rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-11
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2635/18
KIO 2635/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08.01.2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Energopol-
Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337
Gdynia w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w
Porcie Gdynia” (Numer sprawy: ZNU -227/23/JC/2018)
przy udziale wykonawcy
Strabag Spółka z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po
stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Energopol-
Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337
Gdynia w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w
Porcie Gdynia” (Numer sprawy: ZNU -227/23/JC/2018)
przy udziale wykonawcy
Strabag Spółka z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 91
ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
-
Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazuje wykl
uczenie z postępowania wykonawcy Strabag Spółka z
o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
nakazuje dokonanie pow
tórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W
pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu.
2. kosztami postępowania w wysokości 24 295 zł 18 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące
dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych i osiemnaście groszy) obciąża Zamawiającego -
Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia i:
1) zalicza w po
czet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energopol-
Sz
czecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul.
Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia na rzecz wykonawcy - Energopol-Szczecin S.A.,
ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin kwotę w wysokości 24 295 zł 18 gr
(słownie: dwadzieścia cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych i
osiemnaście groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, zastępstwa przed
Izba oraz kosztów dotarcia na posiedzenie z udziałem Stron.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 11 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2635/18
Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia” (Numer sprawy:
ZNU -227/23/JC/2018)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 27.09.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 186
– 421087.
W dn
iu 11.12.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21.12.2018 r.
przez wykonawcę Energopol-Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin wobec
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie oraz zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do których był on
zobowiązany na podstawie przepisów PZP, a polegającej na zaniechaniu przez
Zamawi
ającego wykluczenia STRABAG Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia
sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „PZP") na
„Wykonanie przebudowy Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia" nr sprawy: ZNU-
227/23/JC/2018 (dalej „Postępowanie")
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 24 ust 1 pkt 17 PZP -
poprzez zaniechanie wykluczenia STRABAG Sp. z o.o., który to
Wykonawca w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu - tj. w zakresie doświadczenia Pana P. C. wskazanego do
pełnienie funkcji Kierownika Budowy - które to doświadczenie stanowiło kryterium oceny ofert
i za które to doświadczenie zostały przyznane STRABAG Sp. z o.o. punkty
2. Art 91 ust. 1 PZP -
poprzez wybór wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., pomimo że
Wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania;
3. Art. 7 ust. 1 i 3 PZP - poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
Ewentualnie
4. Art 24 ust 1 pkt 16 PZP -
poprzez zaniechanie wykluczenia STRABAG Sp. z o.o., który to
Wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu - poprzez podanie nieprawdziwych informacji w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Pana P.
C..
Mając na uwadze wyżej sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez STRABAG Sp. z o.o.
2. przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert;
3. wykluczenie STRABAG Sp. z o.o. z Postępowania;
4. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego
względnie
5. przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert, w tym umożliwienie STRABAG Sp. z
o.o. złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia;
6. wykluczenia STRABAG Sp. z o.o.;
oraz
przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedstawione przez
Odwołującego na rozprawie
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Termin na wniesienie odwołania
Jak wskazał Odwołujący zgodnie z art. 182 ust 1 pkt. 1 PZP w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art,
11 ust. 8 PZP -
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Informacja o wyborze jako
oferty najkorz
ystniejszej złożonej przez STRABAG Sp. z o.o. została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego oraz przekazana drogą mailową do Odwołującego w
dniu 11 grudnia 2018 r. Tym samym 10-
dniowy termin na złożenie odwołania upływa w dniu
21 grudnia 2018 r.
Interes w uzyskaniu zamówienia oraz ewentualna szkoda w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów PZP
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Zarówno
Odwołujący, jak i STRABAG Sp. z o.o, złożyli oferty w Postępowaniu, przy czym STRABAG
Sp. z o.o. zaoferował nieznacznie niższą cenę. Jednocześnie STRABAG Sp. z o.o. uzyskała
więcej punktów od oferty Odwołującego w wyniku podania nieprawdziwych informacji
odnoszących się do doświadczenia zawodowego wskazanego do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy - Pana P. C.
. Oferta Odwołującego jest tym samym druga w kolejności,
co sprawia, że w przypadku wykluczenia STRABAG Sp. z o.o. za podanie nieprawdziwych
informacji w zakresie doświadczenia zawodowego Pana P. C., oferta Odwołującego będzie
ofertą najkorzystniejszą, a tym samym może on uzyskać zamówienie.
Zdaniem Odwołującego może on ponieść określoną szkodę w postaci chociażby utraty
zysku, który mógłby osiągnąć uzyskując zamówienie.
Uzasadnienie:
Informacje ogólne
1. Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest „Wykonanie przebudowy
Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia",
2. W Rozdziale IX ust. 3 pkt 3 pkt 3) b) tiret pierwszy SIWZ postawił następujący warunek
udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
w zakresie personelu:
4|if „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej; o którym
mowa w ust. 2 pkt 3) niniejszego Rozdziału SIWZ, jeżeli wykaże, że spełnił wszystkie niżej
wymienione warunki; (...)
b) dysponuje lub będzie dysponował w okresie wykonywanie Zamówienia następującymi
osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia:
-
Kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie
minimum 8 -
letnie jako kierownik budowy, który w tym okresie prowadził co najmniej jedną
robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej
10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie
robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w
zakresie budownictwa morskiego (...)”.
3. Następnie pismem z dnia 30 października 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany ww.
warunku udziału w postępowaniu na następujący:
„Kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie
minimum 8-letnie jako kierow
nicy budowy lub kierownik robót, który w tym okresie wykonywał
co najmniej jedną robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co
najmniej 10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie
wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek
szczelnych w zakresie budownictwa morskiego".
4. Dodatkowo w tym samym piśmie z dnia 30 października 2018 r. Zamawiający
zmodyfikował w kryteriach oceny ofert - ocenę doświadczenia zawodowego Kierownika
budowy. Ocena ta jako jedno z dwóch kryteriów (obok ceny] miała się odbywać następująco:
„W ramach kryterium „doświadczenie zawodowe Kierownika budowy" można dostać
maksymalnie 20 punktów. Ocena punktowa doświadczenia zawodowego Kierownika budowy
będzie oceniana na podstawie ilości wykonanych robót w zakresie i o wartości zgodnych z
Rozdziałem IX ust 3 pkt 3) lit b) tiret 1 SIWZ"
Lp
Ilość budów Liczba punktów, które otrzyma Wykonawca
1
1 budowa
0 pkt
2
2 budowy
5 pkt
3
3 budowy
10 pkt
4
4 budowy
15 pkt
5
5 i więcej budów
20 pkt
5. Jak zatem, zdaniem Odwołującego, widać przyznawanie punktów w ramach tego kryterium
następowało w stosunku do budów skonkretyzowanych w treści warunku udziału w
postępowaniu określonego zgodnie z Rozdziałem IX ust. 3 pkt 3) lit. b) tiret 1 SIWZ, tj.
chodziło o roboty, w których osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót
na robocie hydrotechnicznej morskiej w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej
10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie
robót kafarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych w
zakresie budownictwa morskiego.
5. Jak wskazał Odwołujący wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w formularzu ofertowym na
stronie 4 oferty wskazał w pkt 2 na doświadczenie zawodowe Kierownika budowy, które
podlegało punktacji - doświadczenie Pana P. C. - wskazując, że posiada on 5 takich budów.
6. Jednocześnie w dokumencie JEDZ na str. 19 i 20 tego dokumentu, wskazał, że Pan P. C.
posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty hydrotechnicznej morskiej w
zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej 10 000 000 zł netto zawierającej w swym
zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych ścianek
szczelnych w zakre
sie budownictwa morskiego, wymieniając jednocześnie następujące
roboty:
„Przebudowa Nabrzeża Północnego w Porcie Wojennym w Gdyni”, wartość robót ok.
20 mln -
pełniona funkcja kierownik robót, „Przebudowa Nabrzeża Oksywskiego w Porcie
Wojennym w Gdyni”, wartość robót ok. 20 mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik robót,
„Przebudowa Pirsu B w Porcie Wojennym w Gdyni”, wartość robót ok. 18 mln zł netto -
pełniona funkcja: kierownik budowy, „Przebudowa Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba”,
wartość robót ok. 11 mln zł netto - pełniona funkcja: Kierownik robót, „Przebudowa Nabrzeża
Górników w Porcie Handlowym w Świnoujściu”, wartość robót ok. 60 mln zł netto - pełniona
funkcja: kierownik robót
7. Następnie STRABAG Sp. z o.o. powielił rzeczone inwestycje przy opisie doświadczenia
zawodowego Pana P. C.
, w przesłanym Zamawiającemu Załączniku nr 7 - Wykaz osób. W
wykazie tym wskazano, że Pan P. C. pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót
przy następujących inwestycjach: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Porcie Wojennym w
Gdyni”, wartość robót ok. 20 mln - pełniona funkcja kierownik robót, „Przebudowa Nabrzeża
Oksywskiego w Porcie Wojennym w Gdyni”, wartość robót ok. 20 mln zł netto - pełniona
funkcja: kierownik robót, „Przebudowa Pirsu B w Porcie Wojennym w Gdyni”, wartość robót
ok. 18 mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik budowy, „Przebudowa Nabrzeża Usteckiego
w Porcie Łeba”, wartość robót ok. 11 mln zł netto - pełniona funkcja: Kierownik robót,
„Przebudowa Nabrzeża Górników w Porcie Handlowym w Świnoujściu”, wartość robót ok. 60
mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik robót.
8. Jak zatem widać, zdaniem Odwołującego, oświadczenie STRABAG Sp. z o.o., dzięki
któremu otrzymał on punkty w kryterium oceny ofert - doświadczenie kierownika budowy,
opiera
ło się na przywołanych powyżej pięciu inwestycjach.
Zarzut naruszanie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP
9. Odwołujący wskazuje, że nie wszystkie podane informacje w zakresie doświadczenia
Pana P. C. -
są informacjami prawdziwymi.
10. W przypadku bowiem inwestycji
„Przebudowa Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba",
STRABAG Sp. z o.o. wartość tej inwestycji wynosiła 1 455 040,40 zł netto, a nie jak podał
STRABAG Sp, z o.o. ok. 11 mln zł netto.
11. Ponadto w przypadku inwestycji
„Przebudowa Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba”,
wbrew temu co napisał STRABAG Sp. z o.o. w zakresie robót do wykonania w ramach tej
inwestycji, nie było pogrążania kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa
morskiego.
12. Co istotne, wiedzę tę Odwołujący posiada stąd, że był wykonawcą tych robót i ma
najlepszą wiedzę w zakresie tego, jaka była wartość tej umowy i co wchodziło w jej zakres
rzeczowy.
13. Wszelkie dowody (dokumenty) potwierdzające powyższe, zostaną przedstawione przez
Odwołującego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
14. Jako nieprawdziwą należy również uznać informację w zakresie tego, że Pan P. C. pełnił
funkcję kierownika robót przy inwestycji „Rozbudowa strukturalna istniejącego Nabrzeża
Oksywskiego dla celów rozładowczych - paliwa / amunicji"
15. W tym
czasie pracował on bowiem u Odwołującego, który ma tym samym najlepszą
wiedzę w tym zakresie, według której to wiedzy Pan P. C. przy tej inwestycji wskazanej przez
STRABAG Sp. z o.o. funkcji nie pełnił
16. Wszelkie dowody (dokumenty) potwierdzające powyższe, zostaną przedstawione przez
Odwołującego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
17. Ponadto, aby zobrazować brak zawodowej rzetelności STRABAG Sp. z o.o. w
przygotowaniu oferty i uprzedniej weryfikacji informacji przekazanych Zamawiającemu
mających istotne znacznie przy ocenie oferty, Odwołujący wskazuje, że jako nieprawdziwe
informacje należy uznać również wartość robót podaną przy inwestycji „Przebudowa Pirsu B
w Porcie Wojennym w Gdyni”. STRABAG Sp. z o.o. wskazał na wartość robót ok. 18 mln zł
n
etto. Tymczasem Cena Kontraktowa wynikająca z zawartej umowy (umowa z 13 grudnia
2004 r.) dotyczącej tych robót została ustalona w umowie na kwotę 9.454.390,00 zł netto.
18. Umowa dotycząca tej inwestycji zostanie przedłożona jako dowód na rozprawie.
19. T
ym samym zachowanie STRABAG Sp. z o.o. należy oceniać w kategorii uchybienia
skutkującego wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
PZP. Obowiązkiem bowiem Wykonawcy było zweryfikowanie podanych przez niego
informacji, zwłaszcza jeżeli odnosi się do informacji mających istotne znaczenie dla
prowadzonego Postępowania, albowiem odnoszących do punktowanego w ramach kryterium
oceny ofert doświadczenia kierownika budowy. Nawet jeżeli nie było to zachowanie
świadome, to z całą pewnością kwalifikuje się ono pod „niedbalstwo" lub „lekkomyślność",
czyli sytuację, w której wykonawca nie zweryfikował w sposób dostateczny informacji
przekazanych mu przez inny podmiot.
20. W tym miejscu warto
Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r. (sygn.
akt: KIO 382/17
), w którym Izba wskazała m.in., że: „na podstawie art 14 ustawy Pzp do
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego, a zgodnie z ort 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie
określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV
CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i
abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a
jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art 355 § 2 k.c. precyzuje, że należyta
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę
należy uznać co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich
stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeżeli przystępujący przedstawił w złożonych
przez siebie oświadczeniach informacje pozostające w sprzeczności z faktami, zaś
Odwołujący w sposób nie wymagający specjalnego nakładu pracy i środków dotarł do
właściwych danych uznać należy, że Przystępujący co najmniej wykazał się niedbalstwem
wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art 24 ust 1 pktl7 ustawy
Pzp.”
21. W innym wyroku KIO z dnia 05 września 2018 r. (sygn. akt: KIO 1405/18, KIO 1407/18,
KIO 1419/18) Izba wskazała, że: „Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt
17 Pzp. tj zaniechania wykluczenia Konsorcjum S. z postępowania jako wykonawcy, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzieleniu zamówienia, tj. przedłożenia Zamawiającemu
informacji odnoszących się do doświadczenia osób wskazanych na potrzeby spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz pozacenowych kryteriów oceny ofert, w tym
pełnionych przez te osoby funkcji i czasowego zakresu udziału w określonych projektach.
Przedstawienie przez Konsorcjum S. informacji mogły mieć i miały istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez przyznane ww. wykonawcy
dodatkowych punktów i stwierdzenie, że wykonawca spełnia warunku udziału w
postępowaniu. (...) Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości (wyrok KIO sygn. akt: 1000/18). Złożenie nieprawidłowego wykazu
osób z całą pewnością było działaniem lekkomyślnym lub niedbałym."
22. Nie ulega zatem wątpliwości, że takie zachowanie Zamawiającego narusza przepisy art.
24 ust. 1 pkt 17 PZP.
23. Konsekwencją powyższego jest naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 91 ust. 1 PZP.
Zamawiający wybrał bowiem ofertę Wykonawcy, który powinien być wykluczony z
postępowania.
24. Jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności należy wskazać, że zachowanie
STRABAG Sp. z o.o. należy oceniać również w kategoriach naruszenia art 24 ust. 1 pkt 16
PZP. Opis doświadczenia Pana P. C. konieczny był również w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Jak wskazał Odwołujący w ramach podsumowania, w jego ocenie, odwołanie należy uznać
za zasadne i konieczne.
