rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-11
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2642/18
KIO 2642/18
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 7 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez wykonawcę
Compensa TU na Życie S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie przy Al.
Jerozolimskich 162
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance;
przy udziale wykonawcy
Generali Życie T.U. S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu
15B,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego
w dniu 7 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez wykonawcę
Compensa TU na Życie S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie przy Al.
Jerozolimskich 162
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance;
przy udziale wykonawcy
Generali Życie T.U. S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu
15B,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Lubelskiemu Węglowi
„Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została
uznana oferta wykonawcy Generali Życie T.U. S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Postępu 15B,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert połączone z czynnością odrzucenia
oferty wykonawcy Generali Życie T.U. S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Postępu 15B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. Kosztami post
ępowania obciąża zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z
siedzibą w Bogdance i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Compensa TU na Życie S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie
przy Al. Jerozolimskich 162
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A. z siedzibą w
Bogdance na rzecz wykonawcy
Compensa TU na Życie S.A. Vienna Insurance
Grou
p z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 162 kwotę 18 600 zł 00
gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Sto
sownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
S
ądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt: KIO 2642/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Grupowe ubezpieczenie na życie
pracowników Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A.”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 14 grudnia 2018 r. Z
amawiający za pomocą e-maila zawiadomił wykonawcę
Compensa TU na Życie S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie przy
Al. Jerozolimskich 162
(dalej: „Odwołujący” lub „Compensa”) o wyniku prowadzonego
postępowania, tj. o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta
wykonawcy
Generali Życie T.U. S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 15B (dalej:
„Przystępujący” lub „Generali”).
W dniu 24 grudnia 2018 r. wykonawca Compensa wni
ósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Generali,
zaniechaniu od
rzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Generali,
zaniechaniu dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 92 ust. 1 P
zp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie dokonania
odrzucenia oferty wykonawcy Generali,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie,
prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady
uczciwej konkurencji, przejawiające się zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy
Generali z prowadzonego postępowania.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonania ponownego badania i oceny oferty wykonawcy Generali,
odrzucenia oferty wykonawcy Generali,
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasad
nieniu odwołania wykonawca Compensa twierdził, że oferta wykonawcy
Generali nie jest kompletna.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w Rozdziale VI Części I specyfikacji istotnych
w
arunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) „Instrukcja dla Wykonawców wraz z
załącznikami” określił katalog „oświadczeń i dokumentów, do złożenia których zobowiązany
jest Wykonawca
”. Odwołujący dostrzegał, że wprawdzie wśród powyższego katalogu nie
wymieniono wprost obowiązku złożenia wraz z umową Ogólnych Warunków Umowy (zwanych
dalej:
„OWU”), jednakże w jego ocenie nie oznacza to, iż obowiązek taki nie istniał.
Kolejno podnosił, że specyfikacja składa się z następujących części: „Część I:
Instrukcja dla Wykonawców wraz z załącznikami, Część II: Projekt umowy, Część III: Opis
przedmiotu zamówienia”. Zarówno Projekt umowy, jak i Opis przedmiotu zamówienia (dalej:
„OPZ”) konkretyzują wymagania co do OWU. I tak zgodnie z brzmieniem:
§ 18 ust. 2 Projektu umowy: „ubezpieczyciel zapewnia ubezpieczonym prawo do
Indywidulanej kontynuacji Ubezpieczeni
a, której warunki i cena są jednakowe dla
wszystkich Ubezpieczonych, bez oceny ryzyka medycznego i finansowego, zgodnie z
Ofertą indywidualnej kontynuacji grupowego ubezpieczenia pracowników Lubelskiego
Węgla „Bogdanka” S.A. z dnia.,., na podstawie Ogólnych Warunków Grupowego
Ubezpieczenia na Życie... ”
§ 18 ust, 2 Projektu umowy: „w sprawach nieuregulowanych niniejszą Umową mają
zastosowanie Ogólne Warunki Ubezpieczenia...nr... oraz odpowiednie przepisy prawa
polskiego, w szczególności ustawa kodeks cywilny, ustawa o działalności
ubezpieczeniowej oraz ustawa prawo zamówień publicznych. W przypadku, gdy
postanowienia Ogólnych Warunków Ubezpieczenia lub przepisy prawa są bardziej
korzystne dla Ubezpieczonego niż postanowienia niniejszej umowy, zastosowanie
m
ają postanowienia lub przepisy korzystniejsze dla Ubezpieczonego " ;
Rozdział VI Postanowienia dodatkowe OPZ:
1.
„Jeżeli Wykonawca wprowadzi w ofercie dodatkowe ograniczenia aniżeli te, które
wynikają z SIWZ lub obowiązujących postanowień Ogólnych Warunków Ubezpieczenia
(OWU) danego Wykonawcy, to Zamawiający zastrzega, że takie ograniczenia uzna za
sprzeczne z SIWZ.
2.
Zamawiający nie dopuszcza możliwości dokonywania zmian warunków ubezpieczenia
w stosunku do OWU powszechnie, aktualnie obowiązujących, które to zmiany mogłyby
mieć wpływ na zawężenie zakresu ochrony ubezpieczeniowej wobec pracowników
Zamawiającego.
3.
W przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami SIWZ a OWU, pierwszeństwo mają
zapisy SIWZ. W zakresie nieuregulowanym obowiązują ogólne i/lub szczególne
waru
nki ubezpieczenia Wykonawcy obowiązujące w dniu składania oferty, na
podstawie których Wykonawca przygotował ofertę”.
W ocenie Odwołującego z brzmienia powyższego wynikał obowiązek złożenia wraz z
ofertą OWU, które nie tylko stanowiły treść oferty, ale również wyznaczały zakres świadczenia
wykonawcy.
1.
Zarzut naruszenia art. 92 ust 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Wykonawca Compensa twierdził, że Zamawiający przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Generali czym
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ oferta tego
w
ykonawcy nie spełnia wymagań w zakresie dotyczącym złożenia OWU. Oferta nie jest zatem
kompletna i nie jest zgodna z wymaganiami co do jej treści.
Odwołujący wskazywał, że w literaturze przedmiotu oraz w orzecznictwie dominuje
pogląd, iż przed odrzuceniem oferty, Zamawiający winien przeprowadzić procedurę
wyjaśniającą na podstawia art. 87 ust. 1 ustawy. Jednakże w ocenie Odwołującego, w
przedmiotowym postępowaniu, nie zachodzą przesłanki uzasadniające zastosowanie
wyjaśnień, bowiem fakt niezłożenia wraz z ofertą OWU, jest oczywisty. Nie ma bowiem
racjonalnego uzasadnienia zaniechania
złożenia wraz z ofertą OWU. Ponadto z treści oferty
nie wynikają żadne postanowienia, które odnosiłyby się do konkretnych warunków OWU, a
które mogłyby uzasadniać ewentualne wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty. OWU nie
jest także dokumentem podmiotowym czy przedmiotowym, którego brak rodziłby obowiązek
zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy przez wezwanie
wykonawcy
Generali do jego uzupełnienia.
Odwołujący twierdził, że na obowiązek złożenia wraz z ofertą OWU, wskazują
postanowienia SIWZ, a tym w szcz
ególności - Rozdział VI pkt 3 zdanie drugie Postanowienia
dodatkowe OPZ -
„W zakresie nieuregulowanym obowiązują ogólne i/lub szczególne warunki
ubezpieczenia Wykonawcy obowiązujące w dniu składania oferty, na podstawie których
Wykonawca przygotował ofertę”. Wykonawca Compensa wskazywał, że nawet, gdyby uznać,
iż OWU są powszechnie dostępne, bowiem zamieszczone są na stronie internetowej
w
ykonawcy, to nie można mieć żadnej pewności, iż pomiędzy datą ich zamieszczenia, a datą
zawarci
a umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie zaszły jakiekolwiek zmiany w tym
dokumencie.
