rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-01-09
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2632/18
KIO 2632/18
po rozpoznaniu
na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 9 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Remondis
Sp. z o. o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto
Marki w Markach
przy udziale wykonawcy SUEZ Polska Sp. z o.
o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 9 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Remondis
Sp. z o. o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto
Marki w Markach
przy udziale wykonawcy SUEZ Polska Sp. z o.
o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać
Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz wykonawcy Remondis Sp. z o. o.
w Warszawie kwoty
w wysokość 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosow
nie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Uzasadnienie
do postanowienia z dnia 9 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2632/18
Zamawiający – Gmina Miasto Marki z siedzibą przy al. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 95 w Markach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z tereny Gminy Miasto Marki
powstałych na nieruchomościach zamieszkałych”, o numerze nadanym przez
zamawiającego WZP.271.58.2018, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2018 r. pod numerem
2018/S 239
– 546026, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
dalej jako „p.z.p.”
W dniu 12 grudnia 2018 r.
zamawiający zamieścił na swojej stronie dokumentację
postępowania, natomiast w dniu 21 grudnia 2018 r. odwołanie od jej treści wniósł
wykonawca Remondis Sp. z o. o.
z siedzibą przy ul. Zawodzie 16 w Warszawie, dalej
zwanym jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia,
a
także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim
Zamawiający:
a)
wskazał, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i wykonawca obowiązany
jest przy sporządzaniu oferty do uwzględnienia danych zawartych w SOPZ,
w
szczególności w Tabelach 2, 2a, 2b, 2c, 2d, 3, 4, 4a, 4b SOPZ, a także do
oszacowania zmian ilości odbieranych odpadów, liczby mieszkańców, liczby
nieruchomości w trakcie realizacji zamówienia (Rozdział XVI ust. 1 - 4 SIWZ, pkt
11.1 ppkt 7) SOPZ, pkt III.2 ppkt 3) SOPZ oraz 59 ust. 1 i 2 wzoru umowy);
b)
nie określił liczby worków dla poszczególnych frakcji odpadów odbieranych
w
ramach realizacji zamówienia, co uniemożliwia oszacowanie kosztów z tym
związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt III.3 pkt 5) i 14) SOPZ);
c)
nie określił liczby i pojemności pojemników na zmieszane odpady komunalne,
które wykonawca zobowiązany jest do mycia i dezynfekcji w zabudowie
wielorodzi
nnej (co uniemożliwia oszacowanie kosztów w tym zakresie
i
uwzględnienie ich w cenie oferty), jak również przerzucił na wykonawcę
obowiązek ustalenia rzeczywistej liczby pojemników, które będą podlegały myciu
na etapie realizacji umowy (pkt III.3 ppkt 19 i 26 SOPZ);
2.
art. 353
1
w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 ust. 1, art. 14, art.
29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36a ust. 1 i art. 36b ust. 1 Pzp poprzez
ustanowienie w § 5 ust. 1 - 4, 6 - 12 wzoru umowy oraz w Rozdziale VII SIWZ daleko
posuniętej
ingerencji
Zamawiającego
w
stosunki
między
Wykonawcą
a
podwykonawcami oraz sformułowanie w tym zakresie wymagań nadmiernych
w
przypadku umowy na świadczenie usług w szczególności poprzez wymaganie
uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą i jej zmianę
(w tym również w odniesieniu do podwykonawców wskazanych w ofercie),
konieczności przedstawienia przez wykonawców umowy z podwykonawcą oraz
akceptacji przez Zamawiającego treści umowy z podwykonawcą, zawarcia w treści
umowy z
podwykonawcą ściśle określonych postanowień dotyczących „zakresu robót
przewidzianych do wykonania zgodnie z SIWZ”, terminu realizacji robót,
wynagrodzenia i zasad płatności, terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie
dłuższego niż 30 dni, rozwiązania umowy z podwykonawcą, sformułowanie rygorów
dotyczących obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom (w tym dokonanie
bezpośredniej zapłaty przez Zamawiającego) w sposób analogiczny jak w przypadku
umowy na roboty budowlane, zastrzeżenie możliwości odstąpienia przez
Zamawiającego od umowy w sytuacji, gdy zajdzie konieczność wielokrotnego
dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy przez Zamawiającego lub
konieczność bezpośrednich zapłat podwykonawcy na sumę większą niż 5% wartości
umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3.
