rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-18
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2711/18
KIO 2711/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2018 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą
w Radomiu,
przy udziale:
1) wykonawcy
COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
2) wykonawcy
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2018 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą
w Radomiu,
przy udziale:
1) wykonawcy
COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
2) wykonawcy
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2711/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Centrum Informatyki Resortu Finansów
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup usługi
Asysty Technicznej i Konserwacji (ATiK) oraz Rozszerzonej Asysty Technicznej, zmiana
modelu licencjonowania na „Unlimited License Agreement” oraz dostawa nowych licencji
Oracle lub równoważnych.
W dniu 31 grudnia 2018 r. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., Advatech Sp.
z o.o. wniosło odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Comarch
i
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1
Pzp i art. 387 § 1 KC , art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy
Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że 21 grudnia 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej wybierając ofertę wykonawcy Comarch, która była niezgodna z ustawą,
której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, oraz która zawierała informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, a także została złożona przez wykonawcę, który
powinien był zostać wykluczony z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
Zdaniem Odwołującego oferta Comarch jest niezgodna z ustawą z uwagi na to, że
nie pozwala na zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że jako kryterium oceny oferty, oprócz ceny, Zamawiający
określił; 1) Czas reakcji dla zgłoszeń o najwyższym poziomie ważności (poziom 1) oraz 2)
Termin konwersji i dostawy Oprogramowania. Wykonawca Comarch wskazał odpowiednio 1
godzinę dla czasu reakcji dla zgłoszeń o najwyższym poziomie, oraz 10 dni dla terminu
konw
ersji i dostawy oprogramowania. Terminy te są niemożliwe do zachowania, przez co
oferta obejmuje świadczenie niemożliwe, tym samym umowa zawarta na podstawie oferty
wykonawcy Comarch podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1
u
stawy w zw. z art. 387 § 1 KC.
W ocenie Odwołującego brak możliwości dotrzymania terminu konwersji i dostawy
Oprogramowania wynika z tego, że stosowne zmiany w zasadach licencjonowania, a także
udzielenie odpowiednich licencji, niezależnie od sposobu ich dystrybucji, w pierwszej
kolejności musi zostać dokonane przez producenta oprogramowania firmę Oracle. Aby
wykonać wszystkie czynności niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia producent
Sygn. akt KIO 2711/18
oprogramowania potrzebuje 14 dni. Niezależnie od tego, jak szybko wykonawca Comarch
wykona czynności leżące po jego stronie, nie może pominąć udziału producenta
oprogramowania. Skoro zatem producent nie jest w stanie wykonać konwersji licencji
i
dostarczenia nowych w terminie 10 dni, to w konsekwencji nie może tego dokonać
wykonawca Comarch.
Odwołujący stwierdził, że ocena możliwości wykonania konwersji oraz dostawy
licencji samodzielnie, a tym samym jedynej możliwości skrócenia terminu, który jest
niezbędny dla producenta oprogramowania, może wymagać wiadomości specjalnych
z
zakresu informatyki. W przypadku uznania przez Izbę, że ustalenie stanu faktycznego
sprawy wymaga wiadomości specjalnych z zakresu informatyki, Odwołujący wniósł
o
powołanie biegłego z zakresu informatyki, oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego, na okoliczność czy w przedmiotowym postępowaniu istnieje możliwość
wykonania konwersji i dostawy licencji samodzielnie przez Odwołującego oraz konwersja
i
dostawa licencji musi być wykonywana przez Oracle z uwagi na stopień skomplikowania
czynności i konieczność posiadania informacji stanowiących tajemnice handlowe firmy
Oracle.
Odwołujący podniósł, że brak możliwości dotrzymania czasu reakcji dla zgłoszeń
o
najwyższym poziomie ważności (poziom 1), wynika stąd, że dla obsługi zgłoszeń
nie
zbędny jest udział producenta oprogramowania firmy Oracle, bez udziału Oracle nie jest
możliwa reakcja na zgłoszenie zgodna z wymaganiami określonymi w SIWZ. Firma Oracle
potrzebuje jednak 2 godzin dla reakcji na zgłoszenie o najwyższym poziomie ważności.
Skoro zatem udział Oracle jest niezbędny dla wykonania zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, wykonawca Comarch nie może
dotrzymać czasu reakcji na zgłoszenie o najwyższym poziomie ważności z uwagi na to, że
niezależnie od podejmowanych przez niego czynności, konieczny jest wykonanie działań
przez producenta, które wymagają minimum 2 godzin.
Mając na względzie powyższe, z uwagi na to, że wykonawca Comarch zaoferował
czas reakcji na zgłoszenia o najwyższym poziomie, oraz termin konwersji i dostawy
oprogramowania krótsze niż terminy niezbędne dla producenta oprogramowania na
wykonanie koniecznych działań dla realizacji przedmiotu zamówienia, a wymagania
Zamawiającego wskazują, że żąda on udziału producenta w realizacji zamówienia, należy
stwierdzić, że oferta wykonawcy Comarch obejmuje świadczenie niemożliwe, przez co nie
pozwala na zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że takie działanie wykonawcy Comarch należy uznać za czyn
nieuczciwej konkur
encji polegający na tym, że zaoferował on warunki realizacji niemożliwe
Sygn. akt KIO 2711/18
do dotrzymania, jedynie w celu uzyskania najwyższej punktacji w kryterium oceny ofert. Jako
profesjonalista działający od wielu lat na rynku, jako podmiot, który otrzymał ofertę na usługi
i
produkty od producenta oprogramowania Oracle dla przedmiotowego postępowania,
określającą warunki na jakich te usługi i produkty mogą być świadczone i dostarczone,
wykonawca ten nie mógł nie wiedzieć, że oferuje czas reakcji oraz termin konwersji
i d
ostawy Oprogramowania krótsze niż oferowane przez producenta. Jednocześnie oferując
czas reakcji i termin konwersji i dostawy, których i tak nie zamierzał (bo nie mógł) dotrzymać
wykonawca Comarch uzyskał przewagę punktową nad pozostałymi uczestnikami
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego podanie w ofercie informacji dotyczących kryteriów oceny
ofert należy uznać za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego
i
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego i mających
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Oświadczenie w zakresie czasu reakcji dla zgłoszeń o najwyższym poziomie
ważności (poziom 1) oraz konwersji i dostawy Oprogramowania dotyczyło kryteriów oceny
ofert, miało tym samym bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Jednocześnie podanie
niemożliwych do dotrzymania czasów reakcji i terminów wprowadziło w błąd Zamawiającego
i spowodowało przyznanie przez Zamawiającego maksymalnej punktacji w tych kryteriach
ofercie wykonawcy Comarch. Mając na względzie powyższe zważywszy, że wskazane czasy
reakcji dla zgłoszeń o najwyższym poziomie ważności oraz termin konwersji i dostawy
Oprogramowania były niemożliwe do dotrzymania należy stwierdzić, że wprowadzały one
w
błąd Zamawiającego, a z uwagi na to, że dotyczyły kryteriów oceny ofert należy stwierdzić,
że miały bezpośredni wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcę Comarch należy uznać za
podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podniósł zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Comarch,
który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej dotyczącej wiedzy i doświadczenia w zakresie usługi dostawy oprogramowania
w formule licencjonowania na nieograniczone użytkowanie o wartości nie mniejszej niż
5.000.000 zł brutto, o której mowa w Rozdz. XVII ust. 2 pkt 4 lit. b SIWZ. Zdaniem
Odwołującego podane przez wykonawcę Comarch doświadczenie jest niewystarczające do
potwierdzenia spełniania tego warunku. Tym samym należy uznać, że wykonawca ten
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Odwołujący wskazał, że konsekwencją opisanych wyżej zaniechań jest naruszenie
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 2711/18
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najko
rzystniejszej, wykluczenia wykonawcy Comarch z postępowania, odrzucenia
oferty wykonawcy Comarch jako niezgodnej z ustawą, stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji oraz złożonej przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z postępowania
oraz dokonanie pono
wnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy: COMP S.A. (po
stronie Odwołującego) oraz Comarch S.A. (po stronie Zamawiającego).
