rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-20
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 213/19
KIO 213/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2019 r. przez SUEZ Małopolska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Nowym Sączu, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Nowym Sączu, przy udziale
wykonawcy W. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo -
Usługowa CATALEIA W. K., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2019 r. przez SUEZ Małopolska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Nowym Sączu, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Nowym Sączu, przy udziale
wykonawcy W. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo -
Usługowa CATALEIA W. K., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie podniesionego zarzutu naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy W. K.
prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo - Usługowa CATALEIA W. K. jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz ponowne badanie i ocenę ofert. Pozostałe
zarzuty odwołanie uznaje za niepotwierdzone.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Prokuraturę
Okręgową w Nowym Sączu i:
2.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
Z
asądza od zamawiającego Prokuratury Okręgowej w Nowym Sączu, na rzecz
odwołującego SUEZ Małopolska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział
w Nowym Sączu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy)
tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt: KIO 213/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 213/19
UZASADNIENIE
Zamawiający, Prokuratura Okręgowa w Nowym Sączu, prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi w zakresie
przewozu i przechowywania zwłok ludzkich dla potrzeb Prokuratur Rejonowych Okręgu
nowosądeckiego”, znak postępowania: PO VII WB 261.1.2019. Zamówienie zostało
podzielone na 6
zadań, przedmiotowe odwołanie dotyczy Zadania nr 1. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 stycznia 2019
r., pod numerem 503611-N-2019.
W dniu 6 lutego 2019 r.
odwołujący SUEZ Małopolska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Oddział w Nowym Sączu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego dotyczących
Zadania nr 1,
polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę W. K. prowadzącącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo -
Usługowa CATALEIA W. K. oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów ustawy Pzp:
1) naruszenie 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
w związku z zasadą jednolitej stawki VAT dla
tzw. usług kompleksowych (m.in. wyroki TSUE w sprawach: C-349/96 Gard Protection
Plan Ltd (CPP) v. Commissioners of Customs and Excise; C-276/09 Everything
Everywhere Ltd; C-572/07 RLRE Tellmer Property sro) oraz art. 41 ust. 2 i art. 146aa
ust. 1 pkt 2 w związku z poz. 157 i 180 załącznika nr 3 ustawy o podatku od towarów i
usług - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CATALEIA, złożonej na realizację
Zamówienia, pomimo tego, że zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
zastosowaniu nieprawidłowej 23% stawki podatku VAT m.in. do czynności dostawy
worków, dokonywanej w ramach kompleksowej usługi przewozu zwłok ludzkich, do
której znajduje zastosowanie 8% stawka podatku VAT;
2) naruszenie 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia ofe
rty CATALEIA, złożonej
na realizację Zamówienia, pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, polegający na przypisaniu elementom składowym tej oferty innej wartości,
niż rzeczywiście winny być im przypisane, w celu takiego skonstruowania ceny swojej
oferty, aby działanie to dało jej możliwość przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji
pozwoliło na uzyskanie Zamówienia;
Sygn. akt: KIO 213/19
względnie:
3) naruszenie art. 90 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wezwania CATALEIA do
przedłożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających możliwość wykonania istotnych
części składowych przedmiotu Zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego, za cenę: 1,08 zł - za zbieranie zwłok, 1,08 zł - za załadunek
zwłok, 1,08 zł - za wyładunek zwłok, 10,80 zł - ryczał za transport zwłok na terenie
miasta (rażąco niska cena); a wskutek dopuszczenia się przez Zamawiającego ww.
naruszeń,
4) naruszenie art. 91 ust. 1 PZP -
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującej,
złożonej na realizację Zamówienia, pomimo tego, że nie podlegała ona odrzuceniu i
była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie „Zadania nr 1”
(Przewóz zwłok ludzkich na terenie działania Prokuratury Rejonowej w Nowym Sączu),
2) dokonanie
czynności odrzucenia oferty CATALEIA z postępowania w zakresie
„Zadania nr 1”,
3) dokonanie wyb
oru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w zakresie „Zadania nr
1”,
względnie (w przypadku nieuwzględnienia wniosku nr 2 i 3):
4) wezwanie
CATALEIA do przedłożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
lub wynikającymi z odrębnych przepisów za wskazane przez niego w ofercie
wynagrodzenie, ze szczególnym uwzględnieniem istotnej części zamówienia,
obejmującej usługi zbierania, załadunku i wyładunku zwłok oraz transportu na terenie
miasta.
5)
zasądzenie na rzecz Odwołującej kosztów postępowania według norm przepisanych,
obejmujących mi.in. koszty poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz opłaty
skarbowej, a także inne ewentualne koszty wedle wyliczenia, które zostanie
przedstawione na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia gdyż w przypadku prawidłowego przeprowadzenia
przez Zamawiającego czynności oceny złożonych ofert, a w jego następstwie - odrzucenia
oferty CATALEIA na realizację zamówienia, to oferta Odwołującego zostanie uznana jako
Sygn. akt: KIO 213/19
najkorzystniejsza. W przedmiotowym postępowaniu, w ramach Zadania nr 1 zostały złożone
dwie oferty, a oferta Odwołującej otrzymała drugą w kolejności ilość punktów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
I. BŁĄD W OBLICZENIU CENY.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 1 rozdziału II SIWZ oraz § 1 ust. 1 lit. a
wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) - przedmiotem Zamówienia jest usługa przewozu i
przechowywania zwłok ludzkich, przy czym usługa przewozu zwłok obejmuje także
zapewnienie worków na zwłoki. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, czynność
dostawy worków ma charakter pomocniczy (służebny) względem usługi przewozu zwłok,
będącej głównym przedmiotem zamówienia. Pomocniczy charakter czynności dostawy
worków potwierdza również dokonana przez Zamawiającego klasyfikacja przedmiotu
zamówienia wg kodów CPV. Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwaloną w doktrynie i
orzecznictwie pr
awnopodatkowym wykładnią prawną - w przypadku świadczenia o
charakterze kompleksowym, na które składa się czynność podstawowa i której wykonanie było
celem zawartej umowy oraz czynności pomocnicze, które wykonanie umowy miały ułatwić lub
też być niezbędnymi do jej wykonania, stosować należy jedną stawkę podatku VAT, właściwą
dla czynności podstawowej. Powyższa zasada została wywiedziona i utrwalona w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE [m.in. wyroki w sprawach: C-349/96 Card
Protection Plan Ltd (CPP) v. Commissioners of Customs and Excise; C-276/09 Everything
Everywhere Ltd; C-
572/07 RLRE Tellmer Property sro], w którym wskazywano, że każde
świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być
sztucznie dzielone, bo mogłoby to prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu
podatku VAT. W związku z powyższym dla celów VAT Trybunał Sprawiedliwości nakazywał
ustalać, czy świadczenie usług złożonych, tj. obejmujących kilka części składowych, jest
świadczeniem kompleksowym, co z kolei ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych
czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie
podstawowe i świadczenia pomocnicze - tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze
świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia
podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich
charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być
traktowane jako dwa
(lub więcej) niezależnie opodatkowane świadczenia. Powyższe
dyrektywy wykładni prawnej na gruncie podatku VAT powszechnie stosowane są także w
orzecznictwie polskich sądów powszechnych i administracyjnych, w tym także w orzecznictwie
Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie [m.in. wyrok z 05.07.2006 r. o sygn. I FSK
945/05, publ. CBOSA].