Krajowa Izba O
dwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
si
ę z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert zmierzając we wniesionym odwołaniu do
wykluczenia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę. W przypadku
zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również i przeprowadziła następujące dowodu z dokumentów:
I. Dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w postaci:
1.
Kopia umowy z dnia 10.10.2003 r. zawartej pomiędzy Skarbem Państwa – Urząd Morski w
Słupsku a Energopol-Szczecin S.A. o wartości 1.412.871,18 zł oraz umowa obejmująca
roboty dodatkowe Nr 2/04 z dnia 05.03.2004 r. (dowód nr 1);
2.
Protokół odbioru końcowego z dnia 30.03.2004 r. dotyczącego remontu Nadbrzeża
Usteckiego w Porcie Łeba z wskazanymi wartościami jak w dowodzie nr 1 (dowód nr 2);
3. Strony 1
– 3 Dziennika wbicia ścianki szczelnej Nr 39/2003/S część I 2003 r. Tom II dla
inwestycji obejmującej remont Nadbrzeża Usteckiego w Porcie Łeba realizowanej przez
Urząd Morski w Słupsku (dowód nr 3);
4.
Fragment opisu technologicznego projektu budowlanego dotyczącego inwestycji
obejmującej remont Nadbrzeża Usteckiego w Porcie Łeba z dnia 14.05.2002 r. obejmującego
stronę tytułową strony oznaczone numerami 5 – 10 (dowód nr 4);
5.
Rysunek techniczny zatytułowany „plan wbicia ścianki szczelnej i rozmieszczenia ściągów”
odnoszący się do inwestycji pn. Remont Nadbrzeża Usteckiego w Porcie Łeba – cześć
hydrotechniczna (dowód nr 5);
6.
Strona 450 obejmująca rysunki z objaśnienia odnoszące się do rodzajów ścianek
szczelnych z opracowania zatytułowanego „Encyklopedia Inżynierii Morskiej” autorstwa Pana
Bolesława K. Mazurkiewicza (dowód nr 6);
7.
Rysunek techniczny zatytułowany „Plan nadbrzeża” odnoszący się do zadania pn.
„Przebudowa nabrzeży w basenie północnym Bazy Oznakowania Nawigacyjnego Urzędu
Morskiego w Szczecinie” (dowód nr 7);
8. Odpis umowy nr 42/P/2004/Bud dnia 13.12.2004 r. zawar
tej pomiędzy Zakładem
Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego a Konsorcjum Budimex – Dromex S.A.
oraz Energopol-
Szczecin S.A. (dowód nr 8);
9.
List referencyjny odnoszący się do inwestycji pn. „Rozbudowa strukturalna istniejącego
Nabrzeża Oksywskiego dla celów rozładowczych – paliwa/amunicji” w Porcie Marynarki
Wojennej w Gdyni (dowód nr 9);
10. List referencyjny odnoszący się do inwestycji pn. „Rozbudowa nabrzeża Północnego w
basenie IX dla celów rozładowczych-naprawczych skutków zniszczeń/amunicji” w Porcie
Marynarki Wojennej w Gdyni (dowód nr 10);
11. Korespondencja elektroniczna (z dnia 19.12.2018 r. oraz z dnia 3 i 4 stycznia 2019 r.)
pomiędzy Energopol-Szczecin S.A. a Zakładem Inwestycji Organizacji Traktatu
Północnoatlantyckiego (dowody oznaczone numerami 11).
II. Dowody zawnioskowane i złożone przez Przystępującego:
1. Curriculum Vitae Pana P. C.
(dowód nr 1);
2. Pismo z dnia 02.01.2019 r. Urzędu Morskiego w Słupsku (dowód nr 2);
3. Potwierdzenie z dnia 05.12.2018 r. podpisane przez Pana P. C.
(dowód nr 3);
4. Potwierdzenie z dnia 05.11.2018 r. podpisane przez Pana T. R.
(dowód nr 4);
5. Informacja z dnia 07.01.2019 r. podpisana przez Pana T. R.
(dowód nr 5);
6. Potwierdzenie z dnia 03.01.2019 r. podpisane przez Pana T. R.
(dowód nr 6);
7. Notatka ze spotkania z Energopolem z dnia 04.01.2005 r. (dowód nr 7).
Izba odmówiła przeprowadzenia, zawnioskowanego przez Przystępującego, dowodu
z zeznań Świadka Pana T. R. wskazując, że okoliczności, na które miałby zostać
przeprowadzony ten dowód zostały już wykazane innymi dowodami. Otóż Przystępujący
wnioskując o przeprowadzenie tego dowodu nie sformułował nowych tez dowodowych, lecz
wnosił o jego przeprowadzenie na potwierdzenie okoliczności już wykazanych w
poświadczeniach złożonych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz w toku postępowania odwoławczego. Jak w toku rozprawy wskazał pełnomocnik
Przystępującego „Zwraca uwagę na fakt, że Pan T. R., w złożonym kolejnym potwierdzeniu z
dnia 03.01.2019 r., dokonał korekty wartości z 18 na 10,8 mln zł, która w tym wypadku mogła
być po prostu omyłką. Gdyby te wartości był podważane, wnosi o przeprowadzenie dowodu z
zeznań świadka - pana T. R. na okoliczność przebiegu tych inwestycji oraz ich wartości.
Odsyła do informacji z dnia 07.01.2019 r., z której wynikają powody, z jakich Pan T. R. nie
mógł stawić się w charakterze świadka. Przez ten dowód STRABAG mógłby wzmocnić
swoją argumentację, gdyż na etapie postępowania nie mógł dokonać weryfikacji tych
informacji.” Tym samym Izba odmówiła przeprowadzenia tego dowodu na podstawie art.190
ust. 6 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest „Wykonanie przebudowy
Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia",
W Rozdziale IX ust. 3 pkt 3 pkt 3) b) tiret pierwszy SIWZ postawił następujący warunek
udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
w zakresie personelu:
4|if „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej; o którym
mowa w ust. 2 pkt 3) niniejszego Rozdziału SIWZ, jeżeli wykaże, że spełnił wszystkie niżej
wymienione warunki; (...)
b) dysponuje lub będzie dysponował w okresie wykonywanie Zamówienia następującymi
osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia:
-
Kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie
minimum 8 -
letnie jako kierownik budowy, który w tym okresie prowadził co najmniej jedną
robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej
10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie
robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w
zakresie budownictwa morskiego (...)”.
Następnie pismem z dnia 30 października 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany ww. warunku
udziału w postępowaniu na następujący:
„Kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie
minimum 8-
letnie jako kierownicy budowy lub kierownik robót, który w tym okresie wykonywał
co najmni
ej jedną robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co
najmniej 10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie
wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek
szczelnych w zakresie budownictwa morskiego".
Dodatkowo w tym samym piśmie z dnia 30 października 2018 r. Zamawiający zmodyfikował
w kryteriach oceny ofert -
ocenę doświadczenia zawodowego Kierownika budowy. Ocena ta
jako jedno z dwóch kryteriów (obok ceny] miała się odbywać następująco:
„W ramach kryterium „doświadczenie zawodowe Kierownika budowy" można dostać
maksymalnie 20 punktów. Ocena punktowa doświadczenia zawodowego Kierownika budowy
będzie oceniana na podstawie ilości wykonanych robót w zakresie i o wartości zgodnych z
Rozdziałem IX ust 3 pkt 3) lit b) tiret 1 SIWZ"
Lp
Ilość budów Liczba punktów, które otrzyma Wykonawca
1
1 budowa
0 pkt
2
2 budowy
5 pkt
3
3 budowy
10 pkt
4
4 budowy
15 pkt
5
5 i więcej budów
20 pkt
Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę z cena
ofertowa wynoszącą 39.976.643,85 zł. Wykonawca Energopol-Szczecin S.A. złożył ofertę z
cena ofertową wynoszącą 42.757.580,00 zł. Wykonawca Strabag Spólka z o.o. w formularzu
ofertowym na stronie 4 oferty wskazał w pkt 2 na doświadczenie zawodowe Kierownika
budowy, które podlegało punktacji - doświadczenie Pana P. C. - wskazując, że posiada on 5
takich budów.
Wykonawca Strabag Spółka z o.o. w dokumencie JEDZ na str. 19 i 20 tego dokumentu,
wskazał, że Pan P. C. posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty
hydrotechnicznej morskiej w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej 10 000 000 zł
netto zawierającej w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na
pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego,
wymieniając jednocześnie następujące roboty: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Porcie
Wojennym w Gdyni”, wartość robót ok. 20 mln - pełniona funkcja kierownik robót,
„Przebudowa Nabrzeża Oksywskiego w Porcie Wojennym w Gdyni”, wartość robót ok. 20
mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik robót, „Przebudowa Pirsu B w Porcie Wojennym w
Gdyni”, wartość robót ok. 18 mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik budowy, „Przebudowa
Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba”, wartość robót ok. 11 mln zł netto - pełniona funkcja:
Kierownik robót, „Przebudowa Nabrzeża Górników w Porcie Handlowym w Świnoujściu”,
wartość robót ok. 60 mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik robót.
Wykonawca Strabag Spółka z o.o. wraz z pismem z dnia 27.11.2018 r., w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 21.11.2018 r., złożył m.in. w celu potwierdzenia spełnienia
warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykaz osób wraz z
uprawnieniami. W wykazie tym na stanowisko kierownika budowy został wskazany Pan P. C.
.
Wykonawca Strabag Spółka z o.o. przy opisie doświadczenia zawodowego Pana P. C., w
przesłanym Zamawiającemu Załączniku nr 7 - Wykaz osób wskazał kilka inwestycji. W
wykazie tym wskazano, że Pan P. C. pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót
przy następujących inwestycjach: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Porcie Wojennym w
Gdyni”, wartość robót ok. 20 mln - pełniona funkcja kierownik robót, „Przebudowa Nabrzeża
Oksywskiego w Porcie Wojennym w Gdyni”, wartość robót ok. 20 mln zł netto - pełniona
funkcja: kierownik robót, „Przebudowa Pirsu B w Porcie Wojennym w Gdyni”, wartość robót
ok. 18 mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik budowy, „Przebudowa Nabrzeża Usteckiego
w Porcie Łeba”, wartość robót ok. 11 mln zł netto - pełniona funkcja: Kierownik robót,
„Przebudowa Nabrzeża Górników w Porcie Handlowym w Świnoujściu”, wartość robót ok. 60
mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik robót.
Wykonawca Strabag Spółka z o.o. pismem z dnia 06.12.2018 r., w odpowiedzi na wezwanie
Z
amawiającego z dnia 04.12.2018 r., złożył uszczegółowiony załącznik nr 7 prezentując
doświadczenie kierownika budowy – Pana P. C.. Jednocześnie przekazał Zamawiającemu
dwa potwierdzenia z dnia 05.11.2018 r. podpisane przez Pana T. R. oraz Pana P. C..
Za
mawiający pismem z dnia 10.12.2018 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Za najkorzystniejsza została uznana oferta wykonawcy Strabag Spółka z
o.o. otrzymując łącznie 100 punktów, w tym 20 punktów w ramach kryterium pozacenowego
– doświadczenie zawodowe kierownika budowy. Na drugim miejscu uplasował się oferta
wykonawcy Energopol-
Szczecin S.A. otrzymując łącznie 94,80 punktów.
Na powyższa czynności Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Krajowa Izba Od
woławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym r
ozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w ramach rozpoznania środków ochrony prawnej
ocenie i weryfikacji pod względem zgodności z prawem podlegają czynności podmiotu
zamawiającego. O ile jest prawdą, jak wskazywał na rozprawie Zamawiający, że w ramach
obecnego modelu postępowania podmioty zamawiające swoje decyzje m.in. w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu opierają na oświadczeniach własnych
wykonawców i brak jest zatem niejako z założenia (prewencyjnie) obowiązku ich
weryfikowania to zupełnie inaczej sytuacja przedstawia się wówczas, gdy podmiot
zamawiający uzyska informacje podważające prawdziwość oświadczeń składanych na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z taką sytuacja mamy do czynienia
również wtedy, gdy prawdziwość oświadczeń wykonawców jest kwestionowana w drodze
środków ochrony prawnej.
W niniejszym wypadku Odwołujący zakwestionował łącznie cztery elementy oświadczeń
złożonych w ofercie Przystępującego w odniesieniu do osoby Pana P. C. – co powinno
zmusić Zamawiającego do refleksji i podjęcia prób ustalenia rzeczywistego stanu rzeczy. Tak
się jednak nie stało i Zamawiający w tym zakresie nie podjął żadnych czynności podejmując
stricte
formalną linię obrony przed zarzutami zawartymi w odwołaniu, do czego Izba
ustosunkuje się w dalszej części uzasadnienia. Powyższe zaniechania Zamawiającego miały
miejsce mimo faktu, iż Odwołujący wskazał odmienny od zawartego w ofercie
Przystępującego stan rzeczy dodatkowo wskazując, że to Odwołujący był stroną umów
wskazanych przez wykonawcę Strabag Spółka z o.o. w załączniku nr 7 – co było
okolicznością możliwą do zweryfikowania przez Zamawiającego choćby w oparciu o
oświadczenia Przystępującego. Nie sposób również uznać aby w takiej sytuacji istniały
trudności w zidentyfikowaniu dowodów jakie może przedstawić Odwołujący na potwierdzenie
okoliczności wskazanych w odwołaniu. Dowodami takimi mogły bowiem być umowy zawarte
z inwestorem, protokoły odbioru, fragmenty dokumentacji technicznej, jak również faktury lub
dzienniki budowy. Trzy pierwsze z tej listy rodzaje dokumentów zostały w istocie złożone
przez Odwołującego do momentu zamknięcia rozprawy.
Odno
sząc się w tym miejscu do kwestii dowodowych Izba wskazuje, że zgodnie z art. 190
ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy
Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne i zmierza do
uzyskania z tego tytułu korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Ciężar dowodu rozumieć
należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego i Przystępującego o braku możliwości
pozyskania i tym samym przeprowadzenia dowodów podważających okoliczności wykazane
przez Odwołującego, jak również zarzutów wobec działań tego ostatniego polegających na
wybiórczym prezentowaniu dowodów i stosowaniu niedopuszczalnej w takiej sytuacji „taktyki
procesowej” Izba wskazuje, że argumentacja ta wymaga refleksji i analizy. Zgodzić się należy
z przeciwnikami procesowymi Odwo
łującego, że od momentu realizacji inwestycji
wskazanych jako doświadczenie p. P. C. upłynął znaczny okres czasu. Jednakże
obowiązujące przepisy, jak również doświadczenie życiowe wskazuje, że tego rodzaju
inwestycje, w tym wypadku związane z infrastrukturą portową, są przedsięwzięciami wysoce
sformalizowanymi, co do ich przebiegu i podlegają regułom właściwym dla procesu
budowlanego. Proces ten ze swej natury cechuje się nie tylko wspomnianym wcześniej
formalizmem, lecz także wielością jego uczestników i organów uczestniczących w jego
poszczególnych etapach. Kwestiami spornymi pomiędzy stronami były okoliczności
odnoszące się do wartości, technologii wykonania prac (stricte rodzaju pogrążanych ścianek
szczelnych) oraz samego faktu pełnienia przez p. P. C. funkcji kierownika robót. Jak wskazał
ten ostatni, i co wynika również z dowodów przedstawionych przez Odwołującego, tego
rodzaju inwestycji zastosowanie ma dodatkowy dziennik budowy (dziennik pogrążania
ścianek szczelnych) – a więc inwestycje takie odznaczają się wyższym formalizmem od tzw.
zwykłych inwestycji infrastrukturalnych. Powyższe oznacza, że dokumentacja odnosząca się
do tego rodzaju inwestycji może być w posiadaniu nie tylko inwestora, lecz również organów
administracji architektoniczo-budowlanej
(nawet jeżeli obiekt budowlany był realizowany na
terenach zamkniętych lub portowych zmienia się jedynie właściwość organu), organów
nadzoru budowlanego, inspekcji pracy, czy też organów skarbowych. Jeżeli wykonawcą
inwestycji były spółki prawa handlowego, a tak było w tym wypadku, sprawozdania finansowe
i dokumenty bilansowe mogą zostać pozyskane z Krajowego Rejestru Sądowego.
