rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-11
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
2621/18
2621/18
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 8 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., Firma Handlowo-
Usługowa P. W. z
siedzibą dla lidera konsorcjum w Jaworze w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Dróg Miejskich z siedzibą w Legnicy
przy udziale wykonawcy
Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z siedzibą w Legnicy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: 2621/18 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., Firma Handlowo-
Usługowa P. W. z
siedzibą dla lidera konsorcjum w Jaworze w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Dróg Miejskich z siedzibą w Legnicy
przy udziale wykonawcy
Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z siedzibą w Legnicy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: 2621/18 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Usługowo-
Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., Firma Handlowo-
Usługowa P.
W.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Jaworze i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe
"COM-D" Sp. z o.o., Firma Handlowo-
Usługowa P. W. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Jaworze
tytułem wpisu od odwołania.
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i
Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., Firma Handlowo-
Usługowa P. W. z
siedzibą dla lidera konsorcjum w Jaworze na rzecz Zarządu Dróg
Miejskich z siedzibą w Legnicy kwotę 4 069 zł 48 gr (słownie: cztery tysiące
sześćdziesiąt dziewięć zł czterdzieści osiem gr) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego
(3
600 zł) oraz dojazdu na posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej (469,48
zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
………………………………
Sygn. akt: 2621/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o wartości powyżej kwot określonych w przepisach
w
ydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp o udzielenie zamówienia publicznego na
usługę w ramach zadania: „Zimowe utrzymanie dróg" o numerze referencyjnym DT - P / 16 /
2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Euro
pejskiej 11 października 2018 r. nr 2018/S196-444425 z późniejszą zmianą dokonaną
dnia 14 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S-219-502534. Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty została przesłana w dniu 17 grudnia 2018 r.
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z
siedzibą w Jaworze i Firma Handlowo - Usługowa P. W. wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Zarzuc
ił Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył następujące przepisy:
1)
Art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy pzp
w związku z zaniechaniem wykluczenia
Wykonawcy -
Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Legnicy z postępowania z uwagi na świadome podanie przez w/w Wykonawcę informacji
wprowadzającej Zamawiającego w błąd w zakresie posiadania sprzętu przeznaczonego do
prac na rzecz Zamawiającego określonego w SIWZ w czasie pełnienia dyżuru, który nie
będzie przeznaczony do pracy w innych jednostkach administrujących pozostałą siecią dróg
w sytuacji, gdy informacja ta jako potwierdzająca spełnienie wymagań Zamawiającego, miało
wpływ na decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
Art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy pzp
w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty
Wykonawcy - Legni
ckiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. jako
nieodpowiadającej treści SIWZ z powodu niespełnienia wymogu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym i zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Ponadto:
3)
Art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp
w zakresie zaniechania zwrócenia się przez
Zamawiającego do ww Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w związku z ceną rażąco niską
w sytuacji, gdy rozbieżność nie wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagały
w
yjaśnienia.
4)
Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej niezgodnie z
przepisami ustawy, ponieważ oferta Wykonawcy - Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej S
p. z o.o. z siedzibą w Legnicy podlega wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd względnie odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę, uniemożliwienia
Odwołującemu uzupełnienia JEDZ w zakreślonym przez Zamawiającego terminie z uwagi na
działania podjęte przez Zamawiającego co potwierdza również naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu,
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu
a)
Unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Legnickie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy jako oferty
najkorzystniejszej,
b)
Dokonania czynności ponownego skrupulatnego badania i oceny ofert,
c)
Wykluczenia Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o.
z
siedzibą
w Legnicy
w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17
względnie
d)
Odrzucenia oferty Wykonawcy -
Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej Sp. z
o.o. z siedzibą
w Legnicy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4.
2)
Dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów:
a)
z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania,
na okoliczność wprowadzenia przez Legnickie Przedsiębiorstw Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. z siedzibą w Legnicy Zamawiającego w błąd oraz złożenia oferty zawierającej niską
cenę.
W przypadku kwestionowania przez Zamawiającego autentyczności załączonych do
odwołania dokumentów - z ostrożności proceduralnej - wnosi o:
b)
o przesłuchanie świadków:
Burmistrz Miasta i Gminy Prochowice A.S. Rynek 1, 59 - 230 PROCHOWICE
Starosta Powiatu Legnickiego A. B.,
Plac Słowiański 1 59 - 220 LEGNICA
na okoliczność wprowadzenia przez Legnickie Przedsiębiorstw Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. z siedzibą w Legnicy Zamawiającego w błąd w zakresie przeznaczenia sprzętu
określonego w SIWZ w czasie pełnienia dyżurów do wyłącznego wykorzystania przez
Zamawiającego.
- R. A.
ul. Żwirki i Wigury 48/9 59 - 220 LEGNICA na okoliczność wprowadzenia przez
Legnickie Przedsiębiorstw Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy
Zamawiającego w błąd w zakresie posiadania odpowiedniego zaplecza warsztatowego z
wykwalifikowaną kadrą oraz miejsca przystosowanego do składowania materiałów
uszorstniających w tak znacznej ilości tj. nie mniej niż 500 Mg
- M. B. wezwanie na adres:
Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D"
Sp. z o.o.
ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 25 59 - 400 JAWOR na okoliczność daty
wręczenia przez Zamawiającego korespondencji z dnia 05 grudnia 2018 r. do uzupełnienia
JEDZ
3)
Zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia na rozprawie a) Oferty złożonej przez
Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibą w Legnicy w
„Przetargu nieograniczonym na usługi w ramach zadań: „Utrzymanie zieleni", „Oczyszczanie
miasta
”, „Zimowe utrzymanie dróg". DT-P/15/2015" w zakresie formularza ofertowego
uwzględniającego ceny na okoliczność wprowadzenia przez Legnickie Przedsiębiorstw
Gospodarki Komunalnej Zamawiającego w błąd oraz złożenia oferty zawierającej niską cenę
co świadczy o celowym obniżeniu cen (dumpingowym) ukierunkowanym na uzyskania
zamówienia poniżej kosztów wykonania usługi.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Pismem z dnia
5 grudnia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia JEDZ
w terminie do dnia 17 grudnia
2018 r., a następnie nie oczekując do momentu upływu
wyznaczonego terminu w dniu 17 grudnia 2018 r. o godzinie 10:01 umieścił w BIP informację
o rozstrzygnięciu postępowania, po czym tego samego dnia tj. 17 grudnia 2018 r. przekazał
Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Legnickie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy.
Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego.
NARUSZENIE
PRZEPISÓW
PRAWA
PRZY
DOKONANIU
WYBORU
NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY
1. NARUSZENIE ART. 24 UST. 1 PKT 12 i 17 USTAWY P.Z.P.
Zamawiający w SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym tj. „(...) 1) samochód samowyładowczy do 5t – 1 szt.;
2) samoc
hód dostawczy min – 2 szt.; 3) pługopiaskarki 6 szt. w tym 6 szt. z solarkami z
możliwością zwiększenie jednostek do 10 szt. (...)" ponadto w projekcie umowy widnieje
zapis „14. Sprzęt przeznaczony do prac na rzecz Zamawiającego określony w SIWZ w
czasie p
ełnienia dyżuru, nie może być przeznaczony do pracy w innych jednostkach
administrujących pozostałą siecią dróg" (!!!) Z informacji uzyskanych od innych podmiotów
zamawiających, potencjał techniczny jest powielany przez Legnickie Przedsiębiorstwo
Gospodark
i Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy w postępowaniach przetargowych.
W dokumencie JEDZ załączonym przez do oferty w przedmiotowym postępowaniu firma
oświadcza pod rygorem odpowiedzialności karnej realizowanie zadania z udziałem jednostek
takich jak
: „6) Piaskarko-solarka DOBROWOLSKI na podwoziu dwuosiowym JELCZ wraz z
pługiem odśnieżającym – D.I (nr rej: DL 16103) - Gmina i Miasto Prochowice; 7) Piaskarko-
solarka D.
na podwoziu dwuosiowym MAN wraz z pługiem odśnieżającym TM-2 – D. (nr rej:
DL 68589) - Gmina i Miasto Prochowice; 4) Piaskarko-solarka DOBROWOLSKI na podwoziu
dwuosiowym VOLVO wraz z pługiem odśnieżającym TM-2 – D. (nr rej: DL25851) — Powiat
Legnicki,;5)
Piaskarko-solarka D.
na podwoziu dwuosiowym VOLVO wraz z pługiem
odśnieżającym TM-2 – D. (nr rej: DL43348) - Powiat Legnicki; 7)Piaskarko-solarka D. na
podwoziu dwuosiowym MAN wraz z pługiem odśnieżającym TM-2 – D. (nr rejestracyjny: DL
68589) -
Powiat Legnicki" które zgodnie z załącznikiem „Odpowiedź na zapytanie z dnia
06/12/2018" zaang
ażowane są w realizację zadania „Zimowe utrzymanie dróg na terenie
miasta i gminy Prochowice" czy powiat Legnicki. Niesie to za sobą wątpliwości co do
wiarygodności przedłożonego oświadczenia o spełnieniu warunku. Ponadto w dokumencie
JEDZ załączonym przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy do oferty w postępowaniu firma oświadcza pod rygorem
odpowiedzialności realizowanie zadania z udziałem jednostek takich jak: „Samochód
samowyładowczy do 5 t - Peugeot (nr rej: D12603A)", jest to samochód typu BOXER z
skrzynią samowyładowczą do max 1,2 t. w zależności od zabudowy niespełniający wymagań
według SIWZ.
N
a obecnym etapie postępowania zachodzi brak technicznego przygotowania Legnickiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w zakresie posiadania odpowiedniego zaplecza
warsztatowego z wykwalifikowaną kadrą oraz miejsca przystosowanego do składowania
materiałów uszorstniających w tak znacznej ilości tj. nie mniej niż 500 Mg, jak również nie
posiada materiałów uszorstniających w tak znacznej ilości tj. nie mniej niż 500 Mg. Zarówno
dysponowanie pomieszczeniem warsztatowym jak i miejscem składowania i posiadanie
tychże materiałów było warunkiem udziału w postępowaniu. Zamawiający winien wziąć pod
uwagę, że przesłanka z art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy odnosi się natomiast do informacji
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca nie zakreślił zamkniętego katalogu
takich informacji, które mogłyby np. poprawić pozycję konkurencyjną wykonawcy (np.
Korzystniejsza ocena jego oferty), wpływać na decyzje w sprawie odrzucenia oferty
wykonawcy bądź jego konkurencji czy wybór oferty konkretnego wykonawcy.
2.
NARUSZENIE ART. 89 UST. 1 PKT 2 i 4 USTAWY pzp.
Zamaw
iający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy pzp w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty LPGK.
jako nieodpowiadającej treści SIWZ z powodu niespełnienia
wymogu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i zawierającą
rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Po stronie Wykonawcy zachodzi brak technicznego przygotowania w zakresie posiadania
odpowiedniego zaplecza warsztatowego z wykwalifikowaną kadrą oraz miejsca
przystosowanego do składowania materiałów uszorstniających w tak znacznej ilości tj. nie
mniej niż 500 Mg. Zarówno dysponowanie pomieszczeniem warsztatowym jak i miejscem
składowania było warunkiem udziału w postępowaniu. Co więcej, sprzęt przeznaczony do
prac na rzecz Zamawiającego określony w SIWZ w czasie pełnienia dyżuru, nie może być
przeznaczony do pracy w innych jednostkach administrujących pozostałą siecią dróg
tymczasem sprzęt Wykonawcy został zadeklarowany do użycia przy realizacji innych zadań
zatem oczywistym jest, że nie będzie mógł zostać przeznaczony do użycia w trzech
miejscach w tym samym czasie zwłaszcza, że przy niekorzystnych warunkach pogodowych
każdy z Zamawiających ma prawo żądać zapewnienia dyżuru.