Odwołujący podkreślił podkreślić, iż ocena prawnopodatkowa
Sygn. akt: KIO 213/19
analogicznej sytuacji, tj. dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT do czynności dostawy
worków, dokonywanej w ramach kompleksowej usługi odbioru odpadów komunalnych, została
wielokrotnie wyjaśniona zarówno w indywidualnych interpretacjach prawa podatkowego
Ministra Finansów [np.: interpretacja z 18.03.2016 r., znak: ILPP1/4512-1-908/15-6/TK;
interpretacja z 05.02.2014 r., znak: IPTPP1/443-841/13-4/RG], jak i w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej [np. wyrok z 18.02.2016 r., sygn. KIO 105/16].
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu przedmiot
zamówienia publicznego stanowi usługa kompleksowa przewozu zwłok, która - bez względu
na sklasyfikowanie jej w grupowaniu PKWiU 49.39 lub 96.03 (odpowiednio w klasyfikacji CPV:
60130000-8 oraz 98370000-7) -
podlega opodatkowaniu według 8% stawki podatku VAT,
zgodnie z art. 41 ust.2 i art. 146a
a ust. 1 pkt 2 w związku z poz. 157 i 180 załącznika nr 3 do
ustawy o VAT. Mając zaś na uwadze, że dostawa worków na zwłoki ludzkie na rzecz
Zamawiającego stanowi niezbędne świadczenie pomocnicze wobec usługi zasadniczej, jaką
jest przewóz zwłok ludzkich, zgodnie z treścią SIWZ, należy uznać, że świadczenie
pomocnicze -
jakim jest w tym przypadku dostawa worków - należy opodatkować na
warunkach właściwych dla usługi zasadniczej, czyli według stawki 8% VAT. W tym stanie
rzeczy, mając na uwadze, iż Zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, należy
uznać, że oferta CATALEIA zawiera błąd w obliczeniu ceny, który - bez względu na skalę i
rozmiar uchybienia -
nie podlega konwalidacji [tak m.in.: uchwała SN z 20.10.2011 r., sygn. III
CZP 52/11, publ. OSNC 2012/4/44; wyrok KIO z 17.07.2018 r., sygn. KIO 1299/18, publ. LEX
nr 2567832].
II.
UKSZTAŁTOWANIE
CEN
OFERTOWYCH
JAKO
CZYN
NIEUCZCIWEJ
KONKURENCJI.
Zaproponowane przez CATALEIA ceny, dotyczące istotnych elementów oferty dla
Zadania nr 1 (obszar właściwości Prokuratury Rejonowej w Nowym Sączu), dotyczące
istotnych elementów oferty, tj. usługi zbierania zwłok (1,08 zł), załadunku zwłok (1,08 zł),
wyładunku zwłok (1,08 zł), a także cena ryczałtowa za transport zwłok na terenie miasta (10,80
zł), są diametralnie inne od ceny wskazanej przez CATALEIA dla tych samych rodzajów
świadczeń w ramach tego samego zamówienia publicznego w części dotyczącej Zadania nr 2
(obszar właściwości Prokuratury Rejonowej w Muszynie). Dla przykładu ceny jednostkowe za
realizację usług zbierania zwłok, załadunku zwłok i wyładunku zwłok, wskazane przez tego
wykonawcę dla Zadania nr 1 na poziomie 1,08 zł dla każdej z ww. usług, dla Zadania nr 2
wynoszą po 162,00 zł, a więc różnica cen wskazanych przez CATALEIA w ofertach na Zadanie
nr 1 i Zadanie nr 2 za usługi zasadniczo tożsame wynosi aż 15000 %. W tym stanie rzeczy
należy stwierdzić, iż zaproponowane w ofercie na Zadanie nr 1 ceny dla istotnych części
Zamówienia z całą pewnością nie wynikają z obiektywnych czynników, w szczególności
Sygn. akt: KIO 213/19
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonania zamówienia dostępnych dla odwołującego, czy też wpływu pomocy
publicznej udzielonej odwołującemu na podstawie odrębnych przepisów. Przypisując ww.
usługom, stanowiącym istotną część składową przedmiotu zamówienia, inne wartości, niż
rzeczywiście winny być im przypisane, CATALEIA tak skonstruowała cenę swojej oferty dla
Zadania nr 1, że działanie to dało jej możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w
konsekwencji pozwoliło na uzyskanie najwyższej ilości punktów, biorąc pod uwagę
zastosowaną przez Zamawiającego wagę poszczególnych elementów oferty. Powyższa
sytuacja implikowała więc obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez
CATALEIA na podstawie 89 ust. 1 pkt 3 PZP, jako stanowiącej niestypizowany czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że działanie CATALEIA nie wypełnia wprost
przesłanek żadnego ze stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art.