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Comarch, że grupa
zarzutów dotycząca zaoferowanego przez Comarch czasu reakcji dla zgłoszeń
o
najwyższym poziomie ważności oraz terminu konwersji i dostawy oprogramowania,
stwierdzić należy, że za zasadnością tego stanowiska przemawiała okoliczność, że oferta
Comarch w tym zakresie
odpowiada wartościom wprost przewidzianym przez
Zamawiającego w postanowieniach SIWZ, za które Zamawiający postanowił przyznawać
punkty w ramach kryteriów pozacenowych. Kwestionowanie możliwości zaoferowania takich
terminów można by więc uznać kwestionowanie postanowień SIWZ, a termin na
podniesienie takich zarzutów już upłynął. Z drugiej jednak strony należało wziąć pod uwagę
okoliczności, które powyższe stanowisko podają w wątpliwość, a mianowicie fakt, że
Zamawiający dopuścił oferowanie rozwiązań równoważnych, co nie pozwalało –
przynajmniej teoretycznie
– na etapie SIWZ całkowicie wykluczyć możliwości zaoferowania
takich terminów w odniesieniu do rozwiązań innych niż Oracle, jak również to, że Odwołujący
wywodził niemożliwość spełnienia świadczeń w zaoferowanych terminach z warunków
zaoferowanych przez Oracle bezpośrednio przed składaniem ofert. Po rozważeniu
argumentów przemawiających za powyższymi stanowiskami Izba uznała, że ponieważ
odrzucenie odwołania pozbawia de facto wykonawcę możliwości skutecznego skorzystania
ze środków ochrony prawnej, okoliczności uzasadniających takie odrzucenie nie należy na
niekorzyść wykonawcy interpretować szerzej niż okoliczności przemawiających przeciwko
Sygn. akt KIO 2711/18
takiemu stanowisku. W związku z powyższym Izba postanowiła rozpoznać merytorycznie tę
grupę zarzutów.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W rozdziale XXVI pkt 1 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
cena brutto oferty
– 60%, czas reakcji dla zgłoszeń o najwyższym poziomie ważności
(poziom 1)
– 20%, termin konwersji i dostawy Oprogramowania - 20%.
Zgodnie z rozdziałem XXVI pkt 2 SIWZ, czas reakcji dla zgłoszeń o najwyższym
poziomie ważności (poziom 1) oznacza gwarantowany przez Wykonawcę czas
(w g
odzinach) od chwili zarejestrowania zgłoszenia o najwyższym poziomie ważności
(poziom 1) do chwili rozpoczęcia przez Wykonawcę prac nad rozwiązaniem problemu. Za
czas reakcji do 2 godzin Zamawiający postanowił przyznać 10 pkt, za czas reakcji do 1
godzin
y: 20 pkt, natomiast czas reakcji do 3 godzin nie był punktowany.
W rozdziale XXVI pkt 3 SIWZ Zamawiający określił następujące zasady oceny ofert
według kryterium Termin konwersji i dostawy Oprogramowania: w przypadku zaoferowania
14 dniowego terminu Wykonawca otrzyma 0 pkt, w przypadku zaoferowania 10 dniowego
terminu Wykonawca otrzyma 10 pkt, w przypadku zaoferowania 7 dniowego terminu
Wykonawca otrzyma 20 pkt.
W rozdziale XVII SIWZ pkt 2.4 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców
w
ramach warunków udziału w postępowaniu wykazania się wykonaniem m.in. jednej
dostawy oprogramowania w formule licencjonowania na nieograniczone użytkowanie
o
wartości nie mniejszej niż 5 000 000 PLN brutto.
Przystępujący Comarch złożył ofertę w której zaoferował następujące warunki
realizacji zamówienia: cena oferty brutto 44.035.307,49 zł, czas reakcji dla zgłoszeń
o
najwyższym poziomie ważności (poziom 1) – do 1 godziny, termin konwersji i dostawy
Oprogramowania
– 10 dni. Odwołujący zaoferował cenę 54.589. 000,00 zł, czas reakcji dla
zgłoszeń o najwyższym poziomie ważności (poziom 1) – do 2 godzin, termin konwersji
i dostawy Oprogramowania
– 14 dni. Natomiast Przystępujący COMP zaoferował cenę
54.741.
972,87 zł, czas reakcji dla zgłoszeń o najwyższym poziomie ważności (poziom 1) –
do 2 godzin, termin konwersji i dostawy Oprogramowania
– 14 dni.