art. 353
1
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14 ust.1 Pzp,
art. 29 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń
i
niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
w
zakresie, w jakim Zamawiający:
a)
w § 10 ust. 3 pkt 4 i 5 wzoru umowy przewidział kary umowne za każdy
przypadek nieodebrania lub odebrania odpadów z nieruchomości wielorodzinnej
objętej obowiązkiem odbierania odpadów w terminie niezgodnym z terminami
określonymi w części III ust. 4 pkt 25 SOPZ, jak również za każdy przypadek
nieodebrania lub odebrania odpadów wielkogabarytowych z nieruchomości
wielorodzinnej objętej obowiązkiem odbierania odpadów w terminie niezgodnym
z terminami określonymi w części III ust. 4 pkt 21 SOPZ, które to kary są
naliczane z uwzględnieniem liczby punktów adresowych znajdujących się na
nieruchomościach
wielorodzinnych,
co
w
konsekwencji
czyni
je
nieuzasadnion
ymi i rażąco wygórowanymi;
b)
w § 10 ust. 3 wzoru umowy przewidział kary umowne za niedotrzymanie
terminów określonych w umowie za opóźnienie, a nie za zwłokę;
c)
w § 10 wzoru umowy nie przewidział żadnego ograniczenia, co do wysokości kar
umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji
przedmiotu zamówienia;
d)
w § 12 ust. 2 pkt 4) wzoru umowy wskazał, że istotnym naruszeniem umowy
umożliwiającym
odstąpienie
od
umowy
przez
Zamawiającego
jest
niewykonywanie przez wykonawcę obowiązków wynikających z ustawy z dnia
13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.);
e)
w § 12 ust. 5 wzoru umowy wskazano, że wykonawca może odstąpić od umowy,
jeżeli Zamawiający pozostaje w zwłoce z zapłatą wynagrodzenia przekraczającą
60 dni, a przed wypowiedzeniem wykonawca ma wezwać zamawiającego do:
wykonania zobowiązania wyznaczając dodatkowy co najmniej 14 dniowy termin
do wykonania płatności rozpoczynający się od doręczenia wezwania, jak również
nie doprecyzowa
no, że w przypadku skorzystania przez wykonawcę z tego
uprawnienia kary umowne nie zostaną naliczone.
Wobec
powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu (pisownia oryginalna):
1.
zmodyfikowania Rozdziału XVI ust. 1 - 4 SIWZ, pkt 11.1 ppkt 7) SOPZ, pkt III.2 ppkt
3) SOPZ oraz § 9 ust. 1 i 2 wzoru umowy poprzez wskazanie dla każdej części
zamówienia maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania których
wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za
realizację danej części zamówienia wraz z określeniem konsekwencji przekroczenia
tej ilości (wzrost wynagrodzenia) lub zmiany przyjętego rodzaju wynagrodzenia
wykonawcy na wynagrodzenie ustalane za określoną ilość odebranych
i zagospodarowanych odp
adów,
2.
zmodyfikowania pkt III.3 pkt 5) i 14) SOPZ poprzez wskazanie w SOPZ maksymalnej
ilości worków w rozbiciu na frakcje i części zamówienia, jakie wykonawca będzie
zobowiązany do dostarczenia w okresie realizacji zamówienia i uwzględnienia
w cenie oferty
, a w konsekwencji zmodyfikowanie również § 13 wzoru umowy
poprzez wskazanie, że w przypadku przekroczenia takiej maksymalnej liczby worków
wykonawcy będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tego tytułu;
3.
zmodyfikowania pkt III.3 ppkt 19 SOPZ poprzez wskazanie w SOPZ w odniesieniu do
każdej z części zamówienia ilości i wielkości pojemników (w zabudowie
wielorodzinnej) na zmieszane odpady komunalne, które będą podlegały myciu
i
dezynfekcji na etapie realizacji umowy, jak również wykreślenia pkt III.2 ppkt
26 SOPZ;
4.
usunięcia § 5 ust. 1 zd. 2, ust. 2 - 4, ust. 6 12 wzoru umowy;
5.
