rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-15
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 374/19
KIO 374/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwo
Produkcyjno -
Usługowo - Handlowe ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie
w
postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie
przy udziale wykonawcy B. Studio sp. z o.o. w Krakowie
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwo
Produkcyjno -
Usługowo - Handlowe ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie
w
postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie
przy udziale wykonawcy B. Studio sp. z o.o. w Krakowie
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie:
a)
zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie złożył dokumentu
potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte
w AQAP 2110 wydanie D, wersja 1,
b)
zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie wykazał
doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w
SIWZ
z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego,
2.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu, że wykonawca B. Studio
sp. z o.o. w Krakowie niezgodni
e z rzeczywistością oświadczył, że wykona
zamówienie siłami własnymi z powodu wycofania odwołania w tej części,
3. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Usługowo - Handlowe ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu
oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex B.M.,
M.M. sp. j. w Broniszewie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodni
czący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 374/19
U z a s a d n i e n i e
3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, zwana
dalej „zamawiającym”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - buty”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 11 grudnia 2018 r., nr 2018/S 238-543285.
21 lutego 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwu Produkcyjno -
Usługowo - Handlowemu ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie, zwanym dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej, w zakresie części 6
zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę B. Studio sp. z o.o. w Krakowie, zwanego
dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 zamówienia,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
3)
zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego w części 6,
odwołujący wniósł 4 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 82 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, po uprzednim
naruszeniu przez
przystępującego art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp, co
doprowadziło do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przy
jednoczesnym nakazaniu z
amawiającemu wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego
oferty.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 6 przedmiotowego zamówienia publicznego, złożonej
przez
przystępującego pomimo faktu, że oferent ten nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu i złożył nieprawdziwe oświadczenia w JEDZ. Oferent nie spełnił następujących
wymagań SIWZ:
a)
pkt VI ppkt j) -
w odniesieniu do zadań nr 3-9 (strona 9 SIWZ), tj. nie posiada
dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w
AQAP 2110 wydanie D wersja 1,
b)
pkt VI ppkt j) -
zaświadczenia wydane przez WOBWSM w Łodzi; zadanie 6 (strona 9
SIWZ), tj. nie pos
iadała aktualnego zaświadczenia potwierdzającego, iż oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym, a to
(vide pkt XI ppkt 1.1) SIWZ -
strona 15), że dostarczony przedmiot zamówienia zostanie
wyprodukowan
y według wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-
Technologicznej,
c)
pkt V ppkt 1.2) - dl
a zadania nr 6, tj. oferent nie posiada doświadczenia spełniającego
warunki postawione przez z
amawiającego w SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, że w JEDZ przystępujący złożył następujące
nieprawdziwe oświadczenia:
d)
część II, pkt D - wykonawca oświadczył, że nie będzie zlecał wykonania zadania
osobom trzecim w jakiejkolwiek części, a to implikuje, że oświadczył, że wykona jest
własnymi siłami cały proces produkcyjny - a z informacji posiadanych przez odwołującego,
których zamawiający nie zweryfikował, oferent nie posiada żadnego pracownika, a tym
samym nie może wykonać zamówienia, co też wskazuje, że AQUAP i ISO nie mogły być
skutecznie wprowadzone do firmy oferenta,
e)
część III, pkt C - wykonawca oświadczył, że na dzień składania oferty i JEDZ nie
wprowadził w błąd zamawiającego oraz nie zataił informacji, co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu, podczas gdy wykonawca nie posiadał w dniu składania tych
oświadczeń zaświadczenia Wojskowego Ośrodka Badawczo- Wdrożeniowego Służby
Mundurowej w Łodzi odnośnie półbutów wyjściowych, które zostało wydane 11.02.2019 r.
W uzasadnieniu zarzutu nr I
– to jest zarzutu naruszenia pkt VI ppkt j) - w odniesieniu
do zadań nr 3-9 (strona 9 SIWZ), tj. że wykonawca nie posiada dokumentu
potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP
2110 wydanie D wersja 1
– odwołujący podniósł, że certyfikat ISO 9001:2015 wydany przez
Polską Akademię Jakości Cert jest nieważny i wydany z naruszeniem zasad określonych
przez Polskie Centrum Akredytacji. Na certyfikaci
e jednostka certyfikująca umieściła symbol
akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji Nr AC 137 QMS. Symbol a
kredytacji oznacza, że
jedno
stka certyfikująca posiada potwierdzone kompetencje do oceny systemów zarządzania
jakością. Na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji można pobrać zakres
akredytacji Polskiej Akademii Jakości Cert, który odwołujący załączył do odwołania. W
zakr
esie akredytacji Polskiej Akademii Jakości Cert nie ma kodu PKD 15 czyli produkcji
obuwia. Tak więc jednostka certyfikująca nie może stosować symbolu akredytacji w
certyfikatach, które dotyczą działalności firmy nie objętej zakresem akredytacji ponieważ nie
ma kompetencji potwierdzonych przez PCA do oceny takiej organizacji. Względem
powyższego nie mogło dojść do wydania takiego certyfikatu, jednostka certyfikująca nie ma
prawa
stosować symbolu akredytacji poza zakresem.