Odwołujący podkreślał również, że Zamawiający w żadnej części SIWZ nie
wskaza
ł, iż informację na temat OWU będzie czerpał ze strony internetowej wykonawcy.
Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia ze
szczególnym przedmiotem zamówienia, jakim jest usługa ubezpieczenia, wykonywana przez
podmioty, których działalność jest uregulowana w ustawie o działalności ubezpieczeniowej i
reasekuracyjnej (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1170). Ustawa ta nakłada na zakłady ubezpieczeń
obowiązek sporządzenia ogólnych warunków ubezpieczenia, jak też określa ich zakres (art. 16
i art. 17 tejże ustawy). Każdy zakład ubezpieczeń sporządza swoje własne OWU, które
zgodnie z przepisami ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (art. 15 ust. 3 i
4), stanowią wzorzec umowy i są zamieszczane na stronie internetowej. Dokument OWU
stanowi niewątpliwie istotny element oferty, wpływający i wyznaczający ramy umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Ogólne Warunki Ubezpieczenia stosowane są bezpośrednio
i wprost przez strony powyższej umowy. Postanowienia OWU stanowią uniwersalny wzorzec
umowny, który uzupełnia wymagania określone przez Zamawiającego w projekcie umowy oraz
w opisie przedmiotu zamówienia, pełniąc wobec tych dokumentów rolę pomocniczą. OWU
znajdują zastosowanie w stanie, w którym Zamawiający nie uregulował jakiegoś zagadnienia
w wymienionych
wyżej dokumentach. Jeśli wykonawca załączyłby do oferty OWU, których
postanowienia byłyby np. mniej korzystne albo sprzeczne z postanowieniami umownymi
opracowanymi przez Zamawiającego, to wówczas z tego powodu, nie można byłoby mówić o
sprzeczności treści oferty z treścią siwz, bowiem w zakresie mniej korzystnym albo
sprzecznym,
zastosowanie
miałyby
postanowienia
umowy
opracowanej
przez
Zamawiającego.
Odwołujący zauważał, że w sytuacji braku OWU już na etapie oferty, niewiadomym i
niepewnym jest zakres zobowiązania, dlatego też uprawnione jest jego twierdzenie, iż oferta
Ge
nerali nie odpowiada treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem wykonawcy
Compensa
OWU winny być złożone waz z ofertą i nawet deklaracja wykonania przedmiotu
zamówienia określonego w SIWZ i w projekcie umowy (pkt 1 Formularza oferty) nie może
zastąpić, szczegółowych warunków realizacji zamówienia wynikających także z OWU.
Odwołujący podnosił również, że rozpoznawanej sprawie zastosowanie znajduje art.
384 § 1 k.c. zgodnie z którym ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy, w szczególności
ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin, wiąże drugą stronę, jeżeli został jej doręczony
przed zawarciem umowy. Natomiast w przedmiotowej sprawie wykonawca Generali nie
przedstawił wzorca umownego, tj. OWU. Zdaniem Odwołującego tego typu działanie jest o tyle
nieprawidłowe, iż po stronie Zamawiającego, jak i wykonawcy weryfikującego prawidłowość
podejmowanych działań w przedmiotowym postępowaniu, istnieje stan niepewności co do
tego jaki wzorzec i w jakim zakresie, będzie miał zastosowanie w związku z realizacją umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Brak dołączenia OWU do oferty, jak również zaniechanie
poinformowania, który wzorzec dostępny na stronie internetowej wykonawcy Generali jest
właściwy, oznacza tyle, iż ostateczne ukształtowanie treści stosunku zobowiązaniowego
będzie leżało po stronie wykonawcy Generali, nie zaś Zamawiającego. Odwołujący wyjaśniał,
że w praktyce, na rynku ubezpieczeniowym, zamieszczenie na stronie internetowej OWU, nie
oznacza, iż ten wzorzec będzie miał zastosowanie do wszystkich zainteresowanych.
Towarzystwa ubezpieczeniowe oferują bowiem dla swoich klientów różne rozwiązania, których
konkretyzacja następuje zwykle w momencie zawarcia umowy. W przypadku sektora
publicznego koniecznym jest wskazanie wprost wzorca bądź wzorców, jak i zakresu ich
obowiązywania przy uwzględnieniu warunków narzuconych przez Zamawiającego. Biorąc pod
uwagę, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest procesem
sformalizowanym, OWU winno być dołączone do oferty, tak aby zakres świadczenia
w
ykonawcy względem Zamawiającego był jednoznacznie określony. Zdaniem wykonawcy
Compensa potwierdzeniem stanu niepew
ności jest fakt, niemożliwego określenia wzorca, o
którym mowa w § 18 ust. 2 Projektu umowy (Część III SIWZ), którego identyfikacji wymaga się
przez pozostawienie miejsca wykropkowanego, do wpisania skonkretyzowanych w złożonej
ofercie, OWU.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Generali jako profesjonalny podmiot
działający na rynku ubezpieczeń, winien mieć pełną świadomość jak kształtowane są w
sektorze publicznym umowy podob
ne do tej, objętej postępowaniem.
2. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Powołując się na wskazane w pkt 1 okoliczność Odwołujący twierdził, iż Zamawiający
dopuścił się także naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenia fundamentalnych dla
prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonaw
ców.
W dniu 7 stycznia 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz
Przystępującego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu podniesiono, m. in.,
że Zamawiający nie wymagał od wykonawców
przedłożenia dokumentu w postaci OWU, obowiązujących u poszczególnych wykonawców.
Z
daniem Zamawiającego z uwagi na powyższe, oferta wykonawcy Generali była kompletna i
nie podlegała odrzuceniu na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako nieodpowiadająca treści
SIWZ.
Kolejno Zamawiający wyjaśniał, że wymagane przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu dokumenty, które powinny zostać załączone do oferty zostały określone w
Rozdziale VI Części I SIWZ. Wśród tych dokumentów, do złożenia których wraz z ofertą
zobowiązani byli wykonawcy, niewątpliwie nie występuje OWU obowiązujące u
poszczególnych wykonawców. Bez wątpienia również OWU nie stanowi dokumentu
potwierdzającego, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego,
co jest okolicznością bezsporną, którą wprost w treści odwołania (str. 7) przyznał Odwołujący.
W ocenie Zamawiającego jest zatem oczywiste, że gdyby Zamawiający rzeczywiście
wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą takiego dokumentu to wymieniłby go w
Rozdziale VI Części I SIWZ „Oświadczenia i dokumenty, do złożenia których zobowiązany jest
Wykonawca”. Nie jest natomiast dopuszczalne dokonywanie takiej interpretacji postanowień
SIWZ (którejkolwiek części SIWZ: Części I SIWZ, OPZ, Projektu umowy), która prowadziłaby
do ustalenia obowiązku przedłożenia wraz z ofertą dokumentów, co do których obowiązek
przedłożenia nie został wprost określony w treści SIWZ.
Zamawiający stał na stanowisku, że treść SIWZ w prowadzonym postępowaniu nie
dawała żadnych podstaw do powstania u wykonawców jakichkolwiek wątpliwości co do
rodzaju dokumentów, które powinny zostać złożone wraz z ofertą, a zwłaszcza co do braku
obowiązku złożenia wraz z ofertą obowiązujących u danego wykonawcy OWU. Jednak jeśli w
powyższym zakresie powstały po stronie wykonawców jakiekolwiek wątpliwości - po analizie
postano
wień którejkolwiek z części SIWZ, choć w ocenie Zamawiającego nie było ku temu
absolutnie żadnych podstaw - to wszelkie takie niejasności powinny być rozstrzygane na
korz
yść wykonawców.