G
dyby Zamawiający dokonał wnikliwej analizy ofert i porównał ceny jednostkowe w stosunku
do całości oferty z poprzedniego postępowania tj. „przetarg nieograniczony na usługi w
ramach zadań: „Utrzymanie zieleni", „Oczyszczanie miasta', „Zimowe utrzymanie dróg". DT-
P/15/2015" firmy LPGK
wskazuje na celowe obniżenie cen celem uzyskania zamówienia
publi
cznego poniżej kosztów wykonania usługi. Kolejny raz należy zwrócić szczególną
uwagę na pozycję „Gotowość (koszty stałe) gotowość do pracy zespołu, sprzętu (ładowarka,
warsztat, pługosyparka - 3 szt. (min. 2 szt. wyposażona w solarkę)" nie istnieje fizyczna
możliwość obniżenia kosztów trzykrotnie (vide Zestawienie porównawcze cen ofert
złożonych przez Przedsiębiorstwo w 2015 r. oraz 2018 r. - opracowanie własne sporządzone
w oparciu o złożone oferty przez w/w podmiot). Nie należy tracić z pola widzenia faktu, iż
Zamawiający dysponował taką wiedzą z urzędu. Nieprawdopodobnym wręcz jest, aby na
przestrzeni 3 lat oferta Wykonawcy uległa obniżeniu o 45 % zwłaszcza, że rosną ceny usług,
minimalnego wynagrodzenia, materiałów etc. tymczasem Zamawiający przeszedł nad tym
zagadnieniem bez jakiejkolwiek refleksji przyjmując za pewnik, iż wykonanie usługi z tak
rażąco niską ceną jest możliwe.
3.
NARUSZENIE ART. 90 UST. 1 A PKT 1 USTAWY PZP.
Przyjmuje się za utrwalonym orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów
okręgowych, orzecznictwem Izby oraz doktryną, że za cenę rażąco niską uważana jest cena
nierealna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych
ofert. O
cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
ry
nkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne (KIO
592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny mówi się również wtedy, gdy cena w stosunku do
przedmiotu zamówienia jest ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica nie jest
uzasadni
ona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie wykonać.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 a pkt 1) ustawy P.Z.P. „W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia" Cena zaoferowana przez LPGK jest ceną
rażąco niską. Co więcej jest ceną nieadekwatną i skalkulowaną poniżej kosztów realizacji
u
sługi i z całą stanowczością można określić ją jako cenę dumpingową. Nie pokrywa
kosztów i nie uwzględnia zysku wykonawcy (por. KIO 880/16).
Zamawiający na realizację zamówienia zgodnie z informacją z otwarcia ofert przeznaczył
4.600.000,00 ZŁ (słownie: cztery miliony sześćset tysięcy złotych) brutto.
LPGK
w zaoferowało realizację zadania za kwotę 2.518.659,36 ZŁ co stanowi kwotę o 45 %
niższą od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zadania. W konsekwencji zaoferowana
cena jest ceną rażąco niską w rozumieniu ustawy pzp.
O
ferent zaproponował w formularzu cenowym cenę za:
„Gotowość (koszty stałe) do pracy zespołu sprzętu (ładowarka, warsztat, pługosyparka - 3
szt." za kwotę 50,00 zł netto / h. Analizując składowe przedmiotowej pozycji należy w nich
uwzględnić co najmniej:
a.
Stawkę godz operatora ładowarki 10.21 zł netto + koszty pracodawcy (6,73 zł) = 16,94 zł
b.
Stawkę godz kierowcy pługosyparka 10.21 zł netto + koszty pracodawcy (6,73 zł) =
16,94 zł 3 operatorów * 16,94 zł = 50,82 zł
c.
Stawkę godz dyspozytora 10,21 zł netto + koszty pracodawcy (6,73 zł) = 16,94 zł
d.
Koszty warsztatu e.
Narzuty przedsiębiorstwa f. Przewidywany zysk
Podstawowe elementy wyceny pozycji zgodnie z ustawą muszą zawierać minimalną
godzinową stawkę wynagrodzenia (obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę - Art. 29 ust.
3a.) 10,21 zł/h netto + koszty pracodawcy co równe jest 16,94 zł. Minimalną stawkę
godzinową ponadto należy pomnożyć minimalnie przez 4 jednostki (3 pługosyparka + 1
ładowarka). Przedsiębiorstwo LPGK Sp. z o. o. jako doświadczony wykonawca zatrudniający
pracowników w oparciu o stosunek pracy regulowany umową o pracę winien mieć na
uwadze, iż minimalne wynagrodzenie od dnia 1 stycznia 2019 r. wyniesie 2.250,00 zł
natomiast minimalna stawka godzinowa wyniesie 14,7
0 zł. Wobec czego już wynagrodzenie
4 operatorów sprzętu wynoszące 67,76 zł za h znacznie przekracza zaoferowaną stawkę
przez Przedsiębiorstwo nie biorąc pod uwagę pozostałych niezbędnych elementów wyceny.
Wobec czego już wynagrodzenie za pracę zespołu (4 operatorów sprzętu i dyspozytora)
wynoszące z wyliczenia 84,70 zł za godzinę znacznie przekracza zaoferowaną stawkę przez
LPGK -
50,00 zł za godzinę co stanowi 54% minimalnego wynagrodzenia, nie biorąc pod
uwagę pozostałych niezbędnych elementów wyceny. Wynagrodzenie za pracę jednej
piaskarki wraz z operatorem, dyspozytorem, warsztatem wynosi z wyliczenia 50,82 zł za
godzinę znacznie przekracza zaoferowaną stawkę przez LPGK Sp. z o. o. - 40,00 zł za
godzinę co stanowi 78,71% minimalnego wynagrodzenia. Tym bardziej, że stawka
godzinowa kierowców Przedsiębiorstwa wynosi około 20,00 zł za godzinę.
Zamawiający w tej sytuacji ma bezwzględny obowiązek odrzucenia oferty- art. 89 ust. 1 pkt 4
Zgodnie z wyrokiem KIO 1855/16): "chociaż co do zasady pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi
się do całości przedmiotu zamówienia, to w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania
oferty w trybie art. 90 ust. 1 pzp
. może dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych, jako
elementów, które będą służyć do ustalenia ostatecznej ceny. Zamawiający powinien zbadać
ceny kosztorysowe wyraźnie niższe od cen rynkowych, aby wyeliminować możliwość
zaoferowania cen nierealnych, które mogą wpływać negatywnie na ostateczną realizację
przedmiotu zamówienia".
Cena wskazana
nie gwarantuje w żadnym wypadku nawet pokrycia kosztów nie mówiąc o
zysku należy zatem uznać ją w myśl ustawy pzp jako rażąco niską.
4.
NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P.
W
realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstw
Gospodarki Komuna
lnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy znajdowało się w sytuacji
uprzywilejowanej.
