ustawy),
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy
czynności wyboru oferty Konsorcjum jako
oferty najkorzystniejszej.
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
przez nieprawidłową
ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum, podczas gdy z treści tych wyjaśnień
wynika, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy
przez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, iż
oferta ta zawiera
rażąco niską cenę, a Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień
odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 ustawy, a także przez prowadzenie
postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
przez zaniechanie dokonania czynności
odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, iż jest ona niezgodna z SIWZ.
5. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) i art. 24 ust. 4
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt
16) oraz art 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy
przez zaniechanie dokonania czynności
wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12) i pkt 16) oraz art. 24
ust 5 okt 2) i pkt 4) ustawy
) z postępowania o udzielenie zamówienia oraz uznania
(na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 okt 5) ustawy) oferty ww. Konsorcjum za
odrzucona (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do odrzucenia ww.
oferty na podstawie art. 89 ust 1 okt 4) ustawy albo uznania ww. oferty za odrzucona
na podstawie przepisu art. 24 ust 4 ustawy).
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem z uwagi
na naruszenie przez Zam
awiającego przepisów prawa, oferta Odwołującego nie została
wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W wyniku sprzecznych z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego wyżej wymienionych
przepisów ustawy, miało istotny wpływ na wynik postępowania, a było skutkiem zaniechań i
czynności przez niego podejmowanych.
Odwołujący wniósł o:
1)
merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania
i uwzględnienie go w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej
na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
3)
nakazanie Zamawiającemu podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Konsorcjum albo na wykluczeniu ww. Konsorcjum z postępowania o udzielenie
zamówienia oraz uznaniu oferty ww. Konsorcjum za odrzuconą;
4)
nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia KIO w zakresie żądań podanych
w pkt 2 i 3
powyżej;
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
6)
nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty
niezgodnej z SIWZ i złożonej z naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) ustawy oraz
art. 24 ust. 4 ustawy
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16) ustawy oraz art. 24
ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy.
Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
odwołania, w tym znajdujących się w aktach postępowania jak i dokumentów dołączonych
do odwołania lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności przedstawione i wskazane
w odwołaniu oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Zamawiający realizując postanowienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO
239/19 z dnia 25 lutego 2019r., unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, uznał
za be
zskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Konsorcjum oraz dokonał wyboru oferty ww. Konsorcjum jako oferty
najkorzystniejszej -
o czym w dniu 19.03.2019r. Zamawiający poinformował biorących udział
w po
stępowaniu. (Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19.03.2019r.
w aktach postępowania).
Odwołujący wnioskiem z dnia 19.03.2019r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
załączników do protokołu postępowania szczególnie zastrzeżonych bezskutecznie, przez
Konsorcjum jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Załączniki
otrzymał Odwołujący drogą e-mail 22.03.2019r. o godz. 8.31.
I.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z powodu rażąco niskiej ceny,
nie
zgodności z SIWZ, braku złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, nieprawidłowej oceny wyjaśnień przez Zamawiającego.
Odwołujący - formułując przedmiotowy zarzut na podstawie wyjaśnień i oświadczeń
Wykonawcy
złożonych w celu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – stwierdził, że wszystkie
złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia nie zawierają dowodów potwierdzających, że
zaoferowana przez Konsorcjum c
ena nie jest ceną rażąco niską.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny pra
wa zamówień publicznych, udzielenie
odpowiedzi na żądanie wyjaśnienia ceny, przy równoczesnym nieodniesieniu się w treści
wyjaśnień do wszystkich elementów cenotwórczych, jakie zgodnie z żądaniem
zamawiającego miały być zaprezentowane, nie może być uznane za złożenie
merytorycznych wyjaśnień. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zaklasyfikowane jako
złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanej
ceny oferty. Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwania
mi zamawiającego, czy
też złożenie lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny może uniemożliwić
pozytywną weryfikację wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi potwierdzać oferowania
realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. W takiej sytuacji zamawiający winien
odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy (tj. bez powoływania sie na art. 89PZP).
Odwołujący wskazał orzeczenie wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r. sygn. akt KIO 730/10,
oraz wyrok KIO z
dnia 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2031/14.
Odwołujący
podał,
że
wyjaśnienia
Konsorcjum,
pozostają
niewystarczające,
niepotwierdzające objęcia wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi. Wykonawca
nie wyjaśnił skąd wynika tak duża dysproporcją cenowa pomiędzy środkami, jakie
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia tj. 1 822 500,00 zł brutto oraz
średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu tj.: 2 020 746.61
zł brutto, a cena oferty Konsorcjum tj.: 788 430,00 zł brutto. Wykonawca udzielił jedynie
wyjaśnień w zakresie niektórych elementów ceny, przy czym Odwołujący podkreślił że
również w tym zakresie nie był wystarczająco precyzyjny. Zamawiający - po analizie
kolejnych wyjaśnień Konsorcjum - powinien był ocenić je jako niewystarczające i na tej
podstawie odrzucić ofertę tego Wykonawcy. Przedmiotowe wyjaśnienia w sposób oczywisty
nie wypełniały bowiem wymogów, jakie ustawa nakłada na wykonawców w zakresie
wyjaśnień zaoferowanej ceny.
Biorąc pod uwagę informacje na temat kosztów, jakie Konsorcjum przewidziało
w określonych pozycjach Formularza załączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia
29.10
.2018 r., Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę,
a Zamawiający powinien ją odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy.
Wobec braku definicji legalnej pojęcia ,,rażąco niskiej ceny" należy odnieść się do definicji
wypracowanej na bazie doktryny oraz wyroków sądów powszechnych, KIO oraz
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którą: „cena rażąco niska oznacza cenę
niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych i wskazującą na fakt
wykonywa
nia zamówienia poniżej kosztów" (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 5 z
2009 r.).
W wyrokach sądów powszechnych zgodnie wskazuje się, że „Ceną rażąco niską, o
której mowa w art. 89 ust 1 pkt 4 p.z.p., będzie cena znacząco odbiegająca od cen
rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia; wskazująca na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej" oraz że „cena
rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych
zamówień i innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego" (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 22
grudnia 2016 r., sygn. akt II Ca 1461/16; wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28
kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; wyrok Sądu Okręgowego w Radomiu z dnia 14
lutego 2006 r., sygn. akt IV Ca 28/06, niepubl.; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
1 sierpnia 2005 r., sygn. akt V Ca 887/05, niepubl.; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września
2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-2417/06.).
Odwołujący podał, że jego zdaniem zachodzi w tej sprawie, co wynika z analizy całokształtu
złożonych przez Konsorcjum dokumentów i oświadczeń. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i art. 190
ust. 1a ustawy
to nie Odwołujący ma wykazać, że cena oferty Wykonawcy wybranej jako
najkorzystniejsza jest cena
rażąco niska ani że potwierdzają to wyjaśnienia przez niego
złożone. Wręcz przeciwnie, to na Wykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało
podejrzenie
rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek wykazania, że cena ta nie jest
rażąco niska, lecz jest ceną realną, rynkową oraz że zapewnia zarówno wykonanie
zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego, jak również
osiągniecie zysku przez Wykonawcę. Z aktualnie obowiązujących przepisów ustawy wynika
bowiem wprost, że to właśnie na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie.
Powyższe ustawodawca uregulował w art. 90 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym „Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy"
oraz w art. 190 ust. 2 ustawy
, zgodnie z którym „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy. Odwołujący wskazał wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy oraz z ugruntowanym orzecznictwem, Wykonawca wezwany
do złożenia wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do przedłożenia
szczegółowych i wyczerpujących informacji oraz dowodów, które potwierdzać będą realność
zaoferowanej przez niego ceny oferty. Oznacza to, iż złożone wyjaśnienia i dowody
nie mogą ograniczać się wyłącznie do elementów wskazanych w wezwaniu przez
Zamawiającego, lecz winny być wyczerpujące obejmować wszelkie elementy istotnie
wpływające na cenę globalną oferty i dowodzić jej realności. W tym celu konieczne jest
uwzględnienie wszelkich aspektów wpływających na wyliczenie zarówno poszczególnych
elementów ceny oferty (w tym w szczególności tych podniesionych przez Zamawiającego
w wezwaniu), jak również ceny całej oferty. Temu wszak służy wprowadzenie przez
ustawodawcę możliwości (a wręcz obowiązku) badania przez Zamawiającego istotnych
e
lementów ceny oferty. Odwołujący podał, że niewątpliwie w praktyce często wezwania
wystosowywane przez Zamawiających zawierają odniesienia do konkretnych elementów,
których cena wzbudziła u Zamawiającego wątpliwości co do jej realności. W stosunku
do taki
ch elementów Wykonawca winien oczywiście przedstawić szczegółowe wyjaśnienia
i
potwierdzające je dowody. Nie oznacza to jednak, iż powyższe stanowi jakiekolwiek
ograniczenie dla zakresu, w jakim Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wyjaśnienia
oraz dowody
– z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Odwołujący wskazał, że sformułowane przez Konsorcjum wyjaśnienia nie wyjaśniły w
sposób kompleksowy i jednoznaczny powstałych wątpliwości i nie dowodzą, że cena
zaoferowana przez Wykonawc
ę nie jest rażąco niska. Wskazał wyrok KIO z dnia 13 marca
2015 roku.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu, pomimo kilkukrotnie
wystosowywanych przez Zamawiającego wezwań, Konsorcjum nadal nie wykazało,
że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska ani też by istniały po jego stronie
obiektywne względy czy też szczególne, dostępne tylko dla niego uwarunkowania, które
pozwalałyby mu na obniżenie ceny oferty bez konieczności finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Wskazał wyrok KIO z dnia 20
kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17, [za:] wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 5 stycznia 2017 r., sygn. akt V Ca 2214/06. Wykonawca
w ocenie Odwołującego nie
uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, tj. nie wykazał i nie przedstawił dowodów, które
mogłyby istotnie wpłynąć na możliwość obniżenia ceny oferty w omawianej pozycji, podczas
gdy -
jak już wyżej wskazano - to Konsorcjum winno było wykazać, iż zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska.
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, zastosowanie winien znaleźć art. 90 ust. 3
ustawy
, zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
of
erta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia".
Odwołujący stwierdził, że ww. Konsorcjum nie uwzględniło w swojej ofercie wskazanych
poniżej czynników cenotwórczych: (1) Kosztów związanych Biurem Budowy, (2) Kosztów
związanych z zatrudnieniem Personelu Podstawowego i Pomocniczego oraz Dodatkowego,
(3)
Kosztów ogólnych zarządu.
(Ad1)
Koszty związane z Biurem Budowy
Odwołujący odnosząc się do kosztów Biura Budowy, jakie przyjęło w swojej ofercie
Konsorcjum,
wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 03.12.2018r. do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty między innymi kosztów biura, Konsorcjum złożyło
w z
ałączeniu do pisma z dnia 10.12.2018r.: (dowód) - umowa najmu lokalu mieszkalnego
nr 6 położonego w Gliwicach przy ul. Jagiellońskiej 3 o łącznej powierzchni 37,4 m2 wraz
z aneksem nr 1 do tej umowy (stanowiące załączniki nr 19 i 20 do wyjaśnień Konsorcjum
z dnia 10.12.2018r. znajdujących sie w dokumentacji postępowania). Zgodnie z treścią
ww. umowy najmu przedmio
tem tej umowy jest lokal mieszkalny nr 6 położony w Gliwicach
przy ul. Jagiellońskiej 3 o łącznej powierzchni 37,4 m2, który składa się z jednego
pomieszczenia z aneksem kuchennym z wydzieloną częścią przedpokoju oraz oddzielną
łazienką z możliwością użytkowania balkonu i piwnicy. Z pkt 1 ppkt 1.4 ww. umowy najmu
wynika że Wynajmujący oddaje Najemcy (Lider Konsorcjum) na warunkach wynikających z
niniejszej umowy opisany powyżej lokal do używania w celach mieszkaniowych wraz ze
znajdującym się w nim wyposażeniem lokalu. Zgodnie z pkt 1 ppkt 1.5 Umowy najmu
Najemca oświadczył, że będzie wykorzystywał lokal wyłącznie w celu zaspokojenia potrzeb
mieszkaniowych. Załączony Aneks nr 1/2018 do umowy najmu mieszkania nie zmienia treści
umowy w zakresie sposobu użytkowania lokalu mieszkalnego: dowody - umowa najmu
lokalu mieszkalnego nr 6 położonego w Gliwicach przy ul. Jagiellońskiej 3 o łącznej
powierzchni 37,4 m2 wraz z aneksem nr 1 do tej umowy (stanowiące załączniki nr 19 i 20 do
wyjaśnień Konsorcjum z dnia 10.12.2018r. znajdujących sie w dokumentacji postępowania)
Zgodnie z treścią pkt 13.2 - Wyposażenie biura oraz pkt 10.3.1 Utrzymanie biura Inżyniera
Kontraktu przez cały okres trwania umowy - Szczegółowych Wymagań Zamawiającego
(stanowiących załącznik nr 10 do SIWZ) Zamawiający wymagał na potrzeby
przedmiotowego Zamówienia dysponowania biurem a nie lokalem mieszkaniowym, który
może być użytkowany wyłącznie w celu zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych: dowód: -
Szczegółowe Wymagania Zamawiającego /stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ. Wobec
powyższego dowody złożone przy piśmie z dnia 10.12.2018 nie potwierdzają, że Konsorcjum
dysponuję biurem dla realizacji przedmiotowego zamówienia.
K
wota jaką Konsorcjum przyjęło w pkt 1.1 Formularza Cenowego (pismo z dnia 29.10.2018r.
-
w dokumentacji postępowania) tj. 2.430,00 zł jako całość kosztów związanych
z organizacją Biura Budowy odbiega od wszelkich stawek obowiązujących na rynku
nieruchomości w okręgu realizacji przedmiotowego zamówienia i jest niewystarczającą na
pokryci
e kosztów biura i jego obsługi administracyjnej: dowód - pkt 1.1 Formularza
Cenowego (pismo z dnia 29.10.2018r. -
w dokumentacji postępowania)
Zgodnie z wymaganiam
i Zamawiającego zawartymi w pkt 13.1.1. do 13.3 Szczegółowych
Wymagań Zamawiającego (stanowiących załącznik nr 10 do SIWZ) - skład zespołu Inżyniera
Nadzoru stanowi ok. 25 osób w tym: personel kluczowy - podstawowy - 7 osób, obsługa
sekretariatu min. 1 osoba, personel dodatkowy i pomocniczy -
17 osób. Zakładana minimalna
ilość miejsc (biurek) dla Zespołu Inżyniera Nadzoru wynosi 10 sztuk tj.: pkt 13.1.1.
Szczegółowych Wymagań Zamawiającego - personel podstawowy: 1. Inżynier Koordynator,
2.
Inspektor nadzoru branży drogowej, 3. Inspektor nadzoru branży mostowej, 4. Inspektor
nadzoru branży konstrukcyjno – budowlanej, 5. Inspektor nadzoru branży sanitarnej,
6.
Inspektor nadzoru branży elektrycznej i elektroenergetycznej, 7. Inspektor nadzoru branży
telekomunikacyjnej Pkt. 13.2 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego: 8. Projektant,
9. Specjalista ds. ro
zliczeń; Pkt 13.2 c Szczegółowych Wymagań Zamawiającego: 10.
Obsługa administracyjna, Pkt 13.2 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego - personel
pomocniczy: 11. 1 biurko dla 16 osobowego personelu dodatkowego i pomocniczego.