Dodatkowo, jeżeli p. P. C. realizował wspomnianą inwestycję z ramienia Spółki Energopol-
Szczecin, która swoją siedzibę ma w Szczecinie, zaś obie kwestionowane inwestycje były
realizowane poza jej siedzibą (Łeba i Gdynia) Przystępujący mógł za pośrednictwem p. C.
poczynić starania o pozyskanie archiwalnych dokumentów kadrowych, w których mogłyby
znajdować się informacje np. o pełnionych funkcjach, stanowiskach, dietach lub delegacjach.
Okres archiwizowania tych dokumentów wynosi wszakże 50 lat od daty ustania stosunku
pracy, pracownikowi zaś przysługuje prawo nieograniczonego dostępu do tych dokumentów.
W takim wypadku ewentu
alna odmowa ich udostępnienia przez ówczesnego pracodawcę
(m.in. przez Energopool-
Szczecin S.A.) byłaby przedmiotem oceny Izby. Taka okoliczność
może mieć bowiem wpływ na rozstrzygnięcie i ramach procesu cywilnego doczekała się
obszernego orzecznictwa w op
arciu o dyrektywę wynikającą z treści art. 248 ustawy Kodeks
postępowania cywilnego. Dodatkowo Izba w ramach swobodnej oceny dowodów poddałaby
ocenie taką okoliczność stosując w ramach odesłania z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp per
analogiam
art. 233 § 2 ustawy Kodeks postępowania cywilnego, który stanowi, że: „Sąd
oceni na tej samej podstawie, jakie znaczenie nadać odmowie przedstawienia przez stronę
dowodu lub przeszkodom stawianym przez nią w jego przeprowadzeniu wbrew
postanowieniu sądu”.
W trakcie rozprawy p. P. C.
wskazywał również na okoliczność nałożenia mandatu na
uczestników procesu budowlanego (kierowników) przez organy nadzoru budowlanego, która
to okoliczność mogłaby wskazywać na wysokie prawdopodobieństwo istnienia w tym organie
archiwalnych doku
mentów z czynności kontrolnych, w ramach których organy te
każdorazowo w protokole kontroli ujmują nazwiska osób pełniących w ramach inwestycji
określone funkcje.
W zakresie charakteru ścianek szczelnych (co do faktu ich kombinowanego rozwiązania)
Izba prz
yjęła za racjonalną argumentację Odwołującego popartą zarówno wizualizacją
rozwiązań na przykładowych schematach, jak również literaturą fachową. W tym zakresie,
jeżeli Przystępujący nie mógłby uzyskać dostępu do dokumentacji projektowej i technicznej,
mógłby poczynić starania do wykazania rodzaju tych ścianek z natury (np. przez
dokumentację fotograficzną), gdyż nierzadko ich górne fragmenty są widoczne mimo
pogrążenia, a jeżeli tak nie jest w tym wypadku (np. na skutek zastosowania żelbetonowego
oczepu) p
owinien udowodnić, że ścianki te w całości są niewidoczne.
W niniejszy wypadku brak jest inicjatywy dowodowej w tym zakresie, która de facto
ograniczyła się do jednej próby pozyskania dokumentacji od Urzędu Morskiego w Słupsku i w
tym zakresie nie dosz
ło do wykazania (stosownym dowodem) przez Przystępującego, w
jakim momencie wystąpił o te informacje.
Sposób i umiejętność gromadzenia i pozyskiwania materiału dowodowego jest również
kwestią doświadczenia i taktyki procesowej, zaś zaniechania w tym zakresie wpływają
negatywnie na sytuację procesową uczestników sporu o charakterze kontradyktoryjnym.
Nie sposób zatem czynić zarzutów wobec sposobu przeprowadzania dowodów jeżeli
przepisy ustawy Pzp umożliwiają ich przedstawianie do momentu zamknięcia rozprawy.
Regułą jest bowiem, że w treści środka ochrony prawnej, stosownie do regulacji art. 180 ust.
3 ustawy Pzp, należy wskazać m.in. zarzuty, żądania oraz ich podstawy prawne i faktyczne –
co stanowi swego rodzaju sygnalizację dla Zamawiającego, że podmiot korzystający ze
środka ochrony prawnej jest w stanie udowodnić (wykazać przed Izbą) fakty, które leżą u
podstaw postawionym w odwołaniu zarzutom. Rolę tę zapewnia również obowiązek
przekazania podmiotowi zamawiającemu kopii odwołania. Ponadto skuteczność środka
ochrony prawnej uzależniona jest, stosownie do treści 187 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, od
wniesienia wpisu jako środka zapobiegającego bezpodstawnemu korzystaniu z drogi
zaskarżenia. W niniejszym wypadku odwołanie zawierało wszelkie wymagane prawem
elementy, w tym zostało należycie opłacone, a co za tym idzie pozwalało zarówno
Zamawiającemu od dnia 21.12.2018 r., jak i Przystępującemu od dnia 24.12.2018 r. do
przedsięwzięcia czynności zmierzających do zgromadzenia materiału dowodowego, czy
choćby do weryfikacji podstaw faktycznych zarzutów zawartych w odwołaniu.
Jak zostało wcześniej wskazane przeciwnicy procesowi Odwołującego nie powinni mieć
trudności w identyfikacji dowodów, jakie Odwołujący mógł przedstawić na potwierdzenie
zarzutów kwestionujących prawdziwość oświadczeń w zakresie wartości robót budowlanych,
technologii ich wykonania oraz faktu pełnienia przez określoną osobę funkcji w troku procesu
budowlanego.
W zakresie kwestii związanej z osobowymi dowodami Izba zwraca uwagę, że Przystępujący
jako profesjonalista, mając na uwadze często spotykane sytuacje nierzetelnego
prezentowania informacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których
jest częstym uczestnikiem, oraz mając na uwadze orzecznictwo Izby i sądów powszechnych
w t
ym zakresie winien cechować się znajomością standardów wyznaczonych przez to
orzecznictwo.
Posiłkowanie się przy ustalaniu wartości inwestycji, ich zakresu jedynie wiedzą osób, które
kilkanaście lat temu pełniły na inwestycji funkcję kierownika robót lub nawet kierownika
budowy jest niewystarczające dla zachowania takich standardów. Powinna zwrócić uwagę
Przystępującego okoliczność, że osoby z którymi podjął współpracę, na potwierdzenie
przekazanych Jemu danych nie przedstawiają żadnych obiektywnych dokumentów kierując
się jedynie swoją pamięcią sprzed kilkunastu lat w ogólnym, wieloletnim branżowym
doświadczeniu. Jak ustalono w oparciu o dowody złożone przez samego Przystępującego p.
T. R.
sam przyznał, że pomylił się prezentując wartość jednej z inwestycji o ponad 7 mln zł
dokonując samodzielnie korekty z wartości 18 mln zł na 10,8 mln zł. Pan P. C. po zapoznaniu
się z dowodem w postaci umowy odnoszącej się do pierwszej z kwestionowanych przez
Odwołującego inwestycji nie krył na rozprawie zdziwienia, że wartość wynikająca ze złożonej
kopii umowy jest niemal 10-
krotnie niższa niż ta która została przez Niego wskazana.
Wszystkie te okoliczności świadczą o tym, że w tym konkretnym wypadku, posłużenie się
przez Przystępującego dowodami opierającymi się na źródłach osobowych było
niewystarczające dla zachowania należytej staranności wymaganej od profesjonalisty w tych
określonych okolicznościach, tj. przy uwzględnieniu upływu kilkunastoletniego okresu czasu
od rozpoczęcia i zakończenia tych inwestycji oraz przy uwzględnieniu zmian realiów mikro i
makroekonomicznych. Izba mając na uwadze powyższe nie doszukała się zatem wypełnienia
hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, lecz uznała, że w tym
przypadku mieliśmy do czynienia z niedbalstwem Przystępującego prowadzącym do
znamiennego ze względu na treść art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp skutku w postaci
przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, co do faktycznego
doświadczenia personelu wykonawcy (w tym wypadku dodatkowo punktowanego w oparciu o
pozacenowe kryteria oceny ofert), które to działania miały wpływ na decyzję Zamawiającego
polegającą na wyborze oferty Strabag Spółka z o.o. w wyniku zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania. Jak bowiem wynika z sekwencji czynności zmierzających do
rozstrzygnięcia postępowania za najkorzystniejszą nie może być uznana oferta wykonawcy,
który podlega wykluczeniu z postępowania, niezależnie od tego o ile ulegnie zmniejszeniu
liczba przyznanych mu punktów w odniesieniu do zakwestionowanych danych mających
wpływ na ranking ofert.
Prezentowanie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego inwestycji
zakończonych kilkanaście lat temu i prezentowanie danych na temat tych inwestycji w
oparciu o o
świadczenia osób, które swoją wiedzę czerpią jedynie z pamięci, jest czynnością
obarczoną ze swej natury bardzo wysokim ryzykiem. Pamięć ludzka jest zawodna i w tym
wypadku reguła ta została potwierdzona konkretnymi przykładami. Przystępujący Strabag
Spółka z o.o. podjął to ryzyko, co poskutkowało zakwestionowaniem prawdziwości tych
oświadczeń przez konkurencyjnego przedsiębiorcę.
Przechodząc od zagadnień natury ogólnej, które w tym wypadku miały równorzędne
znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu, do czterech podstaw faktycznych zarzutów
Izba wskazuje, że ziszczenie się którejkolwiek z podniesionych w odwołaniu podstaw
skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania będzie miało wpływ na
uwzględnienie rozpoznawanego środka ochrony prawnej. Jest to wynikiem faktu, iż każda
podstawa faktyczna tworzy odrębny zarzut wpisujący się, lub nie, we wskazaną podstawę
prawną stanowiącą wzorzec kontroli dla działań podmiotu zamawiającego.
Wartość robót inwestycji pn. „Przebudowa Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba”
W zakresie podstawy faktycznej odnoszącej się do wartości inwestycji „Przebudowa
Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba", gdzie Odwołujący wykazał, że wartość tej inwestycji
wynosiła według umowy 1 455 040,40 zł netto, zaś wykonawca STRABAG Sp. z o.o. podał w
swojej ofercie wartość na poziomie około 11 mln zł netto wskazać należy, kierując się
doświadczeniem życiowym i zasadami logicznego rozumowania, iż jest mało prawdopodobne
aby wartość robót dodatkowych dla tego zadania przekraczała kilkukrotnie wartość umowy
podstawowej. W tym zakresie na uwagę zasługują również wyjaśnienia pełnomocnika
Przystępującego p. P. C., który miał poważne wątpliwości, co do tej wartości jednakże
wynikały one raczej z zatarcia Jego wiedzy w wyniku upływu czasu, nie zaś ze względu na
fakt, iż wartość wykazana przez Odwołującego dowodem w postaci treści umowy jest mało
prawdopodobna. Izba w tym zakresie zwraca uwagę na upływ czasu i tym samym zmianę
realiów gospodarczych. Otóż p. P. C. czyniąc próby odtworzenia wartości tego kontraktu
kierował się obecnym poziomem kosztów takich robót – co jednoznacznie wynika z jego
stanowiska zaprezentowanego na rozprawie.
W zakresie tej podstawy faktycznej zarzutu Izba wartość kontraktu na poziomie
wskazanym przez Odwołującego uznała za udowodnioną przez tego ostatniego. Odwołujący
złożył nie tylko jako dowód numer 1 - kopię umowy z dnia 10.10.2003 r., odnoszącą się do
inwestycji obejmującej remont Nadbrzeża Usteckiego w Porcie Łeba, gdzie w § 4 ust. 1
widnieje wartość tego kontraktu w wysokości 1 412 871,18 zł oraz umowę na roboty
dodatkowe, opatrzoną nr 2/04, która opiewa na kwotę 42 169.22 zł ale w zakresie tej samej
inwestycji przedłożył jako dowód numer 2 – protokół odbioru końcowego z dnia 30 marca
2004 r., gdzie widnieją identyczne wartości, jak w pierwszym kontrakcie. Wykazanie tej
okoliczności, nie budzi w ocenie Izby, wątpliwości. Nie sposób w tym wypadku zgodzić się ze
stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że prezentacja tych dowodów może mieć
charakter wybiórczy i że mogą istnieć inne umowy na roboty dodatkowe prowadzące do
wniosku, że wartość tej inwestycji przekroczyła kwotę 10 mln zł. Po pierwsze okoliczności o
istnieniu takich umów nie tylko nie zostały przez przeciwników procesowych Odwołującego
udowodnione
, zgodnie z ogólnymi regułami dowodowymi, lecz nie doszło nawet do
uprawdopodobnienia takiej okoliczności. Sposób ustalenia wartości tej inwestycji przez
Przystępującego wyłania się, jak wyżej wskazano, ze stanowiska zaprezentowanego na
rozprawie przez p. P. C.
. Był on wynikiem czystych spekulacji pokazując, że pamięć ludzka
jest zawodna i nierzadko zdarzenia przeszłe nabierają inne kształtu przy ich konfrontacji z
istniejącym współcześnie stanem rzeczy. Jak wynika z wypowiedzi Pana P. C. swego rodzaju
„szacowanie” wartości tej inwestycji zostało przez Niego dokonane w oparciu o obecnie
funkcjonujące koszty tego typu prac. Poddając analizie powyższe oświadczenia
pełnomocnika Izba zwraca również uwagę na fakt, że lata 2003 – 2004, kiedy rozpoczynała
się ta inwestycja, poprzedzały dopiero zwiększoną koniunkturę na rynku budowlanym, która
na skutek akcesji Polski do Unii Europejskiej rozpoczęła się dopiero w roku 2006 r. Okres
poprzedzający akcesję Polski do Unii był okresem stagnacji, stąd też ceny na rynku
bu
dowlanym z tego okresu znacząco odbiegały nie tylko od cen z chwili obecnej, ale również
z lat poprzedzających rok 2008, kiedy światowymi rynkami wstrząsnął kryzys finansowy. Tym
samym własne szacunki Pana P. C., co do wartości tego kontraktu, na których oparł się
Przystępujący, były błędne, gdyż na ustalenie tej wartości miało wpływ wiele czynników, w
tym w szczególności odległość czasowa od daty realizacji omawianej inwestycji.