Przede wszystkim Zamawiający zaniechał wykluczenia Przedsiębiorstwa z
postępowania w sytuacji, gdy w/w podmiot podał informację wprowadzające Zamawiającego
w błąd w zakresie posiadania sprzętu przeznaczonego do prac wyłącznie na rzecz
Zamawiającego określonego w SIWZ w czasie pełnienia dyżuru.
O
ferta Wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ z powodu niespełnienia wymogu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i zawierała rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zaniechał wezwania do udzielenia
wyjaśnień w związku z ceną rażąco niską w sytuacji. Nadto nie oczekując do momentu
upływu wyznaczonego terminu w dniu 17 grudnia 2018 r. o godzinie 10:01 umieścił w BIP
informację o rozstrzygnięciu postępowania, po czym tego samego dnia tj. 17 grudnia 2018 r.
przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako
najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona przez Legnickie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy. Zamawiający nie oczekując na
uzupełnienie JEDZ w terminie zakreślonym przez samego siebie w piśmie z dnia 5 grudnia
2018 r. w ocenie Odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P uniemożliwiając mu
uzupełnienie dokumentów w terminie przewidzianym pismem z 5 grudnia. Niewątpliwie
powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Załączono dokumenty omówione w odwołaniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zamawiający wskazał, co następuje.
1/ Zgodnie z wzorem umowy par. 1 ust. 14 „Sprzęt przeznaczony do prac na rzecz
zamawiającego określony w siwz w czasie pełnienia dyżuru, nie może być przeznaczony do
pracy w innych jednostkach administrujących pozostałą siecią dróg”
Jak wynika z zapisu, spełnienie tego warunku następuje na etapie wykonania umowy,
zamawiający nie wymagał tego na etapie składania oferty, nie ulega natomiast wątpliwości,
że LPGK sp. Z o.o. dysponuje sprzętem wskazanym w siwz.
2/
LPGK sp. Z o.o. przez wiele lat świadczył takie usługi na rzecz zamawiającego. Jego
potencjał techniczny i zawodowy jest bardzo dobrze znany zamawiającemu, a składając
ofertę wykonawca wykazał spełnienie wymagań siwz. Zamawiający analizując złożone oferty
nie widział podstaw, by którąkolwiek z ofert uznać za zawierającą rażąco niską cenę.
Zamawiający nie miał podstaw aby wzywać do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i
17 ustawy pzp, które prowadzą do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy pzp.
Przy okazji zamawiający wskazał, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców
biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych, aby przystępując do składania
ofert musieli już wtedy angażować sprzęt i personel dla każdego postępowania, wyłączając
go z udziału w wykonywaniu innych zadań, nie mając jednocześnie wiedzy i pewności, czy w
rzeczywistości będą określone zamówienie realizować, Wykonawca ma możliwość
przesunięcia zarówno sprzętu jak i pracowników do realizacji nowo uzyskanego zamówienia.
3/ Uwzględniając powyższe wyjaśnienia, zamawiający wskazał także, że w postępowaniu
złożono 2 oferty tj. przystępującego z ceną 2 518 659,36 zł brutto oraz
Konsorcjum odwołującego z ceną ofertową w kwocie 2 953 765,44 zł
Wartość zamówienia na usługi zakończone i rozliczone w latach 2016 r. 2017 r. przyjęto w
wysokości 3 320 405 zł brutto łącznie za 24 miesiące, a pomniejszone o 8% VAT –
3 074
449 zł netto.
Średnia arytmetyczna złożonych ofert to 2 736 212,40 zł, zatem różnica cen oferty
przystępującego a średnią arytmetyczną to 8%.
Przy takiej różnicy cen w złożonych ofertach należałoby domniemywać, iż obie złożone
oferty zawierają rażąco niską cenę, bo różnica pomiędzy ofertami jest minimalna.
Kwota na sfinansowanie zadania 4 600
000 zł brutto wskazana przez zamawiającego w
postępowaniu stanowi zabezpieczenie finansowe w przypadku zwiększenia ilości prac np.
nieprzewidywalne warun
ki pogodowe i zmiany cen wynikających z przepisów ustawowych.
4/ Zarzut odwołującego o uniemożliwieniu uzupełnienia JEDZ w wyznaczonym terminie, jest
chybiony. Dokument JEDZ potwierdza, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Ponieważ prawie w jednym czasie toczyły się u
zamawiającego dwa postępowania, w których uczestniczył odwołujący, rzeczywiście JEDZ z
postępowania „Oczyszczanie miasta” został zweryfikowany przez zamawiającego jako
„Zimowe utrzymanie dróg”.
Przes
łanki wykluczenia w tych postępowaniach były takie same a informacje zawarte w
JEDZ mogą być wielokrotnie wykorzystywane, o ile są aktualne. Termin na złożeni JEDZ na
obydwa postępowania mijał 17.12.2018 r., a dokumenty wpłynęły w tym dniu, jedne o godz.
7
.30, a drugie o godz. 16.40, po godzinach pracy zamawiającego. Następnego dnia tj.
18.12.2018 r. przesłane dokumenty zostały zweryfikowane pozytywnie w zakresie
wykluczenia z postępowania i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty te
nie miały zatem żadnego wpływu na rozstrzygnięcie, ponieważ jego wynik byłby taki sam i
późniejszym terminie.
Wnios
ek odwołującego o przedłożenie na rozprawie oferty LPGK z 2015 . zamawiający
uznaje za nieuzasadniony. Kalkulacja cen z ofert z 2015 r. nie może być podstawą do
analizowania kosztów zamówienia w 2018 r. Realia rynkowe nie były analogiczne, a
zamówienie z 2015 r. obejmowało 3 lata (obecne 2 lata) i zawierało trzy grupy robót w
jednym postępowaniu: „zimowe utrzymanie dróg”, „letnie oczyszczanie miasta” i „utrzymanie
zieleni”.
Wyjaśnienie szczegółowe tej kwestii zawiera pismo wykonawcy Legnickiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. złożone w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego już po wniesieniu odwołania. Załączono pismo LPGK z 21.12.2018 r.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Legnickie Przed
siębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibą w
Legnicy i wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego oraz nieuwzględnienie
podnoszonych w odwołaniu zarzutów oraz żądań stwierdzając, że czynność wyboru oferty
przystępującego jest prawidłowa. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, co następuje.