Odwołujący
argumentował
również,
że
z
aświadczenie
wydane
przez
Przedsiębiorstwo Konsultingowe AGM mówi o wdrożeniu systemu zarządzania jakością
AQUAP u wykonawcy. Nie potwierdza jednak spełnienia wymagań AQUAP nałożonych
przez z
amawiającego. Spełnienie wymagań systemowych, a wdrożenie wymagań, to dwie
różne rzeczy, bowiem wdrożenie systemu nie gwarantuje spełnienia wymagań - a tego już
jednostka certyfikująca nie potwierdza. Zaświadczenie to zostało wydane też z istotnymi
błędami merytorycznymi, tzn. AQAP 2110 nie jest normą, jest publikacją standaryzacyjną
zawierającą wymagania kontaktowe NATO. Jest to także zaświadczenie o wdrożeniu, co nie
oznacza jednocześnie funkcjonowania i doskonalenia systemu opartego na wymaganiach
publikacji AQAP. Zgodnie z punktem 3.1.1 Wytycznych wyd. A wersja 1 „Zasady stosowania
sojuszniczych publikacji AQAP w okresie przejściowym i po jego zakończeniu” wydanymi
przez Jednostkę Narodową (WCNJiK) w przypadku wymagania systemu zarządzania
jakością zamawiający może oczekiwać od dostawcy/wykonawcy przedłożenia certyfikatu
zgodności jego systemu z wymaganiami normy PN - EN ISO 9001:2015 lub AS/EN 9100
wydanego przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. Przystępujący posiada certyfikat ISO
9001:2
015 wydany przez Polską Akademię Jakości CERT ze znakiem akredytacji, jednak
jednostka ta nie posiada akredytacji w zakresie produkcji obuwia (wyrobów ze skór), o czym
mowa wyżej.
W
dalszej części uzasadnienia odwołujący przedstawił uzasadnienia dla zarzutu nr II
– to jest naruszenia pkt VI ppkt j) SIWZ oraz Część III, pkt C JEDZ - zaświadczenia wydane
przez WOBWSM w Łodzi; zadanie 6 (strona 9 SIWZ), tj. zarzutu, że przystępujący nie
posiadał aktualnego zaświadczenia potwierdzającego, iż oferowany przedmiot zamówienia
odpowiada określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym, a to (vide pkt XI
ppkt 1.1) SIWZ -
strona 15), że dostarczony przedmiot zamówienia zostanie wyprodukowany
według wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej.
Odwołujący podniósł, że w dokumentacji JEDZ przystępujący oświadczył, że spełnia
warunki SIWZ i posiada potwierdzony wzór za zgodność z Wojskową Dokumentacją
Techniczno-
Technologiczną oraz wzorem PUiW - dla wzoru 916B/MON. Oświadczenia w
pliku JEDZ zostały złożone w dniu 09.01.2018 r. (oczywista omyłka pisarska, bowiem
chodziło zapewne o rok 2019), a Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby
Mundurowej w Łodzi wydał zaświadczenie w dniu 11.02.2019 r. - czyli ponad miesiąc
później. W tym stanie rzeczy przystępujący fałszywie oświadczył, że ten warunek spełnia,
bowiem
nie mógł mieć takiej pewności, a WOBWSM w Łodzi mógł nie potwierdzić takiego
wzoru. Nadmieniał, iż z dużym opóźnieniem przystępujący dostarczył ten dokument -
z
amawiający pismem z dnia 23.01.2019 r. wezwał przystępującego do złożenia tego
dokumentu do dnia
04.02.2019 r.. a ten otrzymał go dopiero z WOBWSM w Łodzi dnia
11.02.2019 r. Przystępujący przedłożył zamawiającemu zaświadczenie o posiadaniu
zatwierdzonego wzoru 916B/MON Półbuty wyjściowe wydane przez WOBWSM w dniu
11.02.2019 r., tj. po upływie :
•
28
dni po upływie terminu składania ofert w postępowaniu nr sprawy 33/2019,
•
62 dni od daty ogłoszenia postępowania przetargowego nr sprawy 33/2019.
Wskazuje to jednoznacznie na fakt, iż przystępujący na dzień 15.01.2019 r. tj. w
terminie wyznaczonym na składanie ofert, nie dysponował zatwierdzonym wzorem
916B/MON stanowiącym potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym. W świetle powyższego
przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu.
W dalszej części odwołujący przedstawił w pkt III uzasadnienie dla zarzutu
naruszenia pkt V ppkt 1.2) SIWZ- dla zadania nr 6,
w którym podniósł, że przystępujący nie
posiadał doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący argumentował, że zamawiający określił w SIWZ pkt. V ust. 2 wymagania
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznych lub zawodowych. Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał
doświadczenie w wykonywaniu dostaw będących przedmiotem zamówienia, tj. należycie
wykonał dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Przedmiotem
zamówienia są półbuty wyjściowe wz. 916B/MON, zatem zgodnie z WDTT wz. 916B/MON -
półbuty męskie produkowane systemem klejonym obejmującym pełny cykl produkcji
składający się z głównych faz : faza I - rozkrój materiałów wierzchowych i spodowych, faza II
- szycie cholewek, faza III -
montaż obuwia tj. łączenie kompletnych cholewek z podeszwami
za pomocą spoiny klejowej tzn. systemem klejonym.