Comarch przedłożył dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania warunku
doświadczenia, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest
niezgodna z ustawą (pkt 1), jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
Sygn. akt KIO 2711/18
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pkt 3). Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Po pierwsze
stwierdzić należy, że niezgodność oferty Comarch z ustawą Odwołujący
oparł na tezie, że treść oferty w zakresie terminu konwersji oraz w zakresie czasu reakcji na
zgłoszenia o najwyższym poziomie ważności tworzy po stronie wykonawcy Comarch
świadczenie niemożliwe, co powodowałoby nieważność umowy. Odnosząc się do tego
twierdzenia podkreślić należy, że – jak wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego –
niemożliwość świadczenia w rozumieniu art. 387 § 1 KC dotyczy niemożliwości
o
charakterze pierwotnym, obiektywnym i trwałym (tak m.in. Z. Radwański, w: System
PrCyw, t. III, cz. 1; W. Popiołek, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. I). Oznacza to, że
świadczenie musi ze swej natury mieć charakter niewykonalny, niezależnie od potencjału
podmiotu zobowiązanego ani okoliczności towarzyszących jego działaniom. W ocenie Izby
materiał dowodowy zebrany w przedmiotowej sprawie nie pozostawia wątpliwości, że
świadczenie zaoferowane przez Comarch nie jest niemożliwe do wykonania w rozumieniu
art.
387 § 1 KC. Po pierwsze nie jest to świadczenie, które z definicji i „na pierwszy rzut oka”
prowadzi do wniosku, że obiektywnie nie można go wykonać. Przede wszystkim jednak tezie
tej przeczy dowód w postaci złożonego przez Zamawiającego pisma Oracle z 9 stycznia
2019 r., w którym Prezes Zarządu Oracle Polska Sp. z o.o. informuje, że w zależności od
zakresu konwersji i wymagań Klienta względem oferentów, praktyka businessowa wskazuje,
że zarówno wymagany przez Państwa termin (określony w SIWZ) 7 dni, jak i 10 dni możliwy
jest do dochowania, ale również w uzasadnionych przypadkach może być dłuższy.
W
związku z faktem, iż niedotrzymanie czasu konwersji obciążone zostało przez Państwa
karami umownymi firma Oracle nie zdecydowała się na ekspozycję na takie ryzyko
i
potwierdziła termin 14 dni. Jednocześnie potwierdzamy, że Oracle dołoży należytych
starań, aby reagować na zgłoszenia serwisowe o Poziomie Ważności 1 w ciągu jednej (1)
godziny. Jednocześnie Oracle zaznacza, że za dochowanie terminu podjęcia reakcji na
zgłoszenie serwisowe odpowiada Wykonawca będący stroną przedmiotowej umowy, a nie
firma Oracle. Oracle dokłada należytej staranności, aby wszelkie usługi mogły być
zrealizowane w najkrótszych możliwych terminach.
Powyższe oznacza, że zarówno w zakresie terminu konwersji, jak i czasu reakcji,
brak jest obiektywnych przeszkód trwale uniemożliwiających wykonanie świadczenia.
Przeciwnie, przedstawiciel Oracle wprost stwierdza, że jest to możliwe. Od niemożliwości
spełnienia świadczenia należy natomiast odróżnić sposób jego spełnienia gwarantowany
Sygn. akt KIO 2711/18
wykonawcom przez Oracle, która to decyzja może być podyktowana polityką firmy, chęcią
uniknięcia nadmiernego ryzyka, brakiem interesu w przyjmowaniu na siebie zobowiązań
stwarzających jakiekolwiek ryzyko niewywiązania się z nich, i tym podobnymi
okolicznościami, których w żadnej mierze nie można utożsamiać z niemożliwością
świadczenia. Ocenie tej nie przeczą złożone przez Odwołującego i Przystępującego COMP
dowody w postaci ofert uzyskanych od Or
acle, treść tych ofert jest bowiem okolicznością
bezsporną i potwierdza jedynie, do czego Oracle się zobowiązał, nie zaś co jest możliwe do
wykonania.
Podobnie zaprzeczeniem tej oceny nie jest złożona przez Odwołującego
i
Przystępującego korespondencja mailowa z pracownikiem Oracle, z której nie sposób
wywieść, że inne terminy są obiektywnie i trwale niemożliwe do dotrzymania.
Z
korespondencji tej wynika jedynie, że Oracle zaoferował takie same warunki dla wszystkich
zainteresowanych Partnerów i że nie ma możliwości modyfikacji tej oferty.
Odwołujący nie wykazał także, że ze względu na zaoferowany termin konwersji i czas
reakcji złożenie oferty przez Comarch stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
tym, że wykonawca zaoferował warunki realizacji niemożliwe do dotrzymania, jedynie w celu
uzyskania najwyższej punktacji w kryterium oceny ofert. Jak wskazano powyżej, dotrzymanie
tych terminów nie jest niemożliwe do dotrzymania z powodów o charakterze pierwotnym,
trwałym i obiektywnym. Dodatkowo nie wykazano, że konkretny wykonawca – Comarch,
z
przyczyn leżących po jego stronie lub po stronie jego kontrahenta, nie może takiego
świadczenia wykonać. Za wystarczający dowód na poparcie takiego stanowiska nie może
być uznana oferta Oracle, która określa tylko, że podmiot ten bierze na siebie zobowiązanie,
że dotrzyma terminu 14 dni i czasu reakcji do 2 godzin. Nie można tego jednak uznać za
dowód, że świadczenia mogą być wykonywane wyłącznie w maksymalnym czasie
wynikającym z oferty Oracle oraz że przy określonym ułożeniu współpracy między Comarch
a Oracle nie będzie możliwe wykonanie ich w terminach krótszych. Odwołujący nie wykazał,
że nie jest to możliwe. Zaoferowane przez Oracle warunki oznaczają jedynie, że
niedotrzymanie tych terminów może skutkować odpowiedzialnością kontraktową, nie zaś, że
Oracle nie może i nie wykonana tych czynności w terminie krótszym. Dodatkowo nie zostało
wykazane, że oferta Comarch nie jest normalnym elementem konkurowania wykonawców
i
że Comarch nie mógł w tych granicach podjąć bardziej ryzykownej decyzji biznesowej niż
pozostali wykonawcy i wziąć na siebie ryzyko niedotrzymania terminów. Odwołujący nie
wykazał, że ryzyko takie nie zostało racjonalnie oszacowane i uwzględnione w cenie oferty
oraz że nie ma ono oparcia w dotychczasowych doświadczeniach wykonawcy Comarch ze
współpracą z Oracle. Przeciwnie, zestawienie innych postępowań pokazuje, że w podobnych
postępowaniach oferowane są takie, a nawet krótsze terminy, a Odwołujący nie wykazał, aby
było inaczej. Dodatkowo sam Zamawiający, mający przecież doświadczeniem w tego
Sygn. akt KIO 2711/18
rodzaju kontraktach,
podał w SIWZ punktację nie tylko dla terminów zaoferowanych przez
Comarch, ale też dla terminów jeszcze krótszych. Pozwala to wnioskować, że takie terminy
są w praktyce oferowane i realizowane, a Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet
okoliczności przeciwnych.
