eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 422/19
rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-03-19
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 422/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska

po rozpoznaniu na
posiedzeniu bez udziału stron w dniu 19 marca 2019 roku
w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11
marca 2019 roku
przez
Odwołującego - Urtica Sp. z o.o. z siedzibą
we
Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego
z siedzibą w Katowicach




postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł
00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej 90%
kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Urtica
Sp. z o.o. z siedzibą
we
Wrocławiu


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

…………………………….


sygn. akt KIO 422/19
UZASADNIENIE


W dniu 11 marca 2019 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 180 ust. 1 oraz 179 ust. 1, w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej jako
„PZP”) odwołanie złożył wykonawca Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako
„Odwołujący”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
dostawę produktów leczniczych („Dostawa Leków 7”), prowadzi
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Katowicach
. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2019/S 042-
094818", nr ogłoszenia: 094818-2019, w dniu 28 lutego 2019r.

O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami PZP czynności i zaniechań wobec
zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiającego zarzucano naruszenie:
a.
art. 353 (1) KC w zw. z art. 538 KC w zw. z art. 139 ust. 1 PZP poprzez wskazanie
przez Zamawia
jącego, we wzorcu umowy § 7 ust. 4, że cena leku za miligram ma ulegać
zmianie w taki sposób aby nie przekraczała progu kosztowego uprawniającego do
zastosowywania współczynnika korygującego określonego w Zarządzeniu Prezesa
Narodowego Funduszu Zdrowia nr
124/2018/DGL z dnia 28.11.2018r. aktualnego na dzień
zakupu, bez konieczności sporządzania aneksu, tj. błędne uznanie przez Zamawiającego, że
zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wprowadzające lub zmieniające
istniejący katalog współczynników korygujących dla świadczeniodawców są zarządzeniami w
rozumieniu art. 538 KC, stanowiącego podstawę prawną do stosowania przez
świadczeniodawców cen maksymalnych oraz, że zarządzenia Prezesa Narodowego
Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców;
b.
art. 353 k.c. oraz w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1
PZP
-
poprzez zniekształcenie przez Zamawiającego w § 7 ust. 4 wzorca umowy i trzecie
tiret do Załącznika nr 1 do SIWZ, wymagającego aby cena leku na fakturze nie przekraczała
prog
u kosztowego uprawniającego do zastosowania współczynnika korygującego
określonego w zarządzeniu Prezesa NFZ, podstawowej cechy zobowiązania, tj. Wykonawca
nie jest w stanie wskazać ile finalnie wynosi cena sprzedaży produktów leczniczych na rzecz
Zamawiaj
ącego w ramach udzielonego zamówienia publicznego;