Ponadto
Zamawiający zwracał uwagę, że w przeprowadzonym postępowaniu mógłby
żądać jedynie takich dokumentów, za pomocą których byłby w stanie dokonać oceny
zgodności treści ofert wykonawców z postanowieniami SIWZ. Tymczasem powyższemu celowi
nie służyłby obowiązek złożenia przez wykonawców obowiązujących u nich OWU.
Zamawiający twierdził, że nie umieścił dokumentu OWU wśród dokumentów, których
obowiązek złożenia wraz z ofertą był wymagany, ponieważ dokument ten nie miał dla
Zamawiającego żadnego znaczenia w kontekście możliwości oceny zgodności ofert złożonych
przez w
ykonawców w tym postępowaniu z treścią SIWZ, a to z uwagi na fakt, że Zamawiający
w postanowieniu Rozdziału VI pkt 3 zd. 1 Części III SIWZ OPZ - Postanowienia końcowe,
wprowadził regułę kolizyjną o następującej treści: „W przypadku rozbieżności pomiędzy
zapisami SIWZ, a OWU
, pierwszeństwo małą zapisy SIWZ”. Zamawiający argumentował, że
t
reść powyższej reguły kolizyjnej ustanawiającej pierwszeństwo zapisów SIWZ przed treścią
OWU obowiązujących u wykonawców, w istocie wyłączyła możliwość odrzucenia oferty
jakiegokolwiek w
ykonawcy z uwagi na sprzeczność obowiązujących u danego Wykonawcy
OWU z treścią SIWZ. Z uwagi na powyższe, całkowicie bezcelowe dla oceny ofert
w
ykonawców byłoby żądanie przez Zamawiającego dokumentów OWU, których treść nie
podlegałaby ocenie Zamawiającego w zakresie ich zgodności z siwz, z uwagi na ustanowioną
regułę kolizyjną w postanowieniu Rozdziału VI pkt 3 zd. 1 Części III SIWZ, o której mowa
powyżej.
W ocenie Zamawiającego żadnego znaczenia nie ma fakt, że Odwołujący złożył wraz z
ofertą obowiązujące u niego OWU. Dokument ten bowiem, jako niewymagany przez
Zamawiającego został potraktowany jako dokument dodatkowy, o walorze jedynie
informacyjnym, nie składający się na treść oferty, a zatem i nie stanowiący podstawy
dokonanej przez Z
amawiającego oceny oferty tego wykonawcy, w zakresie zgodności
złożonej przez niego oferty z SIWZ.
Zamawiający wyjaśniał, że zamiast weryfikować bowiem treści poszczególnych OWU
wykonawców pod kątem ich zgodności z postanowieniami SIWZ, zastosował regułę kolizyjną,
z
godnie z którą w przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy OWU, a SIWZ
pierwszeństwo mają zapisy SIWZ. Dodatkowo Zamawiający ustanowił regułę kolizyjną w
postanowieniu § 20 pkt 3 Części Il SIWZ Projektu Umowy, stanowiącą, iż: „W sprawach
nieuregulowanych niniejszą Umową mają zastosowanie Ogólne Warunki Ubezpieczenia ... nr
oraz odpowiednie przepisy prawa polsk
iego, w szczególności ustawa kodeks cywilny, ustawa
o działalności ubezpieczeniowej oraz ustawa Prawo zamówień publicznych. W przypadku, gdy
postanowienia Og
ólnych Warunków Ubezpieczenia lub przepisy prawa są bardzie/ korzystne
dla Ubezpieczoneg
o niż postanowienia niniejszej umowy, zastosowanie małą postanowienia
lub przepisy korzystniejsze dla Ubezpieczonego.
”
Zamawiający wskazywał także na regułę kolizyjną pierwszeństwa postanowień Umowy
przed OWU w postanowieniu § 10 ust. 4 Projektu Umowy: „W przypadku sprzeczności
pomiędzy treścią niniejszej Umowy ubezpieczenia, a treścią Ogólnych Warunków
Ubezp
ieczenia, decyduje treść Umowy”.
W opinii Zamawiającego powyższe trzy reguły kolizyjne (reguła pierwszeństwa
postanowień SIWZ przed OWU w razie występowania pomiędzy nimi rozbieżności, reguła
pierwszeństwa postanowień Umowy przed OWU w razie występowania pomiędzy nimi
sprzeczności oraz reguła stosowania korzystniejszych postanowień OWU lub korzystniejszych
przepisów prawa niż przewidziane w Umowie) w pełni zabezpieczają jego interesy, stąd też
nak
ładanie przez Zamawiającego na wykonawców obowiązku złożenia wraz z ofertą
dokumentów OWU było zupełnie niecelowe.
Zamawiający podkreślał również, że w powyższym zakresie, swoistą regułę
interpretacyjną, zabezpieczającą interesy Zamawiającego ustanawia także m.in. przepis art.
15 ust. 5 u
stawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej,
w myśl którego postanowienia umowy ubezpieczenia, ogólnych warunków ubezpieczenia oraz
innych wzorców umowy sformułowane niejednoznacznie interpretuje się na korzyść
ubezpieczającego, ubezpieczonego lub uprawnionego z umowy ubezpieczenia.
Zamawiający podkreślał, że w specyfikacji określił wszystkie istotne dla
Zamawiającego elementy treści umowy. W zakresie pozostałych elementów treści umowy,
które Zamawiający uznał za nieistotne Zamawiający poczynił odesłanie do OWU wykonawcy,
dając temu wyraz w treści postanowienia Rozdz. VI pkt 3 zdanie 2 Części III SIWZ OPZ: „W
zakresie nieuregulowanym obowiązują ogólne i/lub szczególne warunki ubezpieczenia
Wykonawcy
”. Powyższy sposób postępowania w ocenie Zamawiającego w żaden sposób nie
narusza
też treści przepisu art. 384 § 1 k.c.
W świetle powyższego zdaniem Zamawiającego zupełnie bezzasadny jest zarzut
naruszenia zasa
dy równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji przez zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Generali
, ponieważ nie zaistniały żadne prawne podstawy
uprawniające Zamawiającego do jej odrzucenia, w tym nie zaistniała zarzucana przez
Odwołującego sprzeczność złożonej przez tego wykonawcę oferty z treścią SIWZ z uwagi na
jej niekompletność i nieprzedłożenie dokumentu OWU, który w tym postępowaniu nie był
dokumentem, którego na etapie składania ofert żądał Zamawiający, i który nie stanowił
wymaganej tr
eści oferty. Zamawiający twierdził, że przygotował i przeprowadził przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z przepisami Pzp, z
zachowaniem zasad uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców.
Również w toku powołanego powyżej posiedzenia Izby pismo procesowe złożył
Przystępujący, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu wykonawca podał uzasadnienie faktyczne i prawne prezentowanego
stanowiska.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Z
amawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony
różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okol
iczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
W oparciu o dokumentacje postępowania Izba dodatkowo ustaliła, że Zamawiający w
piśmie z dnia 16 listopada 2018 r. w części C i D na pytania wykonawców udzielił
następujących odpowiedzi:
Pytanie 5
(część C)
Proszę o wyjaśnienie czy w przypadku ryzyka Operacji chirurgicznych, Wykonawcy mogą
stosować tabele operacji chirurgicznych zgodnie z własnymi OWU?
Odpowiedź:
Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawcy mogą stosować własne tabele operacji
chirurgicznych,
zawarte w OWU stanowiących załącznik do oferty złożonej w postępowaniu.