5-17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak nawet wtedy, gdy kwestionowane
zachowania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje
uzasadnienie dla ich oceny w świetle unormowań art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, określającego uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3
ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania CATALEIA w stopniu
uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc, zdaniem Odwołującego,
"manipulowanie" cenami poszczególnych usług, a w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać
Zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom Odwołującego, który
prawidłowo skalkulował cenę za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego i znalazł się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny jego oferty,
niewątpliwym jest, że działanie CATALEIA utrudniło mu dostęp do rynku, mimo zaoferowania
wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ [por.: wyrok KIO z dnia 13.01.2012 r., sygn. akt
KIO 2787/11; wyrok KIO z 26.09.2012 r., sygn. KIO 1934/12].
III. RAŻĄCO NISKA CENA.
Odwołujący wskazał, że zaproponowane przez CATALEIA ceny, dotyczące istotnych
elementów oferty, tj. usługi zbierania zwłok (1,08 zł), załadunku zwłok (1,08 zł), wyładunku
zwłok (1,08 zł), a także cena ryczałtowa za transport zwłok na terenie miasta (10,80 zł), w
oczywisty sposób nie pozwalają na pokrycie choćby istotnej części kosztów realizacji tych
usług, a tym samym nasuwają poważne wątpliwości do co możliwości prawidłowego
wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Okoliczność tą potwierdza
oferta złożona przez CATALEIA na Zadanie nr 2 w ramach przedmiotowego zamówienia (rejon
działania Prokuratury Rejonowej w Muszynie), w której wskazała znacznie wyższe ceny dla
Sygn. akt: KIO 213/19
tych samych rodzajów świadczeń. Ceny jednostkowe za realizację usług zbierania zwłok,
załadunku zwłok i wyładunku zwłok, wskazane przez CATALEIA dla Zadania nr 1 (rejon
działania Prokuratury Rejonowej w Nowym Sączu) na poziomie 1,08 zł, dla Zadania nr 2 (rejon
działania Prokuratury Rejonowej w Muszynie) wynoszą po 162,00 zł, a więc różnica cen za
świadczenia w istocie tożsame wynosi aż 15000 %. Powyższa sytuacja implikowała więc co
najmniej obowiązek Zamawiającego do wezwania CATALEIA do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 PZP. W świetle powyższych okoliczności, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
całości.
Pismem z dnia 7 lutego 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
domagając się oddalenia odwołania w całości.
W dniu 11 lutego 2019 r. W. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma
Handlowo
– Usługowa „CATALEIA” W. K. z siedzibą w Nawojowej zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę W. K. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo – Usługowa „CATALEIA” W. K. z siedzibą
w Nawojowej (dalej: Przystępujący) przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zama
wiającego.
Izba oddaliła opozycję zgłoszoną przez Odwołującego. Odwołujący podniósł, że
otrzymał od Przystępującego informację o zgłoszeniu przystąpienia drogą mailową z
załączonym plikiem word, który nie był podpisany. W związku z powyższym, w ocenie
Od
wołującego nie można mówić o tym, że Przystępujący przekazał mu kopię przystąpienia.
Sygn. akt: KIO 213/19
Zdaniem Odwołującego doszło jedynie do przekazania treści przystąpienia, co nie jest
równoznaczne z przekazaniem jego kopii.
Zdaniem składu orzekającego istotnym w przedmiotowej sprawie jest fakt, że
Odwołujący przed rozpoczęciem posiedzenia powziął wiadomość o tym, że zostało zgłoszone
przystąpienie do postępowania odwoławczego. W ocenie Izby celem przekazania kopii
przystąpienia stronom postępowania jest to, aby strony przed rozpoczęciem posiedzenia miały
informację na temat uczestników postępowania odwoławczego i mogły w związku z tym w
odpowiedni sposób przygotować swoje stanowisko procesowe.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na przewozie i przechowywaniu
zwłok na potrzeby Prokuratury w Nowym Sączu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia
użył następujących kodów CPV: 60130000-8 Usługi w zakresie specjalistycznego transportu
drogowego osób – główny kod oraz 98370000-7 Usługi pogrzebowe i podobne – dodatkowy
kod.
Zgodnie z treścią SIWZ, w rozdziale II „Opis przedmiotu zamówienia”, Zamawiający
wskazał, że zakres usługi przewozu zwłok obejmuje transport zwłok poza terenem miasta, na
terenie miasta, zabieranie,
załadunek, wyładunek, worek i udostępnianie pomieszczeń.
W rozdziale XII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”, Zamawiający nie zawarł
informacji na temat stawki podatku VAT, jaka powinna zostać zastosowana przez
wykonawców.
Stosownie do treści rozdziału XIII „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert”
kryteria oceny ofert były następujące:
A.
Najniższa cena – 60 pkt
1) Cena Tz
– transport zwłok poza teren miasta za 1 km. W cenie ujęte jest zbieranie
zwłok, załadunek zwłok, wyładunek zwłok, worek i inne niezbędne materiały zdaniem
wykonawcy potrzebne do wykonania usługi np. rękawice jednorazowe itp. – 25 pkt
2) Cena Tm
– transport zwłok teren miasta – ryczałt. W cenie ujęte jest zbieranie zwłok,
załadunek zwłok, wyładunek zwłok worek i inne niezbędne materiały zdaniem
wykonawcy potrzebne do wykonania usługi, np. rękawice jednorazowe itp. – 25 pkt
3)
Cena za udostępnienie pomieszczenia w celu przechowywania lub wykonania sekcji
zwłok na zlecenie prokuratora. – 10 pkt
B.
Najwyższa liczba samochodów – max liczba pkt 20 pkt
1)
Liczba samochodów 1-2 – 0pkt.
2)
Liczba samochodów – 3 – 10 pkt.
Sygn. akt: KIO 213/19
3)
Liczba samochodów – 4 i więcej – 20 pkt.
C.
Termin płatności faktury VAT – max liczba pkt 20 pkt.
1)
Termin płatności 14 dni – 0 pkt.
2)
Termin płatności 21 dni – 10 pkt.
3)
Termin płatności 30 dni – 20 pkt.
Ponadto jak wynika z
wniosku z dnia 15 stycznia 2019 r. w sprawie wszczęcia
postępowania o udzielnie przedmiotowego zamówienia znajdującego się w dokumentacji
postępowania przesłanej przez Zamawiającego, dokonując czynności ustalenia szacunkowej
wartości zamówienia, Zamawiający zastosował jedną stawkę VAT w wysokości 8%.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej
stawki p
odatku VAT w zakresie jednego z elementów składających się na cenę ofertową, tj.
worków.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że w ocenie Izby słuszne jest stanowisko
Odwołującego, zgodnie z którym w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z tzw.
usługą kompleksową, co oznacza, że powinna zostać zastosowana jedna stawka podatku
VAT.