W tym zakresie Izba uznała, że Przystępujący co najmniej w wyniku niedbalstwa, nie
poddając weryfikacji informacji przedstawionych przez osobę dedykowaną do realizacji
zamówienia i wskazaną przez Niego w załączniku nr 7 do oferty, wprowadził Zamawiającego
w błąd, co do wartości inwestycji, która to informacja przełożyła się na ilość punktów
uzyskanych przez wykonawcę Strabag Spółka z o.o. oraz w konsekwencji skutkowała
uznaniem oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą na skutek zaniechania wykluczenia
tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Typ ścianek szczelnych realizowanych w ramach inwestycji pn. „Przebudowa
Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba”
W przypadku inwestycji
„Przebudowa Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba”, Odwołujący,
wbrew oświadczeniu wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., kwestionował okoliczność pogrążania
kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. W ocenie Izby
należy przychylić się do stanowiska Odwołującego, wykazanego dowodami w postaci
rysunków technicznych oraz literatury przedmiotu, że przez kombinowaną ściankę szczelną
należy uznać ściankę wyposażoną w dodatkowe elementy konstrukcyjne, w tym że ich
rozmieszczenie musi cechować się pewnego rodzaju regularnością. Zabudowanie na końcu
ścianki jednego pala, jak wskazywał pełnomocnik Przystępującego, nie może zostać
zakwalif
ikowane jako zmiana odnosząca się do charakteru samej ścianki, lecz jako
dodatkowy element konstrukcyjny służący jej stabilnemu posadowieniu (pogrążeniu).
Na powyższą okoliczność Odwołujący przedstawił szereg dowodów, zarówno z samej
dokumentacji inwestycji, jak i spoza niej.
W tym zakresie powołał dowód oznaczony numerem 3 w postaci dziennika wbicia ścianki
szczelnej zwracając uwagę, że z systemem kombinowanym mamy do czynienia, wówczas
gdzie ścianki szczelne są uzupełniane (wzmacnianie) przez dołożenie dodatkowych
elementów, i taka sama kombinacja służąca wzmacnianiu ścianki, może być uznana za
kombinowaną ściankę szczelną. W dowodzie oznaczonym numerem 3, w kolumnie 4, gdzie
zawarty jest typ elementu, wskazano ten sam element oznaczony symbolem PU12. Dow
ód
numer 4
– fragment opisu technicznego projektu budowlanego na stronach 6 oraz stronie 10,
gdzie w pkt 7.1. oraz 8.4 wskazano jednolite elementy z brusów typu PU12. W ocenie Izby
powyższe dowody przemawiają za argumentacją Odwołującego, że ścianka szczelna dla tej
inwestycji została wykonana z elementów typowych, pozbawionych cech ścianki
kombinowanej, a więc uzupełnianej dodatkowymi elementami (profilami), co wynika
jednoznacznie z przedłożonych dokumentów.
Na tą samą okoliczność Odwołujący przedstawił jako dowód numer 5 rysunek techniczny z
projektu budowlanego części hydrotechnicznej, gdzie w górnej części rysunku znajduje się
jednolity rysunek zaznaczony w dowodzie w kolorze czerwonym, jako pojedyncza ścianka
szczelna o długości 158,7m. Informacje wynikające z tego dowodu pozwalają na przyjęcie,
że ścianka wykonana jest z jednolitego elementu w postaci typowego profilu ścianki
szczelnej, bez elementów kombinowanych.
Z przedłożonego przez Odwołującego dowodu oznaczonego numerem 6 w postaci strony
450 Enc
yklopedii Inżynierii Morskiej autorstwa Pana Bolesława Mazurkiewicza na rysunkach
oznaczonym literą f) zostały zobrazowane kombinowane ścianki szczelne. Izba oceniając ten
dowód przychyliła się do argumentacji Odwołującego, że aby ścianka szczelna posiadała
charakter kombinowany winna w jej konstrukcji występować pewna regularność wzmocnień
w postaci dodatkowych profili. Tym samym Izba nie przychyliła się do stanowiska
pełnomocnika Przystępującego, że występowania pala narożnikowego nadaje ściance
charakter
elementu kombinowanego. Pal narożnikowy jest elementem kotwiącym krańce
ścianek i nie sposób uznać, że jego wykonanie nadaje całej ściance taki charakter.
Tym samym w ocenie Izby łączna analiza powyższych dowodów powoduje, że w ramach
zakwestionowanej
przez Odwołującego inwestycji przedmiotem robót nie było pogrążanie
kombinowanej ścianki szczelnej, lecz jej standardowej formy. Tym samym uznać należy, że
doszło do wykazania, iż złożone przez Przystępującego w załączniku nr 7 oświadczenie nie
odpowiadało faktom na skutek braku dochowania należytej staranności przez wykonawcę
Strabag Spółka z o.o. w ramach czynności gromadzenia i weryfikacji informacji
przedstawianych Zamawiającemu w toku postępowania. Tym samym czynność
Zamawiającego polegająca na uznaniu oferty Przystępującego za najkorzystniejszą była
obarczona wadą, gdyż również w zakresie tej podstawy faktycznej (odnoszącej się do
charakteru realizowanych robót) ziściła się hipoteza normy prawnej uregulowanej w treści art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i
doszło do zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania.
Tym samym Izba mając na uwadze jednolite w tym zakresie orzecznictwo w ramach którego
za niedopuszczalne uznać należy „zastępowanie” informacji nieprawdziwych prawdziwymi w
wyniku uzupełnienia dokumentów nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności
wykluczenia wykonawcy Strabag Spółka z o.o. z postępowania. Dodatkowo należy wskazać,
iż w przypadku kwestionowania przez wykonawcę faktu złożenia nieprawdziwych informacji,
zgodnie z ugruntowan
ym orzecznictwem, wykonawcy temu nie przysługują dobrodziejstwa
instytucji samooczyszczenia (self cleaning).
Stąd też w takim wypadku potwierdzenie
złożenia nieprawdziwych informacji skutkuje eliminacją wykonawcy z postępowania.
Zadanie obejmującej modernizację Pirsu B w bazie Morskiej w Gdyni
Wg stanowiska Odwołującego z protokołu kolejne zarzuty i składane na ich potwierdzenie
dowody odnoszą się do inwestycji obejmującej modernizację Pirsu B w bazie Morskiej w
Gdyni, realizowanego na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północno-
Atlantyckiego.
W tym zakresie Odwołujący powołał m.in. dowód oznaczony numerem 8, w
postaci umowy
z dnia 13.12.2004 r., gdzie w pkt 4 wskazano cenę kontraktową w wysokości
9 454
390 zł. STRABAG odnosząc się do powyższej inwestycji podał 2-krotnie wyższą
wartość na poziomie 18 mln zł. W zakresie kolejnego elementu faktycznego zarzutów
Odwołujący wskazał również na dowody oznaczone numerami od 9 do 11. W pierwszym
przypadku dowód obejmuje referencje i wskazuje nazwę generalnego wykonawcy. Kolejnym
dowodem złożony na tą okoliczność jest dowód oznaczony numer 10 – pokazuje, zdaniem
Odwołującego, że w tym miejscu mamy do czynienia z dwoma zadaniami, na tej samej
inwestycji. Jak wskazał Odwołujący na rozprawie dowód numer 9 odnosi się do zadania
oznaczanego jako 2NB 15002, zaś dowód numer 10 – oznaczony został w tym przypadku,
jako 2NB 15003. Jak wskazał Odwołujący obie te zadania były realizowane na rzecz tego
samego inwestora. W związku z powyższym, przedstawiona korespondencja mailowa,
odnosi się do funkcji pełnionych na tych zadaniach przez poszczególnych kierowników robót.
Dowód numer 11 – korespondencja, która wskazuje na to, kto pełnił funkcję kierownika, w
tym dokonywał wpisów do dziennika budowy. Zdaniem Odwołującego, jako rzeczywiste
pełnienie tej funkcji, należy rozumieć udział osoby, w tym dokonywanie wpisów do dziennika
budowy. Z korespondencji pomiędzy Panem T. G. (z dnia 4.01.2019 r.) wynika, że osoba ta z
ramienia inwestora, w zakresie zadania oznaczonego nr 2NB15002
– a więc tego, które
zostało wskazane przez Przystępującego, nie stwierdza czy Pan P. C. dokonywał wpisów do
dziennik budowy. Zdaniem Odwołującego powyższe świadczy o tym, że osoba ta nie pełniła
tej funkcji.
Pełnienie funkcji kierownika robót
Odwo
łujący w odwołaniu zarzucił wykonawcy Strabag Spółka z o.o. przedstawienie jako
nieprawdziwej informacji w zakresie tego, że Pan P. C. pełnił funkcję kierownika robót przy
inwestycji
„Rozbudowa strukturalna istniejącego Nabrzeża Oksywskiego dla celów
rozładowczych - paliwa / amunicji". Na dowód powyższego przedstawił korespondencję
elektroniczną z przedstawicielami inwestora, w ramach której pracownicy Zakładu Inwestycji
Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego zasłaniają się brakiem dostępu do pełnej
do
kumentacji, choć z treści tej korespondencji wynika, że inwestor jest w posiadaniu
Dzienników Budowy dla tej inwestycji.
W tym zakresie Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał jednoznacznie okoliczności, że Pan
P. C.
takiej funkcji nie pełnił na tej inwestycji. Analiza dokumentacji budowy przez
przedstawicieli inwestora ma charakter pobieżny – co wyłania się z treści korespondencji
przedłożonej przez Odwołującego jako dowód. Nie można zatem tak przeprowadzonej
analizy dokumentów uznać za miarodajną, jeżeli sama osoba jej dokonująca, wskazuje na
taką okoliczność.
Izba podzieliła w tym zakresie argumentację Zamawiającego, który wskazał na rozprawie, że
z dowodów oznaczonych numerami od 9 do 11 nie wynika jednoznacznie, iż Pan P. C. nie
pełnił funkcji kierownika na kwestionowanej przez Odwołującego inwestycji. Jedynie wynika z
nich, że dokonywał w przypadku 1 zadania wpisy do dziennika budowy, a w przypadku 2
zadania takich wpisów nie dokonywał. Dodatkowym argumentem za oddaleniem tego zarzutu
jest okoliczność, że pełnomocnik ze strony Zamawiającego – Pan T. W. był osobą
bezpośrednio zaangażowaną na tej inwestycji, będąc wówczas pracownikiem Odwołującego,
pełniącym funkcję inżynieria budowy i potwierdza, że Pan P. C. pełnił funkcję kierownika na
obu tych zadania
ch. Tym samym Izba poddając ocenie czynności przedsiębrane przez
Zamawiającego w toku postępowania uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do
kwestionowania takiego oświadczenia Przystępującego.
Stąd też w zakresie podstawy faktycznej odnoszącej się do pełnienia przez Pana P. C.
funkcji kierownika robót Izba uznała ten zarzut za nieudowodniony przez Odwołującego.
Wartość inwestycji pn. „Przebudowa Pirsu B w Porcie Wojennym w Gdyni”
Odwołujący aby zobrazować brak zawodowej rzetelności STRABAG Sp. z o.o. w
przygotowaniu oferty i uprzedniej weryfikacji informacji przekazanych Zamawiającemu
mających istotne znacznie przy ocenie oferty wskazał również jako nieprawdziwą informację
o wartości robót dla inwestycji „Przebudowa Pirsu B w Porcie Wojennym w Gdyni”.
STRABAG Sp. z o.o. wskazał na wartość robót ok. 18 mln zł netto. Tymczasem, jak
argumentował Odwołujący, cena kontraktowa wynikająca z zawartej umowy (umowa z 13
grudnia 2004 r.) dotyczącej tych robót została ustalona w umowie na kwotę 9.454.390,00 zł
netto.
W odniesieniu do tej podstawy faktycznej zarzutu Przystępujący przedstawił na rozprawie
dowód w postaci zmodyfikowanego potwierdzenia podpisanego przez p. T. R., gdzie
dokonano korekty tej wartości na kwotę 10,8 mln złotych uzasadniając korektę omyłką.
Powyższe, w ocenie Izby, jednoznacznie świadczy o braku należytej staranności po stronie
Przystępującego w prezentowaniu tej informacji.
Rzeczywiście kwota wynikająca z umowy podstawowej jest nieznacznie niższa niż próg 10
mln zł wynikający z warunku postawionego przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania. Doświadczenie życiowe podpowiada również, że przy tego rodzaju robotach
mogły wystąpić roboty dodatkowe zwiększające wartość początkową tej inwestycji. W tym
wypadku, odnosząc się do postulatu Przystępującego, o równoprawności poszczególnych
środków dowodowych (dowodów z dokumentów i źródeł osobowych) należy poddać ocenie
te dowody. Otóż pierwotna wartość kontraktu została przez Odwołującego wykazana
dowodem z dokumentu w postaci kopii umowy podstaw
owej dla tego kontraktu. Jak słusznie
wskazywał na rozprawie Zamawiający dla tej inwestycji, analogicznie jak przy pierwszym
zarzucie, Odwołujący jako dowodu nie załączył końcowego protokołu odbioru robót.
Okoliczność ta przemawia za negatywną oceną przez Izbę zaniechania Odwołującego w tym
zakresie
. Z drugiej strony poświadczenia Pana T. R. złożone przez Przystępującego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wraz z pismem z dnia 06.12.2018 r.)
zawierało błąd, którego popełnienie było w takich okolicznościach możliwe. Jeżeli Pan T. R.
pełnił na powyższym zadaniu funkcję dyrektora kontraktu, której to okoliczności Odwołujący
nie kwestionował, a zatem którą Izba uznała za przyznaną, to mógł posiadać wiedzę, że
ostateczna wartość tej inwestycji przekraczała 10 mln zł. Oznacza to, w ocenie Izby, że
Przystępujący w tym zakresie dochował należytej staranności w pozyskaniu tych informacji –
a zatem w zakresie tej podstawy faktycznej nie wypełniła się hipoteza normy prawnej ujętej w
treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Tym bardziej nie możemy mówić o wypełnieniu się
hipotezy normy ujętej w treści art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W tym miejscu dla porównania, odnosząc powyższy zarzut do zarzutu związanego z
wartością zadania zatytułowanego „Przebudowa Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba”, Izba
wskazuje, że prawdopodobieństwo, że wartość ostateczna dla inwestycji na skutek realizacji
robót dodatkowych zamyka się kwotą niemal 10-krotnie wyższą niż wartość początkowa
inwestycji jest niemal bliskie zer
u. Dodatkowo, jak wyżej wskazano, dla tej inwestycji
Odwołujący przedstawił protokół odbioru końcowego, czego zaniechał dla inwestycji
zatytułowanej „Przebudowa Pirsu B w Porcie Wojennym w Gdyni”. Kolejnym elementem
różnicującym obie podstawy faktyczne zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest
okoliczność, że w ramach pierwszego zarzutu poświadczenie o wartości inwestycji zostało
sporządzone przez Pana P. C., który pełnił na niej funkcję kierownika budowy i mógł nie
dysponować kompleksową wiedzą na temat całego kontraktu, co znalazło swój wyraz w
oświadczeniach składanych przez Niego na etapie rozprawy. Taką wiedzę zaś z pewnością
posiadał Pan T. R. pełniąc na drugiej z kwestionowanych inwestycji funkcję dyrektora
kontraktu. W ramach drugiego zarzutu p
oświadczenie zostało sporządzone zatem przez
Pana T. R.