Należy więc stwierdzić, że w świetle przedłożonych dowodów wykonanie przez
Comarch
świadczeń w zaoferowanych terminach może być uznane za obarczone nieco
większym ryzykiem niż w przypadku pozostałych wykonawców, nie oznacza to jednak, że
jest niemożliwe do wykonania i że w związku z tym zaoferowanie tych świadczeń stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
W konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw do przypisania Zamawiającemu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie wobec wykonawcy
Comarch. Zarzut ten opierał się na tych samych okolicznościach faktycznych, które były
podstawą zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Wobec niezasadności
twierdzeń dotyczących niemożliwości wykonania świadczeń w zaoferowanych terminach
również ten zarzut należało uznać za niezasługujący na uwzględnienie.
Odnosząc się do wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego, Izba odmówiła jego przeprowadzenia, uznając, że został on powołany jedynie dla
zwłoki. Zauważenia wymaga, że ocena powyższych zarzutów, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie wymagała wiadomości specjalnych. Okoliczności faktyczne, które
Odwołujący chciał wykazać za pomocą opinii biegłego nie miały charakteru spornego,
a
rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy sprowadzało się do oceny niewymagającej
wiadomości specjalnych, w tym do oceny prawnej.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący niewykazania przez Comarch spełniania
warunku doświadczenia, zarzut ten został bowiem sformułowany w sposób wadliwy.
Odwołujący ograniczył się do gołosłownego i pozbawionego jakiegokolwiek wywodu
stwierdzenia, że Comarch nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej dotyczącej wiedzy i doświadczenia w zakresie usługi
dostawy oprogramowania w formule licencjonowania na nieograniczone użytkowanie
o
wartości nie mniejszej niż 5.000.000 zł brutto, o której mowa w Roz. XVII ust. 2 pkt 4) lit. b)
siwz. Podane przez wykonawcę Comarch doświadczenie jest niewystarczające do
potwierdzenia spełniania tego warunku. Tym samym należy uznać, że wykonawca ten
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy. Z treści
odwołania nie wynika nawet, który z elementów ww. warunku nie został spełniony, czy
dotyczy to dostawy oprogramowania w ogólności, czy też jego formuły, czy może wartości
wymaganej przez Zamawiającego. Odwołujący przytoczył jedynie brzmienie warunku, bez
Sygn. akt KIO 2711/18
wskazania aspektu, którego niespełnienie zarzuca i bez wskazania, z czego to wywodzi.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego i Przystępującego Comarch, z odwołania nie wynika, że
kwestionowane jest
ten aspekt warunku, który dotyczy formuły licencjonowania na
nieograniczone użytkowanie. Próba doprecyzowania zarzutu przez wskazanie na ten właśnie
element została podjęta dopiero na rozprawie, co należy uznać za spóźnione.
Podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane,
a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest
określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji
prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których
Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3
ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010
r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut,
zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez
nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc
strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie
może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je
przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym
wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak
i
Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycznej.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno
konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań,
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny
zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych
przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne
twierdzenie o
wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest
Sygn. akt KIO 2711/18
określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do
elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. W szczególności odwołanie zawierające zarzuty niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinno jednoznacznie precyzować w jakim zakresie,
który z elementów warunku i dlaczego nie został spełniony. Tak ogólne stwierdzenia, jakie
podniósł w niniejszej sprawie Odwołujący, nie mogą być traktowane jako prawidłowo
sformułowane zarzuty. Sposób ich skonstruowania uniemożliwia dokonanie oceny ich
zasadności. Izba musiałaby bowiem, działając niejako z urzędu, poddać generalnej
weryfikacji
dokumenty złożone przez Comarch na potwierdzenie warunku doświadczenia
i
ustalić w zastępstwie Odwołującego zakres faktyczny zarzutów. Do takiego działania Izba
nie jest uprawniona.
Powyższej oceny nie może zmieniać okoliczność, że dokumenty złożone przez
Comarch zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Okoliczność ta nie może
zmieniać formuły postępowania odwoławczego, czyniąc z Izby – jak tego chciał Odwołujący
– organ dokonujący generalnej kontroli prawidłowości prowadzonego postępowania.
Wskazać należy, że Odwołujący nie podjął kroków zmierzających do ujawnienia tych
dokumentów. Jeśli nawet uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za zgodne
z
przepisami prawa i zdecydował się podnieść zarzut bez znajomości ich treści, miał
obowiązek określić, jak aspekt kwestionuje i dlaczego. Jeśli natomiast nie miał żadnej wiedzy
czy podejrzeń, z jakiego powodu wskazana dostawa może nie odpowiadać wymaganiom
Zamawiającego, powstaje pytanie o celowość podniesienia zarzutu w formie, która
z
oczywistych powodów nie mogła prowadzić do jego uwzględnienia.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego oraz Przystępującego COMP
o
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia braków formalnych odwołania w zakresie zarzutu
dotyczącego niewykazania przez Comarch warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się
do tego wniosku zauważyć należy, że wezwanie o którym mowa w § 9 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
dotyczy sytuacji, gdy w odwołaniu występują braki formalne, w tym braki polegające na
niewskazaniu
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Podkreślenia wymaga jednak, że za
brak formalny może być uznany tylko tego rodzaju brak, który uniemożliwia nadanie
odwołaniu biegu. Nie usprawiedliwia natomiast wezwania na podstawie § 9 ww.
rozporządzenia nieumiejętne lub nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu czy nieprzedstawienie
wywodu potwierdzającego jego zasadność. Wezwanie do uzupełnienia takiej wadliwości
Sygn. akt KIO 2711/18
odwołania stanowiłoby de facto umożliwienie wykonawcy sformułowanie zarzutów po
upływie terminu na wniesienie odwołania, a taka sytuacja byłaby nie do zaakceptowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2711/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Centrum Informatyki Resortu Finansów
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup usługi
Asysty Technicznej i Konserwacji (ATiK) oraz Rozszerzonej Asysty Technicznej, zmiana
modelu licencjonowania na „Unlimited License Agreement” oraz dostawa nowych licencji
Oracle lub równoważnych.