1/ Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy pzp.
Stwierdził, że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym z pkt V.1.4 siwz
dot. dysponowania określonym potencjałem technicznym. Zamawiający wymagał wyłącznie,
aby wykonawca wykazał, iż posiada lub ma dostęp do wskazanych w siwz jednostek
sprzętowych, nie zastrzegając, ab wykazany sprzęt nie mógł być przeznaczony wcześniej do
pracy na rzecz innych podmiotów. Zatem wykazał, iż posiada na własność jednostki
sprzętowe wyszczególnione w oświadczeniu JEDZ dołączonym do oferty z 28.11.2018 r.
oraz wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami z dnia 12.12.2018 r. Wskazane jednostki sprzętowe spełniają
wymagania siwz. Przystępujący wskazuje, że informacje wprowadzające w błąd to
informacje nieprawdziwe, czyli takie, które nie są zgodne ze stanem rzeczywistym w sposób
nie budzący wątpliwości. Uwzględniając treść warunku udziału w postępowaniu nie ma
mowy o przedstawieniu przez LPGK w oświadczeniu JEDZ i wykazie informacji
wprowadzający zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje
zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający nie zastrzegł, że potencjał techniczny
wykonawcy na etapie postępowania i składania oferty nie może być zaangażowany w inne
przedsięwzięcia gospodarcze. Zastrzeżenie w powyższym zakresie zamawiający postawił
dopiera na etapie realizac
ji umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zapis w § 1 ust.
14 projektu umowy: „Sprzęt przeznaczony do prac na rzecz Zamawiającego określony w
siwz w czasie
pełnienia dyżuru nie może być przeznaczony do pracy w innych jednostkach
administrujących pozostałą siecią dróg.” Niezrozumiałe są wątpliwości odwołującego co do
wiarygodności złożonego przez przystępującego oświadczenia JEDZ w zakresie dotyczącym
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Obecne zaangażowanie pojazdów LPGK w świadczenie usług zimowego utrzymania dróg na
terenie powiatu legnickiego oraz Gminy i Miasta Prochowice nie będzie miało negatywnego
wpływu na realizację przedmiotowego zamówienia, bowiem w razie podpisania umowy
będzie ona realizowana zgodnie z jej zapisami tj. jednostki sprzętowe będą przeznaczone
wyłącznie do pracy na terenie Legnicy. Zgodnie z zapisami zaparafowanego projektu umowy
wykonawca deklaruje że wskazane pojazdy zostaną skierowane tylko do realizacji usługi na
rzecz zamawiającego, a z chwilą podpisania umowy skieruje inne pojazdy do realizacji umów
na rzecz powiatu legnickiego i gminy Prochowice. Dla tych jednostek rozważana jest
koncepcja skorzystania z podwykonawstwa lub najmu pojazdów. Tym samym bark jest
dowodu, iż istnieje przeszkoda uniemożliwiająca dokonanie koniecznych przesunięć
pojazdów i że obecne zaangażowanie pojazdów może mieć negatywny wpływ na realizację
przedmiotowego zamówienia. Wskazane podmioty wymagają jedynie pisemnego
poinformowania o dokonanej zmianie pojazdu skierowanego do realizacji zamówienia.
Tym samym warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania przez wykonawcę
potencjałem technicznym sformułowany został prawidłowo, ponieważ zamawiający nie może
wymagać, aby już na etapie składania oferty, nie mając jeszcze pewności czyja oferta
zostanie wybrana, narażać wykonawcę na koszty związane z przesunięciami pojazdów,
dzierżawą nowych pojazdów itp. Natomiast po podpisaniu umowy zamawiający może
wyciągać konsekwencje wobec wykonawcy w razie ewentualnego niedotrzymania warunków
umowy w zakresie powyższym i posiada niezbędne narzędzia kontroli tj. licencje dostępowe
do serwera usług GPS, które pozwalają zamawiającemu śledzić lokalizacje oraz historię
przebytych tras przez jednostki sprzętowe wykonawcy.
Zamawia
jący w treści warunku udziału w pkt V.1.4. siwz wymagał wykazania, że wykonawca
posiada lub ma dostęp do wskazanych w siwz jednostek sprzętowych, w tym m.in.
samochodu samowyładowczego do 5 t. W celu wykazania spełniania warunku wykonawca
wskazał w oświadczeniu JEDZ ora wykazie samochód samowyładowczy Peugeot nr rej
DL2603A typu BOXER o ładowności 1,6 t. a zatem o ładowności do 5 t. Tym samym
potwierdzono spełnianie warunku i nie przedstawiono informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący wskazuje także na
ewentualność, w razie wątpliwości zamawiającego, na zastąpienie pojazdu innym /zgodnie z
art. 26 ust. 3 ustawy/, wobec dysponowania
szeroką flotą pojazdów samowyładowczych.
Przystępujący kwestionuje również zarzut braku technicznego przygotowania w zakresie
posiadania zaplecza warsztatowego z wykwalifikowaną kadrą i miejsca przystosowanego do
składowania materiałów uszorstniających w znacznej ilości oraz zapasu materiałów
uszorstniających w ilości powyżej 500 Mg. Wskazuje na ogólnikowość zarzutu i brak
dowodów oraz argumentów. Podkreśla, że dysponuje dwoma pomieszczeniami
warsztatowymi dla pojazdów, wykwalifikowaną kadrą oraz zmagazynowanymi materiałami
uszorstniającymi w wymaganej ilości, co zadeklarował w JEDZ. Oznacza to, że wykonawca
wykazał spełnianie warunków udziału i nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd z
zaistnieniem przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 17 ustawy pzp.
2/ Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy pzp.
Przystępujący zauważa, ze zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 jest wadliwy, gdyż przepis
dotyczy niezgodności treści siwz z treścią oferty w znaczeniu przedmiotowym rozumianej
jako oświadczenie woli. Natomiast zarzut dotyczy strony podmiotowej tj. spełniania warunku
udziału w postępowaniu dot. dysponowania potencjałem technicznym. W tym zakresie
wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia (w części dot. zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 i 17 ustawy pzp).
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny, która uległa obniżeniu o 45% na przestrzeni trzech lat,
przystępujący wskazuje, że zamawiający nie ma obowiązku porównywania cen z formularza
ofertowego z cenami jednostkowym deklarowanym w formularzu ceno
wym dołączonym do
oferty złożonej w postępowaniu wszczętym w 2015 r., które w dodatku obejmowało szerszy
zakres zamówienia ( „Utrzymanie zieleni”, „Oczyszczanie miasta” i „Zimowe utrzymanie
dróg”) oraz przewidywało dłuższy termin realizacji zamówienia. Niższa cena oferty w
przedmiotowym postępowaniu w stosunku do innych postępowań nie prowadzi do wniosku o
rażąco niskiej jej wysokości ze skutkiem z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
3/ Naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp.
Przystępujący wskazuje na przesłanki żądania od wykonawcy wyjaśnień w sprawie ceny
oferty będącej niższą o co najmniej 30% od wartości zamówienia (+VAT) ustalonej zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
Odwołujący natomiast dokonał obliczeń odnosząc się do kwoty,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (4.600 000 zł).
Niezależnie od powyższego przystępujący ustosunkował się do zarzutu w dniu 21.12.2018 r.
pismem zn. NZP/405/2018 złożonym na wezwanie zmawiającego z dnia 19.12.2018 r. w
trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy.
Przystępujący deklaruje, że zaproponował cenę ustaloną w sposób prawidłowy i
zapewniający zysk. Wskazał na swoje doświadczenie i posiadanie odpowiedniej floty
pojazdów, kadry pracowników oraz rzetelnych kontrahentów (w tym dostawców materiałów
uszorstniających) zapewniające pełną jakość wykonania usługi. Uznał za bezpodstawne
zarzuty dotyczące stawek godzinowych, ponieważ, co potwierdza dokumentacja, żaden
pracownik nie pracuje poniże stawki minimalnej. Wyliczona cena 50 zł netto/h jest ceną
zryczałtowaną, ponieważ etat kierowców/operatorów nie zamyka się jedynie w wykonywaniu
czynności związanych z akcją zima. Pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę i
wykonują różne czynności, także nie związane z zimowym utrzymaniem dróg, co pozwala na
częściowe, lecz nie całkowite zaszeregowanie kosztów ich wynagrodzeń do skalkulowanej
ceny oferty na zimowe utrzymanie dróg. Ze względu na wymogi dot. czasu pracy kierowców
niezbędne jest w przedmiotowym zadaniu wprowadzenie systemu zmianowego. Założono,
że w miesiącu średnio może dojść do 12 akcji zima, które z zapełniają w 53% grafik
miesięcznej pracy kierowcy na pełnym etacie w wymiarze 160 godzin/miesiąc.
Stawka 50 zł netto za godzinę gotowości jest więc tylko 53% częścią całych kosztów, jakie
ponosi w
wyniku zatrudnienia kierowcy lub operatora w stosunku pracy, w tym do czynności
akcja zima.
Pozostałe koszty zatrudnienia pracownika (ok. 47%) są okrywane z przychodów
pozyskiwanych w wyniku świadczenia przez wykonawcę innych usług na podstawie
zawartych
umów.
Na stawkę netto „Gotowość (koszty stałe) do pracy zespołu sprzętu (ładowarka, warsztat,
pługosolarka – 3 szt.)” zaproponowaną przez wykonawcę składają się: Stawka godzinowa
operatora ładowarki: 7 zł netto (53% wynagrodzenia za wykonywanie czynności związanych
z zimowym otrzymaniem dróg) + 6,21 zł netto (47% wynagrodzenia za wykonywanie innych
czynności związanych ze świadczeniem innych usług na podstawie umów) + 2,67 zł (koszty
pracodawcy
– 100%) = 15,88 zł netto.
Na podstawie tych wyliczeń łączne koszty zatrudnienia operatora ładowarki do wykonywania
czynności zimowego utrzymania dróg ponoszone przez pracodawcę wynoszą 7 zł netto +
1,42 zł (koszt pracodawcy – 53%) = 8,42 zł netto.
-
Stawka godzinowa kierowcy pługopiaskarki: 7 zł netto (53% wynagrodzenia za
wykonywanie czynności związanych z zimowym otrzymaniem dróg) + 6,21 zł netto (47%
wynagrodzenia za wykonywanie innych czynności związanych ze świadczeniem innych
usług) + 2,67 zł (koszty pracodawcy – 100%) = 15,88 zł netto.
Na podstawie powyższych wyliczeń łączne koszty związane z zatrudnieniem kierowcy
pługopiaskarki do czynności zimowego utrzymania dróg ponoszone przez pracodawcę
wynoszą 7 zł netto + 1,42 zł (koszt pracodawcy – 53%) = 8,42 zł netto.
-
Stawka dyspozytora: 7 zł netto (53% wynagrodzenia za czynności zimowego utrzymania
dróg) = 6,21 zł nett (47% wynagrodzenia za inne czynności ze świadczenia innych usług
przez LPGK) = 2,67 zł zł (koszty pracodawcy -100%) = 15,88 zł.
Zatem łączne koszty zatrudnienia dyspozytora do wykonywania czynności zimowego
utrzymania dróg ponoszone przez pracodawcę wynoszą 7 zł + 1,42 zł (koszt pracodawcy
53%) = 8,42 zł netto.
Na płace pracowników zaangażowanych w akcję zimowego utrzymania dróg przeznaczono
więc 42,10 zł netto/godzinę uwzględniając przy tym 7,90 netto na inne koszty, w tym
warsztat, paliwo oraz zysk.
Podobne wyliczenia można zastosować dla „Gotowość (koszty stałe) do pracy sprzętu i
obsługi wraz ze sprzętem pomocniczym (ładowarka, pługopiaskarka, warsztat, itp.)” w
kwocie 40 zł netto/h.
Stawka godzin
owa kierowcy pługopiaskarki: 9 zł (53% wynagrodzenia za wykonywanie
czynności związanych z zimowym utrzymaniem dróg) + 7,98 zł (47% dot. innych umów) +
3,43 zł (koszty pracodawcy-100%) = 20,41 zł netto.
Na podstawie powyższych wyliczeń łączne koszty akcji zima ponoszone przez pracodawcę
wynoszą 9 zł netto + 1,82 zł (koszty pracodawcy-53%) = 10,82 zł netto.
Stawka godzinowa kierowcy ładowarki: 9 zł (53% wynagrodzenia za wykonywanie czynności
związanych z zimowym utrzymaniem dróg) + 7,98 zł (47% dot. innych umów) + 3,43 zł
(koszty pracodawcy-
100%) = 20,41 zł netto.
Na podstawie powyższych wyliczeń łączne koszty akcji zima ponoszone przez pracodawcę
wynoszą 9 zł netto + 1,82 zł (koszty pracodawcy-53%) = 10,82 zł netto.
Stawka godzinowa pracownika warsztatu: 9
zł (53% wynagrodzenia za wykonywanie
czynności związanych z zimowym utrzymaniem dróg) + 7,98 zł (47% dot. innych umów) +
3,43 zł (koszty pracodawcy-100%) = 20,41 zł netto.
Na podstawie powyższych wyliczeń łączne koszty akcji zima ponoszone przez pracodawcę
wynoszą 9 zł netto + 1,82 zł (koszty pracodawcy-53%) = 10,82 zł netto.
Na płace pracowników zaangażowanych w akcję zimowego utrzymania dróg przeznaczono
więc 32,46 zł netto/godzinę uwzględniając przy tym 7,54 zł netto na inne koszty tj. warsztat,
paliwo oraz zysk.
Przystępujący uznał za bezpodstawne porównywanie cen jednostkowych z przetargu
ogłoszonego w roku 2015 i cen jednostkowych w przedmiotowym przetargu z uwagi na
odmienne warunki przetargu, termin realizacji (3 letni a nie 2 letni) oraz realia rynkowe.
Przystępujący zaangażował nowy personel, który dokonał szczegółowej analizy
rzeczywistych k
osztów zimowego utrzymania dróg. Z analizy wynika możliwość znacznej
redukcji kosztów m.in. przez:
-
kierowanie kierowców/operatorów także do innych zadań, nie związanych z akcją zima,
-
pozyskiwanie kontrahentów dostawców materiałów uszorstniających (w tym sól) po dużo
niższych cenach oraz posiadanie znacznego zapasu materiałów uszorstniających,
-
niskie koszty paliwa z uwagi na dogodną lokalizację Bazy magazynowo-transportowej w
Legnicy.
Wskazał obniżenie ceny jednostkowej w stosunku do cen roku 2015 wskazując procentową
redukcję ze względu na reorganizację pracy.
Wskazał: Gotowość (koszty stałe) do pracy zespołu sprzętu (ładowarka, warsztat,
pługosolarka 3 szt. Cena w 2015 – 151,00 , w 2018/2020 50,00 , redukcja ceny – 302%;
Gotowość (koszty stale) do pracy sprzętu i obsługi wraz ze sprzętem pomocniczym
(ładowarka, pługopiaskarka, warsztat itp.) cena z 2015 - 50,00, cena z 2019/2020 – 40,00,
redukcja ceny 125%.
W Zakresie pracy sprzętu z obsługą: Dojazd na rejony w zł/km, w 2015 – 5,80 zł, obecnie
3,50 zł co jest wynikiem rekalkulacji kosztów paliwa poniesionych w akcji zima z zeszłych lat.
Płużnie lub posypywanie zmiana cen z 7,40 na 4,10 zł
Płużnie z posypywaniem zmiana cen z 7,40 na 4,50 zł
Zraszanie solanką zmiana z 3,60 na 2,80 zł
Zużycie materiałów uszorstniających zmiana z 86,50 zł na 69,46 zł
Zużycie solanki, solanka 30% zmiana z 4,70 zł na 1,20 zł.
Powyższe wskazuje na zmniejszenie kosztów głównie ze względu na dostawy tańszej soli
raz rekalkulacji kosztów paliwa.
W świetle przedstawionych informacji LPGK sp. z o.o. oświadcza że cena oferty nie jest
rażąco niską, gdyż pokrywa wszystkie koszty oraz uwzględnia zysk.
W toku
rozprawy strony i uczestnik podtrzymały stanowiska przedstawione do akt sprawy w
formie pisemnej.
Zgłoszony przez odwołującego świadek wyjaśnił, co następuje. Pracowałem w LPGK na
wielu stanowiskach, tym ostatnim było stanowisko rektora do spraw technicznych,
eksploatacyjnych. Oceniam, że kalkulacja wykonana przez Przystępującego jest nierealna i
zaniżona, a w szczególności koszty dyżuru oraz podziały kosztowe na 53 i 47 %. Należy
pamiętać, że sprzęt do zimowego utrzymania dróg jest użytkowany w sezonie, natomiast
wymaga utrzymania przez cały rok, co rodzi naturalne koszty. Nie jest możliwe obniżenie
kosztów o kwoty wynikające z ceny oferty w stosunku do umowy poprzedniej. W
szczególności nie uległy obniżeniu koszty materiałów, np. tona soli to 220 zł loco
dostawca/sprzedawca, nie uwzględniono także kosztów mieszania z piaskiem. Wiem, że w
kwietniu 2018 r., firma dysponowała 100 tonami materiałów uszorstniających. Przypominam
wymogi specyfikacji, że istnieje potrzeba pozostawania ludzi i sprzęty wyłącznie w dyspozycji
Zamawiającego. Oceniam, że cena oferty powinna być o 200% wyższa od zaoferowanej,
dzięki czemu nie poniesiono by straty. Po odejściu z zakładu nie byłem na jego terenie, ale
obserwuję z zewnątrz. Kalkulacji kosztów w spółce nie dokonywałem, lecz w tym
uczestniczyłem. Do kwietnia 2018 w spółce było zatrudnionych około 30 kierowców na około
160 pracowników. Oceniam, że potencjał sprzętowy ulega degrengoladzie; nie pamiętam czy
w firmie w
prowadzono nowy model budżetowania kosztów. Mam kontakty z pracownikami.
Wiem, że zapytanie Zamawiającego w sprawie wysokości ceny było kierowane po wyborze
oferty; wiem to z dokumentów.
Odwołujący podkreślił aktualność wiedzy i wiarygodność świadka, pracującego w ubiegłym
roku na kierowniczym stanowisku.