Pytanie 9 (część D)
Wykonawca prosi o potwierdzenie, że wskazana kwota 5000 zł jest maksymalnym
poziomem świadczenia świadczeniu wypłacanemu za najbardziej skomplikowane operacje, a
w pozostałych przypadkach może dokonywać proporcjonalnego obniżenia tej kwoty
odpowiednio do stopnia skomplikowania wykonanej operacji zgodnie z katalogiem operacji
zawartym w OWU Wykonawcy zgodnie z poniższym:
1) Poziom 1 -
10% kwoty świadczenia,
2) poziom 2 -
25% kwoty świadczenia,
3) poziom 3 - 50% kwoty
świadczenia,
4) poziom 4 -
75% kwoty świadczenia,
5) poziom 5 -
100% kwoty świadczenia.
Odpowiedź:
Zamawiający potwierdza, że wskazana kwota 5000 zł jest maksymalnym poziomem
świadczenia odpowiadającym świadczeniu wypłacanemu za najbardziej skomplikowane
opera
cje, a w pozostałych przypadkach Wykonawca może dokonywać proporcjonalnego
obniżenia tej kwoty odpowiednio do stopnia skomplikowania wykonanej operacji.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca może dokonać proporcjonalnego
obniżenia tej kwoty zgodnie z katalogiem operacji zawartym w jego własnych OWU,
stanowiących załącznik do przedstawionej oferty w niniejszym postepowaniu.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Według ust. 3
powołanego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
popraw
ienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy
odrzucenia oferty wykon
awcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych oraz Izby. Wskazywana
ni
ezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na
niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które
opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu o
wego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności
z wymaganiami zamawiającego).
W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że specyfikacja jest podstawowym i
kluczowym dokumentem w postępowaniu, ponieważ na podstawie informacji w niej zawartych
wykonawcy przygotowują oferty. Bez wątpienia przepisy ustawy umożliwiają Zamawiającemu
w toku prowadzonego postępowania dokonywanie modyfikacji jej treści, czy to pod wpływem
pytań zadawanych przez wykonawców, czy też samoistnie, jedynie z sobie znanych powodów.
Co istotne, w
yjaśnienia do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zarówno
z
amawiającego jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ponadto
przekazując wyjaśnienia do SIWZ, Zamawiający nie musi wyraźnie stwierdzić, że w
powyższym zakresie dokonuje zmiany SIWZ, ponieważ wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do
SIWZ są wiążące dla wykonawców i stanowią ze swojej istoty uzupełnienie treści SIWZ, które
w
ykonawcy muszą brać pod uwagę sporządzając ofertę.
Zauważyć należy, że nie było sporne między stronami, że Zamawiający w Rozdziale VI
Części I specyfikacji „Instrukcja dla Wykonawców wraz z załącznikami” określił katalog
„oświadczeń i dokumentów, do złożenia których zobowiązany jest Wykonawca”, w którym nie
wymieniono literalnie
obowiązku złożenia przez wykonawcę własnego OWU. Jednak
kluczowym w zakresie rozstrzyganych zarzutów był fakt, że w toku prowadzonego
postepowania Z
amawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 (w części C) i następnie
konsekwentnie w odpowiedzi na pytanie nr
9 (w części D) jednoznacznie i w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości Izby wskazał, że OWU wykonawcy ma stanowić załącznik do
składanej przez niego oferty. Wobec tego Izba doszła do przekonania, że Zamawiający treścią
odpowiedzi na ww. pytania
dokonał modyfikacji specyfikacji, którą nałożył na wykonawców
ubiegających się obowiązek załączenia do składanej oferty odpowiedniego OWU. W aspekcie
powyższych rozważań Izba uznała za błędne stanowisko Zamawiającego i Przystępującego,
k
tórzy pomijając treści udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na przytoczone powyżej
pytania twierdzili, że specyfikacja nie zawierała wymogu złożenia przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia wraz z ofertą dokumentu OWU. Wręcz przeciwnie.
Izba stwierdziła, że jeśli wykonawca wraz z ofertą nie złożył odpowiedniego OWU to treść jego
oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji. Z taką sytuacją mamy do czynienia w
rozpoznawanej sprawie, ponieważ Przystępujący nie załączył do składanej oferty dokumentu
OWU. W kontekście dokonanej modyfikacji bez znaczenia jest okoliczność ogólnej
dostępności dokumentu OWU wykonawcy Generali, z uwagi jego na publikację na stronie
internetowej wykonawcy. Izba stwierdziła, że wymóg Zamawiającego polegał na konieczności
złożenia ww. dokumentu przez wykonawcę wraz z ofertą, a tym samym niedopuszczalne jest
w celu wykazania
spełnienia wymogu posługiwanie się jedynie informacją, że OWU znajduje
się na stronie internetowej wykonawcy.
W omawianej sprawie Izba uznała również za chybioną argumentację Zamawiającego i
Przystępującego, którzy twierdzili, że występujące w SIWZ wątpliwości dotyczące OWU
należy interpretować na korzyść wykonawców. Podstawą takiego stanowiska Izby jest
przekonanie, że opisana powyżej treść specyfikacji nie powinna budzić wątpliwości ponieważ
Zamawiający w odpowiedziach na pytania w sposób konsekwentny a także sposób jasny i
klarowny wskazywał, że oczekuje złożenia - przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia - wraz z ofertą własnego OWU.
W zakresie wskazyw
anej przez Przystępującego możliwości uzupełnienia dokumentu
OWU z zastosowaniem procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp Izba stwierdziła, że byłoby to
nieprawidłowe i niedopuszczalne z uwagi na to, że ww. dokument nie może być uznany za
dokument z katalogu opisanego w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp a za dokument st
anowiący treść
oferty wykonawcy. Powyższe rozumowanie Izby zostało potwierdzone nie tylko przez
Odwołującego w treści odwołania ale również przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na
odwołanie. Dostrzec należy, że w ramach niniejszego postępowania Zamawiający ustanowił
określone, opisane powyżej, reguły kolizyjne. Według jednej z nich (Rozdział VI pkt 3 zd. 1
Część III OPZ Postanowienia końcowe) w przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami SIWZ,
a OWU, pi
erwszeństwo małą zapisy SIWZ. Jednak w omawianym przypadku przede
wszystkim
należy zwrócić uwagę na zakres który nie został przez Zamawiającego
uregulowany
w SIWZ. Wówczas zastosowanie znajduje reguła opisana przez Zamawiającego
§ 20 pkt 3 Część II SIWZ Projekt Umowy. Z jej brzmienia wynika, że w sprawach
nieuregulowanych
ww. umową mają zastosowanie odpowiednie OWU oraz odpowiednie
przepisy prawa polskiego, w szczególności ustawa kodeks cywilny, ustawa o działalności
ubezpieczeniowej oraz ustawa prawo zamówień publicznych. Natomiast w przypadku, gdy
postanowienia OWU
lub przepisy prawa są bardziej korzystne dla Ubezpieczonego niż
postanowienia
umowy, zastosowanie mają postanowienia lub przepisy korzystniejsze dla
Ubezpieczonego.
Powyższe zostało również jednoznacznie potwierdzone przez
Zamawiającego w toku rozprawy, gdyż pełnomocnik Zamawiającego wprost stwierdził, że
„OWU będzie miało znaczenie na etapie realizacji umowy, w zakresie w jakim jest
niesprzeczne z treścią specyfikacji lub korzystniejsze względem SIWZ”. Również
Przystępujący twierdził, że: „reguły kolizyjne powodowały, że OWU miało znaczenie tylko w
zakresie, który był korzystniejszy”.
W kontekście powyższego Izba stanęła na stanowisku, że treść danego OWU
wykonawcy stanowi
konkretną treść oferty wykonawcy a nie dokument przedmiotowy mający
potwierdza spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. W związku z tym za
niedopuszczalne należałoby uznać jego uzupełnianie już po terminie składania ofert, gdyż w
takiej sytuacji mielibyśmy do czynienia z niedopuszczalną zmianą treści oferty wykonawcy.