W dniu 31 grudnia 2018 r. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., Advatech Sp.
z o.o. wniosło odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Comarch
i
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1
Pzp i art. 387 § 1 KC , art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy
Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że 21 grudnia 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej wybierając ofertę wykonawcy Comarch, która była niezgodna z ustawą,
której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, oraz która zawierała informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, a także została złożona przez wykonawcę, który
powinien był zostać wykluczony z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
Zdaniem Odwołującego oferta Comarch jest niezgodna z ustawą z uwagi na to, że
nie pozwala na zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że jako kryterium oceny oferty, oprócz ceny, Zamawiający
określił; 1) Czas reakcji dla zgłoszeń o najwyższym poziomie ważności (poziom 1) oraz 2)
Termin konwersji i dostawy Oprogramowania. Wykonawca Comarch wskazał odpowiednio 1
godzinę dla czasu reakcji dla zgłoszeń o najwyższym poziomie, oraz 10 dni dla terminu
konw
ersji i dostawy oprogramowania. Terminy te są niemożliwe do zachowania, przez co
oferta obejmuje świadczenie niemożliwe, tym samym umowa zawarta na podstawie oferty
wykonawcy Comarch podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1
u
stawy w zw. z art. 387 § 1 KC.
W ocenie Odwołującego brak możliwości dotrzymania terminu konwersji i dostawy
Oprogramowania wynika z tego, że stosowne zmiany w zasadach licencjonowania, a także
udzielenie odpowiednich licencji, niezależnie od sposobu ich dystrybucji, w pierwszej
kolejności musi zostać dokonane przez producenta oprogramowania firmę Oracle. Aby
wykonać wszystkie czynności niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia producent
Sygn. akt KIO 2711/18
oprogramowania potrzebuje 14 dni. Niezależnie od tego, jak szybko wykonawca Comarch
wykona czynności leżące po jego stronie, nie może pominąć udziału producenta
oprogramowania. Skoro zatem producent nie jest w stanie wykonać konwersji licencji
i
dostarczenia nowych w terminie 10 dni, to w konsekwencji nie może tego dokonać
wykonawca Comarch.
Odwołujący stwierdził, że ocena możliwości wykonania konwersji oraz dostawy
licencji samodzielnie, a tym samym jedynej możliwości skrócenia terminu, który jest
niezbędny dla producenta oprogramowania, może wymagać wiadomości specjalnych
z
zakresu informatyki. W przypadku uznania przez Izbę, że ustalenie stanu faktycznego
sprawy wymaga wiadomości specjalnych z zakresu informatyki, Odwołujący wniósł
o
powołanie biegłego z zakresu informatyki, oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego, na okoliczność czy w przedmiotowym postępowaniu istnieje możliwość
wykonania konwersji i dostawy licencji samodzielnie przez Odwołującego oraz konwersja
i
dostawa licencji musi być wykonywana przez Oracle z uwagi na stopień skomplikowania
czynności i konieczność posiadania informacji stanowiących tajemnice handlowe firmy
Oracle.
Odwołujący podniósł, że brak możliwości dotrzymania czasu reakcji dla zgłoszeń
o
najwyższym poziomie ważności (poziom 1), wynika stąd, że dla obsługi zgłoszeń
nie
zbędny jest udział producenta oprogramowania firmy Oracle, bez udziału Oracle nie jest
możliwa reakcja na zgłoszenie zgodna z wymaganiami określonymi w SIWZ. Firma Oracle
potrzebuje jednak 2 godzin dla reakcji na zgłoszenie o najwyższym poziomie ważności.
Skoro zatem udział Oracle jest niezbędny dla wykonania zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, wykonawca Comarch nie może
dotrzymać czasu reakcji na zgłoszenie o najwyższym poziomie ważności z uwagi na to, że
niezależnie od podejmowanych przez niego czynności, konieczny jest wykonanie działań
przez producenta, które wymagają minimum 2 godzin.
Mając na względzie powyższe, z uwagi na to, że wykonawca Comarch zaoferował
czas reakcji na zgłoszenia o najwyższym poziomie, oraz termin konwersji i dostawy
oprogramowania krótsze niż terminy niezbędne dla producenta oprogramowania na
wykonanie koniecznych działań dla realizacji przedmiotu zamówienia, a wymagania
Zamawiającego wskazują, że żąda on udziału producenta w realizacji zamówienia, należy
stwierdzić, że oferta wykonawcy Comarch obejmuje świadczenie niemożliwe, przez co nie
pozwala na zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że takie działanie wykonawcy Comarch należy uznać za czyn
nieuczciwej konkur
encji polegający na tym, że zaoferował on warunki realizacji niemożliwe
Sygn. akt KIO 2711/18
do dotrzymania, jedynie w celu uzyskania najwyższej punktacji w kryterium oceny ofert. Jako
profesjonalista działający od wielu lat na rynku, jako podmiot, który otrzymał ofertę na usługi
i
produkty od producenta oprogramowania Oracle dla przedmiotowego postępowania,
określającą warunki na jakich te usługi i produkty mogą być świadczone i dostarczone,
wykonawca ten nie mógł nie wiedzieć, że oferuje czas reakcji oraz termin konwersji
i d
ostawy Oprogramowania krótsze niż oferowane przez producenta. Jednocześnie oferując
czas reakcji i termin konwersji i dostawy, których i tak nie zamierzał (bo nie mógł) dotrzymać
wykonawca Comarch uzyskał przewagę punktową nad pozostałymi uczestnikami
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego podanie w ofercie informacji dotyczących kryteriów oceny
ofert należy uznać za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego
i
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego i mających
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Oświadczenie w zakresie czasu reakcji dla zgłoszeń o najwyższym poziomie
ważności (poziom 1) oraz konwersji i dostawy Oprogramowania dotyczyło kryteriów oceny
ofert, miało tym samym bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Jednocześnie podanie
niemożliwych do dotrzymania czasów reakcji i terminów wprowadziło w błąd Zamawiającego
i spowodowało przyznanie przez Zamawiającego maksymalnej punktacji w tych kryteriach
ofercie wykonawcy Comarch. Mając na względzie powyższe zważywszy, że wskazane czasy
reakcji dla zgłoszeń o najwyższym poziomie ważności oraz termin konwersji i dostawy
Oprogramowania były niemożliwe do dotrzymania należy stwierdzić, że wprowadzały one
w
błąd Zamawiającego, a z uwagi na to, że dotyczyły kryteriów oceny ofert należy stwierdzić,
że miały bezpośredni wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcę Comarch należy uznać za
podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podniósł zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Comarch,
który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej dotyczącej wiedzy i doświadczenia w zakresie usługi dostawy oprogramowania
w formule licencjonowania na nieograniczone użytkowanie o wartości nie mniejszej niż
5.000.000 zł brutto, o której mowa w Rozdz. XVII ust. 2 pkt 4 lit. b SIWZ. Zdaniem
Odwołującego podane przez wykonawcę Comarch doświadczenie jest niewystarczające do
potwierdzenia spełniania tego warunku. Tym samym należy uznać, że wykonawca ten
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Odwołujący wskazał, że konsekwencją opisanych wyżej zaniechań jest naruszenie
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 2711/18
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najko
rzystniejszej, wykluczenia wykonawcy Comarch z postępowania, odrzucenia
oferty wykonawcy Comarch jako niezgodnej z ustawą, stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji oraz złożonej przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z postępowania
oraz dokonanie pono
wnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy: COMP S.A. (po
stronie Odwołującego) oraz Comarch S.A. (po stronie Zamawiającego).