, pełniącego funkcję dyrektora kontraktu – a więc osobę sprawującą nadzór nad
całością zadania i biorąca udział we wszystkich etapach jego realizacji.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 91
ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
-
Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazuje wykl
uczenie z postępowania wykonawcy Strabag Spółka z
o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
nakazuje dokonanie pow
tórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W
pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu.
2. kosztami postępowania w wysokości 24 295 zł 18 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące
dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych i osiemnaście groszy) obciąża Zamawiającego -
Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia i:
1) zalicza w po
czet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energopol-
Sz
czecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul.
Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia na rzecz wykonawcy - Energopol-Szczecin S.A.,
ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin kwotę w wysokości 24 295 zł 18 gr
(słownie: dwadzieścia cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych i
osiemnaście groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, zastępstwa przed
Izba oraz kosztów dotarcia na posiedzenie z udziałem Stron.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 11 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2635/18
Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia” (Numer sprawy:
ZNU -227/23/JC/2018)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 27.09.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 186
– 421087.
W dn
iu 11.12.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21.12.2018 r.
przez wykonawcę Energopol-Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin wobec
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie oraz zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do których był on
zobowiązany na podstawie przepisów PZP, a polegającej na zaniechaniu przez
Zamawi
ającego wykluczenia STRABAG Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia
sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „PZP") na
„Wykonanie przebudowy Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia" nr sprawy: ZNU-
227/23/JC/2018 (dalej „Postępowanie")
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 24 ust 1 pkt 17 PZP -
poprzez zaniechanie wykluczenia STRABAG Sp. z o.o., który to
Wykonawca w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu - tj. w zakresie doświadczenia Pana P. C. wskazanego do
pełnienie funkcji Kierownika Budowy - które to doświadczenie stanowiło kryterium oceny ofert
i za które to doświadczenie zostały przyznane STRABAG Sp. z o.o. punkty
2. Art 91 ust. 1 PZP -
poprzez wybór wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., pomimo że
Wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania;
3. Art. 7 ust. 1 i 3 PZP - poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
Ewentualnie
4. Art 24 ust 1 pkt 16 PZP -
poprzez zaniechanie wykluczenia STRABAG Sp. z o.o., który to
Wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu - poprzez podanie nieprawdziwych informacji w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Pana P.
C..
Mając na uwadze wyżej sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez STRABAG Sp. z o.o.
2. przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert;
3. wykluczenie STRABAG Sp. z o.o. z Postępowania;
4. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego
względnie
5. przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert, w tym umożliwienie STRABAG Sp. z
o.o. złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia;
6. wykluczenia STRABAG Sp. z o.o.;
oraz
przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedstawione przez
Odwołującego na rozprawie
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Termin na wniesienie odwołania
Jak wskazał Odwołujący zgodnie z art. 182 ust 1 pkt. 1 PZP w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art,
11 ust. 8 PZP -
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Informacja o wyborze jako
oferty najkorz
ystniejszej złożonej przez STRABAG Sp. z o.o. została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego oraz przekazana drogą mailową do Odwołującego w
dniu 11 grudnia 2018 r. Tym samym 10-
dniowy termin na złożenie odwołania upływa w dniu
21 grudnia 2018 r.
Interes w uzyskaniu zamówienia oraz ewentualna szkoda w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów PZP
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Zarówno
Odwołujący, jak i STRABAG Sp. z o.o, złożyli oferty w Postępowaniu, przy czym STRABAG
Sp. z o.o. zaoferował nieznacznie niższą cenę. Jednocześnie STRABAG Sp. z o.o. uzyskała
więcej punktów od oferty Odwołującego w wyniku podania nieprawdziwych informacji
odnoszących się do doświadczenia zawodowego wskazanego do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy - Pana P. C.
. Oferta Odwołującego jest tym samym druga w kolejności,
co sprawia, że w przypadku wykluczenia STRABAG Sp. z o.o. za podanie nieprawdziwych
informacji w zakresie doświadczenia zawodowego Pana P. C., oferta Odwołującego będzie
ofertą najkorzystniejszą, a tym samym może on uzyskać zamówienie.
Zdaniem Odwołującego może on ponieść określoną szkodę w postaci chociażby utraty
zysku, który mógłby osiągnąć uzyskując zamówienie.
Uzasadnienie:
Informacje ogólne
1. Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest „Wykonanie przebudowy
Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia",
2. W Rozdziale IX ust. 3 pkt 3 pkt 3) b) tiret pierwszy SIWZ postawił następujący warunek
udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
w zakresie personelu:
4|if „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej; o którym
mowa w ust. 2 pkt 3) niniejszego Rozdziału SIWZ, jeżeli wykaże, że spełnił wszystkie niżej
wymienione warunki; (...)
b) dysponuje lub będzie dysponował w okresie wykonywanie Zamówienia następującymi
osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia:
-
Kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie
minimum 8 -
letnie jako kierownik budowy, który w tym okresie prowadził co najmniej jedną
robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej
10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie
robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w
zakresie budownictwa morskiego (...)”.
3. Następnie pismem z dnia 30 października 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany ww.
warunku udziału w postępowaniu na następujący:
„Kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie
minimum 8-letnie jako kierow
nicy budowy lub kierownik robót, który w tym okresie wykonywał
co najmniej jedną robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co
najmniej 10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie
wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek
szczelnych w zakresie budownictwa morskiego".
4. Dodatkowo w tym samym piśmie z dnia 30 października 2018 r. Zamawiający
zmodyfikował w kryteriach oceny ofert - ocenę doświadczenia zawodowego Kierownika
budowy. Ocena ta jako jedno z dwóch kryteriów (obok ceny] miała się odbywać następująco:
„W ramach kryterium „doświadczenie zawodowe Kierownika budowy" można dostać
maksymalnie 20 punktów. Ocena punktowa doświadczenia zawodowego Kierownika budowy
będzie oceniana na podstawie ilości wykonanych robót w zakresie i o wartości zgodnych z
Rozdziałem IX ust 3 pkt 3) lit b) tiret 1 SIWZ"
Lp
Ilość budów Liczba punktów, które otrzyma Wykonawca
1
1 budowa
0 pkt
2
2 budowy
5 pkt
3
3 budowy
10 pkt
4
4 budowy
15 pkt
5
5 i więcej budów
20 pkt
5. Jak zatem, zdaniem Odwołującego, widać przyznawanie punktów w ramach tego kryterium
następowało w stosunku do budów skonkretyzowanych w treści warunku udziału w
postępowaniu określonego zgodnie z Rozdziałem IX ust. 3 pkt 3) lit. b) tiret 1 SIWZ, tj.
chodziło o roboty, w których osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót
na robocie hydrotechnicznej morskiej w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej
10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie
robót kafarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych w
zakresie budownictwa morskiego.
5. Jak wskazał Odwołujący wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w formularzu ofertowym na
stronie 4 oferty wskazał w pkt 2 na doświadczenie zawodowe Kierownika budowy, które
podlegało punktacji - doświadczenie Pana P. C. - wskazując, że posiada on 5 takich budów.
6. Jednocześnie w dokumencie JEDZ na str. 19 i 20 tego dokumentu, wskazał, że Pan P. C.
posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty hydrotechnicznej morskiej w
zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej 10 000 000 zł netto zawierającej w swym
zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych ścianek
szczelnych w zakre
sie budownictwa morskiego, wymieniając jednocześnie następujące
roboty:
„Przebudowa Nabrzeża Północnego w Porcie Wojennym w Gdyni”, wartość robót ok.
20 mln -
pełniona funkcja kierownik robót, „Przebudowa Nabrzeża Oksywskiego w Porcie
Wojennym w Gdyni”, wartość robót ok. 20 mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik robót,
„Przebudowa Pirsu B w Porcie Wojennym w Gdyni”, wartość robót ok. 18 mln zł netto -
pełniona funkcja: kierownik budowy, „Przebudowa Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba”,
wartość robót ok. 11 mln zł netto - pełniona funkcja: Kierownik robót, „Przebudowa Nabrzeża
Górników w Porcie Handlowym w Świnoujściu”, wartość robót ok. 60 mln zł netto - pełniona
funkcja: kierownik robót
7. Następnie STRABAG Sp. z o.o. powielił rzeczone inwestycje przy opisie doświadczenia
zawodowego Pana P. C.
, w przesłanym Zamawiającemu Załączniku nr 7 - Wykaz osób. W
wykazie tym wskazano, że Pan P. C. pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót
przy następujących inwestycjach: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Porcie Wojennym w
Gdyni”, wartość robót ok. 20 mln - pełniona funkcja kierownik robót, „Przebudowa Nabrzeża
Oksywskiego w Porcie Wojennym w Gdyni”, wartość robót ok. 20 mln zł netto - pełniona
funkcja: kierownik robót, „Przebudowa Pirsu B w Porcie Wojennym w Gdyni”, wartość robót
ok. 18 mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik budowy, „Przebudowa Nabrzeża Usteckiego
w Porcie Łeba”, wartość robót ok. 11 mln zł netto - pełniona funkcja: Kierownik robót,
„Przebudowa Nabrzeża Górników w Porcie Handlowym w Świnoujściu”, wartość robót ok. 60
mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik robót.
8. Jak zatem widać, zdaniem Odwołującego, oświadczenie STRABAG Sp. z o.o., dzięki
któremu otrzymał on punkty w kryterium oceny ofert - doświadczenie kierownika budowy,
opiera
ło się na przywołanych powyżej pięciu inwestycjach.
Zarzut naruszanie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP
9. Odwołujący wskazuje, że nie wszystkie podane informacje w zakresie doświadczenia
Pana P. C. -
są informacjami prawdziwymi.
10. W przypadku bowiem inwestycji
„Przebudowa Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba",
STRABAG Sp. z o.o. wartość tej inwestycji wynosiła 1 455 040,40 zł netto, a nie jak podał
STRABAG Sp, z o.o. ok. 11 mln zł netto.
11. Ponadto w przypadku inwestycji
„Przebudowa Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba”,
wbrew temu co napisał STRABAG Sp. z o.o. w zakresie robót do wykonania w ramach tej
inwestycji, nie było pogrążania kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa
morskiego.
12. Co istotne, wiedzę tę Odwołujący posiada stąd, że był wykonawcą tych robót i ma
najlepszą wiedzę w zakresie tego, jaka była wartość tej umowy i co wchodziło w jej zakres
rzeczowy.
13. Wszelkie dowody (dokumenty) potwierdzające powyższe, zostaną przedstawione przez
Odwołującego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
14. Jako nieprawdziwą należy również uznać informację w zakresie tego, że Pan P. C. pełnił
funkcję kierownika robót przy inwestycji „Rozbudowa strukturalna istniejącego Nabrzeża
Oksywskiego dla celów rozładowczych - paliwa / amunicji"
15. W tym
czasie pracował on bowiem u Odwołującego, który ma tym samym najlepszą
wiedzę w tym zakresie, według której to wiedzy Pan P. C. przy tej inwestycji wskazanej przez
STRABAG Sp. z o.o. funkcji nie pełnił
16. Wszelkie dowody (dokumenty) potwierdzające powyższe, zostaną przedstawione przez
Odwołującego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
17. Ponadto, aby zobrazować brak zawodowej rzetelności STRABAG Sp. z o.o. w
przygotowaniu oferty i uprzedniej weryfikacji informacji przekazanych Zamawiającemu
mających istotne znacznie przy ocenie oferty, Odwołujący wskazuje, że jako nieprawdziwe
informacje należy uznać również wartość robót podaną przy inwestycji „Przebudowa Pirsu B
w Porcie Wojennym w Gdyni”. STRABAG Sp. z o.o. wskazał na wartość robót ok. 18 mln zł
n
etto. Tymczasem Cena Kontraktowa wynikająca z zawartej umowy (umowa z 13 grudnia
2004 r.) dotyczącej tych robót została ustalona w umowie na kwotę 9.454.390,00 zł netto.
18. Umowa dotycząca tej inwestycji zostanie przedłożona jako dowód na rozprawie.
19. T
ym samym zachowanie STRABAG Sp. z o.o. należy oceniać w kategorii uchybienia
skutkującego wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
PZP. Obowiązkiem bowiem Wykonawcy było zweryfikowanie podanych przez niego
informacji, zwłaszcza jeżeli odnosi się do informacji mających istotne znaczenie dla
prowadzonego Postępowania, albowiem odnoszących do punktowanego w ramach kryterium
oceny ofert doświadczenia kierownika budowy. Nawet jeżeli nie było to zachowanie
świadome, to z całą pewnością kwalifikuje się ono pod „niedbalstwo" lub „lekkomyślność",
czyli sytuację, w której wykonawca nie zweryfikował w sposób dostateczny informacji
przekazanych mu przez inny podmiot.
20. W tym miejscu warto
Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r. (sygn.
akt: KIO 382/17
), w którym Izba wskazała m.in., że: „na podstawie art 14 ustawy Pzp do
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego, a zgodnie z ort 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie
określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV
CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i
abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a
jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art 355 § 2 k.c. precyzuje, że należyta
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę
należy uznać co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich
stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeżeli przystępujący przedstawił w złożonych
przez siebie oświadczeniach informacje pozostające w sprzeczności z faktami, zaś
Odwołujący w sposób nie wymagający specjalnego nakładu pracy i środków dotarł do
właściwych danych uznać należy, że Przystępujący co najmniej wykazał się niedbalstwem
wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art 24 ust 1 pktl7 ustawy
Pzp.”
21. W innym wyroku KIO z dnia 05 września 2018 r. (sygn. akt: KIO 1405/18, KIO 1407/18,
KIO 1419/18) Izba wskazała, że: „Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt
17 Pzp. tj zaniechania wykluczenia Konsorcjum S. z postępowania jako wykonawcy, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzieleniu zamówienia, tj. przedłożenia Zamawiającemu
informacji odnoszących się do doświadczenia osób wskazanych na potrzeby spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz pozacenowych kryteriów oceny ofert, w tym
pełnionych przez te osoby funkcji i czasowego zakresu udziału w określonych projektach.
Przedstawienie przez Konsorcjum S. informacji mogły mieć i miały istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez przyznane ww. wykonawcy
dodatkowych punktów i stwierdzenie, że wykonawca spełnia warunku udziału w
postępowaniu. (...) Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości (wyrok KIO sygn. akt: 1000/18). Złożenie nieprawidłowego wykazu
osób z całą pewnością było działaniem lekkomyślnym lub niedbałym."
22. Nie ulega zatem wątpliwości, że takie zachowanie Zamawiającego narusza przepisy art.
24 ust. 1 pkt 17 PZP.
23. Konsekwencją powyższego jest naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 91 ust. 1 PZP.
Zamawiający wybrał bowiem ofertę Wykonawcy, który powinien być wykluczony z
postępowania.
24. Jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności należy wskazać, że zachowanie
STRABAG Sp. z o.o. należy oceniać również w kategoriach naruszenia art 24 ust. 1 pkt 16
PZP. Opis doświadczenia Pana P. C. konieczny był również w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Jak wskazał Odwołujący w ramach podsumowania, w jego ocenie, odwołanie należy uznać
za zasadne i konieczne.
Krajowa Izba O
dwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
si
ę z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert zmierzając we wniesionym odwołaniu do
wykluczenia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę. W przypadku
zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również i przeprowadziła następujące dowodu z dokumentów:
I. Dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w postaci:
1.