Do oferty
przystępujący załączył referencje dotyczące wykonania usługi z
wykorzystaniem kompletnych materiałów i komponentów powierzonych przez zlecającego
usługę i obejmującej wyłącznie jedną fazę produkcji, tj. montaż obuwia metodą wtryskową
polegającą na połączeniu cholewek z zewnętrzną częścią podeszwy za pomocą
wtryskiwanej warstwy poliuretanu z wykorzystaniem form wtryskowych i wtryskarki. Tak
przygotowane referencje przez
przystępującego nie stanowią potwierdzenia zdolności
technicznych firmy: nie potwierdzają zdolności i przygotowania firmy do wykonywania
produkcji obuwia w pełnym cyklu technologicznym i nie są dostawami obuwia
odpowiadającymi swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Brak referencji opartych na
dostawach obuwia wykonanego w firmie
przystępującego w pełnym cyklu technologicznym,
tj. obejmującym wszystkie fazy produkcji i odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia rodzi uzasadnione podejrzenie [lub stanowi podstawę stwierdzenia], iż
przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, z dokumentów
przedstawionych przez
przystępującego nie wynika jednoznacznie, który z podmiotów był
rzeczywistym dostawcą obuwia, czy to była B. S.A. czy B. Studio sp. z o.o. Tym samym
istnieje uzas
adnione podejrzenie, iż dostawcą obuwia była firma B. S.A., firma B. Studio sp.
z o. o. była jedynie podwykonawcą usługi dla firmy B. S.A.
W pkt IV
odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu naruszenia części II, pkt D
JEDZ. Wywiódł, że wykonawca oświadczył, że nie będzie zlecał wykonania zadania osobom
trzecim w jakiejkolwiek części, a to implikuje, że oświadczył, że wykona jest własnymi siłami -
cały proces produkcyjny.
Odwołujący podniósł, że z informacji posiadanych przez niego, których zamawiający
nie zweryfikował w trakcie trwania postępowania, przystępujący nie posiada żadnego
pracownika w spółce, a tym samym nie może wykonać zamówienia, co też wskazuje, że
AQUAP i ISO nie mogły być skutecznie wprowadzone do firmy przystępującego. Prezes
Zarządu B. Studio Sp. z o.o. T.G. powiązany jest z wieloma podmiotami gospodarczymi, np.
Comodita G.T., Angel Business Park Sp. z o.o., Work Studio Sp. z o.o., B. S.A., a tym
samym może korzystać z tych podmiotów w przedmiotowym postpowaniu, bowiem - jak się
zakłada - tam są pracownicy zatrudnieni, ale w kategoryczny sposób zmienia to zakres
oświadczenia z JEDZ, gdzie oferent oświadczył, że siłami własnymi wykona zlecenie.
Odwołujący z doświadczenia wie, że bez pracowników nie jest to możliwe, chyba, że w
formie outsourcingu, który jednak w tym przypadku jest niedopuszczalny. Pod rozwagę
odwołujący poddał też formułę wdrożenia ISO i AQUAP w spółce oferenta, bowiem bez
pracowników wydaje się to, co najmniej, wątpliwe.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w
części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie:
a) zarzutu,
że przystępujący nie złożył dokumentu potwierdzającego, że system
zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D, wersja 1,
b)
zarzutu, że przystępujący nie wykazał doświadczenia spełniającego warunki postawione
przez zamawiającego w SIWZ.
W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie. Nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w
trakcie rozprawy przedstawi
ł uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
W trakcie posiedzenia Iz
by z udziałem stron i uczestników postepowania w dniu 13
marca 2019 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części, to jest w zakresie zarzutu,
że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, że
wykona zamówienie siłami własnymi (pkt IV uzasadnienia odwołania).
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp skierowane do
przystępującego 23 stycznia 2019 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie,
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów skierowane w trybie art. 26
us
t. 3 ustawy Pzp do przystępującego w dniu 7 lutego 2018 r., odpowiedź
przystępującego na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień
skierowane do przystępującego w dniu 7 lutego 2019 r., wyjaśnienia przystępującego z
dnia 11 lutego 2019 r.,
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień skierowane do
przystępującego w dniu 13 lutego 2019 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 18
lutego 2019 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego
2019 r., odwołanie, pismo procesowe odwołującego z dnia 11 marca 2019 r.,
odpowiedź na odwołanie z dnia 12 marca 2019 r., pismo procesowe przystępującego z
dnia 13 marca 2019 r.,
zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 11 marca 2019 r.,
jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska przedstawione przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę B. Studio sp. z o.o. w
Krakowie
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego w zakresie części 6 zamówienia została sklasyfikowana
na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu względnie zaniechał czynności
odrzucenia jego oferty
skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, względnie
odrzucenia jego oferty,
czego efektem może być uzyskanie zamówienia w części VI przez
odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej:
a)
zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie złożył dokumentu
potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP
2110 wydanie D, wersja 1,
b)
zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie wykazał doświadczenia
spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 marca 2019 r. oświadczył, iż
uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast wykonawca, który
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w trakcie posiedzenia
Izby z udziałem stron w dniu 13 marca 2019 r. oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec
częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp,
jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak
wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie
odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu, że
wykonawca B.
Studio sp. z o.o. w Krakowie niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, że
wykona zamówienie siłami własnymi (pkt IV uzasadnienia odwołania). W trakcie posiedzenia
Izby
z udziałem stron w dniu 13 marca 2019 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w
tej
części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W
przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości
środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na
zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować
z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w trakcie posiedzenia
Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie
odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest
oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym
wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jaki
egokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,
interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest: „dostawa przedmiotów umundurowania i
wyekwipowania
– buty” (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, pkt III.1).
Ustalono pona
dto, że 21 lutego 2019 r. zamawiający w zakresie części 6 zamówienia
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B. Studio sp. z o.o. w Krakowie
(zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2019 r.).
Ustalono również, że od niniejszej czynności zamawiającego odwołujący wniósł
odwołanie w dniu 4 marca 2019 r.
Ustalono ponadto, że pismem z dnia 11 marca 2019 r., doręczonym odwołującemu i
przystępującemu w dniu 12 marca 2019 r., zamawiający unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty
w części 6 zamówienia z dnia 21 lutego 2019 r. (pismo z 11 marca
2019 r.
, złożone przez zamawiającego w trakcie posiedzenia Izby w dniu 13 marca 2019 r.,
w aktach sprawy).
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający po wniesieniu
odwołania unieważnił swą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 6
zamówienia z dnia 21 lutego 2019 r. Jednocześnie zamawiający wyjaśnił, że nie dokonał
nowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując, że na moment wyrokowania
bada ofertę przystępującego.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
Przewodniczący składu orzekającego
zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli
Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2, wydając wyrok Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Z pierwszego z
przywołanych przepisów wynika, że odwołanie musi być skierowane
wobec konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment
wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do
wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania.
Z drugiego z przywołanych przepisów wynika natomiast, że Izba wydając wyrok
zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na
mome
nt zamknięcia rozprawy. Dostrzeżenia wymaga, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp
nie znają instytucji zawieszenia w odniesieniu do zaskarżonych czynności i zaniechań
zamawiającego. Powyższe oznacza, że zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może
dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze materialnoprawnym, w tym
również takich, które niweczą lub znoszą skutki poprzednich czynności, nie wykluczając
czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. Powyższe nie zwalnia Izby od konieczności
rozpoznania odwołania, w sytuacji gdy odwołujący w dalszym ciągu je popiera. Jednakże, z
mocy art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba przy wyrokowaniu
zobowiązana jest wziąć pod uwagę
stan is
tniejący na moment wyrokowania. W takiej sytuacji elementem, który Izba musi ocenić
jest to, czy substrat zaskarżenia istnieje na moment wyrokowania w sprawie.
Odwołujący w trakcie rozprawy podniósł, że – w jego ocenie – w dalszym ciągu
istnieje substr
at zaskarżenia. Wskazał, że zamawiający wprawdzie unieważnił czynność
wy
boru oferty najkorzystniejszej, ale zapowiedział, że nie zamierza wykluczyć
przystępującego z udziału w postępowaniu z powodów wskazanych w pkt II uzasadnienia
odwołania.
Zdaniem Izby, stanowisko
odwołującego o istnieniu substratu zaskarżenia na moment
wyrokowania w sprawie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak wynika z przywołanego
przepisu art. 180 ust. 1 usta
wy Pzp odwołanie służy wykonawcy wyłącznie wobec czynności
za
mawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawi ustawy.
Z przepisu tego wynika zatem, że odwołanie nie przysługuje wobec
zamiaru czy zapowiedzi dokonania bądź niedokonania jakiejś czynności. Podkreślenia
wymaga, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza
koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia.
Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie
podlega odrzucaniu, a wy
konawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części
6
było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oceny istnienia
podstaw do wykluczenia
przystępującego z postępowaniu. O zakończeniu tego procesu
b
ędzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np.
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej).
W niniejszej sprawie o
dwołujący podważył zasadność wyboru oferty przystępującego
jednocześnie zarzucając zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty przystępującego.
W ocenie Izby uznać należy, że w opisanym przypadku zaniechanie wykluczenia/odrzucenia
oferty najkorzystniejszej ściśle związane jest z czynnością jej wyboru. Zakwestionowana
czynność została przez zamawiającego zniesiona. Jednocześnie nakazanie zamawiającemu
dokonania określonych czynności oraz kwestionowanie przez Izbę przyszłych,
hipotetycznych czynności - które nie zaistniały jeszcze w tym postępowaniu - nie może mieć
miejsca, gdyż wykraczałoby to poza ramy tego postępowania odwoławczego. Podkreślenia
wymaga, że Izba ocenia prawidłowość czynności i zaniechań zamawiającego. Izba nie
zastępuje zamawiającego w czynnościach postępowania, w szczególności nie może
podejmować w postępowaniu czynności za zamawiającego, przejmując kompetencje komisji
przetargowej i kierownika zamaw
iającego ani wykonywać czynności równoległych do
czynności zamawiającego. Izba może oceniać jedynie legalność czynności lub zaniechań
zamawiającego. Natomiast o zaniechaniu można mówić w sytuacji, gdy na moment
wyroko
wania zamawiający zakończy proces badania i z rezultatu tego badania będzie
wynika
ło, że zamawiający uważa iż nie miał obowiązku wykonania określonej czynności.
Nie
można się zgodzić także ze stanowiskiem odwołującego, który wywiódł, że
nierozpoznanie merytorycznie zarzutu oznaczało będzie pozbawienie go środka ochrony
prawnej
wobec zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu z powodu opisanego w pkt II uzasadnienia odwołania. Zdaniem Izby,
o
dwołujący – w przypadku ponownego wyboru oferty przystępującego – będzie posiadał
instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności lub
zaniechania
, które będą miały miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba doszła do przekonania, że nie ma
podstaw do uwzględnienia odwołania w rozpatrywanym zakresie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1, 2, 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jedn
ym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 2, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej nie stwierdzono żadnego
naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 4
ustawy Pzp,
koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust.