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Comarch, że grupa
zarzutów dotycząca zaoferowanego przez Comarch czasu reakcji dla zgłoszeń
o
najwyższym poziomie ważności oraz terminu konwersji i dostawy oprogramowania,
stwierdzić należy, że za zasadnością tego stanowiska przemawiała okoliczność, że oferta
Comarch w tym zakresie
odpowiada wartościom wprost przewidzianym przez
Zamawiającego w postanowieniach SIWZ, za które Zamawiający postanowił przyznawać
punkty w ramach kryteriów pozacenowych. Kwestionowanie możliwości zaoferowania takich
terminów można by więc uznać kwestionowanie postanowień SIWZ, a termin na
podniesienie takich zarzutów już upłynął. Z drugiej jednak strony należało wziąć pod uwagę
okoliczności, które powyższe stanowisko podają w wątpliwość, a mianowicie fakt, że
Zamawiający dopuścił oferowanie rozwiązań równoważnych, co nie pozwalało –
przynajmniej teoretycznie
– na etapie SIWZ całkowicie wykluczyć możliwości zaoferowania
takich terminów w odniesieniu do rozwiązań innych niż Oracle, jak również to, że Odwołujący
wywodził niemożliwość spełnienia świadczeń w zaoferowanych terminach z warunków
zaoferowanych przez Oracle bezpośrednio przed składaniem ofert. Po rozważeniu
argumentów przemawiających za powyższymi stanowiskami Izba uznała, że ponieważ
odrzucenie odwołania pozbawia de facto wykonawcę możliwości skutecznego skorzystania
ze środków ochrony prawnej, okoliczności uzasadniających takie odrzucenie nie należy na
niekorzyść wykonawcy interpretować szerzej niż okoliczności przemawiających przeciwko
Sygn. akt KIO 2711/18
takiemu stanowisku. W związku z powyższym Izba postanowiła rozpoznać merytorycznie tę
grupę zarzutów.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W rozdziale XXVI pkt 1 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
cena brutto oferty
– 60%, czas reakcji dla zgłoszeń o najwyższym poziomie ważności
(poziom 1)
– 20%, termin konwersji i dostawy Oprogramowania - 20%.
Zgodnie z rozdziałem XXVI pkt 2 SIWZ, czas reakcji dla zgłoszeń o najwyższym
poziomie ważności (poziom 1) oznacza gwarantowany przez Wykonawcę czas
(w g
odzinach) od chwili zarejestrowania zgłoszenia o najwyższym poziomie ważności
(poziom 1) do chwili rozpoczęcia przez Wykonawcę prac nad rozwiązaniem problemu. Za
czas reakcji do 2 godzin Zamawiający postanowił przyznać 10 pkt, za czas reakcji do 1
godzin
y: 20 pkt, natomiast czas reakcji do 3 godzin nie był punktowany.
W rozdziale XXVI pkt 3 SIWZ Zamawiający określił następujące zasady oceny ofert
według kryterium Termin konwersji i dostawy Oprogramowania: w przypadku zaoferowania
14 dniowego terminu Wykonawca otrzyma 0 pkt, w przypadku zaoferowania 10 dniowego
terminu Wykonawca otrzyma 10 pkt, w przypadku zaoferowania 7 dniowego terminu
Wykonawca otrzyma 20 pkt.
W rozdziale XVII SIWZ pkt 2.4 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców
w
ramach warunków udziału w postępowaniu wykazania się wykonaniem m.in. jednej
dostawy oprogramowania w formule licencjonowania na nieograniczone użytkowanie
o
wartości nie mniejszej niż 5 000 000 PLN brutto.
Przystępujący Comarch złożył ofertę w której zaoferował następujące warunki
realizacji zamówienia: cena oferty brutto 44.035.307,49 zł, czas reakcji dla zgłoszeń
o
najwyższym poziomie ważności (poziom 1) – do 1 godziny, termin konwersji i dostawy
Oprogramowania
– 10 dni. Odwołujący zaoferował cenę 54.589. 000,00 zł, czas reakcji dla
zgłoszeń o najwyższym poziomie ważności (poziom 1) – do 2 godzin, termin konwersji
i dostawy Oprogramowania
– 14 dni. Natomiast Przystępujący COMP zaoferował cenę
54.741.
972,87 zł, czas reakcji dla zgłoszeń o najwyższym poziomie ważności (poziom 1) –
do 2 godzin, termin konwersji i dostawy Oprogramowania
– 14 dni.
Comarch przedłożył dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania warunku
doświadczenia, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest
niezgodna z ustawą (pkt 1), jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
Sygn. akt KIO 2711/18
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pkt 3). Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Po pierwsze
stwierdzić należy, że niezgodność oferty Comarch z ustawą Odwołujący
oparł na tezie, że treść oferty w zakresie terminu konwersji oraz w zakresie czasu reakcji na
zgłoszenia o najwyższym poziomie ważności tworzy po stronie wykonawcy Comarch
świadczenie niemożliwe, co powodowałoby nieważność umowy. Odnosząc się do tego
twierdzenia podkreślić należy, że – jak wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego –
niemożliwość świadczenia w rozumieniu art. 387 § 1 KC dotyczy niemożliwości
o
charakterze pierwotnym, obiektywnym i trwałym (tak m.in. Z. Radwański, w: System
PrCyw, t. III, cz. 1; W. Popiołek, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. I). Oznacza to, że
świadczenie musi ze swej natury mieć charakter niewykonalny, niezależnie od potencjału
podmiotu zobowiązanego ani okoliczności towarzyszących jego działaniom. W ocenie Izby
materiał dowodowy zebrany w przedmiotowej sprawie nie pozostawia wątpliwości, że
świadczenie zaoferowane przez Comarch nie jest niemożliwe do wykonania w rozumieniu
art.
387 § 1 KC. Po pierwsze nie jest to świadczenie, które z definicji i „na pierwszy rzut oka”
prowadzi do wniosku, że obiektywnie nie można go wykonać. Przede wszystkim jednak tezie
tej przeczy dowód w postaci złożonego przez Zamawiającego pisma Oracle z 9 stycznia
2019 r., w którym Prezes Zarządu Oracle Polska Sp. z o.o. informuje, że w zależności od
zakresu konwersji i wymagań Klienta względem oferentów, praktyka businessowa wskazuje,
że zarówno wymagany przez Państwa termin (określony w SIWZ) 7 dni, jak i 10 dni możliwy
jest do dochowania, ale również w uzasadnionych przypadkach może być dłuższy.
W
związku z faktem, iż niedotrzymanie czasu konwersji obciążone zostało przez Państwa
karami umownymi firma Oracle nie zdecydowała się na ekspozycję na takie ryzyko
i
potwierdziła termin 14 dni. Jednocześnie potwierdzamy, że Oracle dołoży należytych
starań, aby reagować na zgłoszenia serwisowe o Poziomie Ważności 1 w ciągu jednej (1)
godziny. Jednocześnie Oracle zaznacza, że za dochowanie terminu podjęcia reakcji na
zgłoszenie serwisowe odpowiada Wykonawca będący stroną przedmiotowej umowy, a nie
firma Oracle. Oracle dokłada należytej staranności, aby wszelkie usługi mogły być
zrealizowane w najkrótszych możliwych terminach.
Powyższe oznacza, że zarówno w zakresie terminu konwersji, jak i czasu reakcji,
brak jest obiektywnych przeszkód trwale uniemożliwiających wykonanie świadczenia.
Przeciwnie, przedstawiciel Oracle wprost stwierdza, że jest to możliwe. Od niemożliwości
spełnienia świadczenia należy natomiast odróżnić sposób jego spełnienia gwarantowany
Sygn. akt KIO 2711/18
wykonawcom przez Oracle, która to decyzja może być podyktowana polityką firmy, chęcią
uniknięcia nadmiernego ryzyka, brakiem interesu w przyjmowaniu na siebie zobowiązań
stwarzających jakiekolwiek ryzyko niewywiązania się z nich, i tym podobnymi
okolicznościami, których w żadnej mierze nie można utożsamiać z niemożliwością
świadczenia. Ocenie tej nie przeczą złożone przez Odwołującego i Przystępującego COMP
dowody w postaci ofert uzyskanych od Or
acle, treść tych ofert jest bowiem okolicznością
bezsporną i potwierdza jedynie, do czego Oracle się zobowiązał, nie zaś co jest możliwe do
wykonania.
Podobnie zaprzeczeniem tej oceny nie jest złożona przez Odwołującego
i
Przystępującego korespondencja mailowa z pracownikiem Oracle, z której nie sposób
wywieść, że inne terminy są obiektywnie i trwale niemożliwe do dotrzymania.
Z
korespondencji tej wynika jedynie, że Oracle zaoferował takie same warunki dla wszystkich
zainteresowanych Partnerów i że nie ma możliwości modyfikacji tej oferty.
Odwołujący nie wykazał także, że ze względu na zaoferowany termin konwersji i czas
reakcji złożenie oferty przez Comarch stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
tym, że wykonawca zaoferował warunki realizacji niemożliwe do dotrzymania, jedynie w celu
uzyskania najwyższej punktacji w kryterium oceny ofert. Jak wskazano powyżej, dotrzymanie
tych terminów nie jest niemożliwe do dotrzymania z powodów o charakterze pierwotnym,
trwałym i obiektywnym. Dodatkowo nie wykazano, że konkretny wykonawca – Comarch,
z
przyczyn leżących po jego stronie lub po stronie jego kontrahenta, nie może takiego
świadczenia wykonać. Za wystarczający dowód na poparcie takiego stanowiska nie może
być uznana oferta Oracle, która określa tylko, że podmiot ten bierze na siebie zobowiązanie,
że dotrzyma terminu 14 dni i czasu reakcji do 2 godzin. Nie można tego jednak uznać za
dowód, że świadczenia mogą być wykonywane wyłącznie w maksymalnym czasie
wynikającym z oferty Oracle oraz że przy określonym ułożeniu współpracy między Comarch
a Oracle nie będzie możliwe wykonanie ich w terminach krótszych. Odwołujący nie wykazał,
że nie jest to możliwe. Zaoferowane przez Oracle warunki oznaczają jedynie, że
niedotrzymanie tych terminów może skutkować odpowiedzialnością kontraktową, nie zaś, że
Oracle nie może i nie wykonana tych czynności w terminie krótszym. Dodatkowo nie zostało
wykazane, że oferta Comarch nie jest normalnym elementem konkurowania wykonawców
i
że Comarch nie mógł w tych granicach podjąć bardziej ryzykownej decyzji biznesowej niż
pozostali wykonawcy i wziąć na siebie ryzyko niedotrzymania terminów. Odwołujący nie
wykazał, że ryzyko takie nie zostało racjonalnie oszacowane i uwzględnione w cenie oferty
oraz że nie ma ono oparcia w dotychczasowych doświadczeniach wykonawcy Comarch ze
współpracą z Oracle. Przeciwnie, zestawienie innych postępowań pokazuje, że w podobnych
postępowaniach oferowane są takie, a nawet krótsze terminy, a Odwołujący nie wykazał, aby
było inaczej. Dodatkowo sam Zamawiający, mający przecież doświadczeniem w tego
Sygn. akt KIO 2711/18
rodzaju kontraktach,
podał w SIWZ punktację nie tylko dla terminów zaoferowanych przez
Comarch, ale też dla terminów jeszcze krótszych. Pozwala to wnioskować, że takie terminy
są w praktyce oferowane i realizowane, a Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet
okoliczności przeciwnych.