„Świadczenie kompleksowe" nie jest pojęciem ustawowym. Wypracowane ono zostało
w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) oraz w
orzecznictwie krajowym. W
wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE
wskazał, że „jeżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie
tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny
charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów
stosowania podatku od wartości dodanej". Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w
wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96:
„usługę należy uznać za usługę
pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego
w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej".
Odw
ołując się natomiast do orzecznictwa krajowego wskazać można wyrok Sądu
okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 365/17, gdzie
wskazano, że „O kompleksowości świadczeń można mówić, gdy: co najmniej dwa elementy
albo co najmniej
dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane,
że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego
rozdzielenie
miałoby sztuczny charakter, albo gdy co najmniej jeden element stanowi
Sygn. akt: KIO 213/19
świadczenie główne, podczas gdy przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń jest postrzegane
jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego.”
Zatem dokonując ustaleń, czy mamy do czynienia ze „świadczeniem kompleksowym”
należy w szczególności mieć na uwadze cel gospodarczy realizacji danego świadczenia oraz
jego dominujący charakter.
Mając na uwadze przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu jakim jest usługa
polegająca na transporcie i przechowywaniu zwłok, zgodzić się należy z tym, że w celu
wykonania tej usługi koniecznym jest dostawa worków oraz innych materiałów (co zostało
również wskazane w treści SIWZ przez samego Zamawiającego) niezbędnych do
prawidłowego wykonania tej usługi, jak np. rękawiczki. W świetle powyższego uprawnionym
jest wniosek, że bez worków prawidłowe wykonanie przedmiotowej usługi nie będzie możliwe.
Innymi słowy dostawa worków w ramach przedmiotowej usługi ma charakter pomocniczy, a
głównym celem zamówienia jest usługa obejmująca transport i przechowanie zwłok.
Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Przystępującego, że z uwagi na
okoliczność iż czasami worki służyć będą do przechowania materiału dowodowego, dlatego
„wyłamują” się z usługi kompleksowej. Z treści żadnego dokumentu składającego się na
dokumen
tację postępowania powyższe nie wynika, ani nie zostało również potwierdzone przez
samego Zamawiającego. Z treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wprost natomiast wynika,
że usługa obejmująca transport i przechowanie zwłok obejmuje również dostawę worków.
Podobnie nie mogła zostać uwzględniona argumentacja Zamawiającego
przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którą pod poz. 180 załącznika nr 3 do
ustawy o podatku od towarów i usług wymieniono tylko dostawę trumien, urn i tekstyliów
pogrzebowych i
to tylko tych dostarczanych wraz z trumną lub urną. Zamawiający wskazał, że
nie zalicza się do nich worków, które służą do przechowania zwłok na okres ich
zabezpieczenia i przewozu na potrzeby prokuratury.
W ocenie składu orzekającego okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują, że worki
są niezbędne w celu prawidłowego wykonania przedmiotowej usługi i wobec tego zasadnym
jest uznanie, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Tym samym
rozdzielenie dostawy samych li tylko worków od pozostałych czynności składających się na
świadczenie główne tj. transport i przechowanie zwłok miałoby sztuczny charakter. W tym
miejscu odnotowania wymaga, że również sam Zamawiający szacując przedmiot zamówienia
zastosował jedną stawkę podatku VAT w wysokości 8%, co oznacza że również sam
Zamawiający potraktował przedmiotową usługę jako świadczenie kompleksowe.
Odnosząc się natomiast do złożonego w sprawie przez Odwołującego dowodu w
postaci wydruku ze strony internetowej zawierającego informację o odrzuceniu ofert w
postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Okręgową w Gorzowie Wielkopolskim, Izba
oceniła ten dowód jako pozostający bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Sygn. akt: KIO 213/19
Dowód ten dotyczył innego postępowania, prowadzonego przez innego zamawiającego i
słusznie wskazał Zamawiający, że nie można go w pełni ocenić bez znajomości dokumentacji
postępowania, w którym został wydany.
Podkreślenia wymaga, że cena oferty powinna być wskazana w sposób prawidłowy, w
tym powinna zostać zastosowana przez wykonawcę prawidłowa stawka podatku VAT.
W związku z powyższym w okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający
uznał, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny i jako taka powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiego z podniesionych zarzutów, dotyczącego naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Stanowisko Odwołującego
pre
zentowane na potwierdzenie powyższego zarzutu opierało się przede wszystkim na
porównaniu cen, jakie Przystępujący zaoferował dla zadania 1 i dla zadania 2 oraz powiązane
było z zarzutem ewentualnym w zakresie rażąco niskiej ceny (zarzut nr 3 odwołania).
Samo porównanie cen jakie Przystępujący zaoferował dla zadania 1 i dla zadania 2 nie
jest wystarczające w celu wykazania, że działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący w ocenie Izby wyjaśnił w sposób wiarygodny powody dla których ceny zostały
oszacowane odmiennie w zależności od zadania. Każde zadanie obejmuje inny okręg, na
terenie którego zamówienie będzie wykonywane, co w ocenie Izby, przy uwzględnieniu
argumentacji związanej z koniecznością zatrudnienia dodatkowych osób oraz zakupu
dodatkowego auta w przypadku uzyskania zamówienia w zadaniu 2, mogło przekładać się na
zaoferowanie wyższych cen. Odwołujący nie wykazał w tym zakresie okoliczności
przeciwnych.
Zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny został
podniesiony przez Odwołującego jako zarzut ewentualny i zgodnie ze stanowiskiem
Odwołującego zaprezentowanym podczas rozprawy miał zostać przez Izbę rozpoznany tylko
w przypadku, gdyby w ocenie Izby nie potwierdziły się pierwsze dwa zarzuty.