4a ponosi:
a)
odwołujący, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało oddalone przez Izbę,
b)
zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało uwzględnione przez Izbę.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania
odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że
„obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik
procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą”
sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Koszty postępowania odwoławczego w zakresie umorzonym znoszą się wzajemnie
(por. art. 186 ust. 6 pkt 1 i 2 lit. b ustawy Pzp per analogiam). O wyniku postępowania w
analizowanej sprawie
rozstrzyga zatem kierunek rozstrzygnięcia w zakresie rozpoznawanym
merytorycznie (por. art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp per analogiam). O
dwołanie – w zakresie
rozpoznawanym merytorycznie -
podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania
odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyn
iku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie:
a)
zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie złożył dokumentu
potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte
w AQAP 2110 wydanie D, wersja 1,
b)
zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie wykazał
doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w
SIWZ
z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego,
2.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu, że wykonawca B. Studio
sp. z o.o. w Krakowie niezgodni
e z rzeczywistością oświadczył, że wykona
zamówienie siłami własnymi z powodu wycofania odwołania w tej części,
3. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Usługowo - Handlowe ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu
oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex B.M.,
M.M. sp. j. w Broniszewie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodni
czący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 374/19
U z a s a d n i e n i e
3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, zwana
dalej „zamawiającym”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - buty”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 11 grudnia 2018 r., nr 2018/S 238-543285.
21 lutego 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwu Produkcyjno -
Usługowo - Handlowemu ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie, zwanym dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej, w zakresie części 6
zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę B. Studio sp. z o.o. w Krakowie, zwanego
dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 zamówienia,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
3)
zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego w części 6,
odwołujący wniósł 4 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 82 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, po uprzednim
naruszeniu przez
przystępującego art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp, co
doprowadziło do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przy
jednoczesnym nakazaniu z
amawiającemu wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego
oferty.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 6 przedmiotowego zamówienia publicznego, złożonej
przez
przystępującego pomimo faktu, że oferent ten nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu i złożył nieprawdziwe oświadczenia w JEDZ. Oferent nie spełnił następujących
wymagań SIWZ:
a)
pkt VI ppkt j) -
w odniesieniu do zadań nr 3-9 (strona 9 SIWZ), tj. nie posiada
dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w
AQAP 2110 wydanie D wersja 1,
b)
pkt VI ppkt j) -
zaświadczenia wydane przez WOBWSM w Łodzi; zadanie 6 (strona 9
SIWZ), tj. nie pos
iadała aktualnego zaświadczenia potwierdzającego, iż oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym, a to
(vide pkt XI ppkt 1.1) SIWZ -
strona 15), że dostarczony przedmiot zamówienia zostanie
wyprodukowan
y według wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-
Technologicznej,
c)
pkt V ppkt 1.2) - dl
a zadania nr 6, tj. oferent nie posiada doświadczenia spełniającego
warunki postawione przez z
amawiającego w SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, że w JEDZ przystępujący złożył następujące
nieprawdziwe oświadczenia:
d)
część II, pkt D - wykonawca oświadczył, że nie będzie zlecał wykonania zadania
osobom trzecim w jakiejkolwiek części, a to implikuje, że oświadczył, że wykona jest
własnymi siłami cały proces produkcyjny - a z informacji posiadanych przez odwołującego,
których zamawiający nie zweryfikował, oferent nie posiada żadnego pracownika, a tym
samym nie może wykonać zamówienia, co też wskazuje, że AQUAP i ISO nie mogły być
skutecznie wprowadzone do firmy oferenta,
e)
część III, pkt C - wykonawca oświadczył, że na dzień składania oferty i JEDZ nie
wprowadził w błąd zamawiającego oraz nie zataił informacji, co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu, podczas gdy wykonawca nie posiadał w dniu składania tych
oświadczeń zaświadczenia Wojskowego Ośrodka Badawczo- Wdrożeniowego Służby
Mundurowej w Łodzi odnośnie półbutów wyjściowych, które zostało wydane 11.02.2019 r.
W uzasadnieniu zarzutu nr I
– to jest zarzutu naruszenia pkt VI ppkt j) - w odniesieniu
do zadań nr 3-9 (strona 9 SIWZ), tj. że wykonawca nie posiada dokumentu
potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP
2110 wydanie D wersja 1
– odwołujący podniósł, że certyfikat ISO 9001:2015 wydany przez
Polską Akademię Jakości Cert jest nieważny i wydany z naruszeniem zasad określonych
przez Polskie Centrum Akredytacji. Na certyfikaci
e jednostka certyfikująca umieściła symbol
akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji Nr AC 137 QMS. Symbol a
kredytacji oznacza, że
jedno
stka certyfikująca posiada potwierdzone kompetencje do oceny systemów zarządzania
jakością. Na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji można pobrać zakres
akredytacji Polskiej Akademii Jakości Cert, który odwołujący załączył do odwołania. W
zakr
esie akredytacji Polskiej Akademii Jakości Cert nie ma kodu PKD 15 czyli produkcji
obuwia. Tak więc jednostka certyfikująca nie może stosować symbolu akredytacji w
certyfikatach, które dotyczą działalności firmy nie objętej zakresem akredytacji ponieważ nie
ma kompetencji potwierdzonych przez PCA do oceny takiej organizacji. Względem
powyższego nie mogło dojść do wydania takiego certyfikatu, jednostka certyfikująca nie ma
prawa
stosować symbolu akredytacji poza zakresem.