Dowód: - Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ)
Odwołujący wskazał, że minimalna powierzchnia w oparciu o obowiązujące przepisy: Ustawa
Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. DOZ. 1332 ze zm), R
ozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 5 lipca 2013r. zmienia
jące rozporządzenie w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2013r. ooz. 926),
Kodeks Pracy (Dz. U. z2014rooz. 208),
Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej
z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy
(Dz. U. z 2003 Nr 169. ooz. 1650 z p
óźn. zm.), Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki
Socjalnej z dnia 1 grudnial998r, w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach
wyposażonych w monitory ekranowe (Dz. U. 1998 nr 148. DOZ. 973 z późn. zm.)
Na podstawie powyższych przepisów na jednego pracownika jednocześnie zatrudnionego
w pomieszczeniach
stałej pracy powinno przypadać minimum 13m3 wolnej objętości
pomieszczenia oraz co najmniej 2 m2 podłogi (nie zajętej urządzeniami technicznymi),
założenie to dotyczy pomieszczeń o wysokości 3,0 metry. Z powyższego wynika, że
minimalna powierzchnia pomieszczenia biurowego wynosi: 13 m3: 3,0 m + 2 m2 = 6,33 m2 +
25% (powierzchnia komunikacji, socjalna) 1,58 m2 = 7,91 m2
Koszt wynajmu powierzchni biurowej za 1 miesiąc dla 10 osób wynosi: 79,1 m2 (10 osób x
7,91 m2) x 30,00 zł/m2 (minimalny koszt wynajmu DOW. biurowych 30.00 do 60.00 zł za 1
m2)
= 2 373 zł
Do obliczenia kosztu powierzchni biurowej przyjęto minimalna ilość biurek tak aby korzystać
wymiennie z biura budowy, poza obsługą sekretariatu mogło ok. 20 osób zespołu nadzoru.
Biuro musi zapewniać również miejsce na dokumentacje techniczna oraz gromadzenie
dokumentacji i korespondencji
dotyczącej inwestycji (pkt 7.16 Szczegółowych Wymagań
Zamawiającego).
Koszty
związane z wynajmem sali konferencyjnej:
Zgodnie z Szczegółowymi Wymaganiami Zamawiającego (Załącznik nr 10 do SIWZ) Inżynier
Nadzoru
zobowiązany jest do organizowania i prowadzenia Rad Budowy i innych spotkań
związanych z realizacją przedmiotowej inwestycji. Rady Budowy winny odbywać się
z częstotliwością nie mniejszą niż raz w tygodniu, oraz inne spotkania związane z realizacją
inwestycji co wynika z pkt 7.14 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego. W Radach
Budowy i innych spotkaniach udział biorą przedstawiciele Wykonawcy Robót, Zamawiający,
Zespół Inżyniera Nadzoru i inni.
Dowód: - Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ)
Minimalna powierzchnia sali konferencyjnej dla min
imum 20 osób powinna wynosić minimum
30 m2. Z uwagi na
fakt, że poza cyklicznymi Radami Budów sala konferencyjna musi być
do dyspozycji Wykonawcy Usługi Nadzoru z uwagi na pozostałe rady techniczne, spotkania
przyjęto minimalną stawkę wynajmu w skali 1 miesiąca tj.: 30 m2 x 30,00 zł/m2 = 900.00 zł
Odwołujący podał, że łączny minimalny koszt wynajmu biura i Sali konferencyjnej
miesięcznie wynosi: 2 373,00 zł + 900,00 zł = 3 273.00 zł. Kwota ta nie obejmuje kosztów
mediów, wynajmu urządzeń technicznych, materiałów biurowych, miejsc parkingowych.
O
becnie oferty najmu powierzchni biurowych w Gliwicach, które odpowiadają wymaganiom
SIWZ, rozpoczynają się od ok. 30,00 zł, sięgając aż do 60,00 zł za 1m2 Odwołujący
stwierdził, że cena oferty Konsorcjum w zakresie Biura Konsultanta, a więc istotnego
elementu cenotwórczego w zrozumieniu art. 90 ust.3 ustawy nosi przymiot ceny rażąco
niskiej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że powoływanie się Konsorcjum na zdolność obniżenia kosztów
utrzymania biura przez fakt prowadzenia w tym samym czasie innych inwestycji w Gliwicach
(tj. : Budowa hali produkcyjno -
magazynowej z częścią socjalno - biurowa, obiektami
towarzyszącymi, parkingami, układem drogowym, infrastruktura techniczna oraz przyłączami
z
ewnętrznymi w Gliwicach przy ul. Bojkowskiej 92 pod nazwa Panattoni Park Gliwice III)
wydaje się nieprawdziwe z uwagi na fakt, że na potrzeby wymienionej inwestycji biurem nie
dysponuje (zgodnie z treścią umowy najmu), a jedynie lokalem mieszkalnym na potrzeby
delegacyjne, noclegowe.
Również informacja z dnia 05.12.2019r. Panattoni Development
Europe
Sp. z o.o. (Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 10,12.2019r.) nie potwierdza terminów,
nie określa ram czasowych w jakich będą realizowane dalsze etapy inwestycji, a terminy
podane przez Konsorc
jum są jedynie przypuszczeniami, opiniami Konsorcjum.
Ponadto, w złożonych wyjaśnieniach z dnia 10.12.2019r. pkt ad.6) ad 7) Konsorcjum
oświadczyło, że miedzy innymi koszty administracyjne za prowadzenie biura rozkładają się
pomiędzy dwie inwestycje, z czego 50 % przypada na niniejsze zamówienie. Zgodnie
z przepisami Kodeksu pracy przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się
do wyko
nywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem
oraz w miejscu i czasie wyznaczon
ym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania
pracownika za wynagrodzeniem. Zatrudnienie w ww. warunkach jest zatrudnieniem
na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. Obsługa
administracyjna biura spełnia powyższe warunki. W tym zakresie Odwołujący przytacza,
jakie koszty na dzień składania ofert zgodnie z obowiązującymi przepisami pracodawca
ponosił zatrudniając pracownika na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym
wysokości minimalnej - 2 100,00 zł brutto, które wynoszą kolejno: Ubezpieczenie społeczne -
17,93 % tj. 376,53 zł, Ubezpieczenie na Fundusz Pracy i FGŚP -2,55 % tj. 53,35 zł.
Minimalny, realny koszt pracodawcy przy zatrudnieniu osoby na umowę o prace to 2 530.08
zł. Zadeklarowany przez Konsorcjum koszt obsługi biura to 50% kosztów, wobec czego
minimalny koszt Konsorcjum
związany z zatrudnieniem osoby do obsługi biura wynosi
1265,04 zł (2 530,08 zł x 50%) i jest to kwota bez rezerwy na zastępstwo w okresie
urlopowym, ewentualnie w okresie zwolnienia lekarskiego.
Kwota przewidziana miesięcznie na Biuro to 2 000,00 zł - poz. 1.4.4 Kalkulacji realizacji
zamówienia - (załącznik nr 1 do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 29.10.2Q18r.) bez Internetu
80,00 zł, drukarki 250,00 zł i pozycji Inne 100,00 zł (opłaty z tytułu ochrony, utrzymania
czystości, koszty Sali, oraz narad i spotkań, jak również poczty - wyjaśnienia Konsorcjum z
dnia 10.12.2018r.)
Odwołujący wskazał: 2 000 zł (biuro) -1265,04 zł (obsługa biura) = 734.96 zł, koszt wynajmu
mieszkania to 1.600,00 zł bez kosztów eksploatacyjnych (pkt 3 pakt 3.1 i 3.2 umowy najmu
stanowiącej zał. nr 19 do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 10,12.2018r.). 50 % to 800 zł - wobec
czego kwota 734. 96 zł nie pokrywa nawet zadeklarowanych przez Konsorcjum kosztów
wynajmu mieszkania
bez kosztów eksploatacyjnych.
Pozycja
1.4.4 inne Kalkulacji realizacji zamówienia - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia
29.10.2018 -
100 zł (opłaty z tytułu ochrony, utrzymania czystości, koszty sali, oraz narad
i spotkań, jak również poczty - wyjaśnienia z dnia 10.12.2018). Odnosząc sie jedynie
do kosztów związanych z usługami pocztowymi: cena listu zwykłego 2.60 zł. priorytetowego
3.20 zł. polecony 5.20. polecony za potwierdzeniem odbioru min. 7.80 zł oraz opłat z tytułu
ochrony i utrzymania czystości: minimalna stawka godzinowa obowiązująca w 2018r.
na umowie zleceniu i umowie o świadczeniu usług wynosiła 13,70 zł brutto, kwota 100 zł jest
kwota niereal
na i niepokrywającą kosztów opłat z tytułu ochrony, utrzymania czystości,
koszty sali, oraz narad i sp
otkań, jak również poczty.
Reasumując Odwołujący podał, że Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, że dysponuje
biurem w Gliwicach na potrzeby realizacji
przedmiotowej usługi a jedynie, że dysponuje
lokalem mieszkalnym bez prawa zmiany sposobu
użytkowania (co potwierdziło dowodami
załączonymi do wyjaśnień z dnia 10,12.2018r. Załącznik 19 i 20). Konsorcjum
nie przedstawiło dowodów, że dysponuje salą konferencyjną na potrzeby realizacji
inwestycji, a kwota w wysokości 100,00 zł miesięcznie (pozycja „Inne”- Kalkulacja realizacji
wyceny -
Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 29.10.2018r.) przeznaczona na opłaty z tytułu
ochrony, utrzymania czystości, koszty sali, oraz narad i spotkań, jak również koszty poczty
(wyjaśnienia z dnia 10.12.2018r.) jest zaniżona i niewystarczająca. Konsorcjum nie
przedstawiło dowodów, nie wykazało, że kwota przewidziana na wynajem biura i jego
obsługę tj. 2 000,00 zł miesięcznie poz. 1.4.1 (Kalkulacja realizacji wyceny - Załącznik nr 1
do wyjaśnień z dnia 29.10.2018r.) zawiera koszty związane zarówno z obsługą
administracyjną jak i kosztów związanych z wynajmem biura, kosztów eksploatacyjnych
(wyjaśnienia z dnia 10.12.2018r) i jak wykazano powyżej nie obejmuje wszystkich kosztów
wynajmu biura i jego
obsługi administracyjnej.
(Ad.2) Koszt
y związane z Personelem Podstawowym. Pomocniczym i Dodatkowym w
okresie realizacji robót i kosztów związanych z obsługa etapu gwarancji robót.
Zamawiający określił wymagania dotyczące Zespołu Inżyniera Nadzoru między innymi w pkt
13.1.1 -
Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (Załącznik nr 10 do SIWZ).
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiające do wyjaśnień ceny oferty, Konsorcjum złożyło
wraz z wyjaśnieniami z dnia 29.10.2018 r. Załącznik nr 1 - Kalkulację realizacji zamówienia,
która nie potwierdzała ujęcia w kalkulacji kosztów zespołu nadzoru w ilości wymaganej przez
Zamawiającego w tym między innymi brak wycenionych kosztów osoby przewidzianej
na stanowisko inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej (Zespół kluczowy).
W odpowiedzi na ponowne wezwanie Zamawi
ającego z dnia 3.12.2018r., Konsorcjum
złożyło wyjaśnienia z dnia 10.12.2018r., z których wynika że koszt inspektora nadzoru
branży telekomunikacyjnej został przewidziany w kalkulacji realizacji wyceny w poz. 1.3.3
Inni niezbędni pracownicy-15.000,00 zł. Zgodnie ze złożonym oświadczeniem (załącznik nr
11 do wyjaśnień z dnia 10.12.2018r.) osoba przewidziana na stanowisko inspektora nadzoru
branży telekomunikacyjnej zobowiązała się do świadczenia usługi w tym zakresie za
ryczałtową kwotę netto w wysokości 10.000,00 zł.
W kalkulacji realizacji zamówienia - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 29.10.2018r. w poz. 3
-
Okres Gwarancji i rękojmi robót budowlanych (60 miesięcy) Konsorcjum nie przewidziało
kosztów związanych z obsługa gwarancyjną w zakresie robót telekomunikacyjnych, pomimo
że nadzorująca ten zakres osoba stanowi personel podstawowy, pomimo że koszty te w
odniesieniu do pozostałych członków zespołu nadzoru podstawowego zostały wykazane w
wysokości 900.00 zł/1 osoba POZ. 3.1.2 do 3.1.6 (kalkulacja realizacji zamówienia), a także
pomimo zastrzeżenia zawartego w pkt 13.1.1. Szczegółowych wymagań, że Zamawiający
nie dopuszcza możliwości pełnienia funkcji Inspektora przez 1 osobę w więcej niż jednej
branży nawet, jeżeli spełnia warunki zawarte w SIWZ.
Kwota
w poz. 1.3.3 „Inni niezbędni pracownic/” została skalkulowana przez Konsorcjum
w wysokości 15.000,00 zł po odjęciu 10.000,00 zł (nadzór w branży telekomunikacyjnej)
oznacza to, że na pozostały zespół określony w poz. 13.3. - Dodatkowy personel Inżyniera
N
adzoru (Szczegółowe Wymagania Zamawiającego - Załącznik nr 10 do SIWZ) zgodnie
z kalkulacją Konsorcjum została zarezerwowana kwota w wysokości 5.000.00 zł.
Powyższa kwota zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum z dnia 10.12.2018r. została
przewidziana na nadzór nad realizacją obowiązków wynikających z decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach i będzie rozliczana godzinowo.
Zgodnie z treścią pkt. 13.3 - Dodatkowy personel Inżyniera Nadzoru - Szczegółowe
Wymagania Zamawiającego (Załącznik nr 10 do SIWZ) Inżynier Nadzoru w celu
zapewnienia należytego wykonania usługi w sytuacji, gdy zajdzie taka potrzeba zobowiązany
jest do zapewnienia na etapie realizacji usługi dodatkowych ekspertów z następujących
b
ranż (wymienione poniżej, bez ujętych w kalkulacji Konsorcjum): 1) Inspektorów Nadzoru
specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej; 2) Inspektorów Nadzoru specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych;
3) Specjalista BHP; 4)
Inspektor nadzoru robót melioracyjnych; 5) Asystent Koordynatora
Inżyniera Nadzoru; 6) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej,
drogowej; 7)
Asystent Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych; 8) Innych
niezbędnych pracowników do wykonania prawidłowego przedmiotu umowy.
Dowody: -
wyjaśnienia konsorcjum dot. obliczenia wysokości ceny oferty powołane
w niniejszym odwołaniu (w dokumentacji postępowania) i Szczegółowe Wymagania
Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ).
Z przedłożonych wyjaśnień i dowodów wynika, w ocenie Odwołującego, że Konsorcjum
nie zarezerwowało żadnych środków na ww. Dodatkowy personel Inżyniera Nadzoru
i niezależnie od tego, czy i w jakiej ilości wystąpi potrzeba zapewnienia na etapie realizacji
dodatkowych ekspertów środki na ten cel. Konsorcjum musi mieć zapewnione w swojej
kalkulacji ceny.