c.
art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP oraz art. 77 KC w zw. z art. 144 PZP i art. 139 ust 2 PZP
poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego, że zmiana ceny produktu leczniczego nie
stanowi zmiany przedmiotu umowy (§7 ust. 4) co w, zasadzie zmierza do obejścia przepisu
art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP. Zamawiający przewidział bowiem katalog uprawniający do zmiany
umowy odrębnie w §7 ust. 2 wzorca umowy, co oznacza, że wyłączenie dyspozycji
postanowienia §7 ust. 4 Umowy poza ten katalog stanowi o woli Zamawiającego do
nietraktowania zmiany ceny jako zmiany umowy w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP; Co
więcej owe nieprawidłowe przyjęcie przez Zamawiającego, że zmiana ceny produktu
leczniczego nie stanowi zmiany przedmiotu umowy, ozn
acza brak konieczności
sporządzenia aneksu co wprost wskazał Zamawiający w §7 ust.4 wzorca umowy, podczas
gdy w myśl art. 139 ust. 2 PZP umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania
formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Zgodnie z art. 77
KC uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub
strony przewidziały w celu jej zawarcia. Zamawiający zatem pominął zasadniczą
okoliczność, że każdorazowa zmiana ceny sprzedaży produktu leczniczego tak aby była ona
zgodna z progiem kosztowym określonym zarządzeniem Prezesa NFZ stanowi, istotną
zmianę umowy w świetle art. 144, co oznacza, że postanowienia wzorca umowy §7 ust. 4,
zmierzają także do obejścia przepisów odnośnie do wymaganej formy czynności prawnej
(zmiany umowy przetargowej');
d.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art. 9
Ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50,
poz. 331 ze zm., dalej jako UOKiK)
- zapisy wzorca umo
wy (§ 7 ust. 4) dot. obowiązku
dostosowania ceny przez Wykonawców do progu kosztowego uprawniającego do
zastosowania współczynnika korygującego (tj. §7 ust. 4) naruszają zasady uczciwej
konkurencji poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie
dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ, jednakże wobec poczynionych zapasów
nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzenia Prezesa NFZ.
Zamawiający poprzez §7 ust. 4 wzorca umowy faworyzuje producentów produktów
lec
zniczych przystępujących do postępowania przetargowego, którzy jako pierwsze ogniwo
łańcucha dystrybucyjnego nie kupują produktów od innych wytwórców i są w stanie
uelastycznić cenę sprzedaży na rzecz Zamawiającego, podczas gdy wykonawcy
prowadzący hurtownie farmaceutyczne musieliby to czynić wyłącznie ze stratą finansową;
Ponadto Zamawiający wprowadzając kwestionowane postanowienia do umowy i załącznika
nr 1 nadużywa swojej pozycji dominującej, przerzucając w sposób niedozwolony i
bezpodstawny konsekwencje
finansowe zmian w wewnętrznych rozliczeniach między NFZ a
Zamawiającym, czyniąc tym samym tę klauzulę nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3 UOKIK.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ i wzoru
umowy poprzez:
1.
usunięcie § 7 ust. 4 wzoru umowy (załącznika nr 5 do SIWZ),
2.
usunięcie zapisu w trzecim tiret do Załącznika nr 1 do SIWZ oraz z Załącznika nr 1 do
wzorca umowy (który nie został dołączony do SIWZ, lecz wykonawca zakłada, że jego treść
będzie tożsama z treścią załącznika nr 1 do SIWZ).

Z
godnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej. Odwołanie zostało wniesione w terminie
wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący podkreślił, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ma interes
w uzyskaniu za
mówienia, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
przepisów PZP interes ten, jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia
w p
ostępowaniu, może doznać uszczerbku. Odwołujący jest zainteresowany wzięciem
udziału w postępowaniu oraz złożeniem oferty. Tymczasem, przy obecnym brzmieniu opisu
przedmiotu zamówienia i postanowień umownych, wykonawcy nie są w stanie przedstawić
prawidłowej kalkulacji ceny oraz sporządzić prawidłowo ofertę, ażeby była ona
konkurencyjna wobec ofert innych wykonaw
ców.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono żadnego przystąpienia.

Zamawiający przesłał informację, że w wyznaczonym terminie na składanie ofert, nie
złożono żadnej oferty, wobec czego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
podlega unieważnieniu.
O
dwołujący w dniu 18 marca 2019 roku, przed terminem posiedzenia i rozprawy
wyznaczonym na 19 marca 2019 roku,
złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania
w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do
działania w imieniu wykonawcy.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie
oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać

należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała
postępowanie odwoławcze.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia
i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego
na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500,00 złotych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972),
jednocześnie odmawiając uwzględnienia wniosku Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz
kosztów zastępstwa procesowego od Zamawiającego z uwagi na brzmienie § 5 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia o kosztach oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia o kosztach, uwzględniając
okoliczność, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku. W
przedmiotowym postępowaniu to Odwołujący był inicjatorem rozpoczęcia i
zakończenia postępowania odwoławczego. On zdecydował o jego zakończeniu składając
oświadczenie o cofnięciu środka ochrony prawnej. Powody, dla których taka decyzja
nastąpiła, a także czy było to spowodowane czynnościami podjętymi przez Zmawiającego
poza postępowaniem odwoławczym, nie powodują możliwości zasądzenia na rzecz
Odwołującego jakichkolwiek innych kosztów, poza zwrotem 90% wpłaconego wpisu.

Przewodniczący:

…………………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie