rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 365/19
KIO 365/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Anna Wojciechowska, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Marta Słoma
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Anna Wojciechowska, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2019 r. przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom
S.A., Clarite Polska S.A. (
ul. Połczyńska 31a 01-377 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez z
amawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul.
Samo
rządowa 1, 26-601 Radom)
przy udziale wykonawcy: Computex Sp. z o.o. Sp. k.
ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2019 r. przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom
S.A., Clarite Polska S.A. (
ul. Połczyńska 31a 01-377 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez z
amawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul.
Samo
rządowa 1, 26-601 Radom)
przy udziale wykonawcy: Computex Sp. z o.o. Sp. k.
ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska
S.A. (
ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu
Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 365/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pz
p] przez zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu
(Zamawiający), którego przedmiotem jest: „Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia
Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”, nr ref.:
PN/42/18/GKYR (d
alej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dz. Urz. UE z dnia 5.12.2018 r., nr 2018/S 234-
535036. Odwołujący - wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 oraz
art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wobec wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Warszawie (dalej: Wykonawca) (czynności z dnia 19 lutego 2019 r.) do uzupełnienia
zobowiązania innego podmiotu na zasobach którego Wykonawca polega wykazując
spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do
niedopuszczalnej zmiany treści tego zobowiązania oraz nieuprawnionego zaniechania przy
dok
onywaniu zaskarżonej czynności, wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania
spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp,
pomimo że:
1)
przedstawione przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia,
zas
oby innego podmiotu (Decsoft S.A.) nie potwierdzają spełniania warunku
doświadczenia, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w sposób,
który pozwala dokonać nieuprawnionej zmiany pierwotnej treści złożonego zobowiązania
Decsoft S.A., co wy
kracza poza zakres dopuszczalnych zmian, które mogą być
dokonywane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz jest sprzeczne z wymaganiem
wynikającym z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - prowadzenia postępowania w sposób, który
zapewnia równe traktowanie wykonawców, uczciwą konkurencję oraz przejrzystość
postępowania,
2)
zasoby innego podmiotu (Decsoft S.A.) nie potwierdzają spełniania warunku
doświadczenia, Zamawiający dokonując zaskarżanej czynności nie wypełnił wynikającego
z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania
spełniania warunku doświadczenia,
3)
nie wskazując właściwej podstawy prawnej wezwania do uzupełnienia dokumentów,
formułując żądanie uzupełnienia dokumentów bez uwzględnienia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
oraz zaniechując wskazania w treści wezwania pełnej informacji o wadach oferty,
Zamawiający nie podał wszystkich informacji jaki są niezbędne Wykonawcy dla złożenia
dokumentów odpowiadających wymogom jakie wynikają z art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 6 oraz
art. 7 ust. 1 ust
awy Pzp, czym naruszył zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji
oraz przejrzystości postępowania.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie
odwołania i: (1) nakazanie unieważnienia czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, (2) nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia oraz (3) uwzględnienie w
treści wezwania pełnej podstawy prawnej wezwania, tj. z uwzględnienie art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp, (4) wskazanie w treści uzasadnienia wezwania także innych - poza wskazaną już w
pierwotnym wezwaniu -
wad prawnych oferty, które uzasadniają obowiązek zastosowania
przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku
doświadczenia, (5) uwzględnienie w treści wezwania żądania osobistego wykazania przez
Wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp posiada interes w
uzyskaniu przedmiotu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez
Zamawiającego czynności sprzecznej z ustawą Pzp. Wezwanie bowiem, pozwala Wykonawcy
na dokonanie w sposób nieuprawniony zmiany treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania
innego podmiotu (Decsoft S.A.) do udostępniania zasobów. Gdyby Zamawiający postępował
w sposób zgodny z normami ustawy Pzp w sytuacji braku wykazania spełnienia warunków
udziału przez inny podmiot udostępniający swe zasoby, Wykonawca zobowiązany powinien
zostać do osobistego wykazania wymaganego doświadczenia, a w sytuacji braku takiego
doświadczenia, do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W takim przypadku, oferta
Odwołującego pozostawałaby jedyną złożoną w postępowaniu ofertą odpowiadającą
w
ymaganiom ustawy Pzp oraz SIWZ, a zatem powinna zostać uznana także za ofertę
najkorzystniejszą. Podjęcie przez Zamawiającego czynności niezgodnie z normami ustawy
Pzp pozwala na niedopuszczalną zmianę treści oferty złożonej przez Wykonawcę, a zatem w
oczy
wisty sposób narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia.
W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał co następuje:
1.
Przedmiot zamówienia stanowi „Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia
Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”. Z nazwy
nadanej postępowaniu można wywieść, iż na przedmiot zamówienia składają się (1) Usługa
Wsparcia Technicznego (UWT), (2) Usługa Rozszerzonego Wsparcia Technicznego (URWT)
oraz (3) Usługa Certyfikowanych Warsztatów (UCW). Powyższe potwierdza Opis Przedmiotu
Zamówienia (dalej: „OPZ”) ujęty w Rozdziale I pkt 1 i 2 SIWZ oraz §1 ust. 1 Umowy, które
wyodrębniają trzy części przedmiotu zamówienia:
1)
świadczenie Usługi Wsparcia Technicznego, (wartość 50 422 245,27 zł brutto)
2)
świadczenie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego wymiarze 4.000
Roboczogodzin, (wartość 984 000 zł brutto);
3)
świadczenie Usługi Certyfikowanych Warsztatów wymiarze 400 Roboczodni (wartość 1.968
000 zł brutto).
2.
Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4) SIWZ wymagał od wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia wykazania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi „wsparcia technicznego dla
oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto
3.
Treść oferty Wykonawcy.
1)
Wykonawca składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy
realizacji zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie:
realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.
2)
Wykonawca wykazując spełnienie warunku powołał się na zdolności innego podmiotu, tj.
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie. Udostępnione Wykonawcy zasoby ograniczają się
jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego a więc nie korelują z postawionym
warunkiem doświadczenia. Jak czytamy w oświadczeniu Decsoft S.A.: „Zasoby Decsoft S.A.
będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie - realizacja
zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.” Tym samym, zakres
udziału Decsoft S.A. w wykonywaniu zamówienia ograniczony jedynie do Usługi
Rozszerzonego Wsparcia Technicznego nie dotyczy usługi, dla której wymagane jest
doświadczenie. Powoływanie się na doświadczenie tego podmiotu należy uznać za pozorne i
nieskuteczne, albowiem podmiot ten nie ma zamiaru uczestniczyć w realizacji usług dla
których wymagane jest doświadczenie.
3)
Zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. ograniczy się jedynie do
przekazania Wyko
nawcy „wiedzy, doradztwie oraz konsultacjach”. Treść zobowiązania
wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji zamówienia” nie zaś - jak wymaga
tego art. 22a ust. 4 uPzp -
samej „realizacji usługi”. W tym kontekście deklaracja, iż „podmioty,
b
ędzie łączył stosunek podwykonawczy”, który słusznie został uznany za odpowiedni,
pozostaje niespójna ze sposobem wykorzystania udostępnianych zasobów, polegającym na
przekazaniu wiedzy, doradztwie i konsultacjach.
4.
Zamawiający w dniu 29.1.2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Wykonawcę, od której Odwołujący złożył w dniu 8.02.2019 r. odwołanie do KIO. W dniu
19.02.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej i ponownym badaniu i ocenie oferty w związku z zaniechaniem
„wezwania Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. do złożenia uzupełnień w zakresie
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w odpowiedzi na wniesione
odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania albowiem w związku z unieważnieniem
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej brak jest przedmiotu zaskarżenia zakreślonego w
odwołaniu. Zamawiający podkreślał, iż uprawniony jest do dokonywania wszelkich czynności
przewidzianych przez ustawę Pzp mających na celu weryfikację złożonych ofert.
5.
Izba w wyroku z dnia 26.02.2019 r., Sygn. KIO 226/19 w związku z brakiem przedmiotu
zaskarżenia oddaliła wniesione odwołanie. Zamawiający po uchyleniu decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej dokonał czynności wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów”
uznając, iż przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp.k na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie
może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią
Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A, będą
udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w
zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego".
6.
Zamawiający uznał w treści wezwania także, iż Wykonawca „nie wykazał spełnienia
warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ, a więc
zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla
oprogramowania IBM".
Odwołujący stwierdził, że bezsporne jest zatem, że: (a) warunek
doświadczenia odnosi się także do Usługi Wsparcia Technicznego; (b) Wykonawca polegając
na zasobach Decsoft S.A., który ograniczył swój udział w realizacji zamówienia jedynie do
Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, nie wykazał spełnienia warunku
doświadczenia; (c) Zamawiający dochodząc do konkluzji wyrażonych w wezwaniu z dnia
19.02.2019 r., które doprowadziły do uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
przyznał tym samym, iż Wykonawca naruszył art. 22a ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp.
7.
Treść pisma z dnia 19.2.2019 r. wzywającego do „uzupełnienia dokumentów” (dalej także:
„wezwanie”) wskazuje, że: po pierwsze, zdaniem Zamawiającego wada dotyczy wyłącznie
zobowiązania Decsoft S.A., z uwagi na to, iż zasoby tego podmiotu będą udostępnione
Wykonawcy wyłącznie w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego; po wtóre,
wezwanie Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” oraz przywołanie jedynie normy art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, wskazują, że Zamawiający oczekuje złożenia nowego zobowiązania
Decsoft S.A. z którego treści wynikać będzie, że - wbrew pierwotnemu oświadczeniu Decsoft
S.A. oraz sprzecznie z treścią oferty Wykonawcy - udostępni on zasoby także w zakresie
Usługi Wsparcia Technicznego, jak stanowi warunek doświadczenia. Zamawiający oczekuje
zatem od Wykonawcy zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A., która pozwoli Wykonawcy
wykazać spełnienie warunku doświadczenia, którego - jak sam przyznał Zamawiający -
Wykonawca nie spełnia. W skutkach, wezwanie Zamawiającego dopuszcza złożenie nowego
oświadczenia istotnie zmieniającego treść złożonej oferty. Sposób wezwania do „uzupełnienia”
dokumentów jest niezgodny z art. 26 ust. 3, 22a ust. 6 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 56
ust. 3, 59 ust. 4 oraz 63 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, orzecznictwem TSUE, orzecznictwem
KIO, które zakazują wprowadzania zmian w treści oferty o tak istotnym charakterze oraz
pozwalają na dopuszczenie wykonawcy do dalszego udziału w postępowaniu, pod warunkiem,
iż wykaże, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu.
10. Zamawiający formułując treść wezwania nie uwzględnił następujących okoliczności
faktycznych jak i prawnych, które skutkują wadliwością skierowanego do Wykonawcy
wezwania:
1) Wykonawca jak i podmiot trzeci w sposób w pełni świadomy i celowy ograniczyli zakres
zasobów Decsoft S.A., które będą wykorzystane wyłącznie do realizacji Usługi Rozszerzonego
Wsparcia Technicznego. Oświadczenia Wykonawcy jak i zobowiązanie Decsoft, treść JEDZ
pozostają ze sobą spójne i nie pozostawiają wątpliwości co do woli obu stron zaangażowania
Decsoft S.A. wyłącznie do udziału w realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.
Wątpliwości co do powyższego nie ma także sam Zamawiający. Wezwanie nie jest
następstwem dokonanej przez Zamawiającego oceny, iż złożone oświadczenie ma charakter
niekompletny lub zawie
ra błędy, które można poprawić lub uzupełnić bez dokonywania
istotnych zmian treści zobowiązania. Wezwanie jest następstwem stwierdzenia przez
Zamawiającego oczywistego w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, faktu, iż Wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem nie zostały mu udostępnione zasoby
innego podmiotu w zakresie niezbędnym dla wykonania części zamówienia dla których to
doświadczenie było wymagane. Jego zdaniem, brak woli zatrudnienia Decsoft S.A. do
realizacji zamówienia w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego został potwierdzony przez
Wykonawcę - uczestnika postępowania odwoławczego - w piśmie złożonym na rozprawie w
KIO w dniu 21.02.2019 r. Dowód: Kopia pisma procesowego przystępującego (Computex) z
dnia 21.2.2019 r.
Odwołujący stwierdził, że nie można zgodzić się, iż w przedmiotowej sprawie
dopuszczalne jest dokonania zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A.. W skutkach zmiana
tak oznacza zmianę oświadczenia woli podmiotu trzeciego jak i zmierza do zmiany oferty
Wykonawcy o zakr
esie usług powierzanych podwykonawcom. Jak wskazuje wyrok Izby w
sprawie Sygn. KIO 1618/17 z dnia 22.8.2017 r. zmiana zakresu powierzanego
podwykonawstwa stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty i jest niedopuszczalna, gdy
oświadczenia w tym zakresie były jednoznaczne i spójne: aby móc skutecznie przyjąć, że
wykonawca dokonał zmiany treści oferty, a w sprawie doszło do niedozwolonych negocjacji,
konieczne byłoby wykazanie, iż zmiany te dotyczyły treści zobowiązania wykonawcy
stanowiącego treść oferty. (...) Taka zmiana prowadzić musi zatem do modyfikacji
oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie co do udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu
części zamówienia w części do której realizacji potrzebne są zdolności podmiotu trzeciego.
Przepis art. 26 ust. 3 ust
awy Pzp jest przepisem ogólnym regulującym zasady poprawiania
treści dokumentów, zaś sposób i zakres jego stosowania nie ma charakteru dowolnego.
Stosowanie tego przepisu jest możliwe tylko i wyłącznie w zakresie określonym jego hipotezą.
Ponadto, stosując ww. przepis, Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić wymogi wynikające
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. nakaz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
realizację zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania.
Sposób wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany treści złożonej oferty o charakterze istotnym po
upływie terminu jej złożenia, albowiem wykracza to poza zakres możliwego stosowania art. 26
ust. 3 ustawy Pzp oraz prowadziłoby to wprost do preferencyjnego traktowania wzywanego
wykonawcy i naruszenia wymienionych wcześniej podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych. Na słuszność interpretacji wskazuje orzecznictwo TSUE oraz KIO. Żądanie
poprawienia lub uzupełnienia szczegółów oferty nie może prowadzić do rezultatu
porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia
11.5.2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, pkt 31; z dnia 29.3.2012 r., SAG ELV
Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10.10.2013 r., Manova, C- 336/12,
EU:C:2013:647, pkt 36). Podobnie KIO w wyroku KIO 2715/17 z dnia 12.1.2018 r.: kolejne
nowe oświadczenie (zobowiązanie podmiotu trzeciego - przyw. Odwołującego) prowadzi w
istocie do zmiany treści oferty; w której deklarowano samodzielne wykonanie usługi bez
udziału podwykonawców. Na brak dopuszczalności zmiany treści zobowiązania w
okolicznościach jakie mają miejsce w odniesieniu do oferty Wykonawcy wskazują także normy
Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie art. 56 ust. 3 Dyrektywy, który wskazuje zasady ogólne
dotyczące poprawiania ofert, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone
przez wykonawców, są łub wydają się niekompletne łub błędne, łub 2dv brakuje konkretnych
dokumentów, instytucje zamawiające mogą — chyba że przepisy krajowe wdrażające
niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili,
doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim
terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad
równego traktowania i przejrzystości. Celem tej regulacji jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest
dopuszczenie możliwości dokonywania poprawek (ewentualnie uzupełnień) w stosunku do
dokumentów składanych w toku prowadzonego postępowania.3 Już z samej treści przepisów
można wywieść wniosek, iż „uzupełnienie” dokumentów nie może prowadzić do sytuacji
równoznacznej ze złożeniem nowego dokumentu o odmiennej treści, która ma zasadnicze
znaczenie dla uznania wykonawcy za spełniającego warunki udziału w postępowaniu.
Powyższa konkluzja wynika z wykładni językowej treści art. 56 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE
jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zasad wykładni systemowej, które biorą pod uwagę także
zasady równego traktowania i przejrzystości. Dokumenty dotyczące podmiotów trzecich,
których treść jednoznacznie wskazuje, iż Wykonawca nie posiada do dyspozycji zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia nie mogą być uzupełniane, albowiem są to istotne
elementy oferty od których zależy weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Jak czytamy w orzeczeniu TSUE: Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik
generalny w pkt 30 opinii takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe
elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą
tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik
weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania
rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. I dyrektywy 2004/18. W tych
okolicznościach, gdyby instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył
omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony
potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym
naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także
wynikający z nich obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie z art. 2 dyrektywy
2004/18 instytucje zamawiające (wyrok TSUE z dnia 4.5.2017 r. sprawa C-387/14 Esaprojekt,
pkt 43,44). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział w SIWZ możliwości
korygowania takich wad, jakie istnieją w odniesieniu do zobowiązania Decsoft S.A.
Zamawiający tym samym nie może żądać zastąpienia złożonego już oświadczenia nowym i
odstąpić od wymogów, które sam przyjął w dokumentacji postępowania oraz zasad przyjętych
w ustawie Pzp. Ponadto art. 51 dyrektywy 2004/18, który stanowi, ze instytucja zamawiająca
może wezwać wykonawcę do uzupełniania lub wyjaśnienia zaświadczeń i dokumentów
przedłożonych na podstawie art. 45-50 tej dyrektywy, nie może być interpretowany w ten
sposób, ze zezwala on na dopuszczenie jakiegokolwiek uzupełnienia braków, które zgodnie z
wyraźnymi postanowieniami dokumentacji przetargowej powinny powodować wykluczenie
oferenta (wyrok z dnia 10.11.2016 r. w sprawie C-
199/15 Cieląt, pkt 30; podobnie wyrok z dnia
6.11.2014 r., Cartiera delTAdda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt
46). Jak wskazuje także
orzecznictwo TSUE, żądanie wyjaśnień nie może także rekompensować braku dokumentu lub
informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja
zamawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez sama siebie kryteriów (zob.
wyroki: z dnia 11.5.2017 r. w sprawie C- 131/16 Archus et Gama, pkt 33; z dnia 10.10.2013 r.,
Manova, C-
336/12, EU:C:2013:647, pkt 40). Ponadto, wnioski wynikające z analizy przepisów
regulujących zasady ogólne „poprawiania” ofert, potwierdza także przepis szczególny
odnoszący się wyłącznie do dokumentów podmiotowych. Zgodnie z art. 59 ust. 4 Dyrektywy,
instytucja zamawiająca może zwrócić się do wykonawców jedynie o „uzupełnienie” lub
„wyjaśnienie” zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60 i 62. Zasady wynikające z art. 59
ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczące „uzupełniania i wyjaśniania” mają zatem
zastosowanie do:
a) informacji o zakresie podwykonawstwa albowiem przepis art. 60 ust. 1 wskazujący zakres
zaświadczeń otrzymywanych od wykonawców odsyła do środków dowodowych w załączniku
XII do Dyrektywy. Takim zaświadczeniem zgodnie z lit. j) części II Załącznika XII do Dyrektywy
jest wskazanie części zamówienia, której realizację wykonawca zamierza ewentualnie zlecić
podwykonawcom
. W Polsce żądanie takiego zaświadczenia jest obligatoryjnie wymagane na
podstawie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp i z tego względu nie ma tego dokumentu wymienionego
w katalogu dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26.7.2016 r.
w spraw
ie rodzajów dokumentów.... (Dz.U. poz. 1126 ze zm.). Niezależnie od nieco
odmiennych zasad przyjętych przez ustawodawcę krajowego, informacje o zakresie
podwykonawstwa powierzanego innym podmiotom na potencjał których wykonawca się
powołuje przy wykazywaniu spełnienia warunku doświadczenia, podlegają jedynie
„uzupełnieniu” lub „wyjaśnieniu”.
b) złożonych środków dowodów potwierdzających dysponowanie niezbędnymi zasobami
albowiem art. 60 ust. 1 mówi także o środkach dowodowych podmiotów trzecich: W
odniesien
iu do art. 63 wykonawcy mogą wykorzystać wszelkie odpowiednie środki dowodowe,
aby udowodnić instytucji zamawiającej, że będą mieli do swojej dyspozycji niezbędne zasoby.
Tym samym, deklaracja co do części zamówienia jaką Wykonawca zamierza zlecić
podwykon
awcom jak i dowody (zobowiązania) innych podmiotów, jako informacje mające
wpływ na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu (istotne znaczenie), nie mogą
ulec zmianie a ewentualnie wyjaśnieniu lub uzupełnieniu. Przyjęcie innej interpretacji,
stano
wiłaby „istotną zmianę treści oferty”, albowiem informacja o zakresie podwykonawstwa
oraz dowodach wskazujących na dysponowanie odpowiednim potencjałem, stanowią
informację wymaganą przez ustawę Pzp oraz SIWZ. Od tych informacji zależy m.in. ocena
spełnienia wymogu wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a tym samym ocena spełnienia
warunku doświadczenia oraz zdolności Wykonawcy do należytego wykonania umowy, oraz w
konsekwencji także decyzja o udzieleniu zamówienia. Powyższe, przesądza o braku
możliwości zmiany tych informacji w drodze „uzupełnienia” czy też „wyjaśnienia”. Pojęcie
„wyjaśniania” i „uzupełniania” było przedmiotem szeregu orzeczeń TSUE i generalnie chodzi
o „niewielkie wyjaśnienia” i „sprostowania oczywistych omyłek” (Archus et Gama, pkt 29 ale
także Esaprojekt i A.). Z orzecznictwa Trybunału wynika, że zasady równego traktowania i
niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom miedzy
instytucja zamawiająca a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana
po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd,
ze instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za
niejasną lub niezgodną ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt 35 wyroku TSUE
z dnia 14.9.2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni oraz podobnie: wyrok z dnia
7.4.2016 r., Partner A.D., pkt 62; wyrok z dnia 4.5.2017 r., Esaprojekt, C-387/14, pkt 37; wyrok
z dnia 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, pkt 31; wyrok z dnia 29.3.2012 r. w sprawie
C-
599/10 SAG ELV Slovensko, pkt 36, 37). Trybunał uznał za niedopuszczalne takie sytuacje
jak zmiana składu grupy wykonawców, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego
postępowania dotyczy ona jednego z istotnych elementów wpływających na decyzję o
udzieleniu zamówienia, (pkt 37 TSUE Casertana) Ponadto, zmiana podwykonawcy, nawet
jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych
wypadkach, stanowić tego rodzaju zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej,
w sytuacji gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło,
zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik
rozstrzygający o zawarciu umowy, czego zbadanie jest w każdym wypadku zadaniem sądu
krajowego (pkt 38).
2) Wskazywany w wezwaniu sposób uzupełnienia zobowiązania prowadzi wprost do
powstania sprzeczn
ości „nowego” zobowiązania Decsoft S.A. z treścią oferty Wykonawcy oraz
nie przyczynia się do powstania sytuacji, w której Wykonawca mógłby zostać uznany przez
Zamawiającego za Wykonawcę, spełniającego warunek doświadczenia. Wykonawca
składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy realizacji
zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja
zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Treść oświadczenia
będącego integralną część oferty oznacza, iż Wykonawca nie będzie korzystać z
podwykonawcy do realizacji części zamówienia w odniesieniu do której Zamawiający określił
warunek doświadczenia tj. w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego. Nawet zatem w sytuacji
złożenia nowego zobowiązania przez Decsoft S.A., powyższe nie usuwa niezgodności treści
oferty z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, która wymaga powierzenia realizacji części zamówienia
(usług wsparcia technicznego) podmiotowi, na doświadczenie którego powołuje się wykazując
spe
łnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca nie może zatem polegać na
zasobach innych podmiotów jeśli nie zrealizują one zamówienia (usługi). Wobec tego, iż
Wykonawca nie powierzy Decsoft S.A. realizacji usług wsparcia technicznego i oświadczenie
to
pozostaje niezmienne, ewentualne złożenie nowego zobowiązania przez ten podmiot,
pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku doświadczenia przez Wykonawcę.
Jedyną formułą umożliwiającą dalszy udział Wykonawcy w postępowaniu pozostaje osobiste
wyka
zanie spełnienia warunku doświadczenia przez Wykonawcę na podstawie art. 22a ust. 6
pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie wskazuje na
podwykonawstwo jako wyłącznego stosunku na podstawie którego inny podmiot realizować
może część zamówienia, ale w odniesieniu do warunku doświadczenia postawionego przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, jedynie umowa podwykonawstwa
gwarantuje faktyczne i realne dysponowanie zdolnościami niezbędnymi dla realizacji usług
wsparcia
technicznego. Po pierwsze, faktyczne wykonywanie usług przez podmiot
posiadający doświadczenie jest niezbędne w zakresie usług wsparcia technicznego, w
szczególności tych, których realizację zapewnia wyłącznie Wykonawca, albowiem do ich
świadczenia wymagane są specjalistyczne umiejętności, znajomość problematyki oraz
zdolność podmiotu do natychmiastowego reagowania. Zakres obowiązków spoczywających
na Wykonawcy w zakresie Usług Wsparcia Technicznego określony został w § 3 Umowy oraz
załącznikach do Umowy podręczniku „IBM Software Support Handbook” oraz w
Międzynarodowej Umowie Passport Advantage, które na podstawie § 3 ust. 12 i 13 stanowią
jej integralną część. Po wtóre, sam Decsoft S.A. jak i Wykonawca uznają w treści oferty i
zobowiązania, iż zaangażowanie Decsoft S.A. na podstawie umowie podwykonawstwa jest
konieczne dla zapewnienia realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego przez
podmiot posiadający wymagane doświadczenie. Po trzecie, ustawowy obowiązek realizacji
usług dla których niezbędne jest doświadczenie odpowiada definicji legalnej umowy
podwykonawstwa ujętej w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp jak i definicji podwykonawstwa ujętej w
Umowie stanowiącej opis przedmiotu zamówienia (Zgodnie z § 1 ust. 3 pkt 9 Umowy:
„Podwykonawca" - każdy podmiot, któremu Wykonawca zleca wykonania jakichkolwiek części
Przedmiotu Umowy). Po czwarte, przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie przywołuje wprost
umowy podwykonawstwa jako jedynej właściwej dla stosunku wykonawca-inny podmiot,
przede wszystkim z tego względu, że obejmuje on swą hipotezą także sytuację polegania na
zdolnościach zawodowych osób, które mogą pozostawać w bezpośredniej dyspozycji
wykonawcy na podstawie łączącej wykonawcę z daną osobą umowy np. umowy o dzieło czy
zlecenia.
3) Zamawiający pominął w treści wezwania inne wady złożonej oferty, które dodatkowo
powodują, iż dokonanie zmian - jako mający charakter istotny - jest niedopuszczalne. Zakres
i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. nie będzie wykonywał usługi lecz
jego udział ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy wiedzy, doradztwie oraz
konsultacjach. Treść zobowiązania wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji
zamówienia” nie zaś - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 uPzp - samej „realizacji usługi”. Zdaniem
Od
wołującego (…) W sytuacji istnienia takich wad oferty jak w przypadku oferty Wykonawcy,
jedynym dopuszczalnym sposobem jej „poprawienia” pozostającym także w zgodności z
normami unijnymi, pozostaje wezwanie wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” lecz
wezwa
nie do „do złożenia” odpowiednich dowodów potwierdzających, iż wykonawca
samodzielnie spełnia warunek doświadczenia, a więc wykorzystanie sposobu wskazanego w
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne
lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1 nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał
się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Stosowanie
wezwania z uwzględnieniem sposobu określonego w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
ma charakter bezwzględny, w sytuacji, gdy wykonawca odwołując się do potencjału innego
podmiotu nie wykazuje, iż dysponuje niezbędnymi zasobami innego podmiotu w stopniu
gwarantującym należyte wykonanie zamówienia. Powyższe twierdzenie potwierdza
stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis określa działania zamawiającego
względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby
którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie
potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Działania owe polegają na obligatoryjnym
zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie
wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do wykluczenia - samodzielnie wykazał ten
zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Dalej w opinii UZP czytamy:
Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez
wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie będzie potwierdzał, że
dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu
trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W ocenie Urzędu
Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający — uwzględniając
dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do
uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeśli
wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału, który ten podmiot
udostępnia. O tym, że w sytuacji pozornego wykazywania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu konieczne jest wezwanie do wykazania spełnienia warunku w oparciu o art. 22a
ust. 6 wskazuje także wyrok KIO 29/2018 z dnia 16.1.2018 r., s.18: Na zamawiającym ciąży
zatem obowiązek sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę zasoby podmiotu
trzeciego (lub kilku z tych podmiotów) łącznie z zasobami własnymi są wystarczające do
spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik oceny jest
negatywny, na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do usunięcia takiego
stanu. Ze względu na obligatoryjny charakter czynności zamawiającego żądanie takie powinno
poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w postępowaniu. Wykonawca może w takim
przypadku w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wedle własnego wyboru: wskazać inny
podmiot lub inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać spełnienie przez
siebie warunków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów trzecich.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14/03/2019) wniósł o
odrzucenie odwołania wskazując na przepis art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz alternatywnie
w odniesieniu do zarzutów w nim podniesionych o ich oddalenie z uwagi na ich bezzasadność.
Co do podstaw odrzucenia odwołania wskazał na odwołanie wniesione w dniu 8 lutego
br.
rozstrzygniętego wyrokiem z dnia 26 lutego br. sygn. akt: KIO 226/19. Z kolei co do podstaw
oddalenia zarzutów wskazał m.in. na następujące okoliczności:
W treści wezwania z dnia 19.02.2019 r. zamawiający jednoznacznie wskazał, jakiego
rodzaju wadą dotknięte są złożone przez Computex dokumenty, intencja zamawiającego
została jednoznacznie wyrażona w wezwaniu. Dokonana przez zamawiającego czynność jest
więc zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z czym w oparciu
o art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie podlega oddaleniu. Zamawiający wskazał również, że
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
w ogóle nie znajduje zastosowania w tym stanie faktycznym
postępowania. Przepis ten dotyczy możliwości zmiany podmiotu trzeciego w trakcie trwania
postępowania, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzą spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia z postępowania. Na gruncie niniejszej sprawy przepis ten znalazłby
zastosowanie, gdyby podmiot trzeci Decsoft S.A. (a) -
nie dysponował wymaganym
doświadczeniem lub (b) - zachodziłyby przesłanki do wykluczenia Decsoft S.A. z
postępowania. Innymi słowy — wada musiałaby dotyczyć albo podmiotu trzeciego, albo
potencjału podmiotu trzeciego, który ma być udostępniony wykonawcy. Żaden z tych
przypadków nie występuje w niniejszym postępowaniu - zamawiający nie stwierdził podstaw
do wykluczenia Decsoft, nie stwierdził również, aby zasoby (w rozumieniu przedmiotowym),
które Decsoft udostępnia, były niewystarczające do spełnienia warunku doświadczenia -
Descoft wykazał, iż posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej Jednej usługl wsparcia
technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5.000.000,- zł. Podniósł także,
że przedmiotem zaskarżenia jest czynność zamawiającego wezwanie z dnia 19.02.2019 r. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
natomiast znaczna część uzasadnienia odwołania wykracza poza ramy zaskarżonej czynności
-
obejmuje w zasadzie hipotetyczną ocenę przyszłego dowodu złożonego przez Computex na
potwierdzenie spełniania warunku. Jego zdaniem, słusznie wskazuje Computex w
przystąpieniu do niniejszego postępowania, że podstawą odwołania nie jest ocena sposobu w
jaki wykonawca dokonał uzupełnienia dokumentów. Ocena odpowiedzi udzielonej przez
Computex w związku z wezwaniem będzie dokonywana na kolejnym etapie postępowania -
wykracza więc poza zaskarżoną czynność.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił (pismo z dnia
6/03/2019
) wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (Przystępujący lub
wykonawca Computex)
wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na niezasadność
podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.
Stosownie do tego przepisu: „2. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że (…)
4)
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;”.
Odwołanie w tym postępowaniu z dnia 1 marca 2019 r. zostało wniesione [tak jak
wskazał Odwołujący w pkt I (str 2)] cyt.: (…) od czynności Zamawiającego z dnia 19 lutego
2019 r. wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (…) do uzupełnienia
zobowiązania innego podmiotu na zasobach którego Wykonawca polega wykazując
spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do
niedopuszczalnej zmiany treści tego zobowiązania oraz nieuprawnionego zaniechania przy
dokonywaniu zaskarżonej czynności, wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania
spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.”
Zatem o
dwołanie wniesione w dniu 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19) nie mogło
dotyczyć czynności podjętej w dniu 19 lutego 2019 r. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego
także wyrok z dnia 26 lutego 2019 r. w sprawie odwołania z dnia 8 lutego 2019 r. (sygn. akt:
KIO 226/19) nie mógł dotyczyć czynności nie objętej odwołaniem. Izba zwraca także uwagę,
że w tej sprawie skład orzekający uwzględniając zarzuty i żądania odwołania oraz fakt
uni
eważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Computex Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Warszawie, którego to oferty dotyczyły zarzuty, oddalił odwołanie bez
merytorycznego rozpoznawania zarzutów w związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia. Izba
dodatkowo zwraca uwagę, że w odwołaniu powyższym wniesionym na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie,
podniesiono także zarzut zaniechania wykluczenia tego wykonawcy oraz zaniechania
odrzucenia jego oferty
, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 3, art. 24 ust. 1
pkt 12 oraz pkt 16 w związku z art. 22a ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…),
a także naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący w tym odwołaniu, w związku ze wskazanymi zarzutami, wniósł przede
wszystkim o nakazanie Z
amawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty Computex Sp. z o.o. Sp. K. oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy,
a także nakazanie
jego
wykluczenia z postępowania lub nakazanie ponownego zbadania i oceny zdolności
podmiotowej wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K.
i wezwanie do złożenia stosownych
wyjaśnień przez tego wykonawcę oraz podmiot na rzecz którego referencyjne zamówienie jest
wykonywane, a w przypadku gdyby
złożone wyjaśnienia potwierdziły brak doświadczenia
innego podmiotu,
nakazanie Zamawiającemu wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
wykonawcy do zastąpienia podmiotu na zdolnościach, którego wykonawca polega wykazując
spełnienie warunku doświadczenia, innym podmiotem lub złożenia zobowiązania do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia.
W tych okolicznościach Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że w
okolicznościach faktycznych mamy stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej, albowiem w
przypadku odwołania wniesionego w dniu 1 marca 2019 r. (sygn. akt: KIO 365/19) Odwołujący
nie powołuje się na te same okoliczności faktyczne, jak w odwołaniu z 8 lutego 2019 r. i, które
de facto nie
były przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku z dnia 26.02.2019 r. (sygn. akt: KIO
226/19).
Podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne, albowiem w ocenie Izby
zaskarżona czynność wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie
(Computex)
do uzupełnienia dokumentów (…) nie została podjęta z naruszeniem wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, a mianowicie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 i art. 7 ust.
1 tej ustawy.
W wezwaniu z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp podał, że wzywa wykonawcę Computex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej do realizacji
Usługi Wsparcia dla oprogramowania IBM. W uzasadnieniu tego wezwania podał, co
następuje: „Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania posiadania doświadczenia w
świadczeniu co najmniej jednej usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania DM o
wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (….). Doświadczenie to wymagane jest zarówno
przy realizacji Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla
oprogramowania IBM.
Wykonawca Co
mputex Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazał spełnienia warunku w pełnym
wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ, a więc zarówno w
odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla
oprogramowania IBM.
Przedstawione przez
Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie
może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią
Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A. będą
udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w
zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego”.
Powołany w wezwaniu przepis (art. 26 ust.3 Pzp) jednoznacznie stanowi: „3. Jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania”.
Niewątpliwie to w jaki sposób wezwany wykonawca odpowie na treść wezwania,
podlegać będzie ocenie na kolejnym etapie postepowania. Zamawiający w wezwaniu z dnia
19 lutego 2019 r.
nie narzucił sposobu uzupełnienia dokumentów, poddając to suwerennej
decyzji wykonawcy. Także z przepisu art. 26 ust.3 Pzp takie dookreślenie sposobu w jaki
uzupełnienie mogłoby nastąpić, nie wynika. Zatem Izba nie zgodziła się z twierdzeniami
Odwołującego, że czynność wezwania z dnia 19 lutego 2019 r. podjęta została z naruszeniem
Pzp, tylko z tego powodu, że w tym wezwaniu nie wskazano na przepis art. 22a ust.6 ustawy
Pzp i jego pkt 2, uz
nając tym samym, że w tej sprawie Zamawiający dokonując zaskarżanej
czynności nie wypełnił wynikającego z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania
wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia.
Stosownie do
powołanego art. 22a ust.6 ustawy Pzp: „6. Jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa
w ust. 1
”.
Wskazany art. 22a ust.6 Pzp
umożliwia zatem wykonawcy, na okoliczność uzupełniania
dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie
spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie
składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się,
w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. Określa tym samym działania
zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot
trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym
zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Działania te polegają na
obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot
trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do wykluczenia – samodzielnie
wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Z kolei regulacja
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp określa w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie
dokumentów w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do wykluczenia (niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie
wykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy
wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału
podmiotu trzeciego). W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp regulacja w art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem wyłącznie określenia sposobu wykonania obowiązku z art.
26 ust. 3 ustawy
Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy
zasobów podmiotów trzecich. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że przepis art. 22a ust. 6
ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie
składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art.
26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentu podmiotu trzeciego, może tak jak wskazuje się w opinii UZP cytowanej przez
stron
y, albo dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego
zgłoszonego pierwotnie, albo skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i na
okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w
zak
resie udostępnianego zasobu.
Odwołujący oczekuje natomiast od Zamawiającego, że ten
ponawiając wezwanie uwzględnić powinien w treści wezwania żądanie osobistego wykazania
przez wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy
Pzp, podczas gdy powołany przepis przewiduje w jego punkcie 1 dalej idące środki sanowania
w postaci nawet możliwości (w trakcie postępowania) zmiany podmiotu udostępniającego
potencjał na inny podmiot. Podsumowując, w sytuacji, gdy nie było spornym, że podmiot trzeci
(Decsoft S.A) posiada
potencjał w zakresie doświadczenia wymaganego w opisanym powyżej
warunku,
żądanie zastosowania w tej sprawie w podstawie wezwania także art. 22a ust.6 pkt
2 Pzp nie było zasadne.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………..
………………………………..
………………………………..
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska
S.A. (
ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu
Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 365/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pz
p] przez zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu
(Zamawiający), którego przedmiotem jest: „Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia
Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”, nr ref.:
PN/42/18/GKYR (d
alej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dz. Urz. UE z dnia 5.12.2018 r., nr 2018/S 234-
535036. Odwołujący - wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 oraz
art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wobec wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Warszawie (dalej: Wykonawca) (czynności z dnia 19 lutego 2019 r.) do uzupełnienia
zobowiązania innego podmiotu na zasobach którego Wykonawca polega wykazując
spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do
niedopuszczalnej zmiany treści tego zobowiązania oraz nieuprawnionego zaniechania przy
dok
onywaniu zaskarżonej czynności, wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania
spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp,
pomimo że:
1)
przedstawione przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia,
zas
oby innego podmiotu (Decsoft S.A.) nie potwierdzają spełniania warunku
doświadczenia, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w sposób,
który pozwala dokonać nieuprawnionej zmiany pierwotnej treści złożonego zobowiązania
Decsoft S.A., co wy
kracza poza zakres dopuszczalnych zmian, które mogą być
dokonywane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz jest sprzeczne z wymaganiem
wynikającym z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - prowadzenia postępowania w sposób, który
zapewnia równe traktowanie wykonawców, uczciwą konkurencję oraz przejrzystość
postępowania,
2)
zasoby innego podmiotu (Decsoft S.A.) nie potwierdzają spełniania warunku
doświadczenia, Zamawiający dokonując zaskarżanej czynności nie wypełnił wynikającego
z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania
spełniania warunku doświadczenia,
3)
nie wskazując właściwej podstawy prawnej wezwania do uzupełnienia dokumentów,
formułując żądanie uzupełnienia dokumentów bez uwzględnienia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
oraz zaniechując wskazania w treści wezwania pełnej informacji o wadach oferty,
Zamawiający nie podał wszystkich informacji jaki są niezbędne Wykonawcy dla złożenia
dokumentów odpowiadających wymogom jakie wynikają z art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 6 oraz
art. 7 ust. 1 ust
awy Pzp, czym naruszył zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji
oraz przejrzystości postępowania.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie
odwołania i: (1) nakazanie unieważnienia czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, (2) nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia oraz (3) uwzględnienie w
treści wezwania pełnej podstawy prawnej wezwania, tj. z uwzględnienie art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp, (4) wskazanie w treści uzasadnienia wezwania także innych - poza wskazaną już w
pierwotnym wezwaniu -
wad prawnych oferty, które uzasadniają obowiązek zastosowania
przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku
doświadczenia, (5) uwzględnienie w treści wezwania żądania osobistego wykazania przez
Wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp posiada interes w
uzyskaniu przedmiotu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez
Zamawiającego czynności sprzecznej z ustawą Pzp. Wezwanie bowiem, pozwala Wykonawcy
na dokonanie w sposób nieuprawniony zmiany treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania
innego podmiotu (Decsoft S.A.) do udostępniania zasobów. Gdyby Zamawiający postępował
w sposób zgodny z normami ustawy Pzp w sytuacji braku wykazania spełnienia warunków
udziału przez inny podmiot udostępniający swe zasoby, Wykonawca zobowiązany powinien
zostać do osobistego wykazania wymaganego doświadczenia, a w sytuacji braku takiego
doświadczenia, do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W takim przypadku, oferta
Odwołującego pozostawałaby jedyną złożoną w postępowaniu ofertą odpowiadającą
w
ymaganiom ustawy Pzp oraz SIWZ, a zatem powinna zostać uznana także za ofertę
najkorzystniejszą. Podjęcie przez Zamawiającego czynności niezgodnie z normami ustawy
Pzp pozwala na niedopuszczalną zmianę treści oferty złożonej przez Wykonawcę, a zatem w
oczy
wisty sposób narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia.
W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał co następuje:
1.
Przedmiot zamówienia stanowi „Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia
Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”. Z nazwy
nadanej postępowaniu można wywieść, iż na przedmiot zamówienia składają się (1) Usługa
Wsparcia Technicznego (UWT), (2) Usługa Rozszerzonego Wsparcia Technicznego (URWT)
oraz (3) Usługa Certyfikowanych Warsztatów (UCW). Powyższe potwierdza Opis Przedmiotu
Zamówienia (dalej: „OPZ”) ujęty w Rozdziale I pkt 1 i 2 SIWZ oraz §1 ust. 1 Umowy, które
wyodrębniają trzy części przedmiotu zamówienia:
1)
świadczenie Usługi Wsparcia Technicznego, (wartość 50 422 245,27 zł brutto)
2)
świadczenie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego wymiarze 4.000
Roboczogodzin, (wartość 984 000 zł brutto);
3)
świadczenie Usługi Certyfikowanych Warsztatów wymiarze 400 Roboczodni (wartość 1.968
000 zł brutto).
2.
Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4) SIWZ wymagał od wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia wykazania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi „wsparcia technicznego dla
oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto
3.
Treść oferty Wykonawcy.
1)
Wykonawca składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy
realizacji zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie:
realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.
2)
Wykonawca wykazując spełnienie warunku powołał się na zdolności innego podmiotu, tj.
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie. Udostępnione Wykonawcy zasoby ograniczają się
jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego a więc nie korelują z postawionym
warunkiem doświadczenia. Jak czytamy w oświadczeniu Decsoft S.A.: „Zasoby Decsoft S.A.
będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie - realizacja
zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.” Tym samym, zakres
udziału Decsoft S.A. w wykonywaniu zamówienia ograniczony jedynie do Usługi
Rozszerzonego Wsparcia Technicznego nie dotyczy usługi, dla której wymagane jest
doświadczenie. Powoływanie się na doświadczenie tego podmiotu należy uznać za pozorne i
nieskuteczne, albowiem podmiot ten nie ma zamiaru uczestniczyć w realizacji usług dla
których wymagane jest doświadczenie.
3)
Zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. ograniczy się jedynie do
przekazania Wyko
nawcy „wiedzy, doradztwie oraz konsultacjach”. Treść zobowiązania
wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji zamówienia” nie zaś - jak wymaga
tego art. 22a ust. 4 uPzp -
samej „realizacji usługi”. W tym kontekście deklaracja, iż „podmioty,
b
ędzie łączył stosunek podwykonawczy”, który słusznie został uznany za odpowiedni,
pozostaje niespójna ze sposobem wykorzystania udostępnianych zasobów, polegającym na
przekazaniu wiedzy, doradztwie i konsultacjach.
4.
Zamawiający w dniu 29.1.2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Wykonawcę, od której Odwołujący złożył w dniu 8.02.2019 r. odwołanie do KIO. W dniu
19.02.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej i ponownym badaniu i ocenie oferty w związku z zaniechaniem
„wezwania Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. do złożenia uzupełnień w zakresie
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w odpowiedzi na wniesione
odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania albowiem w związku z unieważnieniem
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej brak jest przedmiotu zaskarżenia zakreślonego w
odwołaniu. Zamawiający podkreślał, iż uprawniony jest do dokonywania wszelkich czynności
przewidzianych przez ustawę Pzp mających na celu weryfikację złożonych ofert.
5.
Izba w wyroku z dnia 26.02.2019 r., Sygn. KIO 226/19 w związku z brakiem przedmiotu
zaskarżenia oddaliła wniesione odwołanie. Zamawiający po uchyleniu decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej dokonał czynności wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów”
uznając, iż przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp.k na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie
może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią
Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A, będą
udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w
zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego".
6.
Zamawiający uznał w treści wezwania także, iż Wykonawca „nie wykazał spełnienia
warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ, a więc
zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla
oprogramowania IBM".
Odwołujący stwierdził, że bezsporne jest zatem, że: (a) warunek
doświadczenia odnosi się także do Usługi Wsparcia Technicznego; (b) Wykonawca polegając
na zasobach Decsoft S.A., który ograniczył swój udział w realizacji zamówienia jedynie do
Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, nie wykazał spełnienia warunku
doświadczenia; (c) Zamawiający dochodząc do konkluzji wyrażonych w wezwaniu z dnia
19.02.2019 r., które doprowadziły do uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
przyznał tym samym, iż Wykonawca naruszył art. 22a ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp.
7.
Treść pisma z dnia 19.2.2019 r. wzywającego do „uzupełnienia dokumentów” (dalej także:
„wezwanie”) wskazuje, że: po pierwsze, zdaniem Zamawiającego wada dotyczy wyłącznie
zobowiązania Decsoft S.A., z uwagi na to, iż zasoby tego podmiotu będą udostępnione
Wykonawcy wyłącznie w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego; po wtóre,
wezwanie Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” oraz przywołanie jedynie normy art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, wskazują, że Zamawiający oczekuje złożenia nowego zobowiązania
Decsoft S.A. z którego treści wynikać będzie, że - wbrew pierwotnemu oświadczeniu Decsoft
S.A. oraz sprzecznie z treścią oferty Wykonawcy - udostępni on zasoby także w zakresie
Usługi Wsparcia Technicznego, jak stanowi warunek doświadczenia. Zamawiający oczekuje
zatem od Wykonawcy zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A., która pozwoli Wykonawcy
wykazać spełnienie warunku doświadczenia, którego - jak sam przyznał Zamawiający -
Wykonawca nie spełnia. W skutkach, wezwanie Zamawiającego dopuszcza złożenie nowego
oświadczenia istotnie zmieniającego treść złożonej oferty. Sposób wezwania do „uzupełnienia”
dokumentów jest niezgodny z art. 26 ust. 3, 22a ust. 6 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 56
ust. 3, 59 ust. 4 oraz 63 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, orzecznictwem TSUE, orzecznictwem
KIO, które zakazują wprowadzania zmian w treści oferty o tak istotnym charakterze oraz
pozwalają na dopuszczenie wykonawcy do dalszego udziału w postępowaniu, pod warunkiem,
iż wykaże, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu.
10. Zamawiający formułując treść wezwania nie uwzględnił następujących okoliczności
faktycznych jak i prawnych, które skutkują wadliwością skierowanego do Wykonawcy
wezwania:
1) Wykonawca jak i podmiot trzeci w sposób w pełni świadomy i celowy ograniczyli zakres
zasobów Decsoft S.A., które będą wykorzystane wyłącznie do realizacji Usługi Rozszerzonego
Wsparcia Technicznego. Oświadczenia Wykonawcy jak i zobowiązanie Decsoft, treść JEDZ
pozostają ze sobą spójne i nie pozostawiają wątpliwości co do woli obu stron zaangażowania
Decsoft S.A. wyłącznie do udziału w realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.
Wątpliwości co do powyższego nie ma także sam Zamawiający. Wezwanie nie jest
następstwem dokonanej przez Zamawiającego oceny, iż złożone oświadczenie ma charakter
niekompletny lub zawie
ra błędy, które można poprawić lub uzupełnić bez dokonywania
istotnych zmian treści zobowiązania. Wezwanie jest następstwem stwierdzenia przez
Zamawiającego oczywistego w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, faktu, iż Wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem nie zostały mu udostępnione zasoby
innego podmiotu w zakresie niezbędnym dla wykonania części zamówienia dla których to
doświadczenie było wymagane. Jego zdaniem, brak woli zatrudnienia Decsoft S.A. do
realizacji zamówienia w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego został potwierdzony przez
Wykonawcę - uczestnika postępowania odwoławczego - w piśmie złożonym na rozprawie w
KIO w dniu 21.02.2019 r. Dowód: Kopia pisma procesowego przystępującego (Computex) z
dnia 21.2.2019 r.
Odwołujący stwierdził, że nie można zgodzić się, iż w przedmiotowej sprawie
dopuszczalne jest dokonania zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A.. W skutkach zmiana
tak oznacza zmianę oświadczenia woli podmiotu trzeciego jak i zmierza do zmiany oferty
Wykonawcy o zakr
esie usług powierzanych podwykonawcom. Jak wskazuje wyrok Izby w
sprawie Sygn. KIO 1618/17 z dnia 22.8.2017 r. zmiana zakresu powierzanego
podwykonawstwa stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty i jest niedopuszczalna, gdy
oświadczenia w tym zakresie były jednoznaczne i spójne: aby móc skutecznie przyjąć, że
wykonawca dokonał zmiany treści oferty, a w sprawie doszło do niedozwolonych negocjacji,
konieczne byłoby wykazanie, iż zmiany te dotyczyły treści zobowiązania wykonawcy
stanowiącego treść oferty. (...) Taka zmiana prowadzić musi zatem do modyfikacji
oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie co do udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu
części zamówienia w części do której realizacji potrzebne są zdolności podmiotu trzeciego.
Przepis art. 26 ust. 3 ust
awy Pzp jest przepisem ogólnym regulującym zasady poprawiania
treści dokumentów, zaś sposób i zakres jego stosowania nie ma charakteru dowolnego.
Stosowanie tego przepisu jest możliwe tylko i wyłącznie w zakresie określonym jego hipotezą.
Ponadto, stosując ww. przepis, Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić wymogi wynikające
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. nakaz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
realizację zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania.
Sposób wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany treści złożonej oferty o charakterze istotnym po
upływie terminu jej złożenia, albowiem wykracza to poza zakres możliwego stosowania art. 26
ust. 3 ustawy Pzp oraz prowadziłoby to wprost do preferencyjnego traktowania wzywanego
wykonawcy i naruszenia wymienionych wcześniej podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych. Na słuszność interpretacji wskazuje orzecznictwo TSUE oraz KIO. Żądanie
poprawienia lub uzupełnienia szczegółów oferty nie może prowadzić do rezultatu
porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia
11.5.2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, pkt 31; z dnia 29.3.2012 r., SAG ELV
Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10.10.2013 r., Manova, C- 336/12,
EU:C:2013:647, pkt 36). Podobnie KIO w wyroku KIO 2715/17 z dnia 12.1.2018 r.: kolejne
nowe oświadczenie (zobowiązanie podmiotu trzeciego - przyw. Odwołującego) prowadzi w
istocie do zmiany treści oferty; w której deklarowano samodzielne wykonanie usługi bez
udziału podwykonawców. Na brak dopuszczalności zmiany treści zobowiązania w
okolicznościach jakie mają miejsce w odniesieniu do oferty Wykonawcy wskazują także normy
Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie art. 56 ust. 3 Dyrektywy, który wskazuje zasady ogólne
dotyczące poprawiania ofert, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone
przez wykonawców, są łub wydają się niekompletne łub błędne, łub 2dv brakuje konkretnych
dokumentów, instytucje zamawiające mogą — chyba że przepisy krajowe wdrażające
niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili,
doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim
terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad
równego traktowania i przejrzystości. Celem tej regulacji jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest
dopuszczenie możliwości dokonywania poprawek (ewentualnie uzupełnień) w stosunku do
dokumentów składanych w toku prowadzonego postępowania.3 Już z samej treści przepisów
można wywieść wniosek, iż „uzupełnienie” dokumentów nie może prowadzić do sytuacji
równoznacznej ze złożeniem nowego dokumentu o odmiennej treści, która ma zasadnicze
znaczenie dla uznania wykonawcy za spełniającego warunki udziału w postępowaniu.
Powyższa konkluzja wynika z wykładni językowej treści art. 56 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE
jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zasad wykładni systemowej, które biorą pod uwagę także
zasady równego traktowania i przejrzystości. Dokumenty dotyczące podmiotów trzecich,
których treść jednoznacznie wskazuje, iż Wykonawca nie posiada do dyspozycji zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia nie mogą być uzupełniane, albowiem są to istotne
elementy oferty od których zależy weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Jak czytamy w orzeczeniu TSUE: Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik
generalny w pkt 30 opinii takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe
elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą
tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik
weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania
rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. I dyrektywy 2004/18. W tych
okolicznościach, gdyby instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył
omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony
potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym
naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także
wynikający z nich obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie z art. 2 dyrektywy
2004/18 instytucje zamawiające (wyrok TSUE z dnia 4.5.2017 r. sprawa C-387/14 Esaprojekt,
pkt 43,44). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział w SIWZ możliwości
korygowania takich wad, jakie istnieją w odniesieniu do zobowiązania Decsoft S.A.
Zamawiający tym samym nie może żądać zastąpienia złożonego już oświadczenia nowym i
odstąpić od wymogów, które sam przyjął w dokumentacji postępowania oraz zasad przyjętych
w ustawie Pzp. Ponadto art. 51 dyrektywy 2004/18, który stanowi, ze instytucja zamawiająca
może wezwać wykonawcę do uzupełniania lub wyjaśnienia zaświadczeń i dokumentów
przedłożonych na podstawie art. 45-50 tej dyrektywy, nie może być interpretowany w ten
sposób, ze zezwala on na dopuszczenie jakiegokolwiek uzupełnienia braków, które zgodnie z
wyraźnymi postanowieniami dokumentacji przetargowej powinny powodować wykluczenie
oferenta (wyrok z dnia 10.11.2016 r. w sprawie C-
199/15 Cieląt, pkt 30; podobnie wyrok z dnia
6.11.2014 r., Cartiera delTAdda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt
46). Jak wskazuje także
orzecznictwo TSUE, żądanie wyjaśnień nie może także rekompensować braku dokumentu lub
informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja
zamawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez sama siebie kryteriów (zob.
wyroki: z dnia 11.5.2017 r. w sprawie C- 131/16 Archus et Gama, pkt 33; z dnia 10.10.2013 r.,
Manova, C-
336/12, EU:C:2013:647, pkt 40). Ponadto, wnioski wynikające z analizy przepisów
regulujących zasady ogólne „poprawiania” ofert, potwierdza także przepis szczególny
odnoszący się wyłącznie do dokumentów podmiotowych. Zgodnie z art. 59 ust. 4 Dyrektywy,
instytucja zamawiająca może zwrócić się do wykonawców jedynie o „uzupełnienie” lub
„wyjaśnienie” zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60 i 62. Zasady wynikające z art. 59
ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczące „uzupełniania i wyjaśniania” mają zatem
zastosowanie do:
a) informacji o zakresie podwykonawstwa albowiem przepis art. 60 ust. 1 wskazujący zakres
zaświadczeń otrzymywanych od wykonawców odsyła do środków dowodowych w załączniku
XII do Dyrektywy. Takim zaświadczeniem zgodnie z lit. j) części II Załącznika XII do Dyrektywy
jest wskazanie części zamówienia, której realizację wykonawca zamierza ewentualnie zlecić
podwykonawcom
. W Polsce żądanie takiego zaświadczenia jest obligatoryjnie wymagane na
podstawie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp i z tego względu nie ma tego dokumentu wymienionego
w katalogu dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26.7.2016 r.
w spraw
ie rodzajów dokumentów.... (Dz.U. poz. 1126 ze zm.). Niezależnie od nieco
odmiennych zasad przyjętych przez ustawodawcę krajowego, informacje o zakresie
podwykonawstwa powierzanego innym podmiotom na potencjał których wykonawca się
powołuje przy wykazywaniu spełnienia warunku doświadczenia, podlegają jedynie
„uzupełnieniu” lub „wyjaśnieniu”.
b) złożonych środków dowodów potwierdzających dysponowanie niezbędnymi zasobami
albowiem art. 60 ust. 1 mówi także o środkach dowodowych podmiotów trzecich: W
odniesien
iu do art. 63 wykonawcy mogą wykorzystać wszelkie odpowiednie środki dowodowe,
aby udowodnić instytucji zamawiającej, że będą mieli do swojej dyspozycji niezbędne zasoby.
Tym samym, deklaracja co do części zamówienia jaką Wykonawca zamierza zlecić
podwykon
awcom jak i dowody (zobowiązania) innych podmiotów, jako informacje mające
wpływ na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu (istotne znaczenie), nie mogą
ulec zmianie a ewentualnie wyjaśnieniu lub uzupełnieniu. Przyjęcie innej interpretacji,
stano
wiłaby „istotną zmianę treści oferty”, albowiem informacja o zakresie podwykonawstwa
oraz dowodach wskazujących na dysponowanie odpowiednim potencjałem, stanowią
informację wymaganą przez ustawę Pzp oraz SIWZ. Od tych informacji zależy m.in. ocena
spełnienia wymogu wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a tym samym ocena spełnienia
warunku doświadczenia oraz zdolności Wykonawcy do należytego wykonania umowy, oraz w
konsekwencji także decyzja o udzieleniu zamówienia. Powyższe, przesądza o braku
możliwości zmiany tych informacji w drodze „uzupełnienia” czy też „wyjaśnienia”. Pojęcie
„wyjaśniania” i „uzupełniania” było przedmiotem szeregu orzeczeń TSUE i generalnie chodzi
o „niewielkie wyjaśnienia” i „sprostowania oczywistych omyłek” (Archus et Gama, pkt 29 ale
także Esaprojekt i A.). Z orzecznictwa Trybunału wynika, że zasady równego traktowania i
niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom miedzy
instytucja zamawiająca a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana
po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd,
ze instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za
niejasną lub niezgodną ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt 35 wyroku TSUE
z dnia 14.9.2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni oraz podobnie: wyrok z dnia
7.4.2016 r., Partner A.D., pkt 62; wyrok z dnia 4.5.2017 r., Esaprojekt, C-387/14, pkt 37; wyrok
z dnia 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, pkt 31; wyrok z dnia 29.3.2012 r. w sprawie
C-
599/10 SAG ELV Slovensko, pkt 36, 37). Trybunał uznał za niedopuszczalne takie sytuacje
jak zmiana składu grupy wykonawców, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego
postępowania dotyczy ona jednego z istotnych elementów wpływających na decyzję o
udzieleniu zamówienia, (pkt 37 TSUE Casertana) Ponadto, zmiana podwykonawcy, nawet
jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych
wypadkach, stanowić tego rodzaju zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej,
w sytuacji gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło,
zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik
rozstrzygający o zawarciu umowy, czego zbadanie jest w każdym wypadku zadaniem sądu
krajowego (pkt 38).
2) Wskazywany w wezwaniu sposób uzupełnienia zobowiązania prowadzi wprost do
powstania sprzeczn
ości „nowego” zobowiązania Decsoft S.A. z treścią oferty Wykonawcy oraz
nie przyczynia się do powstania sytuacji, w której Wykonawca mógłby zostać uznany przez
Zamawiającego za Wykonawcę, spełniającego warunek doświadczenia. Wykonawca
składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy realizacji
zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja
zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Treść oświadczenia
będącego integralną część oferty oznacza, iż Wykonawca nie będzie korzystać z
podwykonawcy do realizacji części zamówienia w odniesieniu do której Zamawiający określił
warunek doświadczenia tj. w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego. Nawet zatem w sytuacji
złożenia nowego zobowiązania przez Decsoft S.A., powyższe nie usuwa niezgodności treści
oferty z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, która wymaga powierzenia realizacji części zamówienia
(usług wsparcia technicznego) podmiotowi, na doświadczenie którego powołuje się wykazując
spe
łnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca nie może zatem polegać na
zasobach innych podmiotów jeśli nie zrealizują one zamówienia (usługi). Wobec tego, iż
Wykonawca nie powierzy Decsoft S.A. realizacji usług wsparcia technicznego i oświadczenie
to
pozostaje niezmienne, ewentualne złożenie nowego zobowiązania przez ten podmiot,
pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku doświadczenia przez Wykonawcę.
Jedyną formułą umożliwiającą dalszy udział Wykonawcy w postępowaniu pozostaje osobiste
wyka
zanie spełnienia warunku doświadczenia przez Wykonawcę na podstawie art. 22a ust. 6
pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie wskazuje na
podwykonawstwo jako wyłącznego stosunku na podstawie którego inny podmiot realizować
może część zamówienia, ale w odniesieniu do warunku doświadczenia postawionego przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, jedynie umowa podwykonawstwa
gwarantuje faktyczne i realne dysponowanie zdolnościami niezbędnymi dla realizacji usług
wsparcia
technicznego. Po pierwsze, faktyczne wykonywanie usług przez podmiot
posiadający doświadczenie jest niezbędne w zakresie usług wsparcia technicznego, w
szczególności tych, których realizację zapewnia wyłącznie Wykonawca, albowiem do ich
świadczenia wymagane są specjalistyczne umiejętności, znajomość problematyki oraz
zdolność podmiotu do natychmiastowego reagowania. Zakres obowiązków spoczywających
na Wykonawcy w zakresie Usług Wsparcia Technicznego określony został w § 3 Umowy oraz
załącznikach do Umowy podręczniku „IBM Software Support Handbook” oraz w
Międzynarodowej Umowie Passport Advantage, które na podstawie § 3 ust. 12 i 13 stanowią
jej integralną część. Po wtóre, sam Decsoft S.A. jak i Wykonawca uznają w treści oferty i
zobowiązania, iż zaangażowanie Decsoft S.A. na podstawie umowie podwykonawstwa jest
konieczne dla zapewnienia realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego przez
podmiot posiadający wymagane doświadczenie. Po trzecie, ustawowy obowiązek realizacji
usług dla których niezbędne jest doświadczenie odpowiada definicji legalnej umowy
podwykonawstwa ujętej w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp jak i definicji podwykonawstwa ujętej w
Umowie stanowiącej opis przedmiotu zamówienia (Zgodnie z § 1 ust. 3 pkt 9 Umowy:
„Podwykonawca" - każdy podmiot, któremu Wykonawca zleca wykonania jakichkolwiek części
Przedmiotu Umowy). Po czwarte, przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie przywołuje wprost
umowy podwykonawstwa jako jedynej właściwej dla stosunku wykonawca-inny podmiot,
przede wszystkim z tego względu, że obejmuje on swą hipotezą także sytuację polegania na
zdolnościach zawodowych osób, które mogą pozostawać w bezpośredniej dyspozycji
wykonawcy na podstawie łączącej wykonawcę z daną osobą umowy np. umowy o dzieło czy
zlecenia.
3) Zamawiający pominął w treści wezwania inne wady złożonej oferty, które dodatkowo
powodują, iż dokonanie zmian - jako mający charakter istotny - jest niedopuszczalne. Zakres
i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. nie będzie wykonywał usługi lecz
jego udział ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy wiedzy, doradztwie oraz
konsultacjach. Treść zobowiązania wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji
zamówienia” nie zaś - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 uPzp - samej „realizacji usługi”. Zdaniem
Od
wołującego (…) W sytuacji istnienia takich wad oferty jak w przypadku oferty Wykonawcy,
jedynym dopuszczalnym sposobem jej „poprawienia” pozostającym także w zgodności z
normami unijnymi, pozostaje wezwanie wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” lecz
wezwa
nie do „do złożenia” odpowiednich dowodów potwierdzających, iż wykonawca
samodzielnie spełnia warunek doświadczenia, a więc wykorzystanie sposobu wskazanego w
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne
lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1 nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał
się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Stosowanie
wezwania z uwzględnieniem sposobu określonego w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
ma charakter bezwzględny, w sytuacji, gdy wykonawca odwołując się do potencjału innego
podmiotu nie wykazuje, iż dysponuje niezbędnymi zasobami innego podmiotu w stopniu
gwarantującym należyte wykonanie zamówienia. Powyższe twierdzenie potwierdza
stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis określa działania zamawiającego
względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby
którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie
potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Działania owe polegają na obligatoryjnym
zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie
wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do wykluczenia - samodzielnie wykazał ten
zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Dalej w opinii UZP czytamy:
Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez
wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie będzie potwierdzał, że
dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu
trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W ocenie Urzędu
Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający — uwzględniając
dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do
uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeśli
wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału, który ten podmiot
udostępnia. O tym, że w sytuacji pozornego wykazywania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu konieczne jest wezwanie do wykazania spełnienia warunku w oparciu o art. 22a
ust. 6 wskazuje także wyrok KIO 29/2018 z dnia 16.1.2018 r., s.18: Na zamawiającym ciąży
zatem obowiązek sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę zasoby podmiotu
trzeciego (lub kilku z tych podmiotów) łącznie z zasobami własnymi są wystarczające do
spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik oceny jest
negatywny, na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do usunięcia takiego
stanu. Ze względu na obligatoryjny charakter czynności zamawiającego żądanie takie powinno
poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w postępowaniu. Wykonawca może w takim
przypadku w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wedle własnego wyboru: wskazać inny
podmiot lub inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać spełnienie przez
siebie warunków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów trzecich.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14/03/2019) wniósł o
odrzucenie odwołania wskazując na przepis art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz alternatywnie
w odniesieniu do zarzutów w nim podniesionych o ich oddalenie z uwagi na ich bezzasadność.