Wobec powyższego, z uwagi na uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 1 Izba
uznała zarzut nr 3 za bezprzedmiotowy.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, pomimo tego, że nie podlegała ona odrzuceniu i była ofertą najkorzystniejszą
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, Izba oceniła jako nie uzasadniony, gdyż w treści
Sygn. akt: KIO 213/19
uzasadnienia odwołania Odwołujący nie przytoczył żadnej argumentacji na poparcie tego
zarzutu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),
stosow
nie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie podniesionego zarzutu naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy W. K.
prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo - Usługowa CATALEIA W. K. jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz ponowne badanie i ocenę ofert. Pozostałe
zarzuty odwołanie uznaje za niepotwierdzone.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Prokuraturę
Okręgową w Nowym Sączu i:
2.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
Z
asądza od zamawiającego Prokuratury Okręgowej w Nowym Sączu, na rzecz
odwołującego SUEZ Małopolska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział
w Nowym Sączu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy)
tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt: KIO 213/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 213/19
UZASADNIENIE
Zamawiający, Prokuratura Okręgowa w Nowym Sączu, prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi w zakresie
przewozu i przechowywania zwłok ludzkich dla potrzeb Prokuratur Rejonowych Okręgu
nowosądeckiego”, znak postępowania: PO VII WB 261.1.2019. Zamówienie zostało
podzielone na 6
zadań, przedmiotowe odwołanie dotyczy Zadania nr 1. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 stycznia 2019
r., pod numerem 503611-N-2019.
W dniu 6 lutego 2019 r.
odwołujący SUEZ Małopolska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Oddział w Nowym Sączu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego dotyczących
Zadania nr 1,
polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę W. K. prowadzącącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo -
Usługowa CATALEIA W. K. oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów ustawy Pzp:
1) naruszenie 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
w związku z zasadą jednolitej stawki VAT dla
tzw. usług kompleksowych (m.in. wyroki TSUE w sprawach: C-349/96 Gard Protection
Plan Ltd (CPP) v. Commissioners of Customs and Excise; C-276/09 Everything
Everywhere Ltd; C-572/07 RLRE Tellmer Property sro) oraz art. 41 ust. 2 i art. 146aa
ust. 1 pkt 2 w związku z poz. 157 i 180 załącznika nr 3 ustawy o podatku od towarów i
usług - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CATALEIA, złożonej na realizację
Zamówienia, pomimo tego, że zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
zastosowaniu nieprawidłowej 23% stawki podatku VAT m.in. do czynności dostawy
worków, dokonywanej w ramach kompleksowej usługi przewozu zwłok ludzkich, do
której znajduje zastosowanie 8% stawka podatku VAT;
2) naruszenie 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia ofe
rty CATALEIA, złożonej
na realizację Zamówienia, pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, polegający na przypisaniu elementom składowym tej oferty innej wartości,
niż rzeczywiście winny być im przypisane, w celu takiego skonstruowania ceny swojej
oferty, aby działanie to dało jej możliwość przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji
pozwoliło na uzyskanie Zamówienia;
Sygn. akt: KIO 213/19
względnie:
3) naruszenie art. 90 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wezwania CATALEIA do
przedłożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających możliwość wykonania istotnych
części składowych przedmiotu Zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego, za cenę: 1,08 zł - za zbieranie zwłok, 1,08 zł - za załadunek
zwłok, 1,08 zł - za wyładunek zwłok, 10,80 zł - ryczał za transport zwłok na terenie
miasta (rażąco niska cena); a wskutek dopuszczenia się przez Zamawiającego ww.
naruszeń,
4) naruszenie art. 91 ust. 1 PZP -
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującej,
złożonej na realizację Zamówienia, pomimo tego, że nie podlegała ona odrzuceniu i
była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie „Zadania nr 1”
(Przewóz zwłok ludzkich na terenie działania Prokuratury Rejonowej w Nowym Sączu),
2) dokonanie
czynności odrzucenia oferty CATALEIA z postępowania w zakresie
„Zadania nr 1”,
3) dokonanie wyb
oru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w zakresie „Zadania nr
1”,
względnie (w przypadku nieuwzględnienia wniosku nr 2 i 3):
4) wezwanie
CATALEIA do przedłożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
lub wynikającymi z odrębnych przepisów za wskazane przez niego w ofercie
wynagrodzenie, ze szczególnym uwzględnieniem istotnej części zamówienia,
obejmującej usługi zbierania, załadunku i wyładunku zwłok oraz transportu na terenie
miasta.
5)
zasądzenie na rzecz Odwołującej kosztów postępowania według norm przepisanych,
obejmujących mi.in. koszty poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz opłaty
skarbowej, a także inne ewentualne koszty wedle wyliczenia, które zostanie
przedstawione na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia gdyż w przypadku prawidłowego przeprowadzenia
przez Zamawiającego czynności oceny złożonych ofert, a w jego następstwie - odrzucenia
oferty CATALEIA na realizację zamówienia, to oferta Odwołującego zostanie uznana jako
Sygn. akt: KIO 213/19
najkorzystniejsza. W przedmiotowym postępowaniu, w ramach Zadania nr 1 zostały złożone
dwie oferty, a oferta Odwołującej otrzymała drugą w kolejności ilość punktów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
I. BŁĄD W OBLICZENIU CENY.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 1 rozdziału II SIWZ oraz § 1 ust. 1 lit. a
wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) - przedmiotem Zamówienia jest usługa przewozu i
przechowywania zwłok ludzkich, przy czym usługa przewozu zwłok obejmuje także
zapewnienie worków na zwłoki. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, czynność
dostawy worków ma charakter pomocniczy (służebny) względem usługi przewozu zwłok,
będącej głównym przedmiotem zamówienia. Pomocniczy charakter czynności dostawy
worków potwierdza również dokonana przez Zamawiającego klasyfikacja przedmiotu
zamówienia wg kodów CPV. Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwaloną w doktrynie i
orzecznictwie pr
awnopodatkowym wykładnią prawną - w przypadku świadczenia o
charakterze kompleksowym, na które składa się czynność podstawowa i której wykonanie było
celem zawartej umowy oraz czynności pomocnicze, które wykonanie umowy miały ułatwić lub
też być niezbędnymi do jej wykonania, stosować należy jedną stawkę podatku VAT, właściwą
dla czynności podstawowej. Powyższa zasada została wywiedziona i utrwalona w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE [m.in. wyroki w sprawach: C-349/96 Card
Protection Plan Ltd (CPP) v. Commissioners of Customs and Excise; C-276/09 Everything
Everywhere Ltd; C-
572/07 RLRE Tellmer Property sro], w którym wskazywano, że każde
świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być
sztucznie dzielone, bo mogłoby to prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu
podatku VAT. W związku z powyższym dla celów VAT Trybunał Sprawiedliwości nakazywał
ustalać, czy świadczenie usług złożonych, tj. obejmujących kilka części składowych, jest
świadczeniem kompleksowym, co z kolei ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych
czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie
podstawowe i świadczenia pomocnicze - tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze
świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia
podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich
charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być
traktowane jako dwa
(lub więcej) niezależnie opodatkowane świadczenia. Powyższe
dyrektywy wykładni prawnej na gruncie podatku VAT powszechnie stosowane są także w
orzecznictwie polskich sądów powszechnych i administracyjnych, w tym także w orzecznictwie
Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie [m.in. wyrok z 05.07.2006 r. o sygn. I FSK
945/05, publ. CBOSA].