Odwołujący
argumentował
również,
że
z
aświadczenie
wydane
przez
Przedsiębiorstwo Konsultingowe AGM mówi o wdrożeniu systemu zarządzania jakością
AQUAP u wykonawcy. Nie potwierdza jednak spełnienia wymagań AQUAP nałożonych
przez z
amawiającego. Spełnienie wymagań systemowych, a wdrożenie wymagań, to dwie
różne rzeczy, bowiem wdrożenie systemu nie gwarantuje spełnienia wymagań - a tego już
jednostka certyfikująca nie potwierdza. Zaświadczenie to zostało wydane też z istotnymi
błędami merytorycznymi, tzn. AQAP 2110 nie jest normą, jest publikacją standaryzacyjną
zawierającą wymagania kontaktowe NATO. Jest to także zaświadczenie o wdrożeniu, co nie
oznacza jednocześnie funkcjonowania i doskonalenia systemu opartego na wymaganiach
publikacji AQAP. Zgodnie z punktem 3.1.1 Wytycznych wyd. A wersja 1 „Zasady stosowania
sojuszniczych publikacji AQAP w okresie przejściowym i po jego zakończeniu” wydanymi
przez Jednostkę Narodową (WCNJiK) w przypadku wymagania systemu zarządzania
jakością zamawiający może oczekiwać od dostawcy/wykonawcy przedłożenia certyfikatu
zgodności jego systemu z wymaganiami normy PN - EN ISO 9001:2015 lub AS/EN 9100
wydanego przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. Przystępujący posiada certyfikat ISO
9001:2
015 wydany przez Polską Akademię Jakości CERT ze znakiem akredytacji, jednak
jednostka ta nie posiada akredytacji w zakresie produkcji obuwia (wyrobów ze skór), o czym
mowa wyżej.
W
dalszej części uzasadnienia odwołujący przedstawił uzasadnienia dla zarzutu nr II
– to jest naruszenia pkt VI ppkt j) SIWZ oraz Część III, pkt C JEDZ - zaświadczenia wydane
przez WOBWSM w Łodzi; zadanie 6 (strona 9 SIWZ), tj. zarzutu, że przystępujący nie
posiadał aktualnego zaświadczenia potwierdzającego, iż oferowany przedmiot zamówienia
odpowiada określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym, a to (vide pkt XI
ppkt 1.1) SIWZ -
strona 15), że dostarczony przedmiot zamówienia zostanie wyprodukowany
według wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej.
Odwołujący podniósł, że w dokumentacji JEDZ przystępujący oświadczył, że spełnia
warunki SIWZ i posiada potwierdzony wzór za zgodność z Wojskową Dokumentacją
Techniczno-
Technologiczną oraz wzorem PUiW - dla wzoru 916B/MON. Oświadczenia w
pliku JEDZ zostały złożone w dniu 09.01.2018 r. (oczywista omyłka pisarska, bowiem
chodziło zapewne o rok 2019), a Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby
Mundurowej w Łodzi wydał zaświadczenie w dniu 11.02.2019 r. - czyli ponad miesiąc
później. W tym stanie rzeczy przystępujący fałszywie oświadczył, że ten warunek spełnia,
bowiem
nie mógł mieć takiej pewności, a WOBWSM w Łodzi mógł nie potwierdzić takiego
wzoru. Nadmieniał, iż z dużym opóźnieniem przystępujący dostarczył ten dokument -
z
amawiający pismem z dnia 23.01.2019 r. wezwał przystępującego do złożenia tego
dokumentu do dnia
04.02.2019 r.. a ten otrzymał go dopiero z WOBWSM w Łodzi dnia
11.02.2019 r. Przystępujący przedłożył zamawiającemu zaświadczenie o posiadaniu
zatwierdzonego wzoru 916B/MON Półbuty wyjściowe wydane przez WOBWSM w dniu
11.02.2019 r., tj. po upływie :
•
28
dni po upływie terminu składania ofert w postępowaniu nr sprawy 33/2019,
•
62 dni od daty ogłoszenia postępowania przetargowego nr sprawy 33/2019.
Wskazuje to jednoznacznie na fakt, iż przystępujący na dzień 15.01.2019 r. tj. w
terminie wyznaczonym na składanie ofert, nie dysponował zatwierdzonym wzorem
916B/MON stanowiącym potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym. W świetle powyższego
przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu.
W dalszej części odwołujący przedstawił w pkt III uzasadnienie dla zarzutu
naruszenia pkt V ppkt 1.2) SIWZ- dla zadania nr 6,
w którym podniósł, że przystępujący nie
posiadał doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący argumentował, że zamawiający określił w SIWZ pkt. V ust. 2 wymagania
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznych lub zawodowych. Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał
doświadczenie w wykonywaniu dostaw będących przedmiotem zamówienia, tj. należycie
wykonał dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Przedmiotem
zamówienia są półbuty wyjściowe wz. 916B/MON, zatem zgodnie z WDTT wz. 916B/MON -
półbuty męskie produkowane systemem klejonym obejmującym pełny cykl produkcji
składający się z głównych faz : faza I - rozkrój materiałów wierzchowych i spodowych, faza II
- szycie cholewek, faza III -
montaż obuwia tj. łączenie kompletnych cholewek z podeszwami
za pomocą spoiny klejowej tzn. systemem klejonym.
Do oferty
przystępujący załączył referencje dotyczące wykonania usługi z
wykorzystaniem kompletnych materiałów i komponentów powierzonych przez zlecającego
usługę i obejmującej wyłącznie jedną fazę produkcji, tj. montaż obuwia metodą wtryskową
polegającą na połączeniu cholewek z zewnętrzną częścią podeszwy za pomocą
wtryskiwanej warstwy poliuretanu z wykorzystaniem form wtryskowych i wtryskarki. Tak
przygotowane referencje przez
przystępującego nie stanowią potwierdzenia zdolności
technicznych firmy: nie potwierdzają zdolności i przygotowania firmy do wykonywania
produkcji obuwia w pełnym cyklu technologicznym i nie są dostawami obuwia
odpowiadającymi swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Brak referencji opartych na
dostawach obuwia wykonanego w firmie
przystępującego w pełnym cyklu technologicznym,
tj. obejmującym wszystkie fazy produkcji i odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia rodzi uzasadnione podejrzenie [lub stanowi podstawę stwierdzenia], iż
przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, z dokumentów
przedstawionych przez
przystępującego nie wynika jednoznacznie, który z podmiotów był
rzeczywistym dostawcą obuwia, czy to była B. S.A. czy B. Studio sp. z o.o. Tym samym
istnieje uzas
adnione podejrzenie, iż dostawcą obuwia była firma B. S.A., firma B. Studio sp.
z o. o. była jedynie podwykonawcą usługi dla firmy B. S.A.
