rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-05
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-05
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 86/19
KIO 86/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 21 stycznia 2019 r. przez
wykonawcę G. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą KOPEX G. K. z siedzibą w Wiżajnach w postępowaniu prowadzonym przez
Zamaw
iającego: Park Krajobrazowy Puszczy Rominckiej, Żytkiejmy, Dubeninki
r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 21 stycznia 2019 r. przez
wykonawcę G. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą KOPEX G. K. z siedzibą w Wiżajnach w postępowaniu prowadzonym przez
Zamaw
iającego: Park Krajobrazowy Puszczy Rominckiej, Żytkiejmy, Dubeninki
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp w zakresie wyjaśnień dotyczących warunku wymagającego
wykonania
robót polegających na odtworzeniu zbiorników wodnych w zakresie
daty wykonania tych robót, jak również z zakresie wartości, z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego niniejszych zarzutów;
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę G. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą KOPEX G. K. z siedzibą w Wiżajnach i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę G.
K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KOPEX G. K. z
siedzibą w Wiżajnach tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy G. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą KOPEX G. K. z siedzibą w Wiżajnach kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: G. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KOPEX G. K. z siedzibą
w Wiżajnach stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2018 r., poz. 1986 z p
óźn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 86/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Park Krajobrazowy Puszczy Rominckiej, Żytkiejmy, Dubeninki
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Rewitalizację 50 oczek i wybudowanie 12 zimowisk dla płazów w
Parku Krajobrazowym Puszczy Rominckiej".
Wykonawca G. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOPEX G. K. z
siedzibą w Wiżajnach (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 21 stycznia 2019 r. (data wpływu
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej) wniósł odwołanie na czynność wykluczenia
wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt. 17, art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
oraz odrzucenia oferty Od
wołującego, nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności
oceny oferty Odwołującego i uznanie że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz że jego oferta nie podlega odrzuceniu a także unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności uznania
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą a tym samym wyboru oferty Odwołującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ
, ofertę wykonawcy G. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą KOPEX G. K. z siedzibą w Wiżajnach, jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nast
ępnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
terminie przewidzianym w ustawie Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega
oddaleniu, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się.
Krajowa I
zba Odwoławcza zgodziła się z Zamawiającym, że w niniejszym stanie
faktycznym
zostały wykazane przesłanki skutkujące wykluczeniem Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Jak wynika z dokumentacji
postępowania w dniu 20 listopada 2018 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy w trybie art.
26 ust. 1 ustawy Pzp
do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. W dniu 27 listopada 2018 r Odwołujący przedłożył: wykaz osób w
którym jako herpetologa wskazano Pana K. K. . W dniu 10 grudnia 2018 r. Zamawiający
wystąpił do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści wykazu w zakresie dokładnej
daty publ
ikacji w Faunie Polski Płazy i Gady z 2013 r. W wyjaśnieniach złożonych w dniu 17
grudnia 2018
r Odwołujący oświadczył, że Pan K. K. w ciągu ostatnich 5 lat opublikował 4
pozycje naukowe. Wykonawca n
ie przedłożył jednak żadnych dowodów oraz nie wyjaśnił
oraz nie wskazał daty publikacji artykułu w Faunie Polski. Zamawiający ustalił, że pierwsza