Odwołujący podkreślił podkreślić, iż ocena prawnopodatkowa
Sygn. akt: KIO 213/19
analogicznej sytuacji, tj. dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT do czynności dostawy
worków, dokonywanej w ramach kompleksowej usługi odbioru odpadów komunalnych, została
wielokrotnie wyjaśniona zarówno w indywidualnych interpretacjach prawa podatkowego
Ministra Finansów [np.: interpretacja z 18.03.2016 r., znak: ILPP1/4512-1-908/15-6/TK;
interpretacja z 05.02.2014 r., znak: IPTPP1/443-841/13-4/RG], jak i w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej [np. wyrok z 18.02.2016 r., sygn. KIO 105/16].
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu przedmiot
zamówienia publicznego stanowi usługa kompleksowa przewozu zwłok, która - bez względu
na sklasyfikowanie jej w grupowaniu PKWiU 49.39 lub 96.03 (odpowiednio w klasyfikacji CPV:
60130000-8 oraz 98370000-7) -
podlega opodatkowaniu według 8% stawki podatku VAT,
zgodnie z art. 41 ust.2 i art. 146a
a ust. 1 pkt 2 w związku z poz. 157 i 180 załącznika nr 3 do
ustawy o VAT. Mając zaś na uwadze, że dostawa worków na zwłoki ludzkie na rzecz
Zamawiającego stanowi niezbędne świadczenie pomocnicze wobec usługi zasadniczej, jaką
jest przewóz zwłok ludzkich, zgodnie z treścią SIWZ, należy uznać, że świadczenie
pomocnicze -
jakim jest w tym przypadku dostawa worków - należy opodatkować na
warunkach właściwych dla usługi zasadniczej, czyli według stawki 8% VAT. W tym stanie
rzeczy, mając na uwadze, iż Zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, należy
uznać, że oferta CATALEIA zawiera błąd w obliczeniu ceny, który - bez względu na skalę i
rozmiar uchybienia -
nie podlega konwalidacji [tak m.in.: uchwała SN z 20.10.2011 r., sygn. III
CZP 52/11, publ. OSNC 2012/4/44; wyrok KIO z 17.07.2018 r., sygn. KIO 1299/18, publ. LEX
nr 2567832].
II.
UKSZTAŁTOWANIE
CEN
OFERTOWYCH
JAKO
CZYN
NIEUCZCIWEJ
KONKURENCJI.
Zaproponowane przez CATALEIA ceny, dotyczące istotnych elementów oferty dla
Zadania nr 1 (obszar właściwości Prokuratury Rejonowej w Nowym Sączu), dotyczące
istotnych elementów oferty, tj. usługi zbierania zwłok (1,08 zł), załadunku zwłok (1,08 zł),
wyładunku zwłok (1,08 zł), a także cena ryczałtowa za transport zwłok na terenie miasta (10,80
zł), są diametralnie inne od ceny wskazanej przez CATALEIA dla tych samych rodzajów
świadczeń w ramach tego samego zamówienia publicznego w części dotyczącej Zadania nr 2
(obszar właściwości Prokuratury Rejonowej w Muszynie). Dla przykładu ceny jednostkowe za
realizację usług zbierania zwłok, załadunku zwłok i wyładunku zwłok, wskazane przez tego
wykonawcę dla Zadania nr 1 na poziomie 1,08 zł dla każdej z ww. usług, dla Zadania nr 2
wynoszą po 162,00 zł, a więc różnica cen wskazanych przez CATALEIA w ofertach na Zadanie
nr 1 i Zadanie nr 2 za usługi zasadniczo tożsame wynosi aż 15000 %. W tym stanie rzeczy
należy stwierdzić, iż zaproponowane w ofercie na Zadanie nr 1 ceny dla istotnych części
Zamówienia z całą pewnością nie wynikają z obiektywnych czynników, w szczególności
Sygn. akt: KIO 213/19
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonania zamówienia dostępnych dla odwołującego, czy też wpływu pomocy
publicznej udzielonej odwołującemu na podstawie odrębnych przepisów. Przypisując ww.
usługom, stanowiącym istotną część składową przedmiotu zamówienia, inne wartości, niż
rzeczywiście winny być im przypisane, CATALEIA tak skonstruowała cenę swojej oferty dla
Zadania nr 1, że działanie to dało jej możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w
konsekwencji pozwoliło na uzyskanie najwyższej ilości punktów, biorąc pod uwagę
zastosowaną przez Zamawiającego wagę poszczególnych elementów oferty. Powyższa
sytuacja implikowała więc obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez
CATALEIA na podstawie 89 ust. 1 pkt 3 PZP, jako stanowiącej niestypizowany czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że działanie CATALEIA nie wypełnia wprost
przesłanek żadnego ze stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art.
5-17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak nawet wtedy, gdy kwestionowane
zachowania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje
uzasadnienie dla ich oceny w świetle unormowań art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, określającego uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3
ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania CATALEIA w stopniu
uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc, zdaniem Odwołującego,
"manipulowanie" cenami poszczególnych usług, a w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać
Zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom Odwołującego, który
prawidłowo skalkulował cenę za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego i znalazł się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny jego oferty,
niewątpliwym jest, że działanie CATALEIA utrudniło mu dostęp do rynku, mimo zaoferowania
wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ [por.: wyrok KIO z dnia 13.01.2012 r., sygn. akt
KIO 2787/11; wyrok KIO z 26.09.2012 r., sygn. KIO 1934/12].