W pkt IV
odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu naruszenia części II, pkt D
JEDZ. Wywiódł, że wykonawca oświadczył, że nie będzie zlecał wykonania zadania osobom
trzecim w jakiejkolwiek części, a to implikuje, że oświadczył, że wykona jest własnymi siłami -
cały proces produkcyjny.
Odwołujący podniósł, że z informacji posiadanych przez niego, których zamawiający
nie zweryfikował w trakcie trwania postępowania, przystępujący nie posiada żadnego
pracownika w spółce, a tym samym nie może wykonać zamówienia, co też wskazuje, że
AQUAP i ISO nie mogły być skutecznie wprowadzone do firmy przystępującego. Prezes
Zarządu B. Studio Sp. z o.o. T.G. powiązany jest z wieloma podmiotami gospodarczymi, np.
Comodita G.T., Angel Business Park Sp. z o.o., Work Studio Sp. z o.o., B. S.A., a tym
samym może korzystać z tych podmiotów w przedmiotowym postpowaniu, bowiem - jak się
zakłada - tam są pracownicy zatrudnieni, ale w kategoryczny sposób zmienia to zakres
oświadczenia z JEDZ, gdzie oferent oświadczył, że siłami własnymi wykona zlecenie.
Odwołujący z doświadczenia wie, że bez pracowników nie jest to możliwe, chyba, że w
formie outsourcingu, który jednak w tym przypadku jest niedopuszczalny. Pod rozwagę
odwołujący poddał też formułę wdrożenia ISO i AQUAP w spółce oferenta, bowiem bez
pracowników wydaje się to, co najmniej, wątpliwe.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w
części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie:
a) zarzutu,
że przystępujący nie złożył dokumentu potwierdzającego, że system
zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D, wersja 1,
b)
zarzutu, że przystępujący nie wykazał doświadczenia spełniającego warunki postawione
przez zamawiającego w SIWZ.
W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie. Nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w
trakcie rozprawy przedstawi
ł uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
W trakcie posiedzenia Iz
by z udziałem stron i uczestników postepowania w dniu 13
marca 2019 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części, to jest w zakresie zarzutu,
że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, że
wykona zamówienie siłami własnymi (pkt IV uzasadnienia odwołania).
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp skierowane do
przystępującego 23 stycznia 2019 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie,
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów skierowane w trybie art. 26
us
t. 3 ustawy Pzp do przystępującego w dniu 7 lutego 2018 r., odpowiedź
przystępującego na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień
skierowane do przystępującego w dniu 7 lutego 2019 r., wyjaśnienia przystępującego z
dnia 11 lutego 2019 r.,
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień skierowane do
przystępującego w dniu 13 lutego 2019 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 18
lutego 2019 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego
2019 r., odwołanie, pismo procesowe odwołującego z dnia 11 marca 2019 r.,
odpowiedź na odwołanie z dnia 12 marca 2019 r., pismo procesowe przystępującego z
dnia 13 marca 2019 r.,
zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 11 marca 2019 r.,
jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska przedstawione przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę B. Studio sp. z o.o. w
Krakowie
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego w zakresie części 6 zamówienia została sklasyfikowana
na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu względnie zaniechał czynności
odrzucenia jego oferty
skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, względnie
odrzucenia jego oferty,
czego efektem może być uzyskanie zamówienia w części VI przez
odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej:
a)
zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie złożył dokumentu
potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP
2110 wydanie D, wersja 1,
b)
zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie wykazał doświadczenia
spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 marca 2019 r. oświadczył, iż
uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast wykonawca, który
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w trakcie posiedzenia
Izby z udziałem stron w dniu 13 marca 2019 r. oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec
częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp,
jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak
wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie
odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu, że
wykonawca B.
Studio sp. z o.o. w Krakowie niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, że
wykona zamówienie siłami własnymi (pkt IV uzasadnienia odwołania). W trakcie posiedzenia
Izby
z udziałem stron w dniu 13 marca 2019 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w
tej
części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W
przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości
środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na
zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować
z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w trakcie posiedzenia
Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie
odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest
oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym
wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jaki
egokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,
interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest: „dostawa przedmiotów umundurowania i
wyekwipowania
– buty” (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, pkt III.1).
Ustalono pona
dto, że 21 lutego 2019 r. zamawiający w zakresie części 6 zamówienia
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B. Studio sp. z o.o. w Krakowie
(zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2019 r.).
Ustalono również, że od niniejszej czynności zamawiającego odwołujący wniósł
odwołanie w dniu 4 marca 2019 r.
Ustalono ponadto, że pismem z dnia 11 marca 2019 r., doręczonym odwołującemu i
przystępującemu w dniu 12 marca 2019 r., zamawiający unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty
w części 6 zamówienia z dnia 21 lutego 2019 r. (pismo z 11 marca
2019 r.
, złożone przez zamawiającego w trakcie posiedzenia Izby w dniu 13 marca 2019 r.,
w aktach sprawy).