zmodyfikowania § 10 ust. 3 pkt 4 i 5 wzoru umowy w ten sposób, że kary
przewidziane w przedmiotowych postanowieniach będą naliczane jako iloczyn kwoty
500 zł oraz liczby punktów odbioru odpadów lub odpadów wielkogabarytowych (nie
punktów adresowych);
6.
zmodyfikowania § 10 ust. 3 wzoru umowy poprzez wskazanie, że kary umowne za
niedotrzymanie terminów należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie;
7.
wprowadzenie w § 10 wzoru umowy ograniczenia, co do wysokości kar umownych,
które mogą zostać nałożone na wykonawcę w całym okresie realizacji zamówienia na
poziomie maksymalnie 30% łącznej kwoty całkowitego wynagrodzenia brutto
wykonawcy;
8.
wykreślenia § 12 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy;
9.
zm
odyfikowania § 12 ust. 5 wzoru umowy poprzez wskazanie, że:
„wykonawca jest uprawniony do odstąpienia od umowy, jeśli Zamawiający zwleka
z
zapłatą wynagrodzenia o co najmniej 30 dni, a które wykonawca należycie
i w zgodzie z postanowieniami umowy oraz prze
pisami prawa wystawił fakturę VAT.
Przed wypowiedzeniem wykonawca wezwanie Zamawiającego do wykonania
zobowiązania wyznaczając dodatkowy co najmniej 3-dniowy termin do dokonania
płatności rozpoczynający się od dnia dostarczenia wezwania. W przypadku
skorzy
stania przez Wykonawcę z przedmiotowego uprawnienia kara umowna,
o
której mowa w § 10 ust. 3 pkt 18) i 20) umowy nie będzie naliczona.”
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu i żądania dotyczącego
zmiany kar zastrzeżonych na korzyść Zamawiającego z opóźnienia na zwłokę
wykonawcy
w dotrzymaniu terminów wnosimy o określenie analogicznego rygoru
zastrzeżonego na korzyść wykonawcy: „wykonawca jest uprawniony do odstąpienia
od umowy, jeśli Zamawiający opóźnia się z zapłatą wynagrodzenia o co najmniej
30
dni, a które wykonawca należycie i w zgodzie z postanowieniami umowy oraz
przepisami prawa wystawił fakturę VAT. Przed wypowiedzeniem wykonawca
wezwanie Zamawiającego do wykonania zobowiązania wyznaczając dodatkowy co
najmniej 3-dniowy termin
do dokonania płatności rozpoczynający się od dnia
dostarczenia
wezwania.
W
przypadku
skorzystania
przez
Wykonawcę
z
przedmiotowego uprawnienia kara umowna, o której mowa w § 10 ust. 3 pkt
18) i
20) umowy nie będzie naliczona."
Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę SUEZ Polska Sp. z o. o. z siedzibą przy
ul. Zawodzie 5 w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego.
Izba nie d
opuściła do udziału w postępowaniu wykonawcy EKO–MAX Recykling
Sp. z o.o.
siedzibą przy ul. Modlińskiej 129 lok. U7 w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie również po stronie odwołującego. Wykonawca ten nie zachował wymogów
formalnych zgłoszenia przystąpienia, co powoduje, że jest ono nieskuteczne.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 p.z.p. zd.
drugie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego doręcza się Prezesowi Izby w jednej z form przewidzianych w dyspozycji tego
przepisu
– pisemnej opatrzonej podpisem (którą przepis nazywa „postacią papierową”) albo
elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła
się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Natomiast na podstawie
§ 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone
w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, przekazuje
się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest
korespondencja Izby.
Izba ustaliła, że wykonawca EKO–MAX Recykling Sp. z o.o. w Warszawie przekazał
oświadczenie o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania za pośrednictwem poczty
elektronicznej (e - mail z dnia 24.12.18 r. w aktach sprawy). Zatem wobec braku zachowania
przez
wykonawcę formy czynności prawnej określonej w art. 185 ust. 2 w zw. z § 5 ust.