publikacja Fauny Polski
— Płazy i Gady - odbyła się 21 lutego 2013 r., co oznacza że termin
5 lat
upłynął w dniu 20 lutego 2018 r. Ponadto według Odwołującego wymóg języka
polskiego nie odnosi
ł się do tytułów publikacji. Wykonawca wezwany do uzupełnienia
publikacji, która powinna zostać przedstawiona zgodnie z zasadami SIWZ w języku polskim
nie została złożona przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający wezwał
wykonawcę w dniu 10 grudnia 2018 r. do uzupełnienia wykazu osób w stosownej formie
zgodnie z treścią pkt 11 ust. 13 SIWZ. Na powyższe wykonawca udzielił odpowiedzi nie
widzi potrzeby ponownego składania wykazu osób a dobra praca naukowa musi być wydana
w języku angielskim. Zatem zgodzić należało się z Zamawiającym że Odwołujący nie spełnił
wymogu
wynikającego z SIWZ co do postawionego warunku. Zgodzić należało się z
Zamawiającym, że wymienione w wyjaśnieniu inwestycje, przy których herpetolog pełnił
nadzór nie wypełniają znamion warunku udziału w postępowaniu i nie można brać ich pod
uwagę przy ocenie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponadto brak
uzupełnienia prawidłowo złożonego wykazu osób powoduje, iż należy uznać że wykonawca
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca był wzywany do
uzupełniania pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. zatem ponowne wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
nie było możliwe. Zatem wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
wykazania się dysponowaniem jednym specjalistą herpetologiem. Herpetolog musiał
wykazać się doświadczeniem, że w ostatnich pięciu latach opublikował minimum dwie prace
naukowe poświęcone płazom lub uczestniczył w minimum dwóch programach
badawczych/inwentaryzacyjnych dotyczących płazów. Nie został wykazany warunek udziału
w zakresie wymaganego przedziału czasowego oraz złożona publikacja nie została
przetłumaczona zgodnie z zasadami SIWZ. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że
warunek ten w zakresie ilości i czasu oraz rodzaju publikacji został spełniony. Nie zgodziła
się Izba z twierdzeniami Odwołującego, że istotne jest to że wskazany przez Odwołującego
herpetolog posiada doświadczenie w nadzorowaniu robotami budowlanymi. Zamawiający
wyraźnie wskazał w SIWZ, że herpetolog musiał wykazać się w ostatnich pięciu latach
minimum dwiema publikacjami o tematyce płazom lub uczestniczył w minimum dwóch
programach badawczych/inwentaryzacyjnych dotyczących płazów. Powyższe nie zostało
przez O
dwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykazane.
Izba nie zgodziła się, że nie jest jasne dla wykonawcy w jaki sposób należy rozumieć
warunek „w ostatnich pięciu latach”. Powyższe trzeba interpretować przez pryzmat
rozporządzeń wykonawczych a niewątpliwie jak wskazał Zamawiający istotnym dla niego
punktem granicznym jest zawsze data otwarcia ofert i to jest termin od którego należy liczyć
wymóg pięciu lat wstecz. W konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający zasadnie wykluczył
wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 22a
ust. 6 ustaw
y Pzp i konieczności wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania
podmiotu trzeciego Izba ustaliła co następuje. Owszem zgodzić należało się z
Zamawiającym że wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miało miejsce.
Wezwanie to dotyczy
ło zobowiązań podmiotów trzecich Odwołującego. Powyższe wezwanie
Zamawiający skierował do wykonawcy w dniu 16 listopada 2018 r. t.j. przed wezwanie o
dokumenty w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający powołał się na ust. 7 pkt 3-5
SIWZ. Izba zgodziła się z Odwołującym, że przywołanie przepisy nie zobowiązywały
wykonawcy wprost do złożenia takich dokumentów, Zamawiający w treści SIWZ zawarł
jedynie przepisy ustawy odnoszące się do zobowiązań podmiotów trzecich. Zatem SIWZ w
tym zakresie nie
była jasna i czytelna. Niemniej jednak Izba uznała, że wobec niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wymagań herpetologa
należy uznać, że wezwanie do uzupełnienia w tym stanie faktycznym nie wpłynęłoby w
żaden sposób na wynik tego postępowania, gdyż wykonawca zasadnie został wykluczony
przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zatem wobec braku
wpływu na wynik tego postępowania odwołanie podlega oddaleniu.