Kopia umowy z dnia 10.10.2003 r. zawartej pomiędzy Skarbem Państwa – Urząd Morski w
Słupsku a Energopol-Szczecin S.A. o wartości 1.412.871,18 zł oraz umowa obejmująca
roboty dodatkowe Nr 2/04 z dnia 05.03.2004 r. (dowód nr 1);
2.
Protokół odbioru końcowego z dnia 30.03.2004 r. dotyczącego remontu Nadbrzeża
Usteckiego w Porcie Łeba z wskazanymi wartościami jak w dowodzie nr 1 (dowód nr 2);
3. Strony 1
– 3 Dziennika wbicia ścianki szczelnej Nr 39/2003/S część I 2003 r. Tom II dla
inwestycji obejmującej remont Nadbrzeża Usteckiego w Porcie Łeba realizowanej przez
Urząd Morski w Słupsku (dowód nr 3);
4.
Fragment opisu technologicznego projektu budowlanego dotyczącego inwestycji
obejmującej remont Nadbrzeża Usteckiego w Porcie Łeba z dnia 14.05.2002 r. obejmującego
stronę tytułową strony oznaczone numerami 5 – 10 (dowód nr 4);
5.
Rysunek techniczny zatytułowany „plan wbicia ścianki szczelnej i rozmieszczenia ściągów”
odnoszący się do inwestycji pn. Remont Nadbrzeża Usteckiego w Porcie Łeba – cześć
hydrotechniczna (dowód nr 5);
6.
Strona 450 obejmująca rysunki z objaśnienia odnoszące się do rodzajów ścianek
szczelnych z opracowania zatytułowanego „Encyklopedia Inżynierii Morskiej” autorstwa Pana
Bolesława K. Mazurkiewicza (dowód nr 6);
7.
Rysunek techniczny zatytułowany „Plan nadbrzeża” odnoszący się do zadania pn.
„Przebudowa nabrzeży w basenie północnym Bazy Oznakowania Nawigacyjnego Urzędu
Morskiego w Szczecinie” (dowód nr 7);
8. Odpis umowy nr 42/P/2004/Bud dnia 13.12.2004 r. zawar
tej pomiędzy Zakładem
Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego a Konsorcjum Budimex – Dromex S.A.
oraz Energopol-
Szczecin S.A. (dowód nr 8);
9.
List referencyjny odnoszący się do inwestycji pn. „Rozbudowa strukturalna istniejącego
Nabrzeża Oksywskiego dla celów rozładowczych – paliwa/amunicji” w Porcie Marynarki
Wojennej w Gdyni (dowód nr 9);
10. List referencyjny odnoszący się do inwestycji pn. „Rozbudowa nabrzeża Północnego w
basenie IX dla celów rozładowczych-naprawczych skutków zniszczeń/amunicji” w Porcie
Marynarki Wojennej w Gdyni (dowód nr 10);
11. Korespondencja elektroniczna (z dnia 19.12.2018 r. oraz z dnia 3 i 4 stycznia 2019 r.)
pomiędzy Energopol-Szczecin S.A. a Zakładem Inwestycji Organizacji Traktatu
Północnoatlantyckiego (dowody oznaczone numerami 11).
II. Dowody zawnioskowane i złożone przez Przystępującego:
1. Curriculum Vitae Pana P. C.
(dowód nr 1);
2. Pismo z dnia 02.01.2019 r. Urzędu Morskiego w Słupsku (dowód nr 2);
3. Potwierdzenie z dnia 05.12.2018 r. podpisane przez Pana P. C.
(dowód nr 3);
4. Potwierdzenie z dnia 05.11.2018 r. podpisane przez Pana T. R.
(dowód nr 4);
5. Informacja z dnia 07.01.2019 r. podpisana przez Pana T. R.
(dowód nr 5);
6. Potwierdzenie z dnia 03.01.2019 r. podpisane przez Pana T. R.
(dowód nr 6);
7. Notatka ze spotkania z Energopolem z dnia 04.01.2005 r. (dowód nr 7).
Izba odmówiła przeprowadzenia, zawnioskowanego przez Przystępującego, dowodu
z zeznań Świadka Pana T. R. wskazując, że okoliczności, na które miałby zostać
przeprowadzony ten dowód zostały już wykazane innymi dowodami. Otóż Przystępujący
wnioskując o przeprowadzenie tego dowodu nie sformułował nowych tez dowodowych, lecz
wnosił o jego przeprowadzenie na potwierdzenie okoliczności już wykazanych w
poświadczeniach złożonych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz w toku postępowania odwoławczego. Jak w toku rozprawy wskazał pełnomocnik
Przystępującego „Zwraca uwagę na fakt, że Pan T. R., w złożonym kolejnym potwierdzeniu z
dnia 03.01.2019 r., dokonał korekty wartości z 18 na 10,8 mln zł, która w tym wypadku mogła
być po prostu omyłką. Gdyby te wartości był podważane, wnosi o przeprowadzenie dowodu z
zeznań świadka - pana T. R. na okoliczność przebiegu tych inwestycji oraz ich wartości.
Odsyła do informacji z dnia 07.01.2019 r., z której wynikają powody, z jakich Pan T. R. nie
mógł stawić się w charakterze świadka. Przez ten dowód STRABAG mógłby wzmocnić
swoją argumentację, gdyż na etapie postępowania nie mógł dokonać weryfikacji tych
informacji.” Tym samym Izba odmówiła przeprowadzenia tego dowodu na podstawie art.190
ust. 6 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest „Wykonanie przebudowy
Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia",
W Rozdziale IX ust. 3 pkt 3 pkt 3) b) tiret pierwszy SIWZ postawił następujący warunek
udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
w zakresie personelu:
4|if „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej; o którym
mowa w ust. 2 pkt 3) niniejszego Rozdziału SIWZ, jeżeli wykaże, że spełnił wszystkie niżej
wymienione warunki; (...)
b) dysponuje lub będzie dysponował w okresie wykonywanie Zamówienia następującymi
osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia:
-
Kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie
minimum 8 -
letnie jako kierownik budowy, który w tym okresie prowadził co najmniej jedną
robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej
10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie
robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w
zakresie budownictwa morskiego (...)”.
Następnie pismem z dnia 30 października 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany ww. warunku
udziału w postępowaniu na następujący:
„Kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie
minimum 8-
letnie jako kierownicy budowy lub kierownik robót, który w tym okresie wykonywał
co najmni
ej jedną robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co
najmniej 10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie
wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek
szczelnych w zakresie budownictwa morskiego".
Dodatkowo w tym samym piśmie z dnia 30 października 2018 r. Zamawiający zmodyfikował
w kryteriach oceny ofert -
ocenę doświadczenia zawodowego Kierownika budowy. Ocena ta
jako jedno z dwóch kryteriów (obok ceny] miała się odbywać następująco:
„W ramach kryterium „doświadczenie zawodowe Kierownika budowy" można dostać
maksymalnie 20 punktów. Ocena punktowa doświadczenia zawodowego Kierownika budowy
będzie oceniana na podstawie ilości wykonanych robót w zakresie i o wartości zgodnych z
Rozdziałem IX ust 3 pkt 3) lit b) tiret 1 SIWZ"
Lp
Ilość budów Liczba punktów, które otrzyma Wykonawca
1
1 budowa
0 pkt
2
2 budowy
5 pkt
3
3 budowy
10 pkt
4
4 budowy
15 pkt
5
5 i więcej budów
20 pkt
Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę z cena
ofertowa wynoszącą 39.976.643,85 zł. Wykonawca Energopol-Szczecin S.A. złożył ofertę z
cena ofertową wynoszącą 42.757.580,00 zł. Wykonawca Strabag Spólka z o.o. w formularzu
ofertowym na stronie 4 oferty wskazał w pkt 2 na doświadczenie zawodowe Kierownika
budowy, które podlegało punktacji - doświadczenie Pana P. C. - wskazując, że posiada on 5
takich budów.
Wykonawca Strabag Spółka z o.o. w dokumencie JEDZ na str. 19 i 20 tego dokumentu,
wskazał, że Pan P. C. posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty
hydrotechnicznej morskiej w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej 10 000 000 zł
netto zawierającej w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na
pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego,
wymieniając jednocześnie następujące roboty: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Porcie
Wojennym w Gdyni”, wartość robót ok. 20 mln - pełniona funkcja kierownik robót,
„Przebudowa Nabrzeża Oksywskiego w Porcie Wojennym w Gdyni”, wartość robót ok. 20
mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik robót, „Przebudowa Pirsu B w Porcie Wojennym w
Gdyni”, wartość robót ok. 18 mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik budowy, „Przebudowa
Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba”, wartość robót ok. 11 mln zł netto - pełniona funkcja:
Kierownik robót, „Przebudowa Nabrzeża Górników w Porcie Handlowym w Świnoujściu”,
wartość robót ok. 60 mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik robót.
Wykonawca Strabag Spółka z o.o. wraz z pismem z dnia 27.11.2018 r., w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 21.11.2018 r., złożył m.in. w celu potwierdzenia spełnienia
warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykaz osób wraz z
uprawnieniami. W wykazie tym na stanowisko kierownika budowy został wskazany Pan P. C.
.
Wykonawca Strabag Spółka z o.o. przy opisie doświadczenia zawodowego Pana P. C., w
przesłanym Zamawiającemu Załączniku nr 7 - Wykaz osób wskazał kilka inwestycji. W
wykazie tym wskazano, że Pan P. C. pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót
przy następujących inwestycjach: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Porcie Wojennym w
Gdyni”, wartość robót ok. 20 mln - pełniona funkcja kierownik robót, „Przebudowa Nabrzeża
Oksywskiego w Porcie Wojennym w Gdyni”, wartość robót ok. 20 mln zł netto - pełniona
funkcja: kierownik robót, „Przebudowa Pirsu B w Porcie Wojennym w Gdyni”, wartość robót
ok. 18 mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik budowy, „Przebudowa Nabrzeża Usteckiego
w Porcie Łeba”, wartość robót ok. 11 mln zł netto - pełniona funkcja: Kierownik robót,
„Przebudowa Nabrzeża Górników w Porcie Handlowym w Świnoujściu”, wartość robót ok. 60
mln zł netto - pełniona funkcja: kierownik robót.
Wykonawca Strabag Spółka z o.o. pismem z dnia 06.12.2018 r., w odpowiedzi na wezwanie
Z
amawiającego z dnia 04.12.2018 r., złożył uszczegółowiony załącznik nr 7 prezentując
doświadczenie kierownika budowy – Pana P. C.. Jednocześnie przekazał Zamawiającemu
dwa potwierdzenia z dnia 05.11.2018 r. podpisane przez Pana T. R. oraz Pana P. C..
Za
mawiający pismem z dnia 10.12.2018 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Za najkorzystniejsza została uznana oferta wykonawcy Strabag Spółka z
o.o. otrzymując łącznie 100 punktów, w tym 20 punktów w ramach kryterium pozacenowego
– doświadczenie zawodowe kierownika budowy. Na drugim miejscu uplasował się oferta
wykonawcy Energopol-
Szczecin S.A. otrzymując łącznie 94,80 punktów.
Na powyższa czynności Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Krajowa Izba Od
woławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym r
ozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w ramach rozpoznania środków ochrony prawnej
ocenie i weryfikacji pod względem zgodności z prawem podlegają czynności podmiotu
zamawiającego. O ile jest prawdą, jak wskazywał na rozprawie Zamawiający, że w ramach
obecnego modelu postępowania podmioty zamawiające swoje decyzje m.in. w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu opierają na oświadczeniach własnych
wykonawców i brak jest zatem niejako z założenia (prewencyjnie) obowiązku ich
weryfikowania to zupełnie inaczej sytuacja przedstawia się wówczas, gdy podmiot
zamawiający uzyska informacje podważające prawdziwość oświadczeń składanych na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z taką sytuacja mamy do czynienia
również wtedy, gdy prawdziwość oświadczeń wykonawców jest kwestionowana w drodze
środków ochrony prawnej.
W niniejszym wypadku Odwołujący zakwestionował łącznie cztery elementy oświadczeń
złożonych w ofercie Przystępującego w odniesieniu do osoby Pana P. C. – co powinno
zmusić Zamawiającego do refleksji i podjęcia prób ustalenia rzeczywistego stanu rzeczy. Tak
się jednak nie stało i Zamawiający w tym zakresie nie podjął żadnych czynności podejmując
stricte
formalną linię obrony przed zarzutami zawartymi w odwołaniu, do czego Izba
ustosunkuje się w dalszej części uzasadnienia. Powyższe zaniechania Zamawiającego miały
miejsce mimo faktu, iż Odwołujący wskazał odmienny od zawartego w ofercie
Przystępującego stan rzeczy dodatkowo wskazując, że to Odwołujący był stroną umów
wskazanych przez wykonawcę Strabag Spółka z o.o. w załączniku nr 7 – co było
okolicznością możliwą do zweryfikowania przez Zamawiającego choćby w oparciu o
oświadczenia Przystępującego. Nie sposób również uznać aby w takiej sytuacji istniały
trudności w zidentyfikowaniu dowodów jakie może przedstawić Odwołujący na potwierdzenie
okoliczności wskazanych w odwołaniu. Dowodami takimi mogły bowiem być umowy zawarte
z inwestorem, protokoły odbioru, fragmenty dokumentacji technicznej, jak również faktury lub
dzienniki budowy. Trzy pierwsze z tej listy rodzaje dokumentów zostały w istocie złożone
przez Odwołującego do momentu zamknięcia rozprawy.
Odno
sząc się w tym miejscu do kwestii dowodowych Izba wskazuje, że zgodnie z art. 190
ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy
Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne i zmierza do
uzyskania z tego tytułu korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Ciężar dowodu rozumieć
należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego i Przystępującego o braku możliwości
pozyskania i tym samym przeprowadzenia dowodów podważających okoliczności wykazane
przez Odwołującego, jak również zarzutów wobec działań tego ostatniego polegających na
wybiórczym prezentowaniu dowodów i stosowaniu niedopuszczalnej w takiej sytuacji „taktyki
procesowej” Izba wskazuje, że argumentacja ta wymaga refleksji i analizy. Zgodzić się należy
z przeciwnikami procesowymi Odwo
łującego, że od momentu realizacji inwestycji
wskazanych jako doświadczenie p. P. C. upłynął znaczny okres czasu. Jednakże
obowiązujące przepisy, jak również doświadczenie życiowe wskazuje, że tego rodzaju
inwestycje, w tym wypadku związane z infrastrukturą portową, są przedsięwzięciami wysoce
sformalizowanymi, co do ich przebiegu i podlegają regułom właściwym dla procesu
budowlanego. Proces ten ze swej natury cechuje się nie tylko wspomnianym wcześniej
formalizmem, lecz także wielością jego uczestników i organów uczestniczących w jego
poszczególnych etapach. Kwestiami spornymi pomiędzy stronami były okoliczności
odnoszące się do wartości, technologii wykonania prac (stricte rodzaju pogrążanych ścianek
szczelnych) oraz samego faktu pełnienia przez p. P. C. funkcji kierownika robót. Jak wskazał
ten ostatni, i co wynika również z dowodów przedstawionych przez Odwołującego, tego
rodzaju inwestycji zastosowanie ma dodatkowy dziennik budowy (dziennik pogrążania
ścianek szczelnych) – a więc inwestycje takie odznaczają się wyższym formalizmem od tzw.
zwykłych inwestycji infrastrukturalnych. Powyższe oznacza, że dokumentacja odnosząca się
do tego rodzaju inwestycji może być w posiadaniu nie tylko inwestora, lecz również organów
administracji architektoniczo-budowlanej
(nawet jeżeli obiekt budowlany był realizowany na
terenach zamkniętych lub portowych zmienia się jedynie właściwość organu), organów
nadzoru budowlanego, inspekcji pracy, czy też organów skarbowych. Jeżeli wykonawcą
inwestycji były spółki prawa handlowego, a tak było w tym wypadku, sprawozdania finansowe
i dokumenty bilansowe mogą zostać pozyskane z Krajowego Rejestru Sądowego.