1
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,
przystąpienie nie mogło odnieść zamierzonego skutku. Zaistniały brak formalny, badany
przez Izbę z urzędu, w okolicznościach faktycznych sprawy, oznacza, że przystąpienie nie
wywołuje skutków prawnych, jako bezskuteczne z mocy prawa (ex lege). Izba zaznacza
również, iż ustawodawca nie przewidział możliwości uzupełnienia braków formalnych
przystąpienia do postępowania odwoławczego, zatem skutkiem nie dopełnienia obowiązków
wynikających z wyżej omówionych przepisów jest uznanie przystąpienia za nieskuteczne,
bez możliwości sanowania czynności prawnej.
Na posiedzeniu
z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, które
odbyło się w dniu 9 stycznia 2019 r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty nr 1 lit. c, 2 i 3 lit. c, zaś w części uwzględniono
zarzuty nr 1 lit. a oraz 3 lit. a, d oraz e, wskazane w petitum
odwołania. Odwołujący zaś
wycofał w całości zarzuty nr 1 lit. b i 3 lit. b, natomiast w części nieuwzględnionej przez
zamawiającego odwołujący wycofał zarzuty nr 1 lit. a oraz 3 lit. a, d oraz e.
Przystępujący, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia, nie stawił się. Izba
wskazuje, że zgodnie z § 21 ust. 3 w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań,
n
iestawiennictwo
uczestnika
postępowania
odwoławczego
prawidłowo
zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Przepis ten na
mocy § 3 wyżej wskazanego rozporządzenia stosuje się odpowiednio do posiedzeń.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 186 ust. 3a p.z.p.
„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.
W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w
zakresie uwzględnionych zarzutów.”
Przenosząc dyspozycję powyższego unormowania na grunt postępowania
zainicjowanego odwołaniem należy uznać, że zamawiający w pisemnej odpowiedzi na
odwołanie, złożonej na posiedzeniu, w sposób skuteczny oświadczył, że uwzględnienia
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zaś odwołujący wycofał pozostałe,
nieuwzględnione zarzuty. Ponadto po stronie zamawiającego nie zgłoszono przystąpień.
W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym I
zba stwierdziła spełnienie przesłanek
opisanych w art. 186 ust. 3a p.z.p. i
zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku
z czym orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba wydała na podstawie
art. 186 ust. 6 pkt
1 p.z.p., który stanowi, iż w okolicznościach art. 186 ust. 3a koszty
postępowania znosi się wzajemnie. Przy czym wzajemne zniesienie kosztów nie obejmuje
uiszczonego wpisu, który podlega zwrotowi na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2 lit.
a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać
Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz wykonawcy Remondis Sp. z o. o.
w Warszawie kwoty
w wysokość 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosow
nie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Uzasadnienie
do postanowienia z dnia 9 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2632/18
Zamawiający – Gmina Miasto Marki z siedzibą przy al. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 95 w Markach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z tereny Gminy Miasto Marki
powstałych na nieruchomościach zamieszkałych”, o numerze nadanym przez
zamawiającego WZP.271.58.2018, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2018 r. pod numerem
2018/S 239
– 546026, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
dalej jako „p.z.p.”
W dniu 12 grudnia 2018 r.
zamawiający zamieścił na swojej stronie dokumentację
postępowania, natomiast w dniu 21 grudnia 2018 r. odwołanie od jej treści wniósł
wykonawca Remondis Sp. z o. o.
z siedzibą przy ul. Zawodzie 16 w Warszawie, dalej
zwanym jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia,
a
także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim
Zamawiający:
a)
wskazał, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i wykonawca obowiązany
jest przy sporządzaniu oferty do uwzględnienia danych zawartych w SOPZ,
w
szczególności w Tabelach 2, 2a, 2b, 2c, 2d, 3, 4, 4a, 4b SOPZ, a także do
oszacowania zmian ilości odbieranych odpadów, liczby mieszkańców, liczby
nieruchomości w trakcie realizacji zamówienia (Rozdział XVI ust. 1 - 4 SIWZ, pkt
11.1 ppkt 7) SOPZ, pkt III.2 ppkt 3) SOPZ oraz 59 ust. 1 i 2 wzoru umowy);
b)
nie określił liczby worków dla poszczególnych frakcji odpadów odbieranych
w
ramach realizacji zamówienia, co uniemożliwia oszacowanie kosztów z tym
związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt III.3 pkt 5) i 14) SOPZ);
c)
nie określił liczby i pojemności pojemników na zmieszane odpady komunalne,
które wykonawca zobowiązany jest do mycia i dezynfekcji w zabudowie
wielorodzi
nnej (co uniemożliwia oszacowanie kosztów w tym zakresie
i
uwzględnienie ich w cenie oferty), jak również przerzucił na wykonawcę
obowiązek ustalenia rzeczywistej liczby pojemników, które będą podlegały myciu
na etapie realizacji umowy (pkt III.3 ppkt 19 i 26 SOPZ);
2.
art. 353
1
w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 ust. 1, art. 14, art.