Co do podstaw odrzucenia odwołania wskazał na odwołanie wniesione w dniu 8 lutego
br.
rozstrzygniętego wyrokiem z dnia 26 lutego br. sygn. akt: KIO 226/19. Z kolei co do podstaw
oddalenia zarzutów wskazał m.in. na następujące okoliczności:
W treści wezwania z dnia 19.02.2019 r. zamawiający jednoznacznie wskazał, jakiego
rodzaju wadą dotknięte są złożone przez Computex dokumenty, intencja zamawiającego
została jednoznacznie wyrażona w wezwaniu. Dokonana przez zamawiającego czynność jest
więc zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z czym w oparciu
o art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie podlega oddaleniu. Zamawiający wskazał również, że
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
w ogóle nie znajduje zastosowania w tym stanie faktycznym
postępowania. Przepis ten dotyczy możliwości zmiany podmiotu trzeciego w trakcie trwania
postępowania, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzą spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia z postępowania. Na gruncie niniejszej sprawy przepis ten znalazłby
zastosowanie, gdyby podmiot trzeci Decsoft S.A. (a) -
nie dysponował wymaganym
doświadczeniem lub (b) - zachodziłyby przesłanki do wykluczenia Decsoft S.A. z
postępowania. Innymi słowy — wada musiałaby dotyczyć albo podmiotu trzeciego, albo
potencjału podmiotu trzeciego, który ma być udostępniony wykonawcy. Żaden z tych
przypadków nie występuje w niniejszym postępowaniu - zamawiający nie stwierdził podstaw
do wykluczenia Decsoft, nie stwierdził również, aby zasoby (w rozumieniu przedmiotowym),
które Decsoft udostępnia, były niewystarczające do spełnienia warunku doświadczenia -
Descoft wykazał, iż posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej Jednej usługl wsparcia
technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5.000.000,- zł. Podniósł także,
że przedmiotem zaskarżenia jest czynność zamawiającego wezwanie z dnia 19.02.2019 r. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
natomiast znaczna część uzasadnienia odwołania wykracza poza ramy zaskarżonej czynności
-
obejmuje w zasadzie hipotetyczną ocenę przyszłego dowodu złożonego przez Computex na
potwierdzenie spełniania warunku. Jego zdaniem, słusznie wskazuje Computex w
przystąpieniu do niniejszego postępowania, że podstawą odwołania nie jest ocena sposobu w
jaki wykonawca dokonał uzupełnienia dokumentów. Ocena odpowiedzi udzielonej przez
Computex w związku z wezwaniem będzie dokonywana na kolejnym etapie postępowania -
wykracza więc poza zaskarżoną czynność.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił (pismo z dnia
6/03/2019
) wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (Przystępujący lub
wykonawca Computex)
wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na niezasadność
podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.
Stosownie do tego przepisu: „2. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że (…)
4)
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;”.
Odwołanie w tym postępowaniu z dnia 1 marca 2019 r. zostało wniesione [tak jak
wskazał Odwołujący w pkt I (str 2)] cyt.: (…) od czynności Zamawiającego z dnia 19 lutego
2019 r. wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (…) do uzupełnienia
zobowiązania innego podmiotu na zasobach którego Wykonawca polega wykazując
spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do
niedopuszczalnej zmiany treści tego zobowiązania oraz nieuprawnionego zaniechania przy
dokonywaniu zaskarżonej czynności, wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania
spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.”
Zatem o
dwołanie wniesione w dniu 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19) nie mogło
dotyczyć czynności podjętej w dniu 19 lutego 2019 r. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego
także wyrok z dnia 26 lutego 2019 r. w sprawie odwołania z dnia 8 lutego 2019 r. (sygn. akt:
KIO 226/19) nie mógł dotyczyć czynności nie objętej odwołaniem. Izba zwraca także uwagę,
że w tej sprawie skład orzekający uwzględniając zarzuty i żądania odwołania oraz fakt
uni
eważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Computex Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Warszawie, którego to oferty dotyczyły zarzuty, oddalił odwołanie bez
merytorycznego rozpoznawania zarzutów w związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia. Izba
dodatkowo zwraca uwagę, że w odwołaniu powyższym wniesionym na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie,
podniesiono także zarzut zaniechania wykluczenia tego wykonawcy oraz zaniechania
odrzucenia jego oferty
, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 3, art. 24 ust. 1
pkt 12 oraz pkt 16 w związku z art. 22a ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…),
a także naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący w tym odwołaniu, w związku ze wskazanymi zarzutami, wniósł przede
wszystkim o nakazanie Z
amawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty Computex Sp. z o.o. Sp. K. oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy,
a także nakazanie
jego
wykluczenia z postępowania lub nakazanie ponownego zbadania i oceny zdolności
podmiotowej wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K.
i wezwanie do złożenia stosownych
wyjaśnień przez tego wykonawcę oraz podmiot na rzecz którego referencyjne zamówienie jest
wykonywane, a w przypadku gdyby
złożone wyjaśnienia potwierdziły brak doświadczenia
innego podmiotu,
nakazanie Zamawiającemu wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
wykonawcy do zastąpienia podmiotu na zdolnościach, którego wykonawca polega wykazując
spełnienie warunku doświadczenia, innym podmiotem lub złożenia zobowiązania do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia.
W tych okolicznościach Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że w
okolicznościach faktycznych mamy stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej, albowiem w
przypadku odwołania wniesionego w dniu 1 marca 2019 r. (sygn. akt: KIO 365/19) Odwołujący
nie powołuje się na te same okoliczności faktyczne, jak w odwołaniu z 8 lutego 2019 r. i, które
de facto nie
były przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku z dnia 26.02.2019 r. (sygn. akt: KIO
226/19).
Podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne, albowiem w ocenie Izby
zaskarżona czynność wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie
(Computex)
do uzupełnienia dokumentów (…) nie została podjęta z naruszeniem wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, a mianowicie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 i art. 7 ust.
1 tej ustawy.
W wezwaniu z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp podał, że wzywa wykonawcę Computex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej do realizacji
Usługi Wsparcia dla oprogramowania IBM. W uzasadnieniu tego wezwania podał, co
następuje: „Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania posiadania doświadczenia w
świadczeniu co najmniej jednej usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania DM o
wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (….). Doświadczenie to wymagane jest zarówno
przy realizacji Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla
oprogramowania IBM.
Wykonawca Co
mputex Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazał spełnienia warunku w pełnym
wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ, a więc zarówno w
odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla
oprogramowania IBM.
Przedstawione przez
Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie
może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią
Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A. będą
udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w
zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego”.
Powołany w wezwaniu przepis (art. 26 ust.3 Pzp) jednoznacznie stanowi: „3. Jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania”.
Niewątpliwie to w jaki sposób wezwany wykonawca odpowie na treść wezwania,
podlegać będzie ocenie na kolejnym etapie postepowania. Zamawiający w wezwaniu z dnia
19 lutego 2019 r.
nie narzucił sposobu uzupełnienia dokumentów, poddając to suwerennej
decyzji wykonawcy. Także z przepisu art. 26 ust.3 Pzp takie dookreślenie sposobu w jaki
uzupełnienie mogłoby nastąpić, nie wynika. Zatem Izba nie zgodziła się z twierdzeniami
Odwołującego, że czynność wezwania z dnia 19 lutego 2019 r. podjęta została z naruszeniem
Pzp, tylko z tego powodu, że w tym wezwaniu nie wskazano na przepis art. 22a ust.6 ustawy
Pzp i jego pkt 2, uz
nając tym samym, że w tej sprawie Zamawiający dokonując zaskarżanej
czynności nie wypełnił wynikającego z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania
wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia.
Stosownie do
powołanego art. 22a ust.6 ustawy Pzp: „6. Jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa
w ust. 1
”.
Wskazany art. 22a ust.6 Pzp
umożliwia zatem wykonawcy, na okoliczność uzupełniania
dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie
spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie
składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się,
w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. Określa tym samym działania
zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot
trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym
zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Działania te polegają na
obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot
trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do wykluczenia – samodzielnie
wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Z kolei regulacja
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp określa w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie
dokumentów w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do wykluczenia (niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie
wykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy
wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału
podmiotu trzeciego). W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp regulacja w art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem wyłącznie określenia sposobu wykonania obowiązku z art.
26 ust. 3 ustawy
Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy
zasobów podmiotów trzecich. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że przepis art. 22a ust. 6
ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie
składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art.
26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentu podmiotu trzeciego, może tak jak wskazuje się w opinii UZP cytowanej przez
stron
y, albo dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego
zgłoszonego pierwotnie, albo skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i na
okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w
zak
resie udostępnianego zasobu.
Odwołujący oczekuje natomiast od Zamawiającego, że ten
ponawiając wezwanie uwzględnić powinien w treści wezwania żądanie osobistego wykazania
przez wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy
Pzp, podczas gdy powołany przepis przewiduje w jego punkcie 1 dalej idące środki sanowania
w postaci nawet możliwości (w trakcie postępowania) zmiany podmiotu udostępniającego
potencjał na inny podmiot. Podsumowując, w sytuacji, gdy nie było spornym, że podmiot trzeci
(Decsoft S.A) posiada
potencjał w zakresie doświadczenia wymaganego w opisanym powyżej
warunku,
żądanie zastosowania w tej sprawie w podstawie wezwania także art. 22a ust.6 pkt
2 Pzp nie było zasadne.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 492/19 z dnia 2019-04-02
- Sygn. akt KIO 480/19 z dnia 2019-04-02