Co do pozostałych zarzutów Zamawiający uwzględnił niniejsze zarzuty wobec tego
Izba w tym zakresie zobowiązana była do umorzenia postępowania odwoławczego. Izba
uznała, że w tym zakresie stosowne wydaje się przywołanie orzeczenia KIO z dnia 24
września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18 zgodnie z którym „Odnosząc się jeszcze do kwestii
umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji wydanego w tej sprawie wyroku -
wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz wycofania niektórych zarzutów
przez Odwołującego - w niniejszej sprawie Odwołujący w złożonym do Krajowej Izby
Odwoławczej odwołaniu postawił jedenaście zarzutów. Cztery zarzuty zostały przez
Zamawiającego uwzględnione przed otwarciem rozprawy – na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron i uczestników postępowania, cztery zarzuty zaś zostały przez Odwołującego
wycofane. Do merytorycznego rozpoznania na rozprawę skierowano trzy zarzuty, które
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła, przedstawiając powyżej argumentację w niniejszej
sprawie. Wątpliwości jakie mogły pojawić się – wobec częściowego uwzględnienia zarzutów
przez Zamawiającego, częściowego wycofania zarzutów przez Odwołującego oraz
częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę, sprowadzają się do pytania,
czy Krajowa Izba Odwoławcza wobec tak zaistniałego stanu rzeczy zobowiązana była w
se
ntencji wydanego wyroku do umorzenia postępowania odwoławczego – w zakresie
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego przed otwarciem rozprawy – czy też
powinna oddalić odwołanie w tej części. W konsekwencji powstaje pytanie jak powinna
brzmieć sentencja wyroku i czy powinna być ona wyczerpująca w swej treści – co do
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, przed otwarciem rozprawy? Czy Krajowa
Izba Odwoławcza w tym zakresie zobowiązana jest do umorzenia postępowania
odwoławczego w części, czy też sentencja w tym zakresie powinna brzmieć „oddala
odwołanie” - w zakresie zarzutów przez Zamawiającego uwzględnionych? Aby udzielić
odpowiedzi na to pytanie w pierwszej kolejności należy przeanalizować przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych (dalej również zwanej: „ustawą Pzp”), w tym w szczególności
przepisy art. 186 ust. 2, art. 186 ust. 3a, art. 186 ust. 4, art. 198 ust. 2 pkt 5, art. 187 ust. 8
ustawy Pzp. I tak cytując przywołane przepisy należy przede wszystkim zwrócić uwagę na
treść art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Zgodnie z art. 186 ust. 2
ustawy Pzp w przypad
ku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zgodnie zaś ust. 3a ww. przepisu ustawy, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakr
esie uwzględnionych zarzutów. Dodatkowo zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp jeżeli
uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów
odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Z przywołanych powyżej przepisów wypływają
następujące wnioski. Po pierwsze na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy Pzp -
nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r.- zamawiający uprawniony jest do częściowego
uwzględnienia zarzutów odwołania, co jest bezsporne. Po drugie uwzględnienie całości
zarzutów wniesionego odwołania przez Zamawiającego, zgodnie z art. 186 ustawy Pzp
może nastąpić przed otwarciem rozprawy np. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników postępowania – wtedy to Izba umarza postępowanie odwoławcze. Z
powyższego wynika zatem, że zamawiający uprawniony jest do uwzględnienia wszystkich
zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania, a skutkiem takiego uwzględnienia, w sytuacji gdy do postępowania nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca po stronie zamawiającego, bądź gdy nie wniósł
sprzeciwu, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania - jest umorzenie postępowania
odwoławczego, poprzez wydanie stosownego postanowienia. W ocenie Izby skoro
ustawodawca wprost -
nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. - dopuścił możliwość
częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania – to uwzględnienie takie analogicznie może
mieć miejsce również na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i jego uczestników. W
konsekwencji zgodnie z zasadą a majori ad minus, skoro Izba – wobec uwzględnienia
całości zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postepowania
– umarza takie postępowanie, to tym bardziej skutkiem uwzględnienia części
zarzutów odwołania przed otwarciem rozprawy musi być częściowe umorzenie
postępowania odwoławczego, które będzie miało swoje odzwierciedlenie w sentencji
wydanego orzeczenia, poprzez zamieszczenie w nim stosownego postanowienia
umarzającego postępowanie odwoławcze w części. W ocenie Izby wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego części zarzutów odwołania sentencja wydanego w tej sprawie przez
Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nie może być sentencją oddalająca takie zarzuty. Ponadto
sentencja powinna być wyczerpująca w swej treści i odzwierciedlać rzeczywisty stan sprawy.