29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36a ust. 1 i art. 36b ust. 1 Pzp poprzez
ustanowienie w § 5 ust. 1 - 4, 6 - 12 wzoru umowy oraz w Rozdziale VII SIWZ daleko
posuniętej
ingerencji
Zamawiającego
w
stosunki
między
Wykonawcą
a
podwykonawcami oraz sformułowanie w tym zakresie wymagań nadmiernych
w
przypadku umowy na świadczenie usług w szczególności poprzez wymaganie
uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą i jej zmianę
(w tym również w odniesieniu do podwykonawców wskazanych w ofercie),
konieczności przedstawienia przez wykonawców umowy z podwykonawcą oraz
akceptacji przez Zamawiającego treści umowy z podwykonawcą, zawarcia w treści
umowy z
podwykonawcą ściśle określonych postanowień dotyczących „zakresu robót
przewidzianych do wykonania zgodnie z SIWZ”, terminu realizacji robót,
wynagrodzenia i zasad płatności, terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie
dłuższego niż 30 dni, rozwiązania umowy z podwykonawcą, sformułowanie rygorów
dotyczących obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom (w tym dokonanie
bezpośredniej zapłaty przez Zamawiającego) w sposób analogiczny jak w przypadku
umowy na roboty budowlane, zastrzeżenie możliwości odstąpienia przez
Zamawiającego od umowy w sytuacji, gdy zajdzie konieczność wielokrotnego
dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy przez Zamawiającego lub
konieczność bezpośrednich zapłat podwykonawcy na sumę większą niż 5% wartości
umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3.
art. 353
1
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14 ust.1 Pzp,
art. 29 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń
i
niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
w
zakresie, w jakim Zamawiający:
a)
w § 10 ust. 3 pkt 4 i 5 wzoru umowy przewidział kary umowne za każdy
przypadek nieodebrania lub odebrania odpadów z nieruchomości wielorodzinnej
objętej obowiązkiem odbierania odpadów w terminie niezgodnym z terminami
określonymi w części III ust. 4 pkt 25 SOPZ, jak również za każdy przypadek
nieodebrania lub odebrania odpadów wielkogabarytowych z nieruchomości
wielorodzinnej objętej obowiązkiem odbierania odpadów w terminie niezgodnym
z terminami określonymi w części III ust. 4 pkt 21 SOPZ, które to kary są
naliczane z uwzględnieniem liczby punktów adresowych znajdujących się na
nieruchomościach
wielorodzinnych,
co
w
konsekwencji
czyni
je
nieuzasadnion
ymi i rażąco wygórowanymi;
b)
w § 10 ust. 3 wzoru umowy przewidział kary umowne za niedotrzymanie
terminów określonych w umowie za opóźnienie, a nie za zwłokę;
c)
w § 10 wzoru umowy nie przewidział żadnego ograniczenia, co do wysokości kar
umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji
przedmiotu zamówienia;
d)
w § 12 ust. 2 pkt 4) wzoru umowy wskazał, że istotnym naruszeniem umowy
umożliwiającym
odstąpienie
od
umowy
przez
Zamawiającego
jest
niewykonywanie przez wykonawcę obowiązków wynikających z ustawy z dnia
13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.);
e)
w § 12 ust. 5 wzoru umowy wskazano, że wykonawca może odstąpić od umowy,
jeżeli Zamawiający pozostaje w zwłoce z zapłatą wynagrodzenia przekraczającą
60 dni, a przed wypowiedzeniem wykonawca ma wezwać zamawiającego do:
wykonania zobowiązania wyznaczając dodatkowy co najmniej 14 dniowy termin
do wykonania płatności rozpoczynający się od doręczenia wezwania, jak również
nie doprecyzowa
no, że w przypadku skorzystania przez wykonawcę z tego
uprawnienia kary umowne nie zostaną naliczone.