(Ad. 3) Koszty
ogólne zarządu
Podmioty wchodzące w skład Konsorcjum prowadzą działalność gospodarczą i zgodnie
z Ustawą z dnia 29 września 1994 o rachunkowości (Dz. U.2018.0.395) ponoszą koszty
ogólne zarządu, koszty ogólne zarządu obejmują wydatki związane z kierowaniem
całokształtem działalności jednostki, są to koszty związane z utrzymaniem zarządu jednostki
ora
z komórek organizacyjnych o charakterze ogólnozakładowym tj. między innymi: Płace
pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami; Koszty podróży służbowych
pracowników zarządu i administracji; Koszty biurowe (materiały biurowe, opłaty
telekomunikacyj
ne, koszty archiwizacji danych, obsługi prawnej i rachunkowej itp.); Koszty
szkoleń pracowników zarządu i administracji; Opłaty za usługi i świadczenia związane
z administrowaniem przedsiębiorstwa; Podatki kosztowe (np. podatek od nieruchomości
budynku za
rządu); Wydatki reprezentacyjne; Koszty funkcji pełnionych przez jednostkę
gospodarczą jako całość, a w szczególności koszty: ochrony mienia, szkoleń załogi,
bezpieczeństwa i higieny pracy.
Szacunkowy koszt kosztów ogólnych zarządu, w zależności od wartości usługi kształtują sie
na poziomie od 10% do 80%.
Z przedłożonych wyjaśnień i dowodów wynika, że Konsorcjum nie zarezerwowało środków
na żadne pozostałe koszty w tym w szczególności na koszty zarządu, którymi oferowana
cena powinna by
ć obciążona.
Konsorcj
um w swoich wyjaśnieniach dotyczących sprzyjających warunków realizacji
przedmiotowego
zamówienia powołuje się na fakt... że umowy na terenie Zamawiającego są
na etapie realizacji -
w sytuacji gdy to będzie możliwe, pracownicy Wykonawcy czynni na tym
obsza
rze mogą wykonywać symultanicznie w zakresie możliwości wszelkie czynności u
Zamawiającego (wyjaśnienia Konsorcjum z dnia 29.10.2018r. str. 3) jednocześnie ze
złożonych Zmawiającemu Poświadczeń (wydane 11.10.2016r.. przez Prezydenta Miasta
Ruda Śląska oraz wydane 20.12.2015r. przez ZiKiT w Krakowie) potwierdzających należyte
wykonanie usług jednoznacznie wynika, że ilość realizowanych jednocześnie inwestycji nie
przekłada się na jakość usługi - kary naliczone za brak udziału w spotkaniach i za opóźnienia
w
dostarczeniu Raportu Zakończenia: dowody - wyjaśnienia konsorcjum dot. obliczenia
wysokości ceny oferty powołane w niniejszym odwołaniu (w dokumentacji postępowania) i
Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ)
Jednocześnie w trybie o udostępnienie informacji publicznej Odwołujący otrzymał informację
dotyczącą rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym przez Zarząd Dróg Miasta
Krakowa z PROKOM Construc
tion Sp. z o.o. (partnerem Konsorcjum) dotyczącej
zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn.:
„Rozbudowa ulicy Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - Etap 2 - numer sprawy 6/M/2016" ze
skutkiem na dzień 1.10.2018r.. Podstawą wypowiedzenia umowy są między innymi zarzuty
dotyczące obecności na budowie w trakcie realizacji inwestycji takie jak: ...Inżynier Kontraktu
przychodzi tylko na niektóre Rady Budowy, czasami na spotkania; Inżynier Rezydent
okazjonalnie przebywa na budowie...; na radach technicznych nigdy nie ma kompletu
inspektorów nadzoru (zgodnie z zatwierdzonym wykazem personelu), w szczególności nie
ma inspektorów z branż poruszanych na naradach; w biurze Inżyniera nie ma na stałe osoby
w godzinach funkcjonowania biura; brak codziennej obecności na budowie Inżyniera
Kontraktu/ inżyniera Rezydenta. Dowody: 1) pismo nr JRP.470.1.246.2018 Zarządu Dróg
Miasta Krakowa z dnia 27.09.2018r. w sprawie wypowiedzenia w trybie natychmiastowym ze
skutkiem na dzień 1.10.2018r. umowy nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą
zamówienia pn. „Pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul.
Igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 - Etap 2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww.
Zarząd z członkiem ww. Konsorcjum (PROKOM Construction SD. z o.o. w Sosnowcu); 2)
pismo nr N0.0161.158.2
019 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 19.02.2019r. w ww.
sprawie
– dokumenty załączone do odwołania.
W kontekście wymagań Zamawiającego określonych w Szczegółowych Wymaganiach
Zamówienia w tym między innymi (pkt 11.3)... Koordynator Zespołu Inżyniera Nadzoru,
l
ub osoba go zastępująca, ma obowiązek być obecny na terenie budowy 5 razy w tygodniu -
od poniedziałku do piątku... wątpliwości Odwołującego budzi czy wymienione przez
Konsorcjum okoliczności można uznać rzeczywiście za sprzyjające optymalizacji, a tym
samym redukcji kosztów personelu. Cena oferty Konsorcjum nie obejmuje wszystkich
kosztów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ wraz z załącznikami
dla zamówienia pn.: Pełnienie funkcji Inżyniera Nadzoru dla zadania pn.: „Budowa odcinka
drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach - Zachodnia część obwodnicy
miasta" - co jednoznacznie
wynika ze złożonych wyjaśnień i dowodów przedstawionych
w toku postępowania przez Konsorcjum, pozostaje zatem ceną rażąco niską.
(Ad. 4)
Zarz
ut niewzięcia pod uwagę przy ponownym badaniu i ocenie ofert (dokonanym przez
Zamawiającego po zakończeniu poprzedniego postępowania odwoławczego w sprawie
wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej, sygn. akt KIO 239/19 z dnia 25.02.2019r.) uzyskanych
w toku powy
ższego postępowania przez Zamawiającego informacji wskazujących na to, że
ww. Konsorcjum -
przy składaniu na podstawie art. 25a ust. 1 i ust. 2 ustawy oświadczeń
członków ww. Konsorcjum z dnia 17.10.2018r. i 22.10.2018r.. że Wykonawcy (członkowie
ww. Konso
rcjum) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego
w SIWZ oraz nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) -
23) ustawy i na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy
(stanowiących załączniki nr 2 do oferty ww.
Konsorcjum z dnia 22.10.2018r.) oraz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ) - zataiło przed Zamawiającym informacje o tym, iż
Zarząd Dróg Miasta Krakowa pismem nr JRP.470.1.246.2018 z dnia 27.09.2018r.
wyp
owiedział w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień 1.10,2018r. umowę nr
1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą zamówienia pr. „Pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. Igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 - Etap 2 wraz z
infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww. Zarząd z członkiem ww. Konsorcjum i PROKOM
Construction SD. z o.o. w Sosnowcu) z powodu rażącego niewywiązywania się przez niego z
obowiązków Inżyniera Kontraktu dla ww. inwestycji - co (po dokonaniu przez Zamawiającego
ponownego badania i oceny ofert) spełniało przesłanki:
a) wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12) i pkt 16) ustawy oraz
art. 24 ust 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy
z postępowania o udzielenie zamówienia – oraz
b) uznania na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP oferty ww. Konsorcjum
za
odrzuconą (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do odrzucenia ww.
oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 4) ustawy albo uznania ww. oferty za odrzucona
na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy
znajduje uzasadnienie i potwierdzenie w treści wymienionych w poprzednim punkcie
pisma nr JRP.470.1.246.2018 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 27.09.2018r. w
sprawie wypowiedzenia w trybie natychmias
towym ze skutkiem na dzień 1.10.2018r,
umowy nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r.
dotyczącą zamówienia pn. „Pełnienia
funkcji inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. Igołomskiej, Drogi
Krajowej nr 79 -
Etap 2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww. Zarząd z
członkiem ww. Konsorcjum (PROKOM Construction Sp. z o.o. w Sosnowcu) i pisma
nr NO.0161.158.2019 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 19.02,2019r. w ww.
sprawie (których kserokopie przedkładamy w załączeniu.
Dowody: 1)
pismo nr JRP.470.1.246,2018 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 27.09.2018r.
w sprawie wypowiedzenia w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień 1.10.2018r.
umowy nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą zamówienia pn. „Pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 - Etap
2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww. Zarząd z członkiem ww. Konsorcjum
(PROKOM Construction Sp. z o.o. w Sosnowcu); 2)
pismo nr NO.0161.158.2019 Zarządu
Dróg Miasta Krakowa z dnia 19.02.2019r. w ww. sprawie – które to dokumenty Odwołujący
załączył do odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986
ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2019 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedz
eniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust .1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie o
dwołanie oddaliła.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony
postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne
, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawn
y, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanow
i, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udo
wodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art.
190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną
regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył
ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do odwołania jak również dowody
złożone przez Odwołującego na rozprawie.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 9 kwietnia
2019 roku
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, które Zamawiający w dniu 9 kwietnia
2019 roku
przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz złożył w oryginale
na posiedzeniu.
Izba dopuściła dowód zawnioskowany i złożony przez Zamawiającego w trakcie
rozprawy Zarządzenie nr PM-413/19 Prezydenta Miasta Gliwice z dnia 08.03.2019 w sprawie
(…).
VI.
W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania:
A.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum, podczas gdy z treści tych
wyjaśnień wynika, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę; naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez zaniechanie dokonania
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę,
a Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 ustawy,
a także przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
p
rzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego,
iż jest ona niezgodna z SIWZ – Izba uznała zarzuty za niezasadne.
Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Er GRUPA spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (pełnomocnik) oraz PROKOM
Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej:
Konsorcjum)
w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 23 października 2018 roku,
dni 3 grudnia 2018 roku oraz z
dnia 18 grudnia 2019 roku składali wyjaśnienia dotyczące
wyliczenia ceny oferty odpowiedni w dniu 29 października 2018 roku, w dniu 10 grudnia 2019
roku oraz 26 grudnia 2018 roku.
Izba podkreśla, że Zamawiający oświadczył, że uzyskał wszystkie informacje, o jakie zwrócił
się w pismach do konsorcjum, a Odwołujący nie kwestionował takiego stanowiska
Zamawiającego, jak również nie kwestionował tego w treści odwołania.
Konstrukcja zarzutów odwołania w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w argumentacji
Odwołującego oparta jest o koszty wynajmu Biura Budowy oraz koszty najmu pomieszczeń,
w których prowadzone będą Rady Budowy i inne spotkania związane z realizacją inwestycji,
a także kosztów Inspektora Nadzoru branży telekomunikacyjnej w okresie gwarancji
i rękojmi, kosztów obsługi administracyjnej Biura Budowy, kosztów Dodatkowego Personelu
Inżyniera Nadzoru wskazanego w pkt 13.3 Załącznika nr 10 do SWIZ niewykazanego w
załączniku nr 1 do pisma z dnia 29 października 2019 roku, oraz nieskalkulowania w cenie
oferty
kosztów ogólnych zarządu.
Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość
czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień
elementów zaoferowanej ceny oferty. Jednocześnie ocena czynności następuje w zakresie
zarzutów odwołania, bowiem Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy może nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konstrukcja podniesionych w odwołaniu
zarzutów jak również argumentacja faktyczna dotyczy podstaw i zasadności odrzucenia
oferty konsorcjum ponieważ cena zaoferowana przez Konsorcjum jest ceną rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wynika ze złożonych wyjaśnień, oraz stanowi
niezgodną z przepisami ustawy czynność zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum. Z tymi
zarzutami skorelowa
ne są żądania Odwołującego odrzucenia oferty Konsorcjum
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie potwierdza w żaden
sposób, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty tego
wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pamiętać bowiem
należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę możliwe jest dopiero wtedy, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub gdy złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że cena jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przeprowadził w przedstawionej argumentacji, tak np. w przypadku obsługi
administracyjnej Biura Budowy kalkulację wynagrodzenia, jednakże w ocenie Izby kalkulacja
ta
, która została oparta jedynie na modelu zatrudnienia na umowę o pracę nie wyjaśnia,
a
nawet nie uprawdopodabnia, że Odwołujący nie przewidział w kalkulacji ceny oferty
kosztów obsługi administracyjnej. Podkreślić bowiem należy, że tak przyjęty model pomija
w zupełności inne możliwości prawne współpracy albo inne modele rozwiązania obsługi
administracyjnej Biura Budowy. W zasadzie Odwołujący wyinterpretował swoje stanowisko
z cząstkowych informacji na ten temat. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego, która
zbudowana jest tylko w oparciu o jego przekonania co do zatrudnienia na umowę o pracę
osoby do obsługi biura nie znajduje żadnego uzasadnienia w dokumentacji, potwierdza
natomiast tylko tyle, że właśnie takie stanowisko i przekonanie Odwołującego było podstawą
do kwestionowania ceny oferty
złożonej w postępowaniu. W ocenie Izby powyższe dobitnie
potwierdza, że w tym zakresie niezbędne byłoby w zasadzie przeprowadzenie dodatkowych
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny kosztów obsługi administracyjnej Biura Budowy.
J
ednakże Odwołujący nie podniósł zarzutu zaniechania wezwania do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w tym zakresie, nie podniósł naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
wyjaśnienia co do samego kosztu i podstawy jego powstania obsługi administracyjnej Biura
Budowy. Zaznaczyć należy, że to na wykonawcy ciąży obowiązek złożenia wyjaśnień na
wezwanie Zamawiającego, jednakże ryczałtowy charakter wynagrodzenia z umowy
powoduje, że zakres składanych wyjaśnień zawsze jest indywidualnie identyfikowany.
Oczywiście determinuje go również treść wezwania Zamawiającego, ale konieczność
uszczegółowienia takich wyjaśnień nie może być odczytywana jak naruszenie
obowiązujących przepisów, które nakładają na wykonawcę obowiązek wykazania, że cena
nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo i doktryna są
zgodne co do tego, że wykonawca może uszczegóławiać swoje wyjaśnienia i może czynić to
kilkukrotnie o ile zajdzie taka potrzeba.
To natomiast daje Zamawiającemu podstawę do
prawidłowej i wszechstronnej oceny oferty.
Podobnie
w zakresie skalkulowania w cenie oferty kosztów Inspektora Nadzoru branży
telekomunikacyjnej w o
kresie gwarancji i rękojmi (Etap gwarancji robót) – brak podania takiej
informacji powinien być w ocenie Izby wyjaśniony i w tym zakresie niezbędne byłoby
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, jednakże takie zarzutu
Odwołujący nie podniósł. Brak wskazania takiej informacji w złożonych wyjaśnieniach
nie może być utożsamiany z brakiem ujęcia tych kosztów, bowiem o te koszty Zamawiający
nie dopytał Konsorcjum. Dopiero brak wyjaśnienia czy też negatywna odpowiedź ze strony
Konsorcjum, lub wyjaśnienia, które nie potwierdzają, że koszty takie zostały przewidziane
przez Konsorcjum w cenie oferty dawałby Zamawiającemu podstawę do oceny, w tym
w kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Również w zakresie skalkulowania w cenie oferty kosztów Dodatkowego Personelu Inżyniera
Nadzoru wskazanego w pkt 13.3 Załącznika nr 10 do SWIZ Szczegółowe Wymagania
Zamawiającego dla przedmiotowego zamówienia, a niewykazanego w załączniku nr 1
do pisma z dnia 29 października 2019 roku przez Konsorcjum niezbędne byłoby złożenie
przez Konsorcjum dodatkowych
wyjaśnienia. Podkreślenia wymaga, że personel dodatkowy,
zgodnie z ww. punktem zapewniony ma zostać przez wykonawcę „w sytuacji, gdy zajdzie
taka potrzeba”, tym samym koszty skalkulowania takiego personelu wykonawca niewątpliwie
powinien przewidzieć. Jednakże dopiero wyjaśnienie w tym zakresie pozwoliłoby na ocenę
czy koszty dodatkowego personelu zostały przez Konsorcjum ujęte, w jakiej wysokości. Fakt
niewskazania informacji w tym zakresie, gdzie n
ie było Konsorcjum o to pytane, nie
przesądza w ocenie Izby, że kosztów tych w cenie oferty nie uwzględniło.