Reasumując Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, tj.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, konsekwencją którego było naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, które miało
wpływ na wynik postępowania ,co skutkowało tym, że Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została
uznana oferta wykonawcy Generali oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
połączone z czynnością odrzucenia oferty wykonawcy Generali na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Lubelskiemu Węglowi
„Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została
uznana oferta wykonawcy Generali Życie T.U. S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Postępu 15B,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert połączone z czynnością odrzucenia
oferty wykonawcy Generali Życie T.U. S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Postępu 15B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. Kosztami post
ępowania obciąża zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z
siedzibą w Bogdance i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Compensa TU na Życie S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie
przy Al. Jerozolimskich 162
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A. z siedzibą w
Bogdance na rzecz wykonawcy
Compensa TU na Życie S.A. Vienna Insurance
Grou
p z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 162 kwotę 18 600 zł 00
gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Sto
sownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
S
ądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt: KIO 2642/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Grupowe ubezpieczenie na życie
pracowników Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A.”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 14 grudnia 2018 r. Z
amawiający za pomocą e-maila zawiadomił wykonawcę
Compensa TU na Życie S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie przy
Al. Jerozolimskich 162
(dalej: „Odwołujący” lub „Compensa”) o wyniku prowadzonego
postępowania, tj. o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta
wykonawcy
Generali Życie T.U. S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 15B (dalej:
„Przystępujący” lub „Generali”).
W dniu 24 grudnia 2018 r. wykonawca Compensa wni
ósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Generali,
zaniechaniu od
rzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Generali,
zaniechaniu dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 92 ust. 1 P
zp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie dokonania
odrzucenia oferty wykonawcy Generali,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie,
prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady
uczciwej konkurencji, przejawiające się zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy
Generali z prowadzonego postępowania.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonania ponownego badania i oceny oferty wykonawcy Generali,
odrzucenia oferty wykonawcy Generali,
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasad
nieniu odwołania wykonawca Compensa twierdził, że oferta wykonawcy
Generali nie jest kompletna.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w Rozdziale VI Części I specyfikacji istotnych
w
arunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) „Instrukcja dla Wykonawców wraz z
załącznikami” określił katalog „oświadczeń i dokumentów, do złożenia których zobowiązany
jest Wykonawca
”. Odwołujący dostrzegał, że wprawdzie wśród powyższego katalogu nie
wymieniono wprost obowiązku złożenia wraz z umową Ogólnych Warunków Umowy (zwanych
dalej:
„OWU”), jednakże w jego ocenie nie oznacza to, iż obowiązek taki nie istniał.
Kolejno podnosił, że specyfikacja składa się z następujących części: „Część I:
Instrukcja dla Wykonawców wraz z załącznikami, Część II: Projekt umowy, Część III: Opis
przedmiotu zamówienia”. Zarówno Projekt umowy, jak i Opis przedmiotu zamówienia (dalej:
„OPZ”) konkretyzują wymagania co do OWU. I tak zgodnie z brzmieniem:
§ 18 ust. 2 Projektu umowy: „ubezpieczyciel zapewnia ubezpieczonym prawo do
Indywidulanej kontynuacji Ubezpieczeni
a, której warunki i cena są jednakowe dla
wszystkich Ubezpieczonych, bez oceny ryzyka medycznego i finansowego, zgodnie z
Ofertą indywidualnej kontynuacji grupowego ubezpieczenia pracowników Lubelskiego
Węgla „Bogdanka” S.A. z dnia.,., na podstawie Ogólnych Warunków Grupowego
Ubezpieczenia na Życie... ”
§ 18 ust, 2 Projektu umowy: „w sprawach nieuregulowanych niniejszą Umową mają
zastosowanie Ogólne Warunki Ubezpieczenia...nr... oraz odpowiednie przepisy prawa
polskiego, w szczególności ustawa kodeks cywilny, ustawa o działalności
ubezpieczeniowej oraz ustawa prawo zamówień publicznych. W przypadku, gdy
postanowienia Ogólnych Warunków Ubezpieczenia lub przepisy prawa są bardziej
korzystne dla Ubezpieczonego niż postanowienia niniejszej umowy, zastosowanie
m
ają postanowienia lub przepisy korzystniejsze dla Ubezpieczonego " ;
Rozdział VI Postanowienia dodatkowe OPZ:
1.
„Jeżeli Wykonawca wprowadzi w ofercie dodatkowe ograniczenia aniżeli te, które
wynikają z SIWZ lub obowiązujących postanowień Ogólnych Warunków Ubezpieczenia
(OWU) danego Wykonawcy, to Zamawiający zastrzega, że takie ograniczenia uzna za
sprzeczne z SIWZ.
2.
Zamawiający nie dopuszcza możliwości dokonywania zmian warunków ubezpieczenia
w stosunku do OWU powszechnie, aktualnie obowiązujących, które to zmiany mogłyby
mieć wpływ na zawężenie zakresu ochrony ubezpieczeniowej wobec pracowników
Zamawiającego.
3.
W przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami SIWZ a OWU, pierwszeństwo mają
zapisy SIWZ. W zakresie nieuregulowanym obowiązują ogólne i/lub szczególne
waru
nki ubezpieczenia Wykonawcy obowiązujące w dniu składania oferty, na
podstawie których Wykonawca przygotował ofertę”.
W ocenie Odwołującego z brzmienia powyższego wynikał obowiązek złożenia wraz z
ofertą OWU, które nie tylko stanowiły treść oferty, ale również wyznaczały zakres świadczenia
wykonawcy.
1.
Zarzut naruszenia art. 92 ust 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Wykonawca Compensa twierdził, że Zamawiający przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Generali czym
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ oferta tego
w
ykonawcy nie spełnia wymagań w zakresie dotyczącym złożenia OWU. Oferta nie jest zatem
kompletna i nie jest zgodna z wymaganiami co do jej treści.
Odwołujący wskazywał, że w literaturze przedmiotu oraz w orzecznictwie dominuje
pogląd, iż przed odrzuceniem oferty, Zamawiający winien przeprowadzić procedurę
wyjaśniającą na podstawia art. 87 ust. 1 ustawy. Jednakże w ocenie Odwołującego, w
przedmiotowym postępowaniu, nie zachodzą przesłanki uzasadniające zastosowanie
wyjaśnień, bowiem fakt niezłożenia wraz z ofertą OWU, jest oczywisty. Nie ma bowiem
racjonalnego uzasadnienia zaniechania
złożenia wraz z ofertą OWU. Ponadto z treści oferty
nie wynikają żadne postanowienia, które odnosiłyby się do konkretnych warunków OWU, a
które mogłyby uzasadniać ewentualne wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty. OWU nie
jest także dokumentem podmiotowym czy przedmiotowym, którego brak rodziłby obowiązek
zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy przez wezwanie
wykonawcy
Generali do jego uzupełnienia.
Odwołujący twierdził, że na obowiązek złożenia wraz z ofertą OWU, wskazują
postanowienia SIWZ, a tym w szcz
ególności - Rozdział VI pkt 3 zdanie drugie Postanowienia
dodatkowe OPZ -
„W zakresie nieuregulowanym obowiązują ogólne i/lub szczególne warunki
ubezpieczenia Wykonawcy obowiązujące w dniu składania oferty, na podstawie których
Wykonawca przygotował ofertę”. Wykonawca Compensa wskazywał, że nawet, gdyby uznać,
iż OWU są powszechnie dostępne, bowiem zamieszczone są na stronie internetowej
w
ykonawcy, to nie można mieć żadnej pewności, iż pomiędzy datą ich zamieszczenia, a datą
zawarci
a umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie zaszły jakiekolwiek zmiany w tym
dokumencie.
Odwołujący podkreślał również, że Zamawiający w żadnej części SIWZ nie
wskaza
ł, iż informację na temat OWU będzie czerpał ze strony internetowej wykonawcy.
Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia ze
szczególnym przedmiotem zamówienia, jakim jest usługa ubezpieczenia, wykonywana przez
podmioty, których działalność jest uregulowana w ustawie o działalności ubezpieczeniowej i
reasekuracyjnej (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1170). Ustawa ta nakłada na zakłady ubezpieczeń
obowiązek sporządzenia ogólnych warunków ubezpieczenia, jak też określa ich zakres (art. 16
i art. 17 tejże ustawy). Każdy zakład ubezpieczeń sporządza swoje własne OWU, które
zgodnie z przepisami ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (art. 15 ust. 3 i
4), stanowią wzorzec umowy i są zamieszczane na stronie internetowej. Dokument OWU
stanowi niewątpliwie istotny element oferty, wpływający i wyznaczający ramy umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Ogólne Warunki Ubezpieczenia stosowane są bezpośrednio
i wprost przez strony powyższej umowy. Postanowienia OWU stanowią uniwersalny wzorzec
umowny, który uzupełnia wymagania określone przez Zamawiającego w projekcie umowy oraz
w opisie przedmiotu zamówienia, pełniąc wobec tych dokumentów rolę pomocniczą. OWU
znajdują zastosowanie w stanie, w którym Zamawiający nie uregulował jakiegoś zagadnienia
w wymienionych
wyżej dokumentach. Jeśli wykonawca załączyłby do oferty OWU, których
postanowienia byłyby np. mniej korzystne albo sprzeczne z postanowieniami umownymi
opracowanymi przez Zamawiającego, to wówczas z tego powodu, nie można byłoby mówić o
sprzeczności treści oferty z treścią siwz, bowiem w zakresie mniej korzystnym albo
sprzecznym,
zastosowanie
miałyby
postanowienia
umowy
opracowanej
przez
Zamawiającego.
Odwołujący zauważał, że w sytuacji braku OWU już na etapie oferty, niewiadomym i
niepewnym jest zakres zobowiązania, dlatego też uprawnione jest jego twierdzenie, iż oferta
Ge
nerali nie odpowiada treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem wykonawcy
Compensa
OWU winny być złożone waz z ofertą i nawet deklaracja wykonania przedmiotu
zamówienia określonego w SIWZ i w projekcie umowy (pkt 1 Formularza oferty) nie może
zastąpić, szczegółowych warunków realizacji zamówienia wynikających także z OWU.
Odwołujący podnosił również, że rozpoznawanej sprawie zastosowanie znajduje art.
384 § 1 k.c. zgodnie z którym ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy, w szczególności
ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin, wiąże drugą stronę, jeżeli został jej doręczony
przed zawarciem umowy. Natomiast w przedmiotowej sprawie wykonawca Generali nie
przedstawił wzorca umownego, tj. OWU. Zdaniem Odwołującego tego typu działanie jest o tyle
nieprawidłowe, iż po stronie Zamawiającego, jak i wykonawcy weryfikującego prawidłowość
podejmowanych działań w przedmiotowym postępowaniu, istnieje stan niepewności co do
tego jaki wzorzec i w jakim zakresie, będzie miał zastosowanie w związku z realizacją umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Brak dołączenia OWU do oferty, jak również zaniechanie
poinformowania, który wzorzec dostępny na stronie internetowej wykonawcy Generali jest
właściwy, oznacza tyle, iż ostateczne ukształtowanie treści stosunku zobowiązaniowego
będzie leżało po stronie wykonawcy Generali, nie zaś Zamawiającego. Odwołujący wyjaśniał,
że w praktyce, na rynku ubezpieczeniowym, zamieszczenie na stronie internetowej OWU, nie
oznacza, iż ten wzorzec będzie miał zastosowanie do wszystkich zainteresowanych.
Towarzystwa ubezpieczeniowe oferują bowiem dla swoich klientów różne rozwiązania, których
konkretyzacja następuje zwykle w momencie zawarcia umowy. W przypadku sektora
publicznego koniecznym jest wskazanie wprost wzorca bądź wzorców, jak i zakresu ich
obowiązywania przy uwzględnieniu warunków narzuconych przez Zamawiającego. Biorąc pod
uwagę, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest procesem
sformalizowanym, OWU winno być dołączone do oferty, tak aby zakres świadczenia
w
ykonawcy względem Zamawiającego był jednoznacznie określony. Zdaniem wykonawcy
Compensa potwierdzeniem stanu niepew
ności jest fakt, niemożliwego określenia wzorca, o
którym mowa w § 18 ust. 2 Projektu umowy (Część III SIWZ), którego identyfikacji wymaga się
przez pozostawienie miejsca wykropkowanego, do wpisania skonkretyzowanych w złożonej
ofercie, OWU.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Generali jako profesjonalny podmiot
działający na rynku ubezpieczeń, winien mieć pełną świadomość jak kształtowane są w
sektorze publicznym umowy podob
ne do tej, objętej postępowaniem.
2. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Powołując się na wskazane w pkt 1 okoliczność Odwołujący twierdził, iż Zamawiający
dopuścił się także naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenia fundamentalnych dla
prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonaw
ców.
W dniu 7 stycznia 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz
Przystępującego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu podniesiono, m. in.,
że Zamawiający nie wymagał od wykonawców
przedłożenia dokumentu w postaci OWU, obowiązujących u poszczególnych wykonawców.
Z
daniem Zamawiającego z uwagi na powyższe, oferta wykonawcy Generali była kompletna i
nie podlegała odrzuceniu na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako nieodpowiadająca treści
SIWZ.
Kolejno Zamawiający wyjaśniał, że wymagane przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu dokumenty, które powinny zostać załączone do oferty zostały określone w
Rozdziale VI Części I SIWZ. Wśród tych dokumentów, do złożenia których wraz z ofertą
zobowiązani byli wykonawcy, niewątpliwie nie występuje OWU obowiązujące u
poszczególnych wykonawców. Bez wątpienia również OWU nie stanowi dokumentu
potwierdzającego, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego,
co jest okolicznością bezsporną, którą wprost w treści odwołania (str. 7) przyznał Odwołujący.
W ocenie Zamawiającego jest zatem oczywiste, że gdyby Zamawiający rzeczywiście
wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą takiego dokumentu to wymieniłby go w
Rozdziale VI Części I SIWZ „Oświadczenia i dokumenty, do złożenia których zobowiązany jest
Wykonawca”. Nie jest natomiast dopuszczalne dokonywanie takiej interpretacji postanowień
SIWZ (którejkolwiek części SIWZ: Części I SIWZ, OPZ, Projektu umowy), która prowadziłaby
do ustalenia obowiązku przedłożenia wraz z ofertą dokumentów, co do których obowiązek
przedłożenia nie został wprost określony w treści SIWZ.
Zamawiający stał na stanowisku, że treść SIWZ w prowadzonym postępowaniu nie
dawała żadnych podstaw do powstania u wykonawców jakichkolwiek wątpliwości co do
rodzaju dokumentów, które powinny zostać złożone wraz z ofertą, a zwłaszcza co do braku
obowiązku złożenia wraz z ofertą obowiązujących u danego wykonawcy OWU. Jednak jeśli w
powyższym zakresie powstały po stronie wykonawców jakiekolwiek wątpliwości - po analizie
postano
wień którejkolwiek z części SIWZ, choć w ocenie Zamawiającego nie było ku temu
absolutnie żadnych podstaw - to wszelkie takie niejasności powinny być rozstrzygane na
korz
yść wykonawców.
Ponadto
Zamawiający zwracał uwagę, że w przeprowadzonym postępowaniu mógłby
żądać jedynie takich dokumentów, za pomocą których byłby w stanie dokonać oceny
zgodności treści ofert wykonawców z postanowieniami SIWZ. Tymczasem powyższemu celowi
nie służyłby obowiązek złożenia przez wykonawców obowiązujących u nich OWU.