Wobec
powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu (pisownia oryginalna):
1.
zmodyfikowania Rozdziału XVI ust. 1 - 4 SIWZ, pkt 11.1 ppkt 7) SOPZ, pkt III.2 ppkt
3) SOPZ oraz § 9 ust. 1 i 2 wzoru umowy poprzez wskazanie dla każdej części
zamówienia maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania których
wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za
realizację danej części zamówienia wraz z określeniem konsekwencji przekroczenia
tej ilości (wzrost wynagrodzenia) lub zmiany przyjętego rodzaju wynagrodzenia
wykonawcy na wynagrodzenie ustalane za określoną ilość odebranych
i zagospodarowanych odp
adów,
2.
zmodyfikowania pkt III.3 pkt 5) i 14) SOPZ poprzez wskazanie w SOPZ maksymalnej
ilości worków w rozbiciu na frakcje i części zamówienia, jakie wykonawca będzie
zobowiązany do dostarczenia w okresie realizacji zamówienia i uwzględnienia
w cenie oferty
, a w konsekwencji zmodyfikowanie również § 13 wzoru umowy
poprzez wskazanie, że w przypadku przekroczenia takiej maksymalnej liczby worków
wykonawcy będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tego tytułu;
3.
zmodyfikowania pkt III.3 ppkt 19 SOPZ poprzez wskazanie w SOPZ w odniesieniu do
każdej z części zamówienia ilości i wielkości pojemników (w zabudowie
wielorodzinnej) na zmieszane odpady komunalne, które będą podlegały myciu
i
dezynfekcji na etapie realizacji umowy, jak również wykreślenia pkt III.2 ppkt
26 SOPZ;
4.
usunięcia § 5 ust. 1 zd. 2, ust. 2 - 4, ust. 6 12 wzoru umowy;
5.
zmodyfikowania § 10 ust. 3 pkt 4 i 5 wzoru umowy w ten sposób, że kary
przewidziane w przedmiotowych postanowieniach będą naliczane jako iloczyn kwoty
500 zł oraz liczby punktów odbioru odpadów lub odpadów wielkogabarytowych (nie
punktów adresowych);
6.
zmodyfikowania § 10 ust. 3 wzoru umowy poprzez wskazanie, że kary umowne za
niedotrzymanie terminów należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie;
7.
wprowadzenie w § 10 wzoru umowy ograniczenia, co do wysokości kar umownych,
które mogą zostać nałożone na wykonawcę w całym okresie realizacji zamówienia na
poziomie maksymalnie 30% łącznej kwoty całkowitego wynagrodzenia brutto
wykonawcy;
8.
wykreślenia § 12 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy;
9.
zm
odyfikowania § 12 ust. 5 wzoru umowy poprzez wskazanie, że:
„wykonawca jest uprawniony do odstąpienia od umowy, jeśli Zamawiający zwleka
z
zapłatą wynagrodzenia o co najmniej 30 dni, a które wykonawca należycie
i w zgodzie z postanowieniami umowy oraz prze
pisami prawa wystawił fakturę VAT.
Przed wypowiedzeniem wykonawca wezwanie Zamawiającego do wykonania
zobowiązania wyznaczając dodatkowy co najmniej 3-dniowy termin do dokonania
płatności rozpoczynający się od dnia dostarczenia wezwania. W przypadku
skorzy
stania przez Wykonawcę z przedmiotowego uprawnienia kara umowna,
o
której mowa w § 10 ust. 3 pkt 18) i 20) umowy nie będzie naliczona.”
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu i żądania dotyczącego
zmiany kar zastrzeżonych na korzyść Zamawiającego z opóźnienia na zwłokę
wykonawcy
w dotrzymaniu terminów wnosimy o określenie analogicznego rygoru
zastrzeżonego na korzyść wykonawcy: „wykonawca jest uprawniony do odstąpienia
od umowy, jeśli Zamawiający opóźnia się z zapłatą wynagrodzenia o co najmniej
30
dni, a które wykonawca należycie i w zgodzie z postanowieniami umowy oraz
przepisami prawa wystawił fakturę VAT. Przed wypowiedzeniem wykonawca
wezwanie Zamawiającego do wykonania zobowiązania wyznaczając dodatkowy co
najmniej 3-dniowy termin
do dokonania płatności rozpoczynający się od dnia
dostarczenia
wezwania.