Odwołujący wskazał również, ż Konsorcjum nie zarezerwowało żadnych środków
na pozostałe koszty w tym koszty zarządu, którymi w ocenie Odwołującego cena powinna
być obciążona. W tym zakresie wynika również, że Odwołujący stwierdził taką okoliczność
ale nie wykazał w żaden sposób, że koszty zarządu nie mogły zostać uwzględnione w innej
pozycji Kalkulacji realizacji zamówienia, nie wykazał również, że koszty te muszą zostać
skalkulowane w ofercie jako wyodrębniona pozycja. W ocenie Izby, Odwołujący wnosząc
odwołanie musi uzasadnić stawiane zarzuty, i co najważniejsze, nie zmienia tego
ukształtowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak również
w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodzenia. Stwierdzenie Odwołującego,
że Konsorcjum nie zarezerwowało środków na koszty zarządu jest ogólnikowe i stanowi jego
subiektywną, niezbędną na daną chwilę ocenę. W zasadzie jest to kolejny przykład, który
wskazuje, że i w tym zakresie niezbędne byłoby wyjaśnienie, bowiem może tak być –
ale tego nie wiadomo, bo wykonawca tego nie wyjaśnił. Sam fakt, że nie podał
w wyjaśnieniach - które były ogólne z uwagi na ogólne wezwanie, a następne bardziej
odnos
zące się do konkretnych zapytań – nie przesądza o tym, że tych kosztów nie ma
w kalkulacji ceny oferty, co powoduje, że bez wiedzy w tym zakresie nie sposób byłoby
stwierdzić – Zamawiający nie miałby zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy takiej możliwości –
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaznaczenia
wymaga również, że w wyjaśnieniach z dnia 29 października 2018 roku Konsorcjum podało,
że koszty pośrednie oraz koszty administracyjne rozkładają się pomiędzy wskazane w
piśmie inwestycje – to przesądza fakt, że Konsorcjum wskazało na ujęcie tych kosztów.
Niemniej należy mieć na uwadze, że wezwanie z dnia 23 października 2018 roku było
ogólne, natomiast wyjaśnienia Konsorcjum charakteryzowały się pewną szczegółowością,
która stanowiła dla Zamawiającego punkt wyjściowy do dalszego uszczegóławiania
informacji odnoszących się do pewnych elementów cenotwórczych.
Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
wezwania do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyspecyfikowanych braków informacji
w poszczególnych kosztach. Izba zaznacza, że brak wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny
oferty,
a w tym jej składowych stanowi przeszkodę do orzekania o podstawie odrzucenia
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny
i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny
dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu
jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza
w związku z rodzajem podawanych informacji, przedmiotu zamówienia jak również wezwania
Zamawiającego.
W odniesieniu do skalkulowania w cenie oferty
kosztów wynajmu Biura Budowy w ocenie
Izby słusznie wskazał Zamawiający, że umowa najmu lokalu mieszkalnego, która została
Zamawiającemu przedstawiona potwierdzać ma realność kosztów jakie ponosi wykonawca
za najem oraz jed
nocześnie potwierdza wysokość opłat za najem w okolicach realizacji
inwestycji. Izba zaznacza, że w prezentowanym uzasadnieniu Odwołujący wskazał na
szereg przepisów regulujących wymagania co do minimalnej powierzchni biura, przy czym
sam wskazał, że w oparciu o te przepisy „na jednego pracownika jednocześnie
zatrudnionego w pomieszczeniach stałej pracy” powinna przypadać określona powierzchnia.
Jednakże nie wykazał w jaki sposób odbywa się praca w Biurze Budowy poszczególnych
Inspektorów i innych osób, natomiast założenia jakie poczynił w uzasadnieniu odwołania co
do ilości biurek również wydają się być tylko indywidualnym stanowiskiem niepopartym
żadnym faktycznym argumentem. Przedstawione dowody, przez Zamawiającego oraz przez
Odwołującego dowodzą rozpiętości opłat za najem lokali w Gliwicach, czym w ocenie Izby
uprawdopodobniają kwotę najmu przyjętą do kalkulacji przez Konsorcjom. Z wyjaśnień z dnia
10 grudnia 2019 roku wynika, że lokal – biuro, którego najem ma jeden z konsorcjantów,
zostało wynajęte w związku ze wcześniejszą inwestycją i znajduje się w posiadaniu
wykonawcy. W ocenie Izby, w
wyżej przytoczonym zakresie Odwołujący nie wykazał,
że cena oferty przez przyjecie stawki najmu lokalu mieszkalnego do wyliczenia warności
oferty spowodowało, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i tym samym nie gwarantuje realizacji umowy w sposób należyty. Słusznie podniósł
Zamawiający, że uwzględnienie nawet cen najmu prezentowanych przez Odwołującego
spowodowałby podniesienie ceny oferty o 13 tys. zł, co jednocześnie nie było
kwestionowane przez Odwołującego. Natomiast nie wykazał Odwołujący, że przyjęcie
podniesionych kosztów najmu lokalu biurowego spowodowałoby, że cena oferty byłaby
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i uniemożliwiałaby prawidłową realizację
zamówienia.
W odniesieniu do
kosztów najmu pomieszczeń, w których prowadzone będą Rady Budowy
i inne spotkania związane z realizacją inwestycji na jakie wskazał Odwołujący uzasadnienie
zarzutu było oparte na braku lokalu biurowego, a w konsekwencji na braku ujęcia kosztów
najmu sali konferencyjnej umożliwiającej przeprowadzenie Rad Budowy i innych spotkań
w cenie oferty
. Izba zaznacza, że Konsorcjum w przedstawionych wyjaśnieniach wykazało
najem lokalu i koszty
jakie są związane z tym najmem. Izba zaznacza, że Odwołujący
nie kwestionował faktu, że dotychczasowo w tym lokalu prowadzone było biuro co wynika
ze złożonych wyjaśnień przez Konsorcjum, jak również, że nie było możliwości prowadzenia
w nim narad i inn
ych spotkań. Jednocześnie, jeżeli narady i inne spotkania musiałby
z przyczyn obiektywnych być prowadzone w innych miejscach np. w wynajętej sali
konferencyjnej czy innym obiekcie, to niewątpliwie informacja na ten temat powinna zostać
pozyskana przez Zam
awiającego w wyniku wezwania do wyjaśnień, co jednak nie wzbudziło
podejrzenia Zamawiającego. Tym samym, o ile Odwołujący uznał, że taka informacja
odnosząca się do kosztów najmu odpowiedniego pomieszczenia na prowadzenie Rad
Budowy i innych spotkań powinna, z uwagi na poczynią argumentację w sprawie Biura
Budowy, być wskazana przez Konsorcjum to winien był kwestionować brak wezwania
do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Szczegółowe wyjaśnienia w odniesieniu do tego jakie
koszty uwzględniło Konsorcjum w tym zakresie, mając na uwadze, że narady i inne
spotkania prowadzone byłby poza biurem dopiero pozwoliłoby Zamawiającemu na ocenę,
czy oferta uwzględniając ten element cenotwórczy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Izba stwierd
ziła, że brak jest możliwości rozpoznania wskazanego przez Odwołującego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy tj.
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która
winna być przez Odwołującego wyspecyfikowana w odwołaniu, dając tym samym możliwość
oceny zas
adności podnoszonego naruszenia. Odwołujący poza podaniem podstawy prawnej
i przytoczeniem przepisu nie wskazał na czym owa niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
miałaby polegać. Izba nie może poszukiwać samodzielnie uzasadnienia dla wskazywanych
podsta
w prawnych. Próba odnoszenia w trakcie rozprawy przez Odwołującego
wyartykułowanego wyżej naruszenia do niezgodności wynikających z kalkulacji ceny oferty
nie może być uwzględniona przez Izbę.
W ocenie Izby
, argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w granicach
podniesionych zarzutów odwołania nie dowodziła, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawiona przez Odwołującego
argumentacja dowodziła w ocenie Izby konieczności wyjaśnienia poszczególnych
wsk
azywanych przez Odwołującego czynników cenotwórczych i ich uszczegółowienie.
Zamawiający odrzuca ofertę w oparciu o podniesione przez Odwołującego podstawy
prawne, w oparciu o wyjaśnienia, które potwierdzają, że cena jest rażąco niska (art. 90 ust. 3
ustawy).
Poszczególne elementy, na które wskazywała Odwołujący powinny zostać
dodatkowo wyjaśnione przez Zamawiającego i poddane ocenie. Jednakże brak podniesienia
zarzutu zaniechania wyjaśnienia wskazywanych przez Odwołującego w znaczącej części
elementów cenotwórczych uniemożliwia Izbie nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień
w tych zakresach. W podsumowaniu Izba wskazuje, że nie można przyjąć, że złożone przez
Konsorcjum wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska.
B.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) i art. 24 ust. 4 w związku z art.
24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16) oraz art 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy przez zaniechanie
dokonania czynności wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12) i pkt
16) oraz art. 24 ust 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy
) z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
uznania (na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5) ustawy) oferty ww. Konsorcjum
za odrzucona (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do odrzucenia ww. oferty
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4) ustawy albo uznania ww. oferty za odrzucona na podstawie
przepisu art. 24 ust 4 ustawy).
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia rozdział 8 –
Podstawy w
ykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 Zamawiający przewidział tylko jedną
fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania tj. podstawę z art. 24 ust. 5
pkt 1 ustawy.
Z
amawiający nie wskazał podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy. Należy
podkreślić, że jedynie przewidzenie w SIWZ stosowania danych przesłanek fakultatywnych
pozwala na ich
zastosowanie na etapie oceny wykonawców oraz wykluczenie wykonawcy
w oparciu o te przesłanki. Tym samym, skoro Zamawiający nie przewidział ww. podstaw
fakultatywnych wykluczenia, to
nie podlegają żadnej ocenie informacje przedstawione
w JEDZu
w tym zakresie. Informacje te pozostają ambiwalentne dla oceny danego
wykonawcy w postępowaniu. Słusznie w ocenie Izby podniósł Zamawiający w trakcie
rozprawy,
że
Odwołujący
powołuje
przesłankę
fakultatywną,
nieprzewidzianą
w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jako podstawę
obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podane w JEDZu informacje,
które nie podlegają ocenie w pryzmacie przesłanek fakultatywnych, z uwagi na brak ich
przewidzenia przez Zamawiającego, nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia
na podstawie obligatoryjnej przesłanki wykluczenia, bowiem te informacje nie podlegają
badaniu Zamawiającego.
W
ocenie Izby powołanie informacji z pism od Zarządu Dróg Miasta Krakowa i Zarządu
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie oraz wskazanie na informacje zawarte
w JEDZu (str. 13) nie potwierdziło spełnienia przesłanek wykluczenia Konsorcjum
z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 i pkt 16 ustawy oraz art. 24 ust 5 pkt 2 i pkt
4, ponieważ fakultatywnych podstaw Zamawiający nie przewidział, a w odniesieniu
do podstaw obligatoryjnych Odwołujący nie przedstawił argumentacji wskazującej
na podanie przez Konsorcjum informacji wyma
ganych przez Zamawiającego, które
podlegałby ocenie w świetle tych obligatoryjnych przesłanek wykluczenia.
W zakresie wyspecyfikowanego przez Odwołującego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt
3 i art. 24 ust. 4
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4
ustawy
przez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia ww. Konsorcjum na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy
z postępowania
o udzi
elenie zamówienia oraz uznania na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy
oferty Konsorcjum za odrzucon
ą - Izba wskazuje, że brak jest argumentacji faktycznej, która
uzasadniałaby zastosowanie takich podstawy prawnych. Jednocześnie Izba dodaje,
co zostało powyżej wskazane, że brak jest podstawy do wykluczenia wykonawcy w oparciu
o przedstawioną podstawę faktyczną na podstawie nieprzewidzianych fakultatywnych
przesłanek wykluczenia. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał faktycznego zaistnienia
zastosowania obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji
uznania oferty wykonawcy Konsorcjum za odrzuconą. Również nie wykazał podstaw
do odrzucenia oferty, której złożenie w ocenie Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W odniesieniu
do podstawy odrzucenia z uwagi na to, że oferta została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia lub niezaproszonego
do składania ofert Izba jedynie nadmienia, że ta podstawa prawna odrzucenia oferty może
mieć zastawanie w tzw. trybach dwuetapowych.
C.
Izba wskazuje,
odnosząc się do wszystkich podniesionych zarzutów odwołania,
że na kanwie zamówień publicznych granicą stosowania i naruszenia zasad w stosunku
do Odwołującego jest naruszenie tej zasady w stosunku do innego wykonawcy biorącego
udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców będzie miało miejsce, gdy działania podejmowane w stosunku
do Odwołującego będą powodowały inną, nierówną w postępowaniu sytuację pozostałych
wykonawców lub wykonawcy. Granicą dopuszczalności działań Zamawiającego odnośnie
danego wykonawcy zawsze będzie naruszenie zasady / zasad w odniesieniu do innego
wykonawcy. Zasady Prawa za
mówień publicznych – w tym wypadku równego traktowania
wykonawców – nie są dane tylko jednemu wykonawcy, który się skarży na działania
Zamawiającego, a ich ocena dokonywana w danym postępowaniu oraz podejmowane przez
Zamawiającego czynności bądź zaniechania czynności oceniane w kontekście zasad muszą
być dokonywane z uwzględnieniem interesów wszystkich wykonawców. W kontekście
uznania za niezasadne podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdziła, że nie doszło
do naruszenia podniesionych przez Odwołującego zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 i 3
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inwestycje, Budownictwo, Handel
„Inwest-Complex”
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Gliwicach i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex”
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach na rzecz
Zamawiającego Miasta Gliwice kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt:
KIO 547/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Miasto Gliwice – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Pełnienie funkcji Inżyniera
Nadzoru dla zadania on.: "Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w
Gliwicach - Za
chodnia cześć obwodnicy miasta.
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
21 sierpnia 2018 roku pod numerem 2018/S 159-3647716.
29 marca 2019 roku
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
„Konsorcjum”: Lider Konsorcjum eR
GRUPA Sp. z o.o., ul. Żelazna 17d/13, 40-851 Katowice, członek Konsorcjum:
PROKOM Construction Sp. z o.o., ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec (zwanego
dalej Wykonawco lub Konsorcjum), pomimo tego, iż oferta ta podlega odrzuceniu na
podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 4) i pkt 5) ustawy
lub uznaniu za odrzuconą na
podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy;
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, do której Zamawiający
obowiązany jest na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy, pomimo, iż oferta
ta zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów ustawy, a ww. Konsorcjum nie
przedłożyło odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez
nich cena nie jest rażąco niska;
3) niezgodnej z przepisami ustawy
oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w
trybie art. 90 ustawy;
4)
zaniechania czynności odrzucenia oferty ww. Konsorcjum, do której Zamawiający
obowiązany jest na podstawie przepisów ustawy, w związku z faktem, iż oferta ww.
Konso
rcjum jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ) oraz została złożona przez Wykonawcę, który powinien był zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16), art. 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy oraz art.