III. RAŻĄCO NISKA CENA.
Odwołujący wskazał, że zaproponowane przez CATALEIA ceny, dotyczące istotnych
elementów oferty, tj. usługi zbierania zwłok (1,08 zł), załadunku zwłok (1,08 zł), wyładunku
zwłok (1,08 zł), a także cena ryczałtowa za transport zwłok na terenie miasta (10,80 zł), w
oczywisty sposób nie pozwalają na pokrycie choćby istotnej części kosztów realizacji tych
usług, a tym samym nasuwają poważne wątpliwości do co możliwości prawidłowego
wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Okoliczność tą potwierdza
oferta złożona przez CATALEIA na Zadanie nr 2 w ramach przedmiotowego zamówienia (rejon
działania Prokuratury Rejonowej w Muszynie), w której wskazała znacznie wyższe ceny dla
Sygn. akt: KIO 213/19
tych samych rodzajów świadczeń. Ceny jednostkowe za realizację usług zbierania zwłok,
załadunku zwłok i wyładunku zwłok, wskazane przez CATALEIA dla Zadania nr 1 (rejon
działania Prokuratury Rejonowej w Nowym Sączu) na poziomie 1,08 zł, dla Zadania nr 2 (rejon
działania Prokuratury Rejonowej w Muszynie) wynoszą po 162,00 zł, a więc różnica cen za
świadczenia w istocie tożsame wynosi aż 15000 %. Powyższa sytuacja implikowała więc co
najmniej obowiązek Zamawiającego do wezwania CATALEIA do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 PZP. W świetle powyższych okoliczności, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
całości.
Pismem z dnia 7 lutego 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
domagając się oddalenia odwołania w całości.
W dniu 11 lutego 2019 r. W. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma
Handlowo
– Usługowa „CATALEIA” W. K. z siedzibą w Nawojowej zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę W. K. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo – Usługowa „CATALEIA” W. K. z siedzibą
w Nawojowej (dalej: Przystępujący) przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zama
wiającego.
Izba oddaliła opozycję zgłoszoną przez Odwołującego. Odwołujący podniósł, że
otrzymał od Przystępującego informację o zgłoszeniu przystąpienia drogą mailową z
załączonym plikiem word, który nie był podpisany. W związku z powyższym, w ocenie
Od
wołującego nie można mówić o tym, że Przystępujący przekazał mu kopię przystąpienia.
Sygn. akt: KIO 213/19
Zdaniem Odwołującego doszło jedynie do przekazania treści przystąpienia, co nie jest
równoznaczne z przekazaniem jego kopii.
Zdaniem składu orzekającego istotnym w przedmiotowej sprawie jest fakt, że
Odwołujący przed rozpoczęciem posiedzenia powziął wiadomość o tym, że zostało zgłoszone
przystąpienie do postępowania odwoławczego. W ocenie Izby celem przekazania kopii
przystąpienia stronom postępowania jest to, aby strony przed rozpoczęciem posiedzenia miały
informację na temat uczestników postępowania odwoławczego i mogły w związku z tym w
odpowiedni sposób przygotować swoje stanowisko procesowe.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na przewozie i przechowywaniu
zwłok na potrzeby Prokuratury w Nowym Sączu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia
użył następujących kodów CPV: 60130000-8 Usługi w zakresie specjalistycznego transportu
drogowego osób – główny kod oraz 98370000-7 Usługi pogrzebowe i podobne – dodatkowy
kod.
Zgodnie z treścią SIWZ, w rozdziale II „Opis przedmiotu zamówienia”, Zamawiający
wskazał, że zakres usługi przewozu zwłok obejmuje transport zwłok poza terenem miasta, na
terenie miasta, zabieranie,
załadunek, wyładunek, worek i udostępnianie pomieszczeń.
W rozdziale XII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”, Zamawiający nie zawarł
informacji na temat stawki podatku VAT, jaka powinna zostać zastosowana przez
wykonawców.
Stosownie do treści rozdziału XIII „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert”
kryteria oceny ofert były następujące:
A.
Najniższa cena – 60 pkt
1) Cena Tz
– transport zwłok poza teren miasta za 1 km. W cenie ujęte jest zbieranie
zwłok, załadunek zwłok, wyładunek zwłok, worek i inne niezbędne materiały zdaniem
wykonawcy potrzebne do wykonania usługi np. rękawice jednorazowe itp. – 25 pkt
2) Cena Tm
– transport zwłok teren miasta – ryczałt. W cenie ujęte jest zbieranie zwłok,
załadunek zwłok, wyładunek zwłok worek i inne niezbędne materiały zdaniem
wykonawcy potrzebne do wykonania usługi, np. rękawice jednorazowe itp. – 25 pkt
3)
Cena za udostępnienie pomieszczenia w celu przechowywania lub wykonania sekcji
zwłok na zlecenie prokuratora. – 10 pkt
B.
Najwyższa liczba samochodów – max liczba pkt 20 pkt
1)
Liczba samochodów 1-2 – 0pkt.
2)
Liczba samochodów – 3 – 10 pkt.
Sygn. akt: KIO 213/19
3)
Liczba samochodów – 4 i więcej – 20 pkt.
C.
Termin płatności faktury VAT – max liczba pkt 20 pkt.
1)
Termin płatności 14 dni – 0 pkt.
2)
Termin płatności 21 dni – 10 pkt.
3)
Termin płatności 30 dni – 20 pkt.
Ponadto jak wynika z
wniosku z dnia 15 stycznia 2019 r. w sprawie wszczęcia
postępowania o udzielnie przedmiotowego zamówienia znajdującego się w dokumentacji
postępowania przesłanej przez Zamawiającego, dokonując czynności ustalenia szacunkowej
wartości zamówienia, Zamawiający zastosował jedną stawkę VAT w wysokości 8%.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej
stawki p
odatku VAT w zakresie jednego z elementów składających się na cenę ofertową, tj.
worków.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że w ocenie Izby słuszne jest stanowisko
Odwołującego, zgodnie z którym w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z tzw.
usługą kompleksową, co oznacza, że powinna zostać zastosowana jedna stawka podatku
VAT.