Niewątpliwie sentencja - wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia -
skierowana jest do st
ron i uczestników postępowania odwoławczego, w tym do
zamawiającego, który zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest - w
przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania - do wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. W przypadku wydania orzeczenia oddalającego zarzuty
uwzględnione w części przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników – na zamawiającym nie będzie spoczywał obowiązek wykonania jakichkolwiek
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na brzmienie w tej
części sentencji „oddala odwołanie”. Ponadto – co również jest istotne - należy zwrócić
uwagę na treść przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba
odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji
wykonawca -
którego zarzuty w części zostały przez zamawiającego uwzględnione, a które
to Izba oddaliła w sentencji wydanego orzeczenia – pozbawiony będzie możliwości
dochodzenia swoich praw w sytuacji, gdy zamaw
iający nie wykona, nie powtórzy, czy też nie
unieważni czynności, do których byłby zobowiązany – w przypadku umorzenia w części
postępowania odwoławczego, gdyż jak wskazano powyżej sentencja oddalająca nie będzie
zobowiązywała zamawiającego do wykonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko Izby w tym zakresie wydaje się być tym
bardziej zasadne, z uwagi na brzmienie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba
umarza postępowanie odwoławcze. Jak wskazano powyżej skoro wykonawca może cofnąć
wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem
Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów – zarówno na
posiedzeniu jak i na rozprawie
– do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym
jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku
wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że
Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia
umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę
w toku postępowania. Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia – jak ma
brzmieć sentencja wydanego wyroku – w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów,
częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę –
jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu
merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W
ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części
zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego – jak ma to miejsce w
niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia
postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów uwzględnionych i wycofanych
będzie rozstrzygnięciem formalnym – postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygni
ęcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w
przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi
zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też
postanowieniu umarza
jącemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu
merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak
zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz
treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie
zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach
zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do
kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go
w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński
(w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w
związku z faktem, że w części Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania – a po stronie
Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca – postępowanie odwoławcze w
tym zakresie stosownie do art. 186 ust. 4a w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy P
zp należało
umorzyć. Dodatkowo co należy jeszcze raz podkreślić – wobec uwzględnienia w części
zarzutów odwołania oraz braku przystępującego po stronie Zamawiającego – Zamawiający
zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co w ocenie Izby musi
mieć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Ponadto wydanie postanowienia w wyroku
rozpoznającym sprawę merytorycznie, jest konieczne także dla oceny formalnej przyszłych
odwołań w kontekście uregulowania art. 189 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp. Mając to na
uwadze Izba umorzyła w części postepowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionych
zarzutów, analogicznie postąpiła również w przypadku zarzutów wycofanych przez
Odwołującego zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Niewątpliwie zatem rozstrzyganie
odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego
też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia postępowania
od
woławczego w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania. Izba nie może zatem wydać
w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym. Ponadto w ocenie Izby
informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć
odzwierciedlenie w
sentencji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono identyczn
e stanowisko przedstawione m. in. w wyroku KIO z 26 października
2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w
sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2017 r. wydanym w sprawie
o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17
”.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza – w zakresie
zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego - nie znalazła podstaw do uwzględnienia
niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy,
orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem,
odwołanie podlega oddaleniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
ro
zliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp w zakresie wyjaśnień dotyczących warunku wymagającego
wykonania
robót polegających na odtworzeniu zbiorników wodnych w zakresie
daty wykonania tych robót, jak również z zakresie wartości, z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego niniejszych zarzutów;
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę G. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą KOPEX G. K. z siedzibą w Wiżajnach i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę G.
K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KOPEX G. K. z
siedzibą w Wiżajnach tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy G. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą KOPEX G. K. z siedzibą w Wiżajnach kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: G. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KOPEX G. K. z siedzibą
w Wiżajnach stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2018 r., poz. 1986 z p
óźn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 86/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Park Krajobrazowy Puszczy Rominckiej, Żytkiejmy, Dubeninki
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Rewitalizację 50 oczek i wybudowanie 12 zimowisk dla płazów w
Parku Krajobrazowym Puszczy Rominckiej".
Wykonawca G. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOPEX G. K. z
siedzibą w Wiżajnach (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 21 stycznia 2019 r. (data wpływu
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej) wniósł odwołanie na czynność wykluczenia
wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt. 17, art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
oraz odrzucenia oferty Od
wołującego, nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności
oceny oferty Odwołującego i uznanie że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz że jego oferta nie podlega odrzuceniu a także unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności uznania
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą a tym samym wyboru oferty Odwołującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ
, ofertę wykonawcy G. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą KOPEX G. K. z siedzibą w Wiżajnach, jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nast
ępnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
terminie przewidzianym w ustawie Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega
oddaleniu, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się.
Krajowa I
zba Odwoławcza zgodziła się z Zamawiającym, że w niniejszym stanie
faktycznym
zostały wykazane przesłanki skutkujące wykluczeniem Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Jak wynika z dokumentacji
postępowania w dniu 20 listopada 2018 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy w trybie art.