24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy;
5)
niewzięcia pod uwagę przy ponownym badaniu i ocenie ofert (dokonanym przez
Zamawiającego po zakończeniu poprzedniego postępowania odwoławczego
w niniejszej sprawie wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej. sygn. akt KIO 239/19 z
dnia 25.02.2019r.) uzyskanych w toku powyższego postępowania przez
Zamawiającego informacji wskazujących na to, że ww. Konsorcjum - przy składaniu
na podstawie art. 25a ust. 1 i ust. 2 ustawy
oświadczeń członków ww. Konsorcjum z
dnia 17.10.20
18r. i 22.10.2018r.. że Wykonawcy (członkowie ww. Konsorcjum)
spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ
oraz nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) -
23) ustawy i na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy
(stanowiących załączniki nr 2 do
oferty ww. Konsorcjum z dnia 22.10.2018r.) oraz Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZI - zataiło przed
Zamawiaj
ącym informacje o tym, iż Zarząd Dróg Miasta Krakowa pismem nr
JRP.470.1.246.2018 z dnia 27.09.2018r. wypowiedział w trybie natychmiastowym ze
skutkiem na dzień 1.10.2018r. umowę nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r.
dotyczącą zamówienia pn. „Pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn.
Rozbudowie ul. Igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 -Etap 2 wraz z infrastrukturą w
Krakowie", łączącą w w. Zarząd z członkiem w w. Konsorcjum (PROKOM
Construction Sp
. z o.o. w Sosnowcu) z powodu rażącego niewywiązywania się przez
niego z obowiązków Inżyniera Kontraktu dla ww. inwestycji - co (oo dokonaniu przez
Zamawiającego ponownego badania i oceny ofert) spełniało przesłanki:
a) wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16) ustawy
oraz art. 24 ust 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy
) z postępowania o udzielenie zamówienia
– oraz
b) uznania na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy oferty ww.
Konsorcjum za odrzuconą (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do
odrzucenia ww. oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy albo uznania ww.
oferty za odrzucona na podstawie przepisu art. 24 ust 4 ustawy),
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy
czynności wyboru oferty Konsorcjum jako
oferty najkorzystniejszej.
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
przez nieprawidłową
ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum, podczas gdy z treści tych wyjaśnień
wynika, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy
przez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, iż
oferta ta zawiera
rażąco niską cenę, a Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień
odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 ustawy, a także przez prowadzenie
postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
przez zaniechanie dokonania czynności
odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, iż jest ona niezgodna z SIWZ.
5. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) i art. 24 ust. 4
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt
16) oraz art 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy
przez zaniechanie dokonania czynności
wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12) i pkt 16) oraz art. 24
ust 5 okt 2) i pkt 4) ustawy
) z postępowania o udzielenie zamówienia oraz uznania
(na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 okt 5) ustawy) oferty ww. Konsorcjum za
odrzucona (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do odrzucenia ww.
oferty na podstawie art. 89 ust 1 okt 4) ustawy albo uznania ww. oferty za odrzucona
na podstawie przepisu art. 24 ust 4 ustawy).
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem z uwagi
na naruszenie przez Zam
awiającego przepisów prawa, oferta Odwołującego nie została
wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W wyniku sprzecznych z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego wyżej wymienionych
przepisów ustawy, miało istotny wpływ na wynik postępowania, a było skutkiem zaniechań i
czynności przez niego podejmowanych.
Odwołujący wniósł o:
1)
merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania
i uwzględnienie go w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej
na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
3)
nakazanie Zamawiającemu podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Konsorcjum albo na wykluczeniu ww. Konsorcjum z postępowania o udzielenie
zamówienia oraz uznaniu oferty ww. Konsorcjum za odrzuconą;
4)
nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia KIO w zakresie żądań podanych
w pkt 2 i 3
powyżej;
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
6)
nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty
niezgodnej z SIWZ i złożonej z naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) ustawy oraz
art. 24 ust. 4 ustawy
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16) ustawy oraz art. 24
ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy.
Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
odwołania, w tym znajdujących się w aktach postępowania jak i dokumentów dołączonych
do odwołania lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności przedstawione i wskazane
w odwołaniu oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Zamawiający realizując postanowienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO
239/19 z dnia 25 lutego 2019r., unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, uznał
za be
zskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Konsorcjum oraz dokonał wyboru oferty ww. Konsorcjum jako oferty
najkorzystniejszej -
o czym w dniu 19.03.2019r. Zamawiający poinformował biorących udział
w po
stępowaniu. (Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19.03.2019r.
w aktach postępowania).
Odwołujący wnioskiem z dnia 19.03.2019r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
załączników do protokołu postępowania szczególnie zastrzeżonych bezskutecznie, przez
Konsorcjum jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Załączniki
otrzymał Odwołujący drogą e-mail 22.03.2019r. o godz. 8.31.
I.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z powodu rażąco niskiej ceny,
nie
zgodności z SIWZ, braku złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, nieprawidłowej oceny wyjaśnień przez Zamawiającego.
Odwołujący - formułując przedmiotowy zarzut na podstawie wyjaśnień i oświadczeń
Wykonawcy
złożonych w celu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – stwierdził, że wszystkie
złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia nie zawierają dowodów potwierdzających, że
zaoferowana przez Konsorcjum c
ena nie jest ceną rażąco niską.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny pra
wa zamówień publicznych, udzielenie
odpowiedzi na żądanie wyjaśnienia ceny, przy równoczesnym nieodniesieniu się w treści
wyjaśnień do wszystkich elementów cenotwórczych, jakie zgodnie z żądaniem
zamawiającego miały być zaprezentowane, nie może być uznane za złożenie
merytorycznych wyjaśnień. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zaklasyfikowane jako
złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanej
ceny oferty. Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwania
mi zamawiającego, czy
też złożenie lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny może uniemożliwić
pozytywną weryfikację wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi potwierdzać oferowania
realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. W takiej sytuacji zamawiający winien
odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy (tj. bez powoływania sie na art. 89PZP).
Odwołujący wskazał orzeczenie wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r. sygn. akt KIO 730/10,
oraz wyrok KIO z
dnia 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2031/14.
Odwołujący
podał,
że
wyjaśnienia
Konsorcjum,
pozostają
niewystarczające,
niepotwierdzające objęcia wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi. Wykonawca
nie wyjaśnił skąd wynika tak duża dysproporcją cenowa pomiędzy środkami, jakie
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia tj. 1 822 500,00 zł brutto oraz
średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu tj.: 2 020 746.61
zł brutto, a cena oferty Konsorcjum tj.: 788 430,00 zł brutto. Wykonawca udzielił jedynie
wyjaśnień w zakresie niektórych elementów ceny, przy czym Odwołujący podkreślił że
również w tym zakresie nie był wystarczająco precyzyjny. Zamawiający - po analizie
kolejnych wyjaśnień Konsorcjum - powinien był ocenić je jako niewystarczające i na tej
podstawie odrzucić ofertę tego Wykonawcy. Przedmiotowe wyjaśnienia w sposób oczywisty
nie wypełniały bowiem wymogów, jakie ustawa nakłada na wykonawców w zakresie
wyjaśnień zaoferowanej ceny.
Biorąc pod uwagę informacje na temat kosztów, jakie Konsorcjum przewidziało
w określonych pozycjach Formularza załączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia
29.10
.2018 r., Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę,
a Zamawiający powinien ją odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy.
Wobec braku definicji legalnej pojęcia ,,rażąco niskiej ceny" należy odnieść się do definicji
wypracowanej na bazie doktryny oraz wyroków sądów powszechnych, KIO oraz
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którą: „cena rażąco niska oznacza cenę
niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych i wskazującą na fakt
wykonywa
nia zamówienia poniżej kosztów" (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 5 z
2009 r.).
W wyrokach sądów powszechnych zgodnie wskazuje się, że „Ceną rażąco niską, o
której mowa w art. 89 ust 1 pkt 4 p.z.p., będzie cena znacząco odbiegająca od cen
rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia; wskazująca na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej" oraz że „cena
rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych
zamówień i innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego" (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 22
grudnia 2016 r., sygn. akt II Ca 1461/16; wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28
kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; wyrok Sądu Okręgowego w Radomiu z dnia 14
lutego 2006 r., sygn. akt IV Ca 28/06, niepubl.; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
1 sierpnia 2005 r., sygn. akt V Ca 887/05, niepubl.; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września
2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-2417/06.).
Odwołujący podał, że jego zdaniem zachodzi w tej sprawie, co wynika z analizy całokształtu
złożonych przez Konsorcjum dokumentów i oświadczeń. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i art. 190
ust. 1a ustawy
to nie Odwołujący ma wykazać, że cena oferty Wykonawcy wybranej jako
najkorzystniejsza jest cena
rażąco niska ani że potwierdzają to wyjaśnienia przez niego
złożone. Wręcz przeciwnie, to na Wykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało
podejrzenie
rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek wykazania, że cena ta nie jest
rażąco niska, lecz jest ceną realną, rynkową oraz że zapewnia zarówno wykonanie
zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego, jak również
osiągniecie zysku przez Wykonawcę. Z aktualnie obowiązujących przepisów ustawy wynika
bowiem wprost, że to właśnie na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie.
Powyższe ustawodawca uregulował w art. 90 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym „Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy"
oraz w art. 190 ust. 2 ustawy
, zgodnie z którym „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy. Odwołujący wskazał wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy oraz z ugruntowanym orzecznictwem, Wykonawca wezwany
do złożenia wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do przedłożenia
szczegółowych i wyczerpujących informacji oraz dowodów, które potwierdzać będą realność
zaoferowanej przez niego ceny oferty. Oznacza to, iż złożone wyjaśnienia i dowody
nie mogą ograniczać się wyłącznie do elementów wskazanych w wezwaniu przez
Zamawiającego, lecz winny być wyczerpujące obejmować wszelkie elementy istotnie
wpływające na cenę globalną oferty i dowodzić jej realności. W tym celu konieczne jest
uwzględnienie wszelkich aspektów wpływających na wyliczenie zarówno poszczególnych
elementów ceny oferty (w tym w szczególności tych podniesionych przez Zamawiającego
w wezwaniu), jak również ceny całej oferty. Temu wszak służy wprowadzenie przez
ustawodawcę możliwości (a wręcz obowiązku) badania przez Zamawiającego istotnych
e
lementów ceny oferty. Odwołujący podał, że niewątpliwie w praktyce często wezwania
wystosowywane przez Zamawiających zawierają odniesienia do konkretnych elementów,
których cena wzbudziła u Zamawiającego wątpliwości co do jej realności. W stosunku
do taki
ch elementów Wykonawca winien oczywiście przedstawić szczegółowe wyjaśnienia
i
potwierdzające je dowody. Nie oznacza to jednak, iż powyższe stanowi jakiekolwiek
ograniczenie dla zakresu, w jakim Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wyjaśnienia
oraz dowody
– z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Odwołujący wskazał, że sformułowane przez Konsorcjum wyjaśnienia nie wyjaśniły w
sposób kompleksowy i jednoznaczny powstałych wątpliwości i nie dowodzą, że cena
zaoferowana przez Wykonawc
ę nie jest rażąco niska. Wskazał wyrok KIO z dnia 13 marca
2015 roku.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu, pomimo kilkukrotnie
wystosowywanych przez Zamawiającego wezwań, Konsorcjum nadal nie wykazało,
że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska ani też by istniały po jego stronie
obiektywne względy czy też szczególne, dostępne tylko dla niego uwarunkowania, które
pozwalałyby mu na obniżenie ceny oferty bez konieczności finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Wskazał wyrok KIO z dnia 20
kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17, [za:] wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 5 stycznia 2017 r., sygn. akt V Ca 2214/06. Wykonawca
w ocenie Odwołującego nie
uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, tj. nie wykazał i nie przedstawił dowodów, które
mogłyby istotnie wpłynąć na możliwość obniżenia ceny oferty w omawianej pozycji, podczas
gdy -
jak już wyżej wskazano - to Konsorcjum winno było wykazać, iż zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska.
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, zastosowanie winien znaleźć art. 90 ust. 3
ustawy
, zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
of
erta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia".
Odwołujący stwierdził, że ww. Konsorcjum nie uwzględniło w swojej ofercie wskazanych
poniżej czynników cenotwórczych: (1) Kosztów związanych Biurem Budowy, (2) Kosztów
związanych z zatrudnieniem Personelu Podstawowego i Pomocniczego oraz Dodatkowego,
(3)
Kosztów ogólnych zarządu.
(Ad1)
Koszty związane z Biurem Budowy
Odwołujący odnosząc się do kosztów Biura Budowy, jakie przyjęło w swojej ofercie
Konsorcjum,
wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 03.12.2018r. do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty między innymi kosztów biura, Konsorcjum złożyło
w z
ałączeniu do pisma z dnia 10.12.2018r.: (dowód) - umowa najmu lokalu mieszkalnego
nr 6 położonego w Gliwicach przy ul. Jagiellońskiej 3 o łącznej powierzchni 37,4 m2 wraz
z aneksem nr 1 do tej umowy (stanowiące załączniki nr 19 i 20 do wyjaśnień Konsorcjum
z dnia 10.12.2018r. znajdujących sie w dokumentacji postępowania). Zgodnie z treścią
ww. umowy najmu przedmio
tem tej umowy jest lokal mieszkalny nr 6 położony w Gliwicach
przy ul. Jagiellońskiej 3 o łącznej powierzchni 37,4 m2, który składa się z jednego
pomieszczenia z aneksem kuchennym z wydzieloną częścią przedpokoju oraz oddzielną
łazienką z możliwością użytkowania balkonu i piwnicy. Z pkt 1 ppkt 1.4 ww. umowy najmu
wynika że Wynajmujący oddaje Najemcy (Lider Konsorcjum) na warunkach wynikających z
niniejszej umowy opisany powyżej lokal do używania w celach mieszkaniowych wraz ze
znajdującym się w nim wyposażeniem lokalu. Zgodnie z pkt 1 ppkt 1.5 Umowy najmu
Najemca oświadczył, że będzie wykorzystywał lokal wyłącznie w celu zaspokojenia potrzeb
mieszkaniowych. Załączony Aneks nr 1/2018 do umowy najmu mieszkania nie zmienia treści
umowy w zakresie sposobu użytkowania lokalu mieszkalnego: dowody - umowa najmu
lokalu mieszkalnego nr 6 położonego w Gliwicach przy ul. Jagiellońskiej 3 o łącznej
powierzchni 37,4 m2 wraz z aneksem nr 1 do tej umowy (stanowiące załączniki nr 19 i 20 do
wyjaśnień Konsorcjum z dnia 10.12.2018r. znajdujących sie w dokumentacji postępowania)
Zgodnie z treścią pkt 13.2 - Wyposażenie biura oraz pkt 10.3.1 Utrzymanie biura Inżyniera
Kontraktu przez cały okres trwania umowy - Szczegółowych Wymagań Zamawiającego
(stanowiących załącznik nr 10 do SIWZ) Zamawiający wymagał na potrzeby
przedmiotowego Zamówienia dysponowania biurem a nie lokalem mieszkaniowym, który
może być użytkowany wyłącznie w celu zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych: dowód: -
Szczegółowe Wymagania Zamawiającego /stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ. Wobec
powyższego dowody złożone przy piśmie z dnia 10.12.2018 nie potwierdzają, że Konsorcjum
dysponuję biurem dla realizacji przedmiotowego zamówienia.
K
wota jaką Konsorcjum przyjęło w pkt 1.1 Formularza Cenowego (pismo z dnia 29.10.2018r.