Dodatkowo, jeżeli p. P. C. realizował wspomnianą inwestycję z ramienia Spółki Energopol-
Szczecin, która swoją siedzibę ma w Szczecinie, zaś obie kwestionowane inwestycje były
realizowane poza jej siedzibą (Łeba i Gdynia) Przystępujący mógł za pośrednictwem p. C.
poczynić starania o pozyskanie archiwalnych dokumentów kadrowych, w których mogłyby
znajdować się informacje np. o pełnionych funkcjach, stanowiskach, dietach lub delegacjach.
Okres archiwizowania tych dokumentów wynosi wszakże 50 lat od daty ustania stosunku
pracy, pracownikowi zaś przysługuje prawo nieograniczonego dostępu do tych dokumentów.
W takim wypadku ewentu
alna odmowa ich udostępnienia przez ówczesnego pracodawcę
(m.in. przez Energopool-
Szczecin S.A.) byłaby przedmiotem oceny Izby. Taka okoliczność
może mieć bowiem wpływ na rozstrzygnięcie i ramach procesu cywilnego doczekała się
obszernego orzecznictwa w op
arciu o dyrektywę wynikającą z treści art. 248 ustawy Kodeks
postępowania cywilnego. Dodatkowo Izba w ramach swobodnej oceny dowodów poddałaby
ocenie taką okoliczność stosując w ramach odesłania z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp per
analogiam
art. 233 § 2 ustawy Kodeks postępowania cywilnego, który stanowi, że: „Sąd
oceni na tej samej podstawie, jakie znaczenie nadać odmowie przedstawienia przez stronę
dowodu lub przeszkodom stawianym przez nią w jego przeprowadzeniu wbrew
postanowieniu sądu”.
W trakcie rozprawy p. P. C.
wskazywał również na okoliczność nałożenia mandatu na
uczestników procesu budowlanego (kierowników) przez organy nadzoru budowlanego, która
to okoliczność mogłaby wskazywać na wysokie prawdopodobieństwo istnienia w tym organie
archiwalnych doku
mentów z czynności kontrolnych, w ramach których organy te
każdorazowo w protokole kontroli ujmują nazwiska osób pełniących w ramach inwestycji
określone funkcje.
W zakresie charakteru ścianek szczelnych (co do faktu ich kombinowanego rozwiązania)
Izba prz
yjęła za racjonalną argumentację Odwołującego popartą zarówno wizualizacją
rozwiązań na przykładowych schematach, jak również literaturą fachową. W tym zakresie,
jeżeli Przystępujący nie mógłby uzyskać dostępu do dokumentacji projektowej i technicznej,
mógłby poczynić starania do wykazania rodzaju tych ścianek z natury (np. przez
dokumentację fotograficzną), gdyż nierzadko ich górne fragmenty są widoczne mimo
pogrążenia, a jeżeli tak nie jest w tym wypadku (np. na skutek zastosowania żelbetonowego
oczepu) p
owinien udowodnić, że ścianki te w całości są niewidoczne.
W niniejszy wypadku brak jest inicjatywy dowodowej w tym zakresie, która de facto
ograniczyła się do jednej próby pozyskania dokumentacji od Urzędu Morskiego w Słupsku i w
tym zakresie nie dosz
ło do wykazania (stosownym dowodem) przez Przystępującego, w
jakim momencie wystąpił o te informacje.
Sposób i umiejętność gromadzenia i pozyskiwania materiału dowodowego jest również
kwestią doświadczenia i taktyki procesowej, zaś zaniechania w tym zakresie wpływają
negatywnie na sytuację procesową uczestników sporu o charakterze kontradyktoryjnym.
Nie sposób zatem czynić zarzutów wobec sposobu przeprowadzania dowodów jeżeli
przepisy ustawy Pzp umożliwiają ich przedstawianie do momentu zamknięcia rozprawy.
Regułą jest bowiem, że w treści środka ochrony prawnej, stosownie do regulacji art. 180 ust.
3 ustawy Pzp, należy wskazać m.in. zarzuty, żądania oraz ich podstawy prawne i faktyczne –
co stanowi swego rodzaju sygnalizację dla Zamawiającego, że podmiot korzystający ze
środka ochrony prawnej jest w stanie udowodnić (wykazać przed Izbą) fakty, które leżą u
podstaw postawionym w odwołaniu zarzutom. Rolę tę zapewnia również obowiązek
przekazania podmiotowi zamawiającemu kopii odwołania. Ponadto skuteczność środka
ochrony prawnej uzależniona jest, stosownie do treści 187 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, od
wniesienia wpisu jako środka zapobiegającego bezpodstawnemu korzystaniu z drogi
zaskarżenia. W niniejszym wypadku odwołanie zawierało wszelkie wymagane prawem
elementy, w tym zostało należycie opłacone, a co za tym idzie pozwalało zarówno
Zamawiającemu od dnia 21.12.2018 r., jak i Przystępującemu od dnia 24.12.2018 r. do
przedsięwzięcia czynności zmierzających do zgromadzenia materiału dowodowego, czy
choćby do weryfikacji podstaw faktycznych zarzutów zawartych w odwołaniu.
Jak zostało wcześniej wskazane przeciwnicy procesowi Odwołującego nie powinni mieć
trudności w identyfikacji dowodów, jakie Odwołujący mógł przedstawić na potwierdzenie
zarzutów kwestionujących prawdziwość oświadczeń w zakresie wartości robót budowlanych,
technologii ich wykonania oraz faktu pełnienia przez określoną osobę funkcji w troku procesu
budowlanego.
W zakresie kwestii związanej z osobowymi dowodami Izba zwraca uwagę, że Przystępujący
jako profesjonalista, mając na uwadze często spotykane sytuacje nierzetelnego
prezentowania informacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których
jest częstym uczestnikiem, oraz mając na uwadze orzecznictwo Izby i sądów powszechnych
w t
ym zakresie winien cechować się znajomością standardów wyznaczonych przez to
orzecznictwo.
Posiłkowanie się przy ustalaniu wartości inwestycji, ich zakresu jedynie wiedzą osób, które
kilkanaście lat temu pełniły na inwestycji funkcję kierownika robót lub nawet kierownika
budowy jest niewystarczające dla zachowania takich standardów. Powinna zwrócić uwagę
Przystępującego okoliczność, że osoby z którymi podjął współpracę, na potwierdzenie
przekazanych Jemu danych nie przedstawiają żadnych obiektywnych dokumentów kierując
się jedynie swoją pamięcią sprzed kilkunastu lat w ogólnym, wieloletnim branżowym
doświadczeniu. Jak ustalono w oparciu o dowody złożone przez samego Przystępującego p.
T. R.
sam przyznał, że pomylił się prezentując wartość jednej z inwestycji o ponad 7 mln zł
dokonując samodzielnie korekty z wartości 18 mln zł na 10,8 mln zł. Pan P. C. po zapoznaniu
się z dowodem w postaci umowy odnoszącej się do pierwszej z kwestionowanych przez
Odwołującego inwestycji nie krył na rozprawie zdziwienia, że wartość wynikająca ze złożonej
kopii umowy jest niemal 10-
krotnie niższa niż ta która została przez Niego wskazana.
Wszystkie te okoliczności świadczą o tym, że w tym konkretnym wypadku, posłużenie się
przez Przystępującego dowodami opierającymi się na źródłach osobowych było
niewystarczające dla zachowania należytej staranności wymaganej od profesjonalisty w tych
określonych okolicznościach, tj. przy uwzględnieniu upływu kilkunastoletniego okresu czasu
od rozpoczęcia i zakończenia tych inwestycji oraz przy uwzględnieniu zmian realiów mikro i
makroekonomicznych. Izba mając na uwadze powyższe nie doszukała się zatem wypełnienia
hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, lecz uznała, że w tym
przypadku mieliśmy do czynienia z niedbalstwem Przystępującego prowadzącym do
znamiennego ze względu na treść art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp skutku w postaci
przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, co do faktycznego
doświadczenia personelu wykonawcy (w tym wypadku dodatkowo punktowanego w oparciu o
pozacenowe kryteria oceny ofert), które to działania miały wpływ na decyzję Zamawiającego
polegającą na wyborze oferty Strabag Spółka z o.o. w wyniku zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania. Jak bowiem wynika z sekwencji czynności zmierzających do
rozstrzygnięcia postępowania za najkorzystniejszą nie może być uznana oferta wykonawcy,
który podlega wykluczeniu z postępowania, niezależnie od tego o ile ulegnie zmniejszeniu
liczba przyznanych mu punktów w odniesieniu do zakwestionowanych danych mających
wpływ na ranking ofert.
Prezentowanie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego inwestycji
zakończonych kilkanaście lat temu i prezentowanie danych na temat tych inwestycji w
oparciu o o
świadczenia osób, które swoją wiedzę czerpią jedynie z pamięci, jest czynnością
obarczoną ze swej natury bardzo wysokim ryzykiem. Pamięć ludzka jest zawodna i w tym
wypadku reguła ta została potwierdzona konkretnymi przykładami. Przystępujący Strabag
Spółka z o.o. podjął to ryzyko, co poskutkowało zakwestionowaniem prawdziwości tych
oświadczeń przez konkurencyjnego przedsiębiorcę.
Przechodząc od zagadnień natury ogólnej, które w tym wypadku miały równorzędne
znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu, do czterech podstaw faktycznych zarzutów
Izba wskazuje, że ziszczenie się którejkolwiek z podniesionych w odwołaniu podstaw
skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania będzie miało wpływ na
uwzględnienie rozpoznawanego środka ochrony prawnej. Jest to wynikiem faktu, iż każda
podstawa faktyczna tworzy odrębny zarzut wpisujący się, lub nie, we wskazaną podstawę
prawną stanowiącą wzorzec kontroli dla działań podmiotu zamawiającego.
Wartość robót inwestycji pn. „Przebudowa Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba”
W zakresie podstawy faktycznej odnoszącej się do wartości inwestycji „Przebudowa
Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba", gdzie Odwołujący wykazał, że wartość tej inwestycji
wynosiła według umowy 1 455 040,40 zł netto, zaś wykonawca STRABAG Sp. z o.o. podał w
swojej ofercie wartość na poziomie około 11 mln zł netto wskazać należy, kierując się
doświadczeniem życiowym i zasadami logicznego rozumowania, iż jest mało prawdopodobne
aby wartość robót dodatkowych dla tego zadania przekraczała kilkukrotnie wartość umowy
podstawowej. W tym zakresie na uwagę zasługują również wyjaśnienia pełnomocnika
Przystępującego p. P. C., który miał poważne wątpliwości, co do tej wartości jednakże
wynikały one raczej z zatarcia Jego wiedzy w wyniku upływu czasu, nie zaś ze względu na
fakt, iż wartość wykazana przez Odwołującego dowodem w postaci treści umowy jest mało
prawdopodobna. Izba w tym zakresie zwraca uwagę na upływ czasu i tym samym zmianę
realiów gospodarczych. Otóż p. P. C. czyniąc próby odtworzenia wartości tego kontraktu
kierował się obecnym poziomem kosztów takich robót – co jednoznacznie wynika z jego
stanowiska zaprezentowanego na rozprawie.
W zakresie tej podstawy faktycznej zarzutu Izba wartość kontraktu na poziomie
wskazanym przez Odwołującego uznała za udowodnioną przez tego ostatniego. Odwołujący
złożył nie tylko jako dowód numer 1 - kopię umowy z dnia 10.10.2003 r., odnoszącą się do
inwestycji obejmującej remont Nadbrzeża Usteckiego w Porcie Łeba, gdzie w § 4 ust. 1
widnieje wartość tego kontraktu w wysokości 1 412 871,18 zł oraz umowę na roboty
dodatkowe, opatrzoną nr 2/04, która opiewa na kwotę 42 169.22 zł ale w zakresie tej samej
inwestycji przedłożył jako dowód numer 2 – protokół odbioru końcowego z dnia 30 marca
2004 r., gdzie widnieją identyczne wartości, jak w pierwszym kontrakcie. Wykazanie tej
okoliczności, nie budzi w ocenie Izby, wątpliwości. Nie sposób w tym wypadku zgodzić się ze
stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że prezentacja tych dowodów może mieć
charakter wybiórczy i że mogą istnieć inne umowy na roboty dodatkowe prowadzące do
wniosku, że wartość tej inwestycji przekroczyła kwotę 10 mln zł. Po pierwsze okoliczności o
istnieniu takich umów nie tylko nie zostały przez przeciwników procesowych Odwołującego
udowodnione
, zgodnie z ogólnymi regułami dowodowymi, lecz nie doszło nawet do
uprawdopodobnienia takiej okoliczności. Sposób ustalenia wartości tej inwestycji przez
Przystępującego wyłania się, jak wyżej wskazano, ze stanowiska zaprezentowanego na
rozprawie przez p. P. C.
. Był on wynikiem czystych spekulacji pokazując, że pamięć ludzka
jest zawodna i nierzadko zdarzenia przeszłe nabierają inne kształtu przy ich konfrontacji z
istniejącym współcześnie stanem rzeczy. Jak wynika z wypowiedzi Pana P. C. swego rodzaju
„szacowanie” wartości tej inwestycji zostało przez Niego dokonane w oparciu o obecnie
funkcjonujące koszty tego typu prac. Poddając analizie powyższe oświadczenia
pełnomocnika Izba zwraca również uwagę na fakt, że lata 2003 – 2004, kiedy rozpoczynała
się ta inwestycja, poprzedzały dopiero zwiększoną koniunkturę na rynku budowlanym, która
na skutek akcesji Polski do Unii Europejskiej rozpoczęła się dopiero w roku 2006 r. Okres
poprzedzający akcesję Polski do Unii był okresem stagnacji, stąd też ceny na rynku
bu
dowlanym z tego okresu znacząco odbiegały nie tylko od cen z chwili obecnej, ale również
z lat poprzedzających rok 2008, kiedy światowymi rynkami wstrząsnął kryzys finansowy. Tym
samym własne szacunki Pana P. C., co do wartości tego kontraktu, na których oparł się
Przystępujący, były błędne, gdyż na ustalenie tej wartości miało wpływ wiele czynników, w
tym w szczególności odległość czasowa od daty realizacji omawianej inwestycji.