26 ust. 1 ustawy Pzp
do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. W dniu 27 listopada 2018 r Odwołujący przedłożył: wykaz osób w
którym jako herpetologa wskazano Pana K. K. . W dniu 10 grudnia 2018 r. Zamawiający
wystąpił do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści wykazu w zakresie dokładnej
daty publ
ikacji w Faunie Polski Płazy i Gady z 2013 r. W wyjaśnieniach złożonych w dniu 17
grudnia 2018
r Odwołujący oświadczył, że Pan K. K. w ciągu ostatnich 5 lat opublikował 4
pozycje naukowe. Wykonawca n
ie przedłożył jednak żadnych dowodów oraz nie wyjaśnił
oraz nie wskazał daty publikacji artykułu w Faunie Polski. Zamawiający ustalił, że pierwsza
publikacja Fauny Polski
— Płazy i Gady - odbyła się 21 lutego 2013 r., co oznacza że termin
5 lat
upłynął w dniu 20 lutego 2018 r. Ponadto według Odwołującego wymóg języka
polskiego nie odnosi
ł się do tytułów publikacji. Wykonawca wezwany do uzupełnienia
publikacji, która powinna zostać przedstawiona zgodnie z zasadami SIWZ w języku polskim
nie została złożona przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający wezwał
wykonawcę w dniu 10 grudnia 2018 r. do uzupełnienia wykazu osób w stosownej formie
zgodnie z treścią pkt 11 ust. 13 SIWZ. Na powyższe wykonawca udzielił odpowiedzi nie
widzi potrzeby ponownego składania wykazu osób a dobra praca naukowa musi być wydana
w języku angielskim. Zatem zgodzić należało się z Zamawiającym że Odwołujący nie spełnił
wymogu
wynikającego z SIWZ co do postawionego warunku. Zgodzić należało się z
Zamawiającym, że wymienione w wyjaśnieniu inwestycje, przy których herpetolog pełnił
nadzór nie wypełniają znamion warunku udziału w postępowaniu i nie można brać ich pod
uwagę przy ocenie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponadto brak
uzupełnienia prawidłowo złożonego wykazu osób powoduje, iż należy uznać że wykonawca
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca był wzywany do
uzupełniania pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. zatem ponowne wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
nie było możliwe. Zatem wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
wykazania się dysponowaniem jednym specjalistą herpetologiem. Herpetolog musiał
wykazać się doświadczeniem, że w ostatnich pięciu latach opublikował minimum dwie prace
naukowe poświęcone płazom lub uczestniczył w minimum dwóch programach
badawczych/inwentaryzacyjnych dotyczących płazów. Nie został wykazany warunek udziału
w zakresie wymaganego przedziału czasowego oraz złożona publikacja nie została
przetłumaczona zgodnie z zasadami SIWZ. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że
warunek ten w zakresie ilości i czasu oraz rodzaju publikacji został spełniony. Nie zgodziła
się Izba z twierdzeniami Odwołującego, że istotne jest to że wskazany przez Odwołującego
herpetolog posiada doświadczenie w nadzorowaniu robotami budowlanymi. Zamawiający
wyraźnie wskazał w SIWZ, że herpetolog musiał wykazać się w ostatnich pięciu latach
minimum dwiema publikacjami o tematyce płazom lub uczestniczył w minimum dwóch
programach badawczych/inwentaryzacyjnych dotyczących płazów. Powyższe nie zostało
przez O
dwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykazane.
Izba nie zgodziła się, że nie jest jasne dla wykonawcy w jaki sposób należy rozumieć
warunek „w ostatnich pięciu latach”. Powyższe trzeba interpretować przez pryzmat
rozporządzeń wykonawczych a niewątpliwie jak wskazał Zamawiający istotnym dla niego
punktem granicznym jest zawsze data otwarcia ofert i to jest termin od którego należy liczyć
wymóg pięciu lat wstecz. W konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający zasadnie wykluczył
wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 22a
ust. 6 ustaw
y Pzp i konieczności wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania
podmiotu trzeciego Izba ustaliła co następuje. Owszem zgodzić należało się z
Zamawiającym że wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miało miejsce.