Należy więc stwierdzić, że w świetle przedłożonych dowodów wykonanie przez
Comarch
świadczeń w zaoferowanych terminach może być uznane za obarczone nieco
większym ryzykiem niż w przypadku pozostałych wykonawców, nie oznacza to jednak, że
jest niemożliwe do wykonania i że w związku z tym zaoferowanie tych świadczeń stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
W konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw do przypisania Zamawiającemu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie wobec wykonawcy
Comarch. Zarzut ten opierał się na tych samych okolicznościach faktycznych, które były
podstawą zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Wobec niezasadności
twierdzeń dotyczących niemożliwości wykonania świadczeń w zaoferowanych terminach
również ten zarzut należało uznać za niezasługujący na uwzględnienie.
Odnosząc się do wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego, Izba odmówiła jego przeprowadzenia, uznając, że został on powołany jedynie dla
zwłoki. Zauważenia wymaga, że ocena powyższych zarzutów, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie wymagała wiadomości specjalnych. Okoliczności faktyczne, które
Odwołujący chciał wykazać za pomocą opinii biegłego nie miały charakteru spornego,
a
rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy sprowadzało się do oceny niewymagającej
wiadomości specjalnych, w tym do oceny prawnej.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący niewykazania przez Comarch spełniania
warunku doświadczenia, zarzut ten został bowiem sformułowany w sposób wadliwy.
Odwołujący ograniczył się do gołosłownego i pozbawionego jakiegokolwiek wywodu
stwierdzenia, że Comarch nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej dotyczącej wiedzy i doświadczenia w zakresie usługi
dostawy oprogramowania w formule licencjonowania na nieograniczone użytkowanie
o
wartości nie mniejszej niż 5.000.000 zł brutto, o której mowa w Roz. XVII ust. 2 pkt 4) lit. b)
siwz. Podane przez wykonawcę Comarch doświadczenie jest niewystarczające do
potwierdzenia spełniania tego warunku. Tym samym należy uznać, że wykonawca ten
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy. Z treści
odwołania nie wynika nawet, który z elementów ww. warunku nie został spełniony, czy
dotyczy to dostawy oprogramowania w ogólności, czy też jego formuły, czy może wartości
wymaganej przez Zamawiającego. Odwołujący przytoczył jedynie brzmienie warunku, bez
Sygn. akt KIO 2711/18
wskazania aspektu, którego niespełnienie zarzuca i bez wskazania, z czego to wywodzi.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego i Przystępującego Comarch, z odwołania nie wynika, że
kwestionowane jest
ten aspekt warunku, który dotyczy formuły licencjonowania na
nieograniczone użytkowanie. Próba doprecyzowania zarzutu przez wskazanie na ten właśnie
element została podjęta dopiero na rozprawie, co należy uznać za spóźnione.
Podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane,
a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest
określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji
prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których
Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3
ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010
r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut,
zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez
nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc
strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie
może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je
przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym
wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak
i
Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycznej.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno
konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań,
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny
zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych
przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne
twierdzenie o
wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest
Sygn. akt KIO 2711/18
określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do
elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. W szczególności odwołanie zawierające zarzuty niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinno jednoznacznie precyzować w jakim zakresie,
który z elementów warunku i dlaczego nie został spełniony. Tak ogólne stwierdzenia, jakie
podniósł w niniejszej sprawie Odwołujący, nie mogą być traktowane jako prawidłowo
sformułowane zarzuty. Sposób ich skonstruowania uniemożliwia dokonanie oceny ich
zasadności. Izba musiałaby bowiem, działając niejako z urzędu, poddać generalnej
weryfikacji
dokumenty złożone przez Comarch na potwierdzenie warunku doświadczenia
i
ustalić w zastępstwie Odwołującego zakres faktyczny zarzutów. Do takiego działania Izba
nie jest uprawniona.
Powyższej oceny nie może zmieniać okoliczność, że dokumenty złożone przez
Comarch zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Okoliczność ta nie może
zmieniać formuły postępowania odwoławczego, czyniąc z Izby – jak tego chciał Odwołujący
– organ dokonujący generalnej kontroli prawidłowości prowadzonego postępowania.
Wskazać należy, że Odwołujący nie podjął kroków zmierzających do ujawnienia tych
dokumentów. Jeśli nawet uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za zgodne
z
przepisami prawa i zdecydował się podnieść zarzut bez znajomości ich treści, miał
obowiązek określić, jak aspekt kwestionuje i dlaczego. Jeśli natomiast nie miał żadnej wiedzy
czy podejrzeń, z jakiego powodu wskazana dostawa może nie odpowiadać wymaganiom
Zamawiającego, powstaje pytanie o celowość podniesienia zarzutu w formie, która
z
oczywistych powodów nie mogła prowadzić do jego uwzględnienia.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego oraz Przystępującego COMP
o
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia braków formalnych odwołania w zakresie zarzutu
dotyczącego niewykazania przez Comarch warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się
do tego wniosku zauważyć należy, że wezwanie o którym mowa w § 9 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
dotyczy sytuacji, gdy w odwołaniu występują braki formalne, w tym braki polegające na
niewskazaniu
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Podkreślenia wymaga jednak, że za
brak formalny może być uznany tylko tego rodzaju brak, który uniemożliwia nadanie
odwołaniu biegu. Nie usprawiedliwia natomiast wezwania na podstawie § 9 ww.
rozporządzenia nieumiejętne lub nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu czy nieprzedstawienie
wywodu potwierdzającego jego zasadność. Wezwanie do uzupełnienia takiej wadliwości
Sygn. akt KIO 2711/18
odwołania stanowiłoby de facto umożliwienie wykonawcy sformułowanie zarzutów po
upływie terminu na wniesienie odwołania, a taka sytuacja byłaby nie do zaakceptowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 92/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 2700/18 z dnia 2019-01-30
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