-
w dokumentacji postępowania) tj. 2.430,00 zł jako całość kosztów związanych
z organizacją Biura Budowy odbiega od wszelkich stawek obowiązujących na rynku
nieruchomości w okręgu realizacji przedmiotowego zamówienia i jest niewystarczającą na
pokryci
e kosztów biura i jego obsługi administracyjnej: dowód - pkt 1.1 Formularza
Cenowego (pismo z dnia 29.10.2018r. -
w dokumentacji postępowania)
Zgodnie z wymaganiam
i Zamawiającego zawartymi w pkt 13.1.1. do 13.3 Szczegółowych
Wymagań Zamawiającego (stanowiących załącznik nr 10 do SIWZ) - skład zespołu Inżyniera
Nadzoru stanowi ok. 25 osób w tym: personel kluczowy - podstawowy - 7 osób, obsługa
sekretariatu min. 1 osoba, personel dodatkowy i pomocniczy -
17 osób. Zakładana minimalna
ilość miejsc (biurek) dla Zespołu Inżyniera Nadzoru wynosi 10 sztuk tj.: pkt 13.1.1.
Szczegółowych Wymagań Zamawiającego - personel podstawowy: 1. Inżynier Koordynator,
2.
Inspektor nadzoru branży drogowej, 3. Inspektor nadzoru branży mostowej, 4. Inspektor
nadzoru branży konstrukcyjno – budowlanej, 5. Inspektor nadzoru branży sanitarnej,
6.
Inspektor nadzoru branży elektrycznej i elektroenergetycznej, 7. Inspektor nadzoru branży
telekomunikacyjnej Pkt. 13.2 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego: 8. Projektant,
9. Specjalista ds. ro
zliczeń; Pkt 13.2 c Szczegółowych Wymagań Zamawiającego: 10.
Obsługa administracyjna, Pkt 13.2 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego - personel
pomocniczy: 11. 1 biurko dla 16 osobowego personelu dodatkowego i pomocniczego.
Dowód: - Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ)
Odwołujący wskazał, że minimalna powierzchnia w oparciu o obowiązujące przepisy: Ustawa
Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. DOZ. 1332 ze zm), R
ozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 5 lipca 2013r. zmienia
jące rozporządzenie w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2013r. ooz. 926),
Kodeks Pracy (Dz. U. z2014rooz. 208),
Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej
z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy
(Dz. U. z 2003 Nr 169. ooz. 1650 z p
óźn. zm.), Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki
Socjalnej z dnia 1 grudnial998r, w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach
wyposażonych w monitory ekranowe (Dz. U. 1998 nr 148. DOZ. 973 z późn. zm.)
Na podstawie powyższych przepisów na jednego pracownika jednocześnie zatrudnionego
w pomieszczeniach
stałej pracy powinno przypadać minimum 13m3 wolnej objętości
pomieszczenia oraz co najmniej 2 m2 podłogi (nie zajętej urządzeniami technicznymi),
założenie to dotyczy pomieszczeń o wysokości 3,0 metry. Z powyższego wynika, że
minimalna powierzchnia pomieszczenia biurowego wynosi: 13 m3: 3,0 m + 2 m2 = 6,33 m2 +
25% (powierzchnia komunikacji, socjalna) 1,58 m2 = 7,91 m2
Koszt wynajmu powierzchni biurowej za 1 miesiąc dla 10 osób wynosi: 79,1 m2 (10 osób x
7,91 m2) x 30,00 zł/m2 (minimalny koszt wynajmu DOW. biurowych 30.00 do 60.00 zł za 1
m2)
= 2 373 zł
Do obliczenia kosztu powierzchni biurowej przyjęto minimalna ilość biurek tak aby korzystać
wymiennie z biura budowy, poza obsługą sekretariatu mogło ok. 20 osób zespołu nadzoru.
Biuro musi zapewniać również miejsce na dokumentacje techniczna oraz gromadzenie
dokumentacji i korespondencji
dotyczącej inwestycji (pkt 7.16 Szczegółowych Wymagań
Zamawiającego).
Koszty
związane z wynajmem sali konferencyjnej:
Zgodnie z Szczegółowymi Wymaganiami Zamawiającego (Załącznik nr 10 do SIWZ) Inżynier
Nadzoru
zobowiązany jest do organizowania i prowadzenia Rad Budowy i innych spotkań
związanych z realizacją przedmiotowej inwestycji. Rady Budowy winny odbywać się
z częstotliwością nie mniejszą niż raz w tygodniu, oraz inne spotkania związane z realizacją
inwestycji co wynika z pkt 7.14 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego. W Radach
Budowy i innych spotkaniach udział biorą przedstawiciele Wykonawcy Robót, Zamawiający,
Zespół Inżyniera Nadzoru i inni.
Dowód: - Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ)
Minimalna powierzchnia sali konferencyjnej dla min
imum 20 osób powinna wynosić minimum
30 m2. Z uwagi na
fakt, że poza cyklicznymi Radami Budów sala konferencyjna musi być
do dyspozycji Wykonawcy Usługi Nadzoru z uwagi na pozostałe rady techniczne, spotkania
przyjęto minimalną stawkę wynajmu w skali 1 miesiąca tj.: 30 m2 x 30,00 zł/m2 = 900.00 zł
Odwołujący podał, że łączny minimalny koszt wynajmu biura i Sali konferencyjnej
miesięcznie wynosi: 2 373,00 zł + 900,00 zł = 3 273.00 zł. Kwota ta nie obejmuje kosztów
mediów, wynajmu urządzeń technicznych, materiałów biurowych, miejsc parkingowych.
O
becnie oferty najmu powierzchni biurowych w Gliwicach, które odpowiadają wymaganiom
SIWZ, rozpoczynają się od ok. 30,00 zł, sięgając aż do 60,00 zł za 1m2 Odwołujący
stwierdził, że cena oferty Konsorcjum w zakresie Biura Konsultanta, a więc istotnego
elementu cenotwórczego w zrozumieniu art. 90 ust.3 ustawy nosi przymiot ceny rażąco
niskiej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że powoływanie się Konsorcjum na zdolność obniżenia kosztów
utrzymania biura przez fakt prowadzenia w tym samym czasie innych inwestycji w Gliwicach
(tj. : Budowa hali produkcyjno -
magazynowej z częścią socjalno - biurowa, obiektami
towarzyszącymi, parkingami, układem drogowym, infrastruktura techniczna oraz przyłączami
z
ewnętrznymi w Gliwicach przy ul. Bojkowskiej 92 pod nazwa Panattoni Park Gliwice III)
wydaje się nieprawdziwe z uwagi na fakt, że na potrzeby wymienionej inwestycji biurem nie
dysponuje (zgodnie z treścią umowy najmu), a jedynie lokalem mieszkalnym na potrzeby
delegacyjne, noclegowe.
Również informacja z dnia 05.12.2019r. Panattoni Development
Europe
Sp. z o.o. (Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 10,12.2019r.) nie potwierdza terminów,
nie określa ram czasowych w jakich będą realizowane dalsze etapy inwestycji, a terminy
podane przez Konsorc
jum są jedynie przypuszczeniami, opiniami Konsorcjum.
Ponadto, w złożonych wyjaśnieniach z dnia 10.12.2019r. pkt ad.6) ad 7) Konsorcjum
oświadczyło, że miedzy innymi koszty administracyjne za prowadzenie biura rozkładają się
pomiędzy dwie inwestycje, z czego 50 % przypada na niniejsze zamówienie. Zgodnie
z przepisami Kodeksu pracy przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się
do wyko
nywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem
oraz w miejscu i czasie wyznaczon
ym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania
pracownika za wynagrodzeniem. Zatrudnienie w ww. warunkach jest zatrudnieniem
na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. Obsługa
administracyjna biura spełnia powyższe warunki. W tym zakresie Odwołujący przytacza,
jakie koszty na dzień składania ofert zgodnie z obowiązującymi przepisami pracodawca
ponosił zatrudniając pracownika na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym
wysokości minimalnej - 2 100,00 zł brutto, które wynoszą kolejno: Ubezpieczenie społeczne -
17,93 % tj. 376,53 zł, Ubezpieczenie na Fundusz Pracy i FGŚP -2,55 % tj. 53,35 zł.
Minimalny, realny koszt pracodawcy przy zatrudnieniu osoby na umowę o prace to 2 530.08
zł. Zadeklarowany przez Konsorcjum koszt obsługi biura to 50% kosztów, wobec czego
minimalny koszt Konsorcjum
związany z zatrudnieniem osoby do obsługi biura wynosi
1265,04 zł (2 530,08 zł x 50%) i jest to kwota bez rezerwy na zastępstwo w okresie
urlopowym, ewentualnie w okresie zwolnienia lekarskiego.
Kwota przewidziana miesięcznie na Biuro to 2 000,00 zł - poz. 1.4.4 Kalkulacji realizacji
zamówienia - (załącznik nr 1 do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 29.10.2Q18r.) bez Internetu
80,00 zł, drukarki 250,00 zł i pozycji Inne 100,00 zł (opłaty z tytułu ochrony, utrzymania
czystości, koszty Sali, oraz narad i spotkań, jak również poczty - wyjaśnienia Konsorcjum z
dnia 10.12.2018r.)
Odwołujący wskazał: 2 000 zł (biuro) -1265,04 zł (obsługa biura) = 734.96 zł, koszt wynajmu
mieszkania to 1.600,00 zł bez kosztów eksploatacyjnych (pkt 3 pakt 3.1 i 3.2 umowy najmu
stanowiącej zał. nr 19 do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 10,12.2018r.). 50 % to 800 zł - wobec
czego kwota 734. 96 zł nie pokrywa nawet zadeklarowanych przez Konsorcjum kosztów
wynajmu mieszkania
bez kosztów eksploatacyjnych.
Pozycja
1.4.4 inne Kalkulacji realizacji zamówienia - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia
29.10.2018 -
100 zł (opłaty z tytułu ochrony, utrzymania czystości, koszty sali, oraz narad
i spotkań, jak również poczty - wyjaśnienia z dnia 10.12.2018). Odnosząc sie jedynie
do kosztów związanych z usługami pocztowymi: cena listu zwykłego 2.60 zł. priorytetowego
3.20 zł. polecony 5.20. polecony za potwierdzeniem odbioru min. 7.80 zł oraz opłat z tytułu
ochrony i utrzymania czystości: minimalna stawka godzinowa obowiązująca w 2018r.
na umowie zleceniu i umowie o świadczeniu usług wynosiła 13,70 zł brutto, kwota 100 zł jest
kwota niereal
na i niepokrywającą kosztów opłat z tytułu ochrony, utrzymania czystości,
koszty sali, oraz narad i sp
otkań, jak również poczty.
Reasumując Odwołujący podał, że Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, że dysponuje
biurem w Gliwicach na potrzeby realizacji
przedmiotowej usługi a jedynie, że dysponuje
lokalem mieszkalnym bez prawa zmiany sposobu
użytkowania (co potwierdziło dowodami
załączonymi do wyjaśnień z dnia 10,12.2018r. Załącznik 19 i 20). Konsorcjum
nie przedstawiło dowodów, że dysponuje salą konferencyjną na potrzeby realizacji
inwestycji, a kwota w wysokości 100,00 zł miesięcznie (pozycja „Inne”- Kalkulacja realizacji
wyceny -
Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 29.10.2018r.) przeznaczona na opłaty z tytułu
ochrony, utrzymania czystości, koszty sali, oraz narad i spotkań, jak również koszty poczty
(wyjaśnienia z dnia 10.12.2018r.) jest zaniżona i niewystarczająca. Konsorcjum nie
przedstawiło dowodów, nie wykazało, że kwota przewidziana na wynajem biura i jego
obsługę tj. 2 000,00 zł miesięcznie poz. 1.4.1 (Kalkulacja realizacji wyceny - Załącznik nr 1
do wyjaśnień z dnia 29.10.2018r.) zawiera koszty związane zarówno z obsługą
administracyjną jak i kosztów związanych z wynajmem biura, kosztów eksploatacyjnych
(wyjaśnienia z dnia 10.12.2018r) i jak wykazano powyżej nie obejmuje wszystkich kosztów
wynajmu biura i jego
obsługi administracyjnej.
(Ad.2) Koszt
y związane z Personelem Podstawowym. Pomocniczym i Dodatkowym w
okresie realizacji robót i kosztów związanych z obsługa etapu gwarancji robót.
Zamawiający określił wymagania dotyczące Zespołu Inżyniera Nadzoru między innymi w pkt
13.1.1 -
Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (Załącznik nr 10 do SIWZ).
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiające do wyjaśnień ceny oferty, Konsorcjum złożyło
wraz z wyjaśnieniami z dnia 29.10.2018 r. Załącznik nr 1 - Kalkulację realizacji zamówienia,
która nie potwierdzała ujęcia w kalkulacji kosztów zespołu nadzoru w ilości wymaganej przez
Zamawiającego w tym między innymi brak wycenionych kosztów osoby przewidzianej
na stanowisko inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej (Zespół kluczowy).
W odpowiedzi na ponowne wezwanie Zamawi
ającego z dnia 3.12.2018r., Konsorcjum
złożyło wyjaśnienia z dnia 10.12.2018r., z których wynika że koszt inspektora nadzoru
branży telekomunikacyjnej został przewidziany w kalkulacji realizacji wyceny w poz. 1.3.3
Inni niezbędni pracownicy-15.000,00 zł. Zgodnie ze złożonym oświadczeniem (załącznik nr
11 do wyjaśnień z dnia 10.12.2018r.) osoba przewidziana na stanowisko inspektora nadzoru
branży telekomunikacyjnej zobowiązała się do świadczenia usługi w tym zakresie za
ryczałtową kwotę netto w wysokości 10.000,00 zł.
W kalkulacji realizacji zamówienia - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 29.10.2018r. w poz. 3
-
Okres Gwarancji i rękojmi robót budowlanych (60 miesięcy) Konsorcjum nie przewidziało
kosztów związanych z obsługa gwarancyjną w zakresie robót telekomunikacyjnych, pomimo
że nadzorująca ten zakres osoba stanowi personel podstawowy, pomimo że koszty te w
odniesieniu do pozostałych członków zespołu nadzoru podstawowego zostały wykazane w
wysokości 900.00 zł/1 osoba POZ. 3.1.2 do 3.1.6 (kalkulacja realizacji zamówienia), a także
pomimo zastrzeżenia zawartego w pkt 13.1.1. Szczegółowych wymagań, że Zamawiający
nie dopuszcza możliwości pełnienia funkcji Inspektora przez 1 osobę w więcej niż jednej
branży nawet, jeżeli spełnia warunki zawarte w SIWZ.
Kwota
w poz. 1.3.3 „Inni niezbędni pracownic/” została skalkulowana przez Konsorcjum
w wysokości 15.000,00 zł po odjęciu 10.000,00 zł (nadzór w branży telekomunikacyjnej)
oznacza to, że na pozostały zespół określony w poz. 13.3. - Dodatkowy personel Inżyniera
N
adzoru (Szczegółowe Wymagania Zamawiającego - Załącznik nr 10 do SIWZ) zgodnie
z kalkulacją Konsorcjum została zarezerwowana kwota w wysokości 5.000.00 zł.
Powyższa kwota zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum z dnia 10.12.2018r. została
przewidziana na nadzór nad realizacją obowiązków wynikających z decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach i będzie rozliczana godzinowo.