Wezwanie to dotyczy
ło zobowiązań podmiotów trzecich Odwołującego. Powyższe wezwanie
Zamawiający skierował do wykonawcy w dniu 16 listopada 2018 r. t.j. przed wezwanie o
dokumenty w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający powołał się na ust. 7 pkt 3-5
SIWZ. Izba zgodziła się z Odwołującym, że przywołanie przepisy nie zobowiązywały
wykonawcy wprost do złożenia takich dokumentów, Zamawiający w treści SIWZ zawarł
jedynie przepisy ustawy odnoszące się do zobowiązań podmiotów trzecich. Zatem SIWZ w
tym zakresie nie
była jasna i czytelna. Niemniej jednak Izba uznała, że wobec niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wymagań herpetologa
należy uznać, że wezwanie do uzupełnienia w tym stanie faktycznym nie wpłynęłoby w
żaden sposób na wynik tego postępowania, gdyż wykonawca zasadnie został wykluczony
przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zatem wobec braku
wpływu na wynik tego postępowania odwołanie podlega oddaleniu.
Co do pozostałych zarzutów Zamawiający uwzględnił niniejsze zarzuty wobec tego
Izba w tym zakresie zobowiązana była do umorzenia postępowania odwoławczego. Izba
uznała, że w tym zakresie stosowne wydaje się przywołanie orzeczenia KIO z dnia 24
września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18 zgodnie z którym „Odnosząc się jeszcze do kwestii
umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji wydanego w tej sprawie wyroku -
wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz wycofania niektórych zarzutów
przez Odwołującego - w niniejszej sprawie Odwołujący w złożonym do Krajowej Izby
Odwoławczej odwołaniu postawił jedenaście zarzutów. Cztery zarzuty zostały przez
Zamawiającego uwzględnione przed otwarciem rozprawy – na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron i uczestników postępowania, cztery zarzuty zaś zostały przez Odwołującego
wycofane. Do merytorycznego rozpoznania na rozprawę skierowano trzy zarzuty, które
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła, przedstawiając powyżej argumentację w niniejszej
sprawie. Wątpliwości jakie mogły pojawić się – wobec częściowego uwzględnienia zarzutów
przez Zamawiającego, częściowego wycofania zarzutów przez Odwołującego oraz
częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę, sprowadzają się do pytania,
czy Krajowa Izba Odwoławcza wobec tak zaistniałego stanu rzeczy zobowiązana była w
se
ntencji wydanego wyroku do umorzenia postępowania odwoławczego – w zakresie
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego przed otwarciem rozprawy – czy też
powinna oddalić odwołanie w tej części. W konsekwencji powstaje pytanie jak powinna
brzmieć sentencja wyroku i czy powinna być ona wyczerpująca w swej treści – co do
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, przed otwarciem rozprawy? Czy Krajowa
Izba Odwoławcza w tym zakresie zobowiązana jest do umorzenia postępowania
odwoławczego w części, czy też sentencja w tym zakresie powinna brzmieć „oddala
odwołanie” - w zakresie zarzutów przez Zamawiającego uwzględnionych? Aby udzielić
odpowiedzi na to pytanie w pierwszej kolejności należy przeanalizować przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych (dalej również zwanej: „ustawą Pzp”), w tym w szczególności
przepisy art. 186 ust. 2, art. 186 ust. 3a, art. 186 ust. 4, art. 198 ust. 2 pkt 5, art. 187 ust. 8
ustawy Pzp. I tak cytując przywołane przepisy należy przede wszystkim zwrócić uwagę na
treść art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Zgodnie z art. 186 ust. 2
ustawy Pzp w przypad
ku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zgodnie zaś ust. 3a ww. przepisu ustawy, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakr
esie uwzględnionych zarzutów. Dodatkowo zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp jeżeli
uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów
odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Z przywołanych powyżej przepisów wypływają
następujące wnioski. Po pierwsze na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy Pzp -
nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r.- zamawiający uprawniony jest do częściowego
uwzględnienia zarzutów odwołania, co jest bezsporne. Po drugie uwzględnienie całości
zarzutów wniesionego odwołania przez Zamawiającego, zgodnie z art. 186 ustawy Pzp
może nastąpić przed otwarciem rozprawy np. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników postępowania – wtedy to Izba umarza postępowanie odwoławcze. Z
powyższego wynika zatem, że zamawiający uprawniony jest do uwzględnienia wszystkich
zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania, a skutkiem takiego uwzględnienia, w sytuacji gdy do postępowania nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca po stronie zamawiającego, bądź gdy nie wniósł
sprzeciwu, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania - jest umorzenie postępowania
odwoławczego, poprzez wydanie stosownego postanowienia. W ocenie Izby skoro
ustawodawca wprost -
nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. - dopuścił możliwość
częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania – to uwzględnienie takie analogicznie może
mieć miejsce również na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i jego uczestników. W
konsekwencji zgodnie z zasadą a majori ad minus, skoro Izba – wobec uwzględnienia
całości zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postepowania
– umarza takie postępowanie, to tym bardziej skutkiem uwzględnienia części
zarzutów odwołania przed otwarciem rozprawy musi być częściowe umorzenie
postępowania odwoławczego, które będzie miało swoje odzwierciedlenie w sentencji
wydanego orzeczenia, poprzez zamieszczenie w nim stosownego postanowienia
umarzającego postępowanie odwoławcze w części. W ocenie Izby wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego części zarzutów odwołania sentencja wydanego w tej sprawie przez
Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nie może być sentencją oddalająca takie zarzuty. Ponadto
sentencja powinna być wyczerpująca w swej treści i odzwierciedlać rzeczywisty stan sprawy.