Zamawiający twierdził, że nie umieścił dokumentu OWU wśród dokumentów, których
obowiązek złożenia wraz z ofertą był wymagany, ponieważ dokument ten nie miał dla
Zamawiającego żadnego znaczenia w kontekście możliwości oceny zgodności ofert złożonych
przez w
ykonawców w tym postępowaniu z treścią SIWZ, a to z uwagi na fakt, że Zamawiający
w postanowieniu Rozdziału VI pkt 3 zd. 1 Części III SIWZ OPZ - Postanowienia końcowe,
wprowadził regułę kolizyjną o następującej treści: „W przypadku rozbieżności pomiędzy
zapisami SIWZ, a OWU
, pierwszeństwo małą zapisy SIWZ”. Zamawiający argumentował, że
t
reść powyższej reguły kolizyjnej ustanawiającej pierwszeństwo zapisów SIWZ przed treścią
OWU obowiązujących u wykonawców, w istocie wyłączyła możliwość odrzucenia oferty
jakiegokolwiek w
ykonawcy z uwagi na sprzeczność obowiązujących u danego Wykonawcy
OWU z treścią SIWZ. Z uwagi na powyższe, całkowicie bezcelowe dla oceny ofert
w
ykonawców byłoby żądanie przez Zamawiającego dokumentów OWU, których treść nie
podlegałaby ocenie Zamawiającego w zakresie ich zgodności z siwz, z uwagi na ustanowioną
regułę kolizyjną w postanowieniu Rozdziału VI pkt 3 zd. 1 Części III SIWZ, o której mowa
powyżej.
W ocenie Zamawiającego żadnego znaczenia nie ma fakt, że Odwołujący złożył wraz z
ofertą obowiązujące u niego OWU. Dokument ten bowiem, jako niewymagany przez
Zamawiającego został potraktowany jako dokument dodatkowy, o walorze jedynie
informacyjnym, nie składający się na treść oferty, a zatem i nie stanowiący podstawy
dokonanej przez Z
amawiającego oceny oferty tego wykonawcy, w zakresie zgodności
złożonej przez niego oferty z SIWZ.
Zamawiający wyjaśniał, że zamiast weryfikować bowiem treści poszczególnych OWU
wykonawców pod kątem ich zgodności z postanowieniami SIWZ, zastosował regułę kolizyjną,
z
godnie z którą w przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy OWU, a SIWZ
pierwszeństwo mają zapisy SIWZ. Dodatkowo Zamawiający ustanowił regułę kolizyjną w
postanowieniu § 20 pkt 3 Części Il SIWZ Projektu Umowy, stanowiącą, iż: „W sprawach
nieuregulowanych niniejszą Umową mają zastosowanie Ogólne Warunki Ubezpieczenia ... nr
oraz odpowiednie przepisy prawa polsk
iego, w szczególności ustawa kodeks cywilny, ustawa
o działalności ubezpieczeniowej oraz ustawa Prawo zamówień publicznych. W przypadku, gdy
postanowienia Og
ólnych Warunków Ubezpieczenia lub przepisy prawa są bardzie/ korzystne
dla Ubezpieczoneg
o niż postanowienia niniejszej umowy, zastosowanie małą postanowienia
lub przepisy korzystniejsze dla Ubezpieczonego.
”
Zamawiający wskazywał także na regułę kolizyjną pierwszeństwa postanowień Umowy
przed OWU w postanowieniu § 10 ust. 4 Projektu Umowy: „W przypadku sprzeczności
pomiędzy treścią niniejszej Umowy ubezpieczenia, a treścią Ogólnych Warunków
Ubezp
ieczenia, decyduje treść Umowy”.
W opinii Zamawiającego powyższe trzy reguły kolizyjne (reguła pierwszeństwa
postanowień SIWZ przed OWU w razie występowania pomiędzy nimi rozbieżności, reguła
pierwszeństwa postanowień Umowy przed OWU w razie występowania pomiędzy nimi
sprzeczności oraz reguła stosowania korzystniejszych postanowień OWU lub korzystniejszych
przepisów prawa niż przewidziane w Umowie) w pełni zabezpieczają jego interesy, stąd też
nak
ładanie przez Zamawiającego na wykonawców obowiązku złożenia wraz z ofertą
dokumentów OWU było zupełnie niecelowe.
Zamawiający podkreślał również, że w powyższym zakresie, swoistą regułę
interpretacyjną, zabezpieczającą interesy Zamawiającego ustanawia także m.in. przepis art.
15 ust. 5 u
stawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej,
w myśl którego postanowienia umowy ubezpieczenia, ogólnych warunków ubezpieczenia oraz
innych wzorców umowy sformułowane niejednoznacznie interpretuje się na korzyść
ubezpieczającego, ubezpieczonego lub uprawnionego z umowy ubezpieczenia.
Zamawiający podkreślał, że w specyfikacji określił wszystkie istotne dla
Zamawiającego elementy treści umowy. W zakresie pozostałych elementów treści umowy,
które Zamawiający uznał za nieistotne Zamawiający poczynił odesłanie do OWU wykonawcy,
dając temu wyraz w treści postanowienia Rozdz. VI pkt 3 zdanie 2 Części III SIWZ OPZ: „W
zakresie nieuregulowanym obowiązują ogólne i/lub szczególne warunki ubezpieczenia
Wykonawcy
”. Powyższy sposób postępowania w ocenie Zamawiającego w żaden sposób nie
narusza
też treści przepisu art. 384 § 1 k.c.
W świetle powyższego zdaniem Zamawiającego zupełnie bezzasadny jest zarzut
naruszenia zasa
dy równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji przez zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Generali
, ponieważ nie zaistniały żadne prawne podstawy
uprawniające Zamawiającego do jej odrzucenia, w tym nie zaistniała zarzucana przez
Odwołującego sprzeczność złożonej przez tego wykonawcę oferty z treścią SIWZ z uwagi na
jej niekompletność i nieprzedłożenie dokumentu OWU, który w tym postępowaniu nie był
dokumentem, którego na etapie składania ofert żądał Zamawiający, i który nie stanowił
wymaganej tr
eści oferty. Zamawiający twierdził, że przygotował i przeprowadził przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z przepisami Pzp, z
zachowaniem zasad uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców.
Również w toku powołanego powyżej posiedzenia Izby pismo procesowe złożył
Przystępujący, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu wykonawca podał uzasadnienie faktyczne i prawne prezentowanego
stanowiska.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Z
amawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony
różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okol
iczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
W oparciu o dokumentacje postępowania Izba dodatkowo ustaliła, że Zamawiający w
piśmie z dnia 16 listopada 2018 r. w części C i D na pytania wykonawców udzielił
następujących odpowiedzi:
Pytanie 5
(część C)
Proszę o wyjaśnienie czy w przypadku ryzyka Operacji chirurgicznych, Wykonawcy mogą
stosować tabele operacji chirurgicznych zgodnie z własnymi OWU?
Odpowiedź:
Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawcy mogą stosować własne tabele operacji
chirurgicznych,
zawarte w OWU stanowiących załącznik do oferty złożonej w postępowaniu.
Pytanie 9 (część D)
Wykonawca prosi o potwierdzenie, że wskazana kwota 5000 zł jest maksymalnym
poziomem świadczenia świadczeniu wypłacanemu za najbardziej skomplikowane operacje, a
w pozostałych przypadkach może dokonywać proporcjonalnego obniżenia tej kwoty
odpowiednio do stopnia skomplikowania wykonanej operacji zgodnie z katalogiem operacji
zawartym w OWU Wykonawcy zgodnie z poniższym:
1) Poziom 1 -
10% kwoty świadczenia,
2) poziom 2 -
25% kwoty świadczenia,
3) poziom 3 - 50% kwoty
świadczenia,
4) poziom 4 -
75% kwoty świadczenia,
5) poziom 5 -
100% kwoty świadczenia.