W
przypadku
skorzystania
przez
Wykonawcę
z
przedmiotowego uprawnienia kara umowna, o której mowa w § 10 ust. 3 pkt
18) i
20) umowy nie będzie naliczona."
Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę SUEZ Polska Sp. z o. o. z siedzibą przy
ul. Zawodzie 5 w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego.
Izba nie d
opuściła do udziału w postępowaniu wykonawcy EKO–MAX Recykling
Sp. z o.o.
siedzibą przy ul. Modlińskiej 129 lok. U7 w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie również po stronie odwołującego. Wykonawca ten nie zachował wymogów
formalnych zgłoszenia przystąpienia, co powoduje, że jest ono nieskuteczne.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 p.z.p. zd.
drugie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego doręcza się Prezesowi Izby w jednej z form przewidzianych w dyspozycji tego
przepisu
– pisemnej opatrzonej podpisem (którą przepis nazywa „postacią papierową”) albo
elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła
się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Natomiast na podstawie
§ 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone
w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, przekazuje
się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest
korespondencja Izby.
Izba ustaliła, że wykonawca EKO–MAX Recykling Sp. z o.o. w Warszawie przekazał
oświadczenie o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania za pośrednictwem poczty
elektronicznej (e - mail z dnia 24.12.18 r. w aktach sprawy). Zatem wobec braku zachowania
przez
wykonawcę formy czynności prawnej określonej w art. 185 ust. 2 w zw. z § 5 ust.
1
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,
przystąpienie nie mogło odnieść zamierzonego skutku. Zaistniały brak formalny, badany
przez Izbę z urzędu, w okolicznościach faktycznych sprawy, oznacza, że przystąpienie nie
wywołuje skutków prawnych, jako bezskuteczne z mocy prawa (ex lege). Izba zaznacza
również, iż ustawodawca nie przewidział możliwości uzupełnienia braków formalnych
przystąpienia do postępowania odwoławczego, zatem skutkiem nie dopełnienia obowiązków
wynikających z wyżej omówionych przepisów jest uznanie przystąpienia za nieskuteczne,
bez możliwości sanowania czynności prawnej.
Na posiedzeniu
z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, które
odbyło się w dniu 9 stycznia 2019 r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty nr 1 lit. c, 2 i 3 lit. c, zaś w części uwzględniono
zarzuty nr 1 lit. a oraz 3 lit. a, d oraz e, wskazane w petitum
odwołania. Odwołujący zaś
wycofał w całości zarzuty nr 1 lit. b i 3 lit. b, natomiast w części nieuwzględnionej przez
zamawiającego odwołujący wycofał zarzuty nr 1 lit. a oraz 3 lit. a, d oraz e.
Przystępujący, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia, nie stawił się. Izba
wskazuje, że zgodnie z § 21 ust. 3 w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań,
n
iestawiennictwo
uczestnika
postępowania
odwoławczego
prawidłowo
zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Przepis ten na
mocy § 3 wyżej wskazanego rozporządzenia stosuje się odpowiednio do posiedzeń.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 186 ust. 3a p.z.p.
„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.
W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w
zakresie uwzględnionych zarzutów.”
Przenosząc dyspozycję powyższego unormowania na grunt postępowania
zainicjowanego odwołaniem należy uznać, że zamawiający w pisemnej odpowiedzi na
odwołanie, złożonej na posiedzeniu, w sposób skuteczny oświadczył, że uwzględnienia
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zaś odwołujący wycofał pozostałe,
nieuwzględnione zarzuty. Ponadto po stronie zamawiającego nie zgłoszono przystąpień.
W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym I
zba stwierdziła spełnienie przesłanek
opisanych w art. 186 ust. 3a p.z.p. i
zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku
z czym orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba wydała na podstawie
art. 186 ust. 6 pkt
1 p.z.p., który stanowi, iż w okolicznościach art. 186 ust. 3a koszty
postępowania znosi się wzajemnie. Przy czym wzajemne zniesienie kosztów nie obejmuje
uiszczonego wpisu, który podlega zwrotowi na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2 lit.
a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