„Świadczenie kompleksowe" nie jest pojęciem ustawowym. Wypracowane ono zostało
w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) oraz w
orzecznictwie krajowym. W
wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE
wskazał, że „jeżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie
tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny
charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów
stosowania podatku od wartości dodanej". Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w
wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96:
„usługę należy uznać za usługę
pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego
w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej".
Odw
ołując się natomiast do orzecznictwa krajowego wskazać można wyrok Sądu
okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 365/17, gdzie
wskazano, że „O kompleksowości świadczeń można mówić, gdy: co najmniej dwa elementy
albo co najmniej
dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane,
że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego
rozdzielenie
miałoby sztuczny charakter, albo gdy co najmniej jeden element stanowi
Sygn. akt: KIO 213/19
świadczenie główne, podczas gdy przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń jest postrzegane
jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego.”
Zatem dokonując ustaleń, czy mamy do czynienia ze „świadczeniem kompleksowym”
należy w szczególności mieć na uwadze cel gospodarczy realizacji danego świadczenia oraz
jego dominujący charakter.
Mając na uwadze przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu jakim jest usługa
polegająca na transporcie i przechowywaniu zwłok, zgodzić się należy z tym, że w celu
wykonania tej usługi koniecznym jest dostawa worków oraz innych materiałów (co zostało
również wskazane w treści SIWZ przez samego Zamawiającego) niezbędnych do
prawidłowego wykonania tej usługi, jak np. rękawiczki. W świetle powyższego uprawnionym
jest wniosek, że bez worków prawidłowe wykonanie przedmiotowej usługi nie będzie możliwe.
Innymi słowy dostawa worków w ramach przedmiotowej usługi ma charakter pomocniczy, a
głównym celem zamówienia jest usługa obejmująca transport i przechowanie zwłok.
Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Przystępującego, że z uwagi na
okoliczność iż czasami worki służyć będą do przechowania materiału dowodowego, dlatego
„wyłamują” się z usługi kompleksowej. Z treści żadnego dokumentu składającego się na
dokumen
tację postępowania powyższe nie wynika, ani nie zostało również potwierdzone przez
samego Zamawiającego. Z treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wprost natomiast wynika,
że usługa obejmująca transport i przechowanie zwłok obejmuje również dostawę worków.
Podobnie nie mogła zostać uwzględniona argumentacja Zamawiającego
przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którą pod poz. 180 załącznika nr 3 do
ustawy o podatku od towarów i usług wymieniono tylko dostawę trumien, urn i tekstyliów
pogrzebowych i
to tylko tych dostarczanych wraz z trumną lub urną. Zamawiający wskazał, że
nie zalicza się do nich worków, które służą do przechowania zwłok na okres ich
zabezpieczenia i przewozu na potrzeby prokuratury.
W ocenie składu orzekającego okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują, że worki
są niezbędne w celu prawidłowego wykonania przedmiotowej usługi i wobec tego zasadnym
jest uznanie, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Tym samym
rozdzielenie dostawy samych li tylko worków od pozostałych czynności składających się na
świadczenie główne tj. transport i przechowanie zwłok miałoby sztuczny charakter. W tym
miejscu odnotowania wymaga, że również sam Zamawiający szacując przedmiot zamówienia
zastosował jedną stawkę podatku VAT w wysokości 8%, co oznacza że również sam
Zamawiający potraktował przedmiotową usługę jako świadczenie kompleksowe.
Odnosząc się natomiast do złożonego w sprawie przez Odwołującego dowodu w
postaci wydruku ze strony internetowej zawierającego informację o odrzuceniu ofert w
postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Okręgową w Gorzowie Wielkopolskim, Izba
oceniła ten dowód jako pozostający bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Sygn. akt: KIO 213/19
Dowód ten dotyczył innego postępowania, prowadzonego przez innego zamawiającego i
słusznie wskazał Zamawiający, że nie można go w pełni ocenić bez znajomości dokumentacji
postępowania, w którym został wydany.
Podkreślenia wymaga, że cena oferty powinna być wskazana w sposób prawidłowy, w
tym powinna zostać zastosowana przez wykonawcę prawidłowa stawka podatku VAT.
W związku z powyższym w okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający
uznał, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny i jako taka powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiego z podniesionych zarzutów, dotyczącego naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Stanowisko Odwołującego
pre
zentowane na potwierdzenie powyższego zarzutu opierało się przede wszystkim na
porównaniu cen, jakie Przystępujący zaoferował dla zadania 1 i dla zadania 2 oraz powiązane
było z zarzutem ewentualnym w zakresie rażąco niskiej ceny (zarzut nr 3 odwołania).
Samo porównanie cen jakie Przystępujący zaoferował dla zadania 1 i dla zadania 2 nie
jest wystarczające w celu wykazania, że działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący w ocenie Izby wyjaśnił w sposób wiarygodny powody dla których ceny zostały
oszacowane odmiennie w zależności od zadania. Każde zadanie obejmuje inny okręg, na
terenie którego zamówienie będzie wykonywane, co w ocenie Izby, przy uwzględnieniu
argumentacji związanej z koniecznością zatrudnienia dodatkowych osób oraz zakupu
dodatkowego auta w przypadku uzyskania zamówienia w zadaniu 2, mogło przekładać się na
zaoferowanie wyższych cen. Odwołujący nie wykazał w tym zakresie okoliczności
przeciwnych.
Zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny został
podniesiony przez Odwołującego jako zarzut ewentualny i zgodnie ze stanowiskiem
Odwołującego zaprezentowanym podczas rozprawy miał zostać przez Izbę rozpoznany tylko
w przypadku, gdyby w ocenie Izby nie potwierdziły się pierwsze dwa zarzuty.
Wobec powyższego, z uwagi na uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 1 Izba
uznała zarzut nr 3 za bezprzedmiotowy.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, pomimo tego, że nie podlegała ona odrzuceniu i była ofertą najkorzystniejszą
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, Izba oceniła jako nie uzasadniony, gdyż w treści
Sygn. akt: KIO 213/19
uzasadnienia odwołania Odwołujący nie przytoczył żadnej argumentacji na poparcie tego
zarzutu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),
stosow
nie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