Odpowiedź:
Zamawiający potwierdza, że wskazana kwota 5000 zł jest maksymalnym poziomem
świadczenia odpowiadającym świadczeniu wypłacanemu za najbardziej skomplikowane
opera
cje, a w pozostałych przypadkach Wykonawca może dokonywać proporcjonalnego
obniżenia tej kwoty odpowiednio do stopnia skomplikowania wykonanej operacji.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca może dokonać proporcjonalnego
obniżenia tej kwoty zgodnie z katalogiem operacji zawartym w jego własnych OWU,
stanowiących załącznik do przedstawionej oferty w niniejszym postepowaniu.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Według ust. 3
powołanego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
popraw
ienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy
odrzucenia oferty wykon
awcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych oraz Izby. Wskazywana
ni
ezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na
niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które
opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu o
wego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności
z wymaganiami zamawiającego).
W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że specyfikacja jest podstawowym i
kluczowym dokumentem w postępowaniu, ponieważ na podstawie informacji w niej zawartych
wykonawcy przygotowują oferty. Bez wątpienia przepisy ustawy umożliwiają Zamawiającemu
w toku prowadzonego postępowania dokonywanie modyfikacji jej treści, czy to pod wpływem
pytań zadawanych przez wykonawców, czy też samoistnie, jedynie z sobie znanych powodów.
Co istotne, w
yjaśnienia do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zarówno
z
amawiającego jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ponadto
przekazując wyjaśnienia do SIWZ, Zamawiający nie musi wyraźnie stwierdzić, że w
powyższym zakresie dokonuje zmiany SIWZ, ponieważ wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do
SIWZ są wiążące dla wykonawców i stanowią ze swojej istoty uzupełnienie treści SIWZ, które
w
ykonawcy muszą brać pod uwagę sporządzając ofertę.
Zauważyć należy, że nie było sporne między stronami, że Zamawiający w Rozdziale VI
Części I specyfikacji „Instrukcja dla Wykonawców wraz z załącznikami” określił katalog
„oświadczeń i dokumentów, do złożenia których zobowiązany jest Wykonawca”, w którym nie
wymieniono literalnie
obowiązku złożenia przez wykonawcę własnego OWU. Jednak
kluczowym w zakresie rozstrzyganych zarzutów był fakt, że w toku prowadzonego
postepowania Z
amawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 (w części C) i następnie
konsekwentnie w odpowiedzi na pytanie nr
9 (w części D) jednoznacznie i w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości Izby wskazał, że OWU wykonawcy ma stanowić załącznik do
składanej przez niego oferty. Wobec tego Izba doszła do przekonania, że Zamawiający treścią
odpowiedzi na ww. pytania
dokonał modyfikacji specyfikacji, którą nałożył na wykonawców
ubiegających się obowiązek załączenia do składanej oferty odpowiedniego OWU. W aspekcie
powyższych rozważań Izba uznała za błędne stanowisko Zamawiającego i Przystępującego,
k
tórzy pomijając treści udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na przytoczone powyżej
pytania twierdzili, że specyfikacja nie zawierała wymogu złożenia przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia wraz z ofertą dokumentu OWU. Wręcz przeciwnie.
Izba stwierdziła, że jeśli wykonawca wraz z ofertą nie złożył odpowiedniego OWU to treść jego
oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji. Z taką sytuacją mamy do czynienia w
rozpoznawanej sprawie, ponieważ Przystępujący nie załączył do składanej oferty dokumentu
OWU. W kontekście dokonanej modyfikacji bez znaczenia jest okoliczność ogólnej
dostępności dokumentu OWU wykonawcy Generali, z uwagi jego na publikację na stronie
internetowej wykonawcy. Izba stwierdziła, że wymóg Zamawiającego polegał na konieczności
złożenia ww. dokumentu przez wykonawcę wraz z ofertą, a tym samym niedopuszczalne jest
w celu wykazania
spełnienia wymogu posługiwanie się jedynie informacją, że OWU znajduje
się na stronie internetowej wykonawcy.
W omawianej sprawie Izba uznała również za chybioną argumentację Zamawiającego i
Przystępującego, którzy twierdzili, że występujące w SIWZ wątpliwości dotyczące OWU
należy interpretować na korzyść wykonawców. Podstawą takiego stanowiska Izby jest
przekonanie, że opisana powyżej treść specyfikacji nie powinna budzić wątpliwości ponieważ
Zamawiający w odpowiedziach na pytania w sposób konsekwentny a także sposób jasny i
klarowny wskazywał, że oczekuje złożenia - przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia - wraz z ofertą własnego OWU.
W zakresie wskazyw
anej przez Przystępującego możliwości uzupełnienia dokumentu
OWU z zastosowaniem procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp Izba stwierdziła, że byłoby to
nieprawidłowe i niedopuszczalne z uwagi na to, że ww. dokument nie może być uznany za
dokument z katalogu opisanego w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp a za dokument st
anowiący treść
oferty wykonawcy. Powyższe rozumowanie Izby zostało potwierdzone nie tylko przez
Odwołującego w treści odwołania ale również przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na
odwołanie. Dostrzec należy, że w ramach niniejszego postępowania Zamawiający ustanowił
określone, opisane powyżej, reguły kolizyjne. Według jednej z nich (Rozdział VI pkt 3 zd. 1
Część III OPZ Postanowienia końcowe) w przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami SIWZ,
a OWU, pi
erwszeństwo małą zapisy SIWZ. Jednak w omawianym przypadku przede
wszystkim
należy zwrócić uwagę na zakres który nie został przez Zamawiającego
uregulowany
w SIWZ. Wówczas zastosowanie znajduje reguła opisana przez Zamawiającego
§ 20 pkt 3 Część II SIWZ Projekt Umowy. Z jej brzmienia wynika, że w sprawach
nieuregulowanych
ww. umową mają zastosowanie odpowiednie OWU oraz odpowiednie
przepisy prawa polskiego, w szczególności ustawa kodeks cywilny, ustawa o działalności
ubezpieczeniowej oraz ustawa prawo zamówień publicznych. Natomiast w przypadku, gdy
postanowienia OWU
lub przepisy prawa są bardziej korzystne dla Ubezpieczonego niż
postanowienia
umowy, zastosowanie mają postanowienia lub przepisy korzystniejsze dla
Ubezpieczonego.
Powyższe zostało również jednoznacznie potwierdzone przez
Zamawiającego w toku rozprawy, gdyż pełnomocnik Zamawiającego wprost stwierdził, że
„OWU będzie miało znaczenie na etapie realizacji umowy, w zakresie w jakim jest
niesprzeczne z treścią specyfikacji lub korzystniejsze względem SIWZ”. Również
Przystępujący twierdził, że: „reguły kolizyjne powodowały, że OWU miało znaczenie tylko w
zakresie, który był korzystniejszy”.
W kontekście powyższego Izba stanęła na stanowisku, że treść danego OWU
wykonawcy stanowi
konkretną treść oferty wykonawcy a nie dokument przedmiotowy mający
potwierdza spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. W związku z tym za
niedopuszczalne należałoby uznać jego uzupełnianie już po terminie składania ofert, gdyż w
takiej sytuacji mielibyśmy do czynienia z niedopuszczalną zmianą treści oferty wykonawcy.
Reasumując Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, tj.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, konsekwencją którego było naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, które miało
wpływ na wynik postępowania ,co skutkowało tym, że Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została
uznana oferta wykonawcy Generali oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
połączone z czynnością odrzucenia oferty wykonawcy Generali na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