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający po wniesieniu
odwołania unieważnił swą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 6
zamówienia z dnia 21 lutego 2019 r. Jednocześnie zamawiający wyjaśnił, że nie dokonał
nowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując, że na moment wyrokowania
bada ofertę przystępującego.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
Przewodniczący składu orzekającego
zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli
Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2, wydając wyrok Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Z pierwszego z
przywołanych przepisów wynika, że odwołanie musi być skierowane
wobec konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment
wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do
wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania.
Z drugiego z przywołanych przepisów wynika natomiast, że Izba wydając wyrok
zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na
mome
nt zamknięcia rozprawy. Dostrzeżenia wymaga, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp
nie znają instytucji zawieszenia w odniesieniu do zaskarżonych czynności i zaniechań
zamawiającego. Powyższe oznacza, że zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może
dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze materialnoprawnym, w tym
również takich, które niweczą lub znoszą skutki poprzednich czynności, nie wykluczając
czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. Powyższe nie zwalnia Izby od konieczności
rozpoznania odwołania, w sytuacji gdy odwołujący w dalszym ciągu je popiera. Jednakże, z
mocy art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba przy wyrokowaniu
zobowiązana jest wziąć pod uwagę
stan is
tniejący na moment wyrokowania. W takiej sytuacji elementem, który Izba musi ocenić
jest to, czy substrat zaskarżenia istnieje na moment wyrokowania w sprawie.
Odwołujący w trakcie rozprawy podniósł, że – w jego ocenie – w dalszym ciągu
istnieje substr
at zaskarżenia. Wskazał, że zamawiający wprawdzie unieważnił czynność
wy
boru oferty najkorzystniejszej, ale zapowiedział, że nie zamierza wykluczyć
przystępującego z udziału w postępowaniu z powodów wskazanych w pkt II uzasadnienia
odwołania.
Zdaniem Izby, stanowisko
odwołującego o istnieniu substratu zaskarżenia na moment
wyrokowania w sprawie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak wynika z przywołanego
przepisu art. 180 ust. 1 usta
wy Pzp odwołanie służy wykonawcy wyłącznie wobec czynności
za
mawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawi ustawy.
Z przepisu tego wynika zatem, że odwołanie nie przysługuje wobec
zamiaru czy zapowiedzi dokonania bądź niedokonania jakiejś czynności. Podkreślenia
wymaga, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza
koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia.
Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie
podlega odrzucaniu, a wy
konawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części
6
było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oceny istnienia
podstaw do wykluczenia
przystępującego z postępowaniu. O zakończeniu tego procesu
b
ędzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np.
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej).
W niniejszej sprawie o
dwołujący podważył zasadność wyboru oferty przystępującego
jednocześnie zarzucając zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty przystępującego.
W ocenie Izby uznać należy, że w opisanym przypadku zaniechanie wykluczenia/odrzucenia
oferty najkorzystniejszej ściśle związane jest z czynnością jej wyboru. Zakwestionowana
czynność została przez zamawiającego zniesiona. Jednocześnie nakazanie zamawiającemu
dokonania określonych czynności oraz kwestionowanie przez Izbę przyszłych,
hipotetycznych czynności - które nie zaistniały jeszcze w tym postępowaniu - nie może mieć
miejsca, gdyż wykraczałoby to poza ramy tego postępowania odwoławczego. Podkreślenia
wymaga, że Izba ocenia prawidłowość czynności i zaniechań zamawiającego. Izba nie
zastępuje zamawiającego w czynnościach postępowania, w szczególności nie może
podejmować w postępowaniu czynności za zamawiającego, przejmując kompetencje komisji
przetargowej i kierownika zamaw
iającego ani wykonywać czynności równoległych do
czynności zamawiającego. Izba może oceniać jedynie legalność czynności lub zaniechań
zamawiającego. Natomiast o zaniechaniu można mówić w sytuacji, gdy na moment
wyroko
wania zamawiający zakończy proces badania i z rezultatu tego badania będzie
wynika
ło, że zamawiający uważa iż nie miał obowiązku wykonania określonej czynności.
Nie
można się zgodzić także ze stanowiskiem odwołującego, który wywiódł, że
nierozpoznanie merytorycznie zarzutu oznaczało będzie pozbawienie go środka ochrony
prawnej
wobec zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu z powodu opisanego w pkt II uzasadnienia odwołania. Zdaniem Izby,
o
dwołujący – w przypadku ponownego wyboru oferty przystępującego – będzie posiadał
instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności lub
zaniechania
, które będą miały miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba doszła do przekonania, że nie ma
podstaw do uwzględnienia odwołania w rozpatrywanym zakresie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1, 2, 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jedn
ym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 2, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej nie stwierdzono żadnego
naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 4
ustawy Pzp,
koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust.
4a ponosi:
a)
odwołujący, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało oddalone przez Izbę,
b)
zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało uwzględnione przez Izbę.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania
odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że
„obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik
procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą”
sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Koszty postępowania odwoławczego w zakresie umorzonym znoszą się wzajemnie
(por. art. 186 ust. 6 pkt 1 i 2 lit. b ustawy Pzp per analogiam). O wyniku postępowania w
analizowanej sprawie
rozstrzyga zatem kierunek rozstrzygnięcia w zakresie rozpoznawanym
merytorycznie (por. art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp per analogiam). O
dwołanie – w zakresie
rozpoznawanym merytorycznie -
podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania
odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyn
iku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
- Sygn. akt KIO 492/19 z dnia 2019-04-02