W tym zakresie Izba uznała, że Przystępujący co najmniej w wyniku niedbalstwa, nie
poddając weryfikacji informacji przedstawionych przez osobę dedykowaną do realizacji
zamówienia i wskazaną przez Niego w załączniku nr 7 do oferty, wprowadził Zamawiającego
w błąd, co do wartości inwestycji, która to informacja przełożyła się na ilość punktów
uzyskanych przez wykonawcę Strabag Spółka z o.o. oraz w konsekwencji skutkowała
uznaniem oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą na skutek zaniechania wykluczenia
tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Typ ścianek szczelnych realizowanych w ramach inwestycji pn. „Przebudowa
Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba”
W przypadku inwestycji
„Przebudowa Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba”, Odwołujący,
wbrew oświadczeniu wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., kwestionował okoliczność pogrążania
kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. W ocenie Izby
należy przychylić się do stanowiska Odwołującego, wykazanego dowodami w postaci
rysunków technicznych oraz literatury przedmiotu, że przez kombinowaną ściankę szczelną
należy uznać ściankę wyposażoną w dodatkowe elementy konstrukcyjne, w tym że ich
rozmieszczenie musi cechować się pewnego rodzaju regularnością. Zabudowanie na końcu
ścianki jednego pala, jak wskazywał pełnomocnik Przystępującego, nie może zostać
zakwalif
ikowane jako zmiana odnosząca się do charakteru samej ścianki, lecz jako
dodatkowy element konstrukcyjny służący jej stabilnemu posadowieniu (pogrążeniu).
Na powyższą okoliczność Odwołujący przedstawił szereg dowodów, zarówno z samej
dokumentacji inwestycji, jak i spoza niej.
W tym zakresie powołał dowód oznaczony numerem 3 w postaci dziennika wbicia ścianki
szczelnej zwracając uwagę, że z systemem kombinowanym mamy do czynienia, wówczas
gdzie ścianki szczelne są uzupełniane (wzmacnianie) przez dołożenie dodatkowych
elementów, i taka sama kombinacja służąca wzmacnianiu ścianki, może być uznana za
kombinowaną ściankę szczelną. W dowodzie oznaczonym numerem 3, w kolumnie 4, gdzie
zawarty jest typ elementu, wskazano ten sam element oznaczony symbolem PU12. Dow
ód
numer 4
– fragment opisu technicznego projektu budowlanego na stronach 6 oraz stronie 10,
gdzie w pkt 7.1. oraz 8.4 wskazano jednolite elementy z brusów typu PU12. W ocenie Izby
powyższe dowody przemawiają za argumentacją Odwołującego, że ścianka szczelna dla tej
inwestycji została wykonana z elementów typowych, pozbawionych cech ścianki
kombinowanej, a więc uzupełnianej dodatkowymi elementami (profilami), co wynika
jednoznacznie z przedłożonych dokumentów.
Na tą samą okoliczność Odwołujący przedstawił jako dowód numer 5 rysunek techniczny z
projektu budowlanego części hydrotechnicznej, gdzie w górnej części rysunku znajduje się
jednolity rysunek zaznaczony w dowodzie w kolorze czerwonym, jako pojedyncza ścianka
szczelna o długości 158,7m. Informacje wynikające z tego dowodu pozwalają na przyjęcie,
że ścianka wykonana jest z jednolitego elementu w postaci typowego profilu ścianki
szczelnej, bez elementów kombinowanych.
Z przedłożonego przez Odwołującego dowodu oznaczonego numerem 6 w postaci strony
450 Enc
yklopedii Inżynierii Morskiej autorstwa Pana Bolesława Mazurkiewicza na rysunkach
oznaczonym literą f) zostały zobrazowane kombinowane ścianki szczelne. Izba oceniając ten
dowód przychyliła się do argumentacji Odwołującego, że aby ścianka szczelna posiadała
charakter kombinowany winna w jej konstrukcji występować pewna regularność wzmocnień
w postaci dodatkowych profili. Tym samym Izba nie przychyliła się do stanowiska
pełnomocnika Przystępującego, że występowania pala narożnikowego nadaje ściance
charakter
elementu kombinowanego. Pal narożnikowy jest elementem kotwiącym krańce
ścianek i nie sposób uznać, że jego wykonanie nadaje całej ściance taki charakter.
Tym samym w ocenie Izby łączna analiza powyższych dowodów powoduje, że w ramach
zakwestionowanej
przez Odwołującego inwestycji przedmiotem robót nie było pogrążanie
kombinowanej ścianki szczelnej, lecz jej standardowej formy. Tym samym uznać należy, że
doszło do wykazania, iż złożone przez Przystępującego w załączniku nr 7 oświadczenie nie
odpowiadało faktom na skutek braku dochowania należytej staranności przez wykonawcę
Strabag Spółka z o.o. w ramach czynności gromadzenia i weryfikacji informacji
przedstawianych Zamawiającemu w toku postępowania. Tym samym czynność
Zamawiającego polegająca na uznaniu oferty Przystępującego za najkorzystniejszą była
obarczona wadą, gdyż również w zakresie tej podstawy faktycznej (odnoszącej się do
charakteru realizowanych robót) ziściła się hipoteza normy prawnej uregulowanej w treści art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i
doszło do zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania.
Tym samym Izba mając na uwadze jednolite w tym zakresie orzecznictwo w ramach którego
za niedopuszczalne uznać należy „zastępowanie” informacji nieprawdziwych prawdziwymi w
wyniku uzupełnienia dokumentów nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności
wykluczenia wykonawcy Strabag Spółka z o.o. z postępowania. Dodatkowo należy wskazać,
iż w przypadku kwestionowania przez wykonawcę faktu złożenia nieprawdziwych informacji,
zgodnie z ugruntowan
ym orzecznictwem, wykonawcy temu nie przysługują dobrodziejstwa
instytucji samooczyszczenia (self cleaning).
Stąd też w takim wypadku potwierdzenie
złożenia nieprawdziwych informacji skutkuje eliminacją wykonawcy z postępowania.
Zadanie obejmującej modernizację Pirsu B w bazie Morskiej w Gdyni
Wg stanowiska Odwołującego z protokołu kolejne zarzuty i składane na ich potwierdzenie
dowody odnoszą się do inwestycji obejmującej modernizację Pirsu B w bazie Morskiej w
Gdyni, realizowanego na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północno-
Atlantyckiego.
W tym zakresie Odwołujący powołał m.in. dowód oznaczony numerem 8, w
postaci umowy
z dnia 13.12.2004 r., gdzie w pkt 4 wskazano cenę kontraktową w wysokości
9 454
390 zł. STRABAG odnosząc się do powyższej inwestycji podał 2-krotnie wyższą
wartość na poziomie 18 mln zł. W zakresie kolejnego elementu faktycznego zarzutów
Odwołujący wskazał również na dowody oznaczone numerami od 9 do 11. W pierwszym
przypadku dowód obejmuje referencje i wskazuje nazwę generalnego wykonawcy. Kolejnym
dowodem złożony na tą okoliczność jest dowód oznaczony numer 10 – pokazuje, zdaniem
Odwołującego, że w tym miejscu mamy do czynienia z dwoma zadaniami, na tej samej
inwestycji. Jak wskazał Odwołujący na rozprawie dowód numer 9 odnosi się do zadania
oznaczanego jako 2NB 15002, zaś dowód numer 10 – oznaczony został w tym przypadku,
jako 2NB 15003. Jak wskazał Odwołujący obie te zadania były realizowane na rzecz tego
samego inwestora. W związku z powyższym, przedstawiona korespondencja mailowa,
odnosi się do funkcji pełnionych na tych zadaniach przez poszczególnych kierowników robót.
Dowód numer 11 – korespondencja, która wskazuje na to, kto pełnił funkcję kierownika, w
tym dokonywał wpisów do dziennika budowy. Zdaniem Odwołującego, jako rzeczywiste
pełnienie tej funkcji, należy rozumieć udział osoby, w tym dokonywanie wpisów do dziennika
budowy. Z korespondencji pomiędzy Panem T. G. (z dnia 4.01.2019 r.) wynika, że osoba ta z
ramienia inwestora, w zakresie zadania oznaczonego nr 2NB15002
– a więc tego, które
zostało wskazane przez Przystępującego, nie stwierdza czy Pan P. C. dokonywał wpisów do
dziennik budowy. Zdaniem Odwołującego powyższe świadczy o tym, że osoba ta nie pełniła
tej funkcji.
Pełnienie funkcji kierownika robót
Odwo
łujący w odwołaniu zarzucił wykonawcy Strabag Spółka z o.o. przedstawienie jako
nieprawdziwej informacji w zakresie tego, że Pan P. C. pełnił funkcję kierownika robót przy
inwestycji
„Rozbudowa strukturalna istniejącego Nabrzeża Oksywskiego dla celów
rozładowczych - paliwa / amunicji". Na dowód powyższego przedstawił korespondencję
elektroniczną z przedstawicielami inwestora, w ramach której pracownicy Zakładu Inwestycji
Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego zasłaniają się brakiem dostępu do pełnej
do
kumentacji, choć z treści tej korespondencji wynika, że inwestor jest w posiadaniu
Dzienników Budowy dla tej inwestycji.
W tym zakresie Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał jednoznacznie okoliczności, że Pan
P. C.
takiej funkcji nie pełnił na tej inwestycji. Analiza dokumentacji budowy przez
przedstawicieli inwestora ma charakter pobieżny – co wyłania się z treści korespondencji
przedłożonej przez Odwołującego jako dowód. Nie można zatem tak przeprowadzonej
analizy dokumentów uznać za miarodajną, jeżeli sama osoba jej dokonująca, wskazuje na
taką okoliczność.
Izba podzieliła w tym zakresie argumentację Zamawiającego, który wskazał na rozprawie, że
z dowodów oznaczonych numerami od 9 do 11 nie wynika jednoznacznie, iż Pan P. C. nie
pełnił funkcji kierownika na kwestionowanej przez Odwołującego inwestycji. Jedynie wynika z
nich, że dokonywał w przypadku 1 zadania wpisy do dziennika budowy, a w przypadku 2
zadania takich wpisów nie dokonywał. Dodatkowym argumentem za oddaleniem tego zarzutu
jest okoliczność, że pełnomocnik ze strony Zamawiającego – Pan T. W. był osobą
bezpośrednio zaangażowaną na tej inwestycji, będąc wówczas pracownikiem Odwołującego,
pełniącym funkcję inżynieria budowy i potwierdza, że Pan P. C. pełnił funkcję kierownika na
obu tych zadania
ch. Tym samym Izba poddając ocenie czynności przedsiębrane przez
Zamawiającego w toku postępowania uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do
kwestionowania takiego oświadczenia Przystępującego.
Stąd też w zakresie podstawy faktycznej odnoszącej się do pełnienia przez Pana P. C.
funkcji kierownika robót Izba uznała ten zarzut za nieudowodniony przez Odwołującego.
Wartość inwestycji pn. „Przebudowa Pirsu B w Porcie Wojennym w Gdyni”
Odwołujący aby zobrazować brak zawodowej rzetelności STRABAG Sp. z o.o. w
przygotowaniu oferty i uprzedniej weryfikacji informacji przekazanych Zamawiającemu
mających istotne znacznie przy ocenie oferty wskazał również jako nieprawdziwą informację
o wartości robót dla inwestycji „Przebudowa Pirsu B w Porcie Wojennym w Gdyni”.
STRABAG Sp. z o.o. wskazał na wartość robót ok. 18 mln zł netto. Tymczasem, jak
argumentował Odwołujący, cena kontraktowa wynikająca z zawartej umowy (umowa z 13
grudnia 2004 r.) dotyczącej tych robót została ustalona w umowie na kwotę 9.454.390,00 zł
netto.
W odniesieniu do tej podstawy faktycznej zarzutu Przystępujący przedstawił na rozprawie
dowód w postaci zmodyfikowanego potwierdzenia podpisanego przez p. T. R., gdzie
dokonano korekty tej wartości na kwotę 10,8 mln złotych uzasadniając korektę omyłką.
Powyższe, w ocenie Izby, jednoznacznie świadczy o braku należytej staranności po stronie
Przystępującego w prezentowaniu tej informacji.
Rzeczywiście kwota wynikająca z umowy podstawowej jest nieznacznie niższa niż próg 10
mln zł wynikający z warunku postawionego przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania. Doświadczenie życiowe podpowiada również, że przy tego rodzaju robotach
mogły wystąpić roboty dodatkowe zwiększające wartość początkową tej inwestycji. W tym
wypadku, odnosząc się do postulatu Przystępującego, o równoprawności poszczególnych
środków dowodowych (dowodów z dokumentów i źródeł osobowych) należy poddać ocenie
te dowody. Otóż pierwotna wartość kontraktu została przez Odwołującego wykazana
dowodem z dokumentu w postaci kopii umowy podstaw
owej dla tego kontraktu. Jak słusznie
wskazywał na rozprawie Zamawiający dla tej inwestycji, analogicznie jak przy pierwszym
zarzucie, Odwołujący jako dowodu nie załączył końcowego protokołu odbioru robót.
Okoliczność ta przemawia za negatywną oceną przez Izbę zaniechania Odwołującego w tym
zakresie
. Z drugiej strony poświadczenia Pana T. R. złożone przez Przystępującego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wraz z pismem z dnia 06.12.2018 r.)
zawierało błąd, którego popełnienie było w takich okolicznościach możliwe. Jeżeli Pan T. R.
pełnił na powyższym zadaniu funkcję dyrektora kontraktu, której to okoliczności Odwołujący
nie kwestionował, a zatem którą Izba uznała za przyznaną, to mógł posiadać wiedzę, że
ostateczna wartość tej inwestycji przekraczała 10 mln zł. Oznacza to, w ocenie Izby, że
Przystępujący w tym zakresie dochował należytej staranności w pozyskaniu tych informacji –
a zatem w zakresie tej podstawy faktycznej nie wypełniła się hipoteza normy prawnej ujętej w
treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Tym bardziej nie możemy mówić o wypełnieniu się
hipotezy normy ujętej w treści art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W tym miejscu dla porównania, odnosząc powyższy zarzut do zarzutu związanego z
wartością zadania zatytułowanego „Przebudowa Nabrzeża Usteckiego w Porcie Łeba”, Izba
wskazuje, że prawdopodobieństwo, że wartość ostateczna dla inwestycji na skutek realizacji
robót dodatkowych zamyka się kwotą niemal 10-krotnie wyższą niż wartość początkowa
inwestycji jest niemal bliskie zer
u. Dodatkowo, jak wyżej wskazano, dla tej inwestycji
Odwołujący przedstawił protokół odbioru końcowego, czego zaniechał dla inwestycji
zatytułowanej „Przebudowa Pirsu B w Porcie Wojennym w Gdyni”. Kolejnym elementem
różnicującym obie podstawy faktyczne zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest
okoliczność, że w ramach pierwszego zarzutu poświadczenie o wartości inwestycji zostało
sporządzone przez Pana P. C., który pełnił na niej funkcję kierownika budowy i mógł nie
dysponować kompleksową wiedzą na temat całego kontraktu, co znalazło swój wyraz w
oświadczeniach składanych przez Niego na etapie rozprawy. Taką wiedzę zaś z pewnością
posiadał Pan T. R. pełniąc na drugiej z kwestionowanych inwestycji funkcję dyrektora
kontraktu. W ramach drugiego zarzutu p
oświadczenie zostało sporządzone zatem przez
Pana T. R.
, pełniącego funkcję dyrektora kontraktu – a więc osobę sprawującą nadzór nad
całością zadania i biorąca udział we wszystkich etapach jego realizacji.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