Zgodnie z treścią pkt. 13.3 - Dodatkowy personel Inżyniera Nadzoru - Szczegółowe
Wymagania Zamawiającego (Załącznik nr 10 do SIWZ) Inżynier Nadzoru w celu
zapewnienia należytego wykonania usługi w sytuacji, gdy zajdzie taka potrzeba zobowiązany
jest do zapewnienia na etapie realizacji usługi dodatkowych ekspertów z następujących
b
ranż (wymienione poniżej, bez ujętych w kalkulacji Konsorcjum): 1) Inspektorów Nadzoru
specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej; 2) Inspektorów Nadzoru specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych;
3) Specjalista BHP; 4)
Inspektor nadzoru robót melioracyjnych; 5) Asystent Koordynatora
Inżyniera Nadzoru; 6) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej,
drogowej; 7)
Asystent Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych; 8) Innych
niezbędnych pracowników do wykonania prawidłowego przedmiotu umowy.
Dowody: -
wyjaśnienia konsorcjum dot. obliczenia wysokości ceny oferty powołane
w niniejszym odwołaniu (w dokumentacji postępowania) i Szczegółowe Wymagania
Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ).
Z przedłożonych wyjaśnień i dowodów wynika, w ocenie Odwołującego, że Konsorcjum
nie zarezerwowało żadnych środków na ww. Dodatkowy personel Inżyniera Nadzoru
i niezależnie od tego, czy i w jakiej ilości wystąpi potrzeba zapewnienia na etapie realizacji
dodatkowych ekspertów środki na ten cel. Konsorcjum musi mieć zapewnione w swojej
kalkulacji ceny.
(Ad. 3) Koszty
ogólne zarządu
Podmioty wchodzące w skład Konsorcjum prowadzą działalność gospodarczą i zgodnie
z Ustawą z dnia 29 września 1994 o rachunkowości (Dz. U.2018.0.395) ponoszą koszty
ogólne zarządu, koszty ogólne zarządu obejmują wydatki związane z kierowaniem
całokształtem działalności jednostki, są to koszty związane z utrzymaniem zarządu jednostki
ora
z komórek organizacyjnych o charakterze ogólnozakładowym tj. między innymi: Płace
pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami; Koszty podróży służbowych
pracowników zarządu i administracji; Koszty biurowe (materiały biurowe, opłaty
telekomunikacyj
ne, koszty archiwizacji danych, obsługi prawnej i rachunkowej itp.); Koszty
szkoleń pracowników zarządu i administracji; Opłaty za usługi i świadczenia związane
z administrowaniem przedsiębiorstwa; Podatki kosztowe (np. podatek od nieruchomości
budynku za
rządu); Wydatki reprezentacyjne; Koszty funkcji pełnionych przez jednostkę
gospodarczą jako całość, a w szczególności koszty: ochrony mienia, szkoleń załogi,
bezpieczeństwa i higieny pracy.
Szacunkowy koszt kosztów ogólnych zarządu, w zależności od wartości usługi kształtują sie
na poziomie od 10% do 80%.
Z przedłożonych wyjaśnień i dowodów wynika, że Konsorcjum nie zarezerwowało środków
na żadne pozostałe koszty w tym w szczególności na koszty zarządu, którymi oferowana
cena powinna by
ć obciążona.
Konsorcj
um w swoich wyjaśnieniach dotyczących sprzyjających warunków realizacji
przedmiotowego
zamówienia powołuje się na fakt... że umowy na terenie Zamawiającego są
na etapie realizacji -
w sytuacji gdy to będzie możliwe, pracownicy Wykonawcy czynni na tym
obsza
rze mogą wykonywać symultanicznie w zakresie możliwości wszelkie czynności u
Zamawiającego (wyjaśnienia Konsorcjum z dnia 29.10.2018r. str. 3) jednocześnie ze
złożonych Zmawiającemu Poświadczeń (wydane 11.10.2016r.. przez Prezydenta Miasta
Ruda Śląska oraz wydane 20.12.2015r. przez ZiKiT w Krakowie) potwierdzających należyte
wykonanie usług jednoznacznie wynika, że ilość realizowanych jednocześnie inwestycji nie
przekłada się na jakość usługi - kary naliczone za brak udziału w spotkaniach i za opóźnienia
w
dostarczeniu Raportu Zakończenia: dowody - wyjaśnienia konsorcjum dot. obliczenia
wysokości ceny oferty powołane w niniejszym odwołaniu (w dokumentacji postępowania) i
Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ)
Jednocześnie w trybie o udostępnienie informacji publicznej Odwołujący otrzymał informację
dotyczącą rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym przez Zarząd Dróg Miasta
Krakowa z PROKOM Construc
tion Sp. z o.o. (partnerem Konsorcjum) dotyczącej
zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn.:
„Rozbudowa ulicy Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - Etap 2 - numer sprawy 6/M/2016" ze
skutkiem na dzień 1.10.2018r.. Podstawą wypowiedzenia umowy są między innymi zarzuty
dotyczące obecności na budowie w trakcie realizacji inwestycji takie jak: ...Inżynier Kontraktu
przychodzi tylko na niektóre Rady Budowy, czasami na spotkania; Inżynier Rezydent
okazjonalnie przebywa na budowie...; na radach technicznych nigdy nie ma kompletu
inspektorów nadzoru (zgodnie z zatwierdzonym wykazem personelu), w szczególności nie
ma inspektorów z branż poruszanych na naradach; w biurze Inżyniera nie ma na stałe osoby
w godzinach funkcjonowania biura; brak codziennej obecności na budowie Inżyniera
Kontraktu/ inżyniera Rezydenta. Dowody: 1) pismo nr JRP.470.1.246.2018 Zarządu Dróg
Miasta Krakowa z dnia 27.09.2018r. w sprawie wypowiedzenia w trybie natychmiastowym ze
skutkiem na dzień 1.10.2018r. umowy nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą
zamówienia pn. „Pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul.
Igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 - Etap 2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww.
Zarząd z członkiem ww. Konsorcjum (PROKOM Construction SD. z o.o. w Sosnowcu); 2)
pismo nr N0.0161.158.2
019 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 19.02.2019r. w ww.
sprawie
– dokumenty załączone do odwołania.
W kontekście wymagań Zamawiającego określonych w Szczegółowych Wymaganiach
Zamówienia w tym między innymi (pkt 11.3)... Koordynator Zespołu Inżyniera Nadzoru,
l
ub osoba go zastępująca, ma obowiązek być obecny na terenie budowy 5 razy w tygodniu -
od poniedziałku do piątku... wątpliwości Odwołującego budzi czy wymienione przez
Konsorcjum okoliczności można uznać rzeczywiście za sprzyjające optymalizacji, a tym
samym redukcji kosztów personelu. Cena oferty Konsorcjum nie obejmuje wszystkich
kosztów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ wraz z załącznikami
dla zamówienia pn.: Pełnienie funkcji Inżyniera Nadzoru dla zadania pn.: „Budowa odcinka
drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach - Zachodnia część obwodnicy
miasta" - co jednoznacznie
wynika ze złożonych wyjaśnień i dowodów przedstawionych
w toku postępowania przez Konsorcjum, pozostaje zatem ceną rażąco niską.
(Ad. 4)
Zarz
ut niewzięcia pod uwagę przy ponownym badaniu i ocenie ofert (dokonanym przez
Zamawiającego po zakończeniu poprzedniego postępowania odwoławczego w sprawie
wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej, sygn. akt KIO 239/19 z dnia 25.02.2019r.) uzyskanych
w toku powy
ższego postępowania przez Zamawiającego informacji wskazujących na to, że
ww. Konsorcjum -
przy składaniu na podstawie art. 25a ust. 1 i ust. 2 ustawy oświadczeń
członków ww. Konsorcjum z dnia 17.10.2018r. i 22.10.2018r.. że Wykonawcy (członkowie
ww. Konso
rcjum) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego
w SIWZ oraz nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) -
23) ustawy i na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy
(stanowiących załączniki nr 2 do oferty ww.
Konsorcjum z dnia 22.10.2018r.) oraz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ) - zataiło przed Zamawiającym informacje o tym, iż
Zarząd Dróg Miasta Krakowa pismem nr JRP.470.1.246.2018 z dnia 27.09.2018r.
wyp
owiedział w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień 1.10,2018r. umowę nr
1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą zamówienia pr. „Pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. Igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 - Etap 2 wraz z
infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww. Zarząd z członkiem ww. Konsorcjum i PROKOM
Construction SD. z o.o. w Sosnowcu) z powodu rażącego niewywiązywania się przez niego z
obowiązków Inżyniera Kontraktu dla ww. inwestycji - co (po dokonaniu przez Zamawiającego
ponownego badania i oceny ofert) spełniało przesłanki:
a) wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12) i pkt 16) ustawy oraz
art. 24 ust 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy
z postępowania o udzielenie zamówienia – oraz
b) uznania na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP oferty ww. Konsorcjum
za
odrzuconą (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do odrzucenia ww.
oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 4) ustawy albo uznania ww. oferty za odrzucona
na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy
znajduje uzasadnienie i potwierdzenie w treści wymienionych w poprzednim punkcie
pisma nr JRP.470.1.246.2018 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 27.09.2018r. w
sprawie wypowiedzenia w trybie natychmias
towym ze skutkiem na dzień 1.10.2018r,
umowy nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r.
dotyczącą zamówienia pn. „Pełnienia
funkcji inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. Igołomskiej, Drogi
Krajowej nr 79 -
Etap 2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww. Zarząd z
członkiem ww. Konsorcjum (PROKOM Construction Sp. z o.o. w Sosnowcu) i pisma
nr NO.0161.158.2019 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 19.02,2019r. w ww.
sprawie (których kserokopie przedkładamy w załączeniu.
Dowody: 1)
pismo nr JRP.470.1.246,2018 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 27.09.2018r.
w sprawie wypowiedzenia w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień 1.10.2018r.
umowy nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą zamówienia pn. „Pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 - Etap
2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww. Zarząd z członkiem ww. Konsorcjum
(PROKOM Construction Sp. z o.o. w Sosnowcu); 2)
pismo nr NO.0161.158.2019 Zarządu
Dróg Miasta Krakowa z dnia 19.02.2019r. w ww. sprawie – które to dokumenty Odwołujący
załączył do odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986
ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2019 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedz
eniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust .1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie o
dwołanie oddaliła.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony
postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne
, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawn
y, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanow
i, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udo
wodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art.
190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną
regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył
ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do odwołania jak również dowody
złożone przez Odwołującego na rozprawie.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 9 kwietnia
2019 roku
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, które Zamawiający w dniu 9 kwietnia
2019 roku
przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz złożył w oryginale
na posiedzeniu.
Izba dopuściła dowód zawnioskowany i złożony przez Zamawiającego w trakcie
rozprawy Zarządzenie nr PM-413/19 Prezydenta Miasta Gliwice z dnia 08.03.2019 w sprawie
(…).
VI.
W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania:
A.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum, podczas gdy z treści tych
wyjaśnień wynika, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę; naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez zaniechanie dokonania
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę,
a Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 ustawy,
a także przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
p
rzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego,
iż jest ona niezgodna z SIWZ – Izba uznała zarzuty za niezasadne.
Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Er GRUPA spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (pełnomocnik) oraz PROKOM
Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej:
Konsorcjum)
w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 23 października 2018 roku,
dni 3 grudnia 2018 roku oraz z
dnia 18 grudnia 2019 roku składali wyjaśnienia dotyczące
wyliczenia ceny oferty odpowiedni w dniu 29 października 2018 roku, w dniu 10 grudnia 2019
roku oraz 26 grudnia 2018 roku.
Izba podkreśla, że Zamawiający oświadczył, że uzyskał wszystkie informacje, o jakie zwrócił
się w pismach do konsorcjum, a Odwołujący nie kwestionował takiego stanowiska
Zamawiającego, jak również nie kwestionował tego w treści odwołania.
Konstrukcja zarzutów odwołania w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w argumentacji
Odwołującego oparta jest o koszty wynajmu Biura Budowy oraz koszty najmu pomieszczeń,
w których prowadzone będą Rady Budowy i inne spotkania związane z realizacją inwestycji,
a także kosztów Inspektora Nadzoru branży telekomunikacyjnej w okresie gwarancji
i rękojmi, kosztów obsługi administracyjnej Biura Budowy, kosztów Dodatkowego Personelu
Inżyniera Nadzoru wskazanego w pkt 13.3 Załącznika nr 10 do SWIZ niewykazanego w
załączniku nr 1 do pisma z dnia 29 października 2019 roku, oraz nieskalkulowania w cenie
oferty
kosztów ogólnych zarządu.
Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość
czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień
elementów zaoferowanej ceny oferty. Jednocześnie ocena czynności następuje w zakresie
zarzutów odwołania, bowiem Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy może nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konstrukcja podniesionych w odwołaniu
zarzutów jak również argumentacja faktyczna dotyczy podstaw i zasadności odrzucenia
oferty konsorcjum ponieważ cena zaoferowana przez Konsorcjum jest ceną rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wynika ze złożonych wyjaśnień, oraz stanowi
niezgodną z przepisami ustawy czynność zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum. Z tymi
zarzutami skorelowa
ne są żądania Odwołującego odrzucenia oferty Konsorcjum
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie potwierdza w żaden
sposób, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty tego
wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pamiętać bowiem
należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę możliwe jest dopiero wtedy, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub gdy złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że cena jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przeprowadził w przedstawionej argumentacji, tak np. w przypadku obsługi
administracyjnej Biura Budowy kalkulację wynagrodzenia, jednakże w ocenie Izby kalkulacja
ta
, która została oparta jedynie na modelu zatrudnienia na umowę o pracę nie wyjaśnia,
a
nawet nie uprawdopodabnia, że Odwołujący nie przewidział w kalkulacji ceny oferty
kosztów obsługi administracyjnej. Podkreślić bowiem należy, że tak przyjęty model pomija
w zupełności inne możliwości prawne współpracy albo inne modele rozwiązania obsługi
administracyjnej Biura Budowy. W zasadzie Odwołujący wyinterpretował swoje stanowisko
z cząstkowych informacji na ten temat. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego, która
zbudowana jest tylko w oparciu o jego przekonania co do zatrudnienia na umowę o pracę
osoby do obsługi biura nie znajduje żadnego uzasadnienia w dokumentacji, potwierdza
natomiast tylko tyle, że właśnie takie stanowisko i przekonanie Odwołującego było podstawą
do kwestionowania ceny oferty
złożonej w postępowaniu. W ocenie Izby powyższe dobitnie
potwierdza, że w tym zakresie niezbędne byłoby w zasadzie przeprowadzenie dodatkowych
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny kosztów obsługi administracyjnej Biura Budowy.
J
ednakże Odwołujący nie podniósł zarzutu zaniechania wezwania do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w tym zakresie, nie podniósł naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
wyjaśnienia co do samego kosztu i podstawy jego powstania obsługi administracyjnej Biura
Budowy. Zaznaczyć należy, że to na wykonawcy ciąży obowiązek złożenia wyjaśnień na
wezwanie Zamawiającego, jednakże ryczałtowy charakter wynagrodzenia z umowy
powoduje, że zakres składanych wyjaśnień zawsze jest indywidualnie identyfikowany.
Oczywiście determinuje go również treść wezwania Zamawiającego, ale konieczność
uszczegółowienia takich wyjaśnień nie może być odczytywana jak naruszenie
obowiązujących przepisów, które nakładają na wykonawcę obowiązek wykazania, że cena
nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo i doktryna są
zgodne co do tego, że wykonawca może uszczegóławiać swoje wyjaśnienia i może czynić to
kilkukrotnie o ile zajdzie taka potrzeba.
To natomiast daje Zamawiającemu podstawę do
prawidłowej i wszechstronnej oceny oferty.
Podobnie
w zakresie skalkulowania w cenie oferty kosztów Inspektora Nadzoru branży
telekomunikacyjnej w o
kresie gwarancji i rękojmi (Etap gwarancji robót) – brak podania takiej
informacji powinien być w ocenie Izby wyjaśniony i w tym zakresie niezbędne byłoby
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, jednakże takie zarzutu
Odwołujący nie podniósł. Brak wskazania takiej informacji w złożonych wyjaśnieniach
nie może być utożsamiany z brakiem ujęcia tych kosztów, bowiem o te koszty Zamawiający
nie dopytał Konsorcjum. Dopiero brak wyjaśnienia czy też negatywna odpowiedź ze strony
Konsorcjum, lub wyjaśnienia, które nie potwierdzają, że koszty takie zostały przewidziane
przez Konsorcjum w cenie oferty dawałby Zamawiającemu podstawę do oceny, w tym
w kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Również w zakresie skalkulowania w cenie oferty kosztów Dodatkowego Personelu Inżyniera
Nadzoru wskazanego w pkt 13.3 Załącznika nr 10 do SWIZ Szczegółowe Wymagania
Zamawiającego dla przedmiotowego zamówienia, a niewykazanego w załączniku nr 1
do pisma z dnia 29 października 2019 roku przez Konsorcjum niezbędne byłoby złożenie
przez Konsorcjum dodatkowych
wyjaśnienia. Podkreślenia wymaga, że personel dodatkowy,
zgodnie z ww. punktem zapewniony ma zostać przez wykonawcę „w sytuacji, gdy zajdzie
taka potrzeba”, tym samym koszty skalkulowania takiego personelu wykonawca niewątpliwie
powinien przewidzieć. Jednakże dopiero wyjaśnienie w tym zakresie pozwoliłoby na ocenę
czy koszty dodatkowego personelu zostały przez Konsorcjum ujęte, w jakiej wysokości. Fakt
niewskazania informacji w tym zakresie, gdzie n
ie było Konsorcjum o to pytane, nie
przesądza w ocenie Izby, że kosztów tych w cenie oferty nie uwzględniło.
Odwołujący wskazał również, ż Konsorcjum nie zarezerwowało żadnych środków
na pozostałe koszty w tym koszty zarządu, którymi w ocenie Odwołującego cena powinna
być obciążona. W tym zakresie wynika również, że Odwołujący stwierdził taką okoliczność
ale nie wykazał w żaden sposób, że koszty zarządu nie mogły zostać uwzględnione w innej
pozycji Kalkulacji realizacji zamówienia, nie wykazał również, że koszty te muszą zostać
skalkulowane w ofercie jako wyodrębniona pozycja. W ocenie Izby, Odwołujący wnosząc
odwołanie musi uzasadnić stawiane zarzuty, i co najważniejsze, nie zmienia tego
ukształtowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak również
w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodzenia. Stwierdzenie Odwołującego,
że Konsorcjum nie zarezerwowało środków na koszty zarządu jest ogólnikowe i stanowi jego
subiektywną, niezbędną na daną chwilę ocenę. W zasadzie jest to kolejny przykład, który
wskazuje, że i w tym zakresie niezbędne byłoby wyjaśnienie, bowiem może tak być –
ale tego nie wiadomo, bo wykonawca tego nie wyjaśnił. Sam fakt, że nie podał
w wyjaśnieniach - które były ogólne z uwagi na ogólne wezwanie, a następne bardziej
odnos
zące się do konkretnych zapytań – nie przesądza o tym, że tych kosztów nie ma
w kalkulacji ceny oferty, co powoduje, że bez wiedzy w tym zakresie nie sposób byłoby
stwierdzić – Zamawiający nie miałby zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy takiej możliwości –
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaznaczenia
wymaga również, że w wyjaśnieniach z dnia 29 października 2018 roku Konsorcjum podało,
że koszty pośrednie oraz koszty administracyjne rozkładają się pomiędzy wskazane w
piśmie inwestycje – to przesądza fakt, że Konsorcjum wskazało na ujęcie tych kosztów.
Niemniej należy mieć na uwadze, że wezwanie z dnia 23 października 2018 roku było
ogólne, natomiast wyjaśnienia Konsorcjum charakteryzowały się pewną szczegółowością,
która stanowiła dla Zamawiającego punkt wyjściowy do dalszego uszczegóławiania
informacji odnoszących się do pewnych elementów cenotwórczych.
Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
wezwania do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyspecyfikowanych braków informacji
w poszczególnych kosztach. Izba zaznacza, że brak wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny
oferty,
a w tym jej składowych stanowi przeszkodę do orzekania o podstawie odrzucenia
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny
i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny
dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu
jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza
w związku z rodzajem podawanych informacji, przedmiotu zamówienia jak również wezwania
Zamawiającego.
W odniesieniu do skalkulowania w cenie oferty
kosztów wynajmu Biura Budowy w ocenie
Izby słusznie wskazał Zamawiający, że umowa najmu lokalu mieszkalnego, która została
Zamawiającemu przedstawiona potwierdzać ma realność kosztów jakie ponosi wykonawca
za najem oraz jed
nocześnie potwierdza wysokość opłat za najem w okolicach realizacji
inwestycji. Izba zaznacza, że w prezentowanym uzasadnieniu Odwołujący wskazał na
szereg przepisów regulujących wymagania co do minimalnej powierzchni biura, przy czym
sam wskazał, że w oparciu o te przepisy „na jednego pracownika jednocześnie
zatrudnionego w pomieszczeniach stałej pracy” powinna przypadać określona powierzchnia.
Jednakże nie wykazał w jaki sposób odbywa się praca w Biurze Budowy poszczególnych
Inspektorów i innych osób, natomiast założenia jakie poczynił w uzasadnieniu odwołania co
do ilości biurek również wydają się być tylko indywidualnym stanowiskiem niepopartym
żadnym faktycznym argumentem. Przedstawione dowody, przez Zamawiającego oraz przez
Odwołującego dowodzą rozpiętości opłat za najem lokali w Gliwicach, czym w ocenie Izby
uprawdopodobniają kwotę najmu przyjętą do kalkulacji przez Konsorcjom. Z wyjaśnień z dnia
10 grudnia 2019 roku wynika, że lokal – biuro, którego najem ma jeden z konsorcjantów,
zostało wynajęte w związku ze wcześniejszą inwestycją i znajduje się w posiadaniu
wykonawcy. W ocenie Izby, w
wyżej przytoczonym zakresie Odwołujący nie wykazał,
że cena oferty przez przyjecie stawki najmu lokalu mieszkalnego do wyliczenia warności
oferty spowodowało, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i tym samym nie gwarantuje realizacji umowy w sposób należyty. Słusznie podniósł
Zamawiający, że uwzględnienie nawet cen najmu prezentowanych przez Odwołującego
spowodowałby podniesienie ceny oferty o 13 tys. zł, co jednocześnie nie było
kwestionowane przez Odwołującego. Natomiast nie wykazał Odwołujący, że przyjęcie
podniesionych kosztów najmu lokalu biurowego spowodowałoby, że cena oferty byłaby
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i uniemożliwiałaby prawidłową realizację
zamówienia.
W odniesieniu do
kosztów najmu pomieszczeń, w których prowadzone będą Rady Budowy
i inne spotkania związane z realizacją inwestycji na jakie wskazał Odwołujący uzasadnienie
zarzutu było oparte na braku lokalu biurowego, a w konsekwencji na braku ujęcia kosztów
najmu sali konferencyjnej umożliwiającej przeprowadzenie Rad Budowy i innych spotkań
w cenie oferty
. Izba zaznacza, że Konsorcjum w przedstawionych wyjaśnieniach wykazało
najem lokalu i koszty
jakie są związane z tym najmem. Izba zaznacza, że Odwołujący
nie kwestionował faktu, że dotychczasowo w tym lokalu prowadzone było biuro co wynika
ze złożonych wyjaśnień przez Konsorcjum, jak również, że nie było możliwości prowadzenia
w nim narad i inn
ych spotkań. Jednocześnie, jeżeli narady i inne spotkania musiałby
z przyczyn obiektywnych być prowadzone w innych miejscach np. w wynajętej sali
konferencyjnej czy innym obiekcie, to niewątpliwie informacja na ten temat powinna zostać
pozyskana przez Zam
awiającego w wyniku wezwania do wyjaśnień, co jednak nie wzbudziło
podejrzenia Zamawiającego. Tym samym, o ile Odwołujący uznał, że taka informacja
odnosząca się do kosztów najmu odpowiedniego pomieszczenia na prowadzenie Rad
Budowy i innych spotkań powinna, z uwagi na poczynią argumentację w sprawie Biura
Budowy, być wskazana przez Konsorcjum to winien był kwestionować brak wezwania
do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Szczegółowe wyjaśnienia w odniesieniu do tego jakie
koszty uwzględniło Konsorcjum w tym zakresie, mając na uwadze, że narady i inne
spotkania prowadzone byłby poza biurem dopiero pozwoliłoby Zamawiającemu na ocenę,
czy oferta uwzględniając ten element cenotwórczy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Izba stwierd
ziła, że brak jest możliwości rozpoznania wskazanego przez Odwołującego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy tj.
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która
winna być przez Odwołującego wyspecyfikowana w odwołaniu, dając tym samym możliwość
oceny zas
adności podnoszonego naruszenia. Odwołujący poza podaniem podstawy prawnej
i przytoczeniem przepisu nie wskazał na czym owa niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
miałaby polegać. Izba nie może poszukiwać samodzielnie uzasadnienia dla wskazywanych
podsta
w prawnych. Próba odnoszenia w trakcie rozprawy przez Odwołującego
wyartykułowanego wyżej naruszenia do niezgodności wynikających z kalkulacji ceny oferty
nie może być uwzględniona przez Izbę.
W ocenie Izby
, argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w granicach
podniesionych zarzutów odwołania nie dowodziła, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawiona przez Odwołującego
argumentacja dowodziła w ocenie Izby konieczności wyjaśnienia poszczególnych
wsk
azywanych przez Odwołującego czynników cenotwórczych i ich uszczegółowienie.
Zamawiający odrzuca ofertę w oparciu o podniesione przez Odwołującego podstawy
prawne, w oparciu o wyjaśnienia, które potwierdzają, że cena jest rażąco niska (art. 90 ust. 3
ustawy).
Poszczególne elementy, na które wskazywała Odwołujący powinny zostać
dodatkowo wyjaśnione przez Zamawiającego i poddane ocenie. Jednakże brak podniesienia
zarzutu zaniechania wyjaśnienia wskazywanych przez Odwołującego w znaczącej części
elementów cenotwórczych uniemożliwia Izbie nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień
w tych zakresach. W podsumowaniu Izba wskazuje, że nie można przyjąć, że złożone przez
Konsorcjum wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska.
B.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) i art. 24 ust. 4 w związku z art.
24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16) oraz art 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy przez zaniechanie
dokonania czynności wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12) i pkt
16) oraz art. 24 ust 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy
) z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
uznania (na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5) ustawy) oferty ww. Konsorcjum
za odrzucona (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do odrzucenia ww. oferty
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4) ustawy albo uznania ww. oferty za odrzucona na podstawie
przepisu art. 24 ust 4 ustawy).
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia rozdział 8 –
Podstawy w
ykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 Zamawiający przewidział tylko jedną
fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania tj. podstawę z art. 24 ust. 5
pkt 1 ustawy.
Z
amawiający nie wskazał podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy. Należy
podkreślić, że jedynie przewidzenie w SIWZ stosowania danych przesłanek fakultatywnych
pozwala na ich
zastosowanie na etapie oceny wykonawców oraz wykluczenie wykonawcy
w oparciu o te przesłanki. Tym samym, skoro Zamawiający nie przewidział ww. podstaw
fakultatywnych wykluczenia, to
nie podlegają żadnej ocenie informacje przedstawione
w JEDZu
w tym zakresie. Informacje te pozostają ambiwalentne dla oceny danego
wykonawcy w postępowaniu. Słusznie w ocenie Izby podniósł Zamawiający w trakcie
rozprawy,
że
Odwołujący
powołuje
przesłankę
fakultatywną,
nieprzewidzianą
w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jako podstawę
obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podane w JEDZu informacje,
które nie podlegają ocenie w pryzmacie przesłanek fakultatywnych, z uwagi na brak ich
przewidzenia przez Zamawiającego, nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia
na podstawie obligatoryjnej przesłanki wykluczenia, bowiem te informacje nie podlegają
badaniu Zamawiającego.
W
ocenie Izby powołanie informacji z pism od Zarządu Dróg Miasta Krakowa i Zarządu
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie oraz wskazanie na informacje zawarte
w JEDZu (str. 13) nie potwierdziło spełnienia przesłanek wykluczenia Konsorcjum
z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 i pkt 16 ustawy oraz art. 24 ust 5 pkt 2 i pkt
4, ponieważ fakultatywnych podstaw Zamawiający nie przewidział, a w odniesieniu
do podstaw obligatoryjnych Odwołujący nie przedstawił argumentacji wskazującej
na podanie przez Konsorcjum informacji wyma
ganych przez Zamawiającego, które
podlegałby ocenie w świetle tych obligatoryjnych przesłanek wykluczenia.
W zakresie wyspecyfikowanego przez Odwołującego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt
3 i art. 24 ust. 4
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4
ustawy
przez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia ww. Konsorcjum na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy
z postępowania
o udzi
elenie zamówienia oraz uznania na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy
oferty Konsorcjum za odrzucon
ą - Izba wskazuje, że brak jest argumentacji faktycznej, która
uzasadniałaby zastosowanie takich podstawy prawnych. Jednocześnie Izba dodaje,
co zostało powyżej wskazane, że brak jest podstawy do wykluczenia wykonawcy w oparciu
o przedstawioną podstawę faktyczną na podstawie nieprzewidzianych fakultatywnych
przesłanek wykluczenia. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał faktycznego zaistnienia
zastosowania obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji
uznania oferty wykonawcy Konsorcjum za odrzuconą. Również nie wykazał podstaw
do odrzucenia oferty, której złożenie w ocenie Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W odniesieniu
do podstawy odrzucenia z uwagi na to, że oferta została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia lub niezaproszonego
do składania ofert Izba jedynie nadmienia, że ta podstawa prawna odrzucenia oferty może
mieć zastawanie w tzw. trybach dwuetapowych.
C.
Izba wskazuje,
odnosząc się do wszystkich podniesionych zarzutów odwołania,
że na kanwie zamówień publicznych granicą stosowania i naruszenia zasad w stosunku
do Odwołującego jest naruszenie tej zasady w stosunku do innego wykonawcy biorącego
udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców będzie miało miejsce, gdy działania podejmowane w stosunku
do Odwołującego będą powodowały inną, nierówną w postępowaniu sytuację pozostałych
wykonawców lub wykonawcy. Granicą dopuszczalności działań Zamawiającego odnośnie
danego wykonawcy zawsze będzie naruszenie zasady / zasad w odniesieniu do innego
wykonawcy. Zasady Prawa za
mówień publicznych – w tym wypadku równego traktowania
wykonawców – nie są dane tylko jednemu wykonawcy, który się skarży na działania
Zamawiającego, a ich ocena dokonywana w danym postępowaniu oraz podejmowane przez
Zamawiającego czynności bądź zaniechania czynności oceniane w kontekście zasad muszą
być dokonywane z uwzględnieniem interesów wszystkich wykonawców. W kontekście
uznania za niezasadne podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdziła, że nie doszło
do naruszenia podniesionych przez Odwołującego zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 i 3
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 605/19 z dnia 2019-04-18
- Sygn. akt KIO 589/19 z dnia 2019-04-18