Niewątpliwie sentencja - wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia -
skierowana jest do st
ron i uczestników postępowania odwoławczego, w tym do
zamawiającego, który zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest - w
przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania - do wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. W przypadku wydania orzeczenia oddalającego zarzuty
uwzględnione w części przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników – na zamawiającym nie będzie spoczywał obowiązek wykonania jakichkolwiek
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na brzmienie w tej
części sentencji „oddala odwołanie”. Ponadto – co również jest istotne - należy zwrócić
uwagę na treść przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba
odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji
wykonawca -
którego zarzuty w części zostały przez zamawiającego uwzględnione, a które
to Izba oddaliła w sentencji wydanego orzeczenia – pozbawiony będzie możliwości
dochodzenia swoich praw w sytuacji, gdy zamaw
iający nie wykona, nie powtórzy, czy też nie
unieważni czynności, do których byłby zobowiązany – w przypadku umorzenia w części
postępowania odwoławczego, gdyż jak wskazano powyżej sentencja oddalająca nie będzie
zobowiązywała zamawiającego do wykonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko Izby w tym zakresie wydaje się być tym
bardziej zasadne, z uwagi na brzmienie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba
umarza postępowanie odwoławcze. Jak wskazano powyżej skoro wykonawca może cofnąć
wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem
Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów – zarówno na
posiedzeniu jak i na rozprawie
– do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym
jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku
wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że
Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia
umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę
w toku postępowania. Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia – jak ma
brzmieć sentencja wydanego wyroku – w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów,
częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę –
jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu
merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W
ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części
zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego – jak ma to miejsce w
niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia
postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów uwzględnionych i wycofanych
będzie rozstrzygnięciem formalnym – postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygni
ęcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w
przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi
zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też
postanowieniu umarza
jącemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu
merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak
zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz
treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie
zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach
zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do
kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go
w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński
(w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w
związku z faktem, że w części Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania – a po stronie
Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca – postępowanie odwoławcze w
tym zakresie stosownie do art. 186 ust. 4a w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy P
zp należało
umorzyć. Dodatkowo co należy jeszcze raz podkreślić – wobec uwzględnienia w części
zarzutów odwołania oraz braku przystępującego po stronie Zamawiającego – Zamawiający
zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co w ocenie Izby musi
mieć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Ponadto wydanie postanowienia w wyroku
rozpoznającym sprawę merytorycznie, jest konieczne także dla oceny formalnej przyszłych
odwołań w kontekście uregulowania art. 189 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp. Mając to na
uwadze Izba umorzyła w części postepowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionych
zarzutów, analogicznie postąpiła również w przypadku zarzutów wycofanych przez
Odwołującego zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Niewątpliwie zatem rozstrzyganie
odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego
też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia postępowania
od
woławczego w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania. Izba nie może zatem wydać
w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym. Ponadto w ocenie Izby
informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć
odzwierciedlenie w
sentencji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono identyczn
e stanowisko przedstawione m. in. w wyroku KIO z 26 października
2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w
sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2017 r. wydanym w sprawie
o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17
”.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza – w zakresie
zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego - nie znalazła podstaw do uwzględnienia
niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy,
orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem,
odwołanie podlega oddaleniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
ro
zliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 320/19 z dnia 2019-03-13