Podtrzym
ując argumentację odwołujący stwierdził, że kalkulacja wykonawcy z przyjętym
podziałem kosztów i rozbiciem na różne zadania jest nierealna i niemożliwa. Podkreślił
naruszenie przez Zamawiającego zasady równości z art. 7 ust. 1 ustawy.
Zamawiający podkreślił, że stanowisko świadka jest niewiarygodne, może również wynikać
ze sposobu „rozstania” z dotychczasowym pracodawcą. Nie ma też wiedzy na temat tego,
jak funkcjonuje spółka po 23 kwietnia 2018 r. Stwierdził, że ocena przedstawiona przez
świadka miała charakter subiektywny. Zauważył, że w postępowaniu nie zaistniała ustawowa
przesłanka żądania wyjaśnień w kwestii ceny.
Przystępujący stwierdził, że wiedza przesłuchanego świadka jest „archiwalna”. Wskazał na
sposób dysponowania kierowcami, potencjałem taboru oraz możliwości warsztatowe, w
wielkości wystarczającej zrealizowania spornego kontraktu. Podkreślił, że zaoferowana cena
oferty jest realna, konkretna, i nie zawiera dodatkowych kosztów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożone oferty, jak również stanowiska stron i
uczestnika
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu wraz z
dokumentami na potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w
postaci odwołania od czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polegającej na dokonaniu jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez przystępującego do postępowania a tym samym zaniechaniu wyboru oferty
odwołującego.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych i podtrzymanych zarzutów Izba
uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Kluczowe dla
rozpoznania jest ocena zarzutu odwołania w zakresie przesłanek wykluczenia
wybranego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy pzp z powodu
wprowadzenia w błąd zamawiającego co do dysponowania zadeklarowanym sprzętem
przewidywanym do wykorzystania w toku realizacji umowy o wykonanie zamówienia
publicznego.
Kolejnym istotnym zarzutem jest tw
ierdzenie odwołującego o zaoferowaniu przez
przystępującego rażąco niskiej ceny, co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Wskazano także na podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
jako nieodpowiadającej treści siwz z powodu niespełnienia wymogu w zakresie
dysponowania wymaganym (odpowiednim) potencjałem technicznym.
W zakresie ostatniego wskazanego wyżej zarzutu skład orzekający stwierdza, że
podstawa prawna tego dotycząca została podana nieprawidłowo, jako że z uzasadnienia
faktycznego zarzutu wynika przesłanka ewentualnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, które
jakkolwiek są formułowane w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
są wymagane, nie skutkują w razie negatywnej ich oceny u wykonawcy odrzuceniem oferty
lecz wykluczeniem podmiotu, który wymaganych warunków nie spełnia. Tym samym zarzut
podlega łącznej ocenie z zarzutem naruszenia przez zamawiającego postanowień st. 24
ustawy pzp.
Izba uznaje, że zarzut wskazany w zdaniu powyżej i dotyczący wykluczenia wybranego
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy pzp z powodu wprowadzenia w
błąd zamawiającego co do dysponowania zadeklarowanym sprzętem zgodnie z wymogami
siwz, nie potwierdził się.
Żaden z uczestników nie kwestionuje faktu dysponowania przez przystępującego
wykonawcę jednostkami sprzętowymi wymaganymi do realizacji umowy zgodnie z siwz i
przedstawionymi w wykaz
ie sprzętu w JEDZ. Przedmiotem zarzutu jest jednakże
stwierdzenie, że deklarowany sprzęt pozostaje w dacie składania oferty w użytkowaniu na
rzecz podmiotu trzeciego, co narusza zakaz używania sprzętu niezbędnego w czasie dyżuru,
w tym samy czasie na rzecz
innych jednostek administracji dróg.
Izba oddala zarzut wobec faktu, że wskazany wymóg (zakaz) nie dotyczy chwili składania
ofert, lecz okresu realizacji umowy.
Powyższe nie narusza postanowień siwz i jest
zrozumiałe z punktu widzenia zasad gospodarowania potencjałem technicznym. Byłoby
nieracjonalne
wymaganie
od
potencjalnych,
a
w
gruncie
rzeczy
wszystkich
zainteresowanych wykonawców, by na cały okres postępowania o udzielenie zamówienia
„zamrozili” swój potencjał materialny, który w przyszłości będzie wykorzystywany wyłącznie
przez jednego z nich.
Odnosząc się do zarzutu zaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny oferty, co
powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp oraz
zarzutów powiązanych z ceną, skład orzekając stwierdza, co następuje. W sprawie nie
zaistniały ustawowe przesłanki prowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie
ceny, co do której można mieć podejrzenie o jej rażąco niskiej wysokości, w szczególności
na podstawie art. 90 ust.
1a pkt 1. Niezależnie od faktu, że decyzja o wyjaśnianiu ceny
należy do zamawiającego, ustawa nakazuje w tym zakresie postępowanie przeprowadzić w
razie zaistnienia sytuacji wskazanej w powołany przepisie. Opieranie argumentu w sprawie
zaniżonej ceny na porównaniu z kwotą przewidzianą przez zamawiającego do wydatkowania
na sfinansowanie zamówienia nie znajduje podstaw w przepisie ustawy. Kwotą odniesienia
jest bowiem wartość przedmiotu zamówienia powiększona o wymagany podatek od towarów
i usług. Niezależnie od powyższego istotne znaczenia ma rzeczywista rynkowa wartość
oferowanych usług, co w praktyce najczęściej, a w sprawie rozpatrywanej również, oznacza
porównanie ofert złożonych w postępowaniu. W takim kontekście nie stwierdzono znaczącej
różnicy cenowej ofert rodzącej potrzebę prowadzenia postępowania wyjaśniającego, a w
efekcie odrzucenia oferty tańszej. W tym miejscu Izba uznaje za celowe odniesienie się do
zeznań świadka wskazanego przez odwołującego. W ocenie tej osoby realna cena ofertowa
przystępującego powinna być „o 200% wyższa”. Trudno zaprzeczyć takiemu stwierdzeniu,
że cena usługi ma, może lub powinna być wyższa. Wskazana wielkość jest jednak,
uwzględniając właśnie realia rynku właściwego dla przedmiotowych usług, tak znacząco
odbiegająca wzwyż od wszelkich innych oszacowań, że staje się niewiarygodna i
nieprzydatna w sprawie. W konsekwencji zarzut zostaje oddalony wobec stwierdzenia braku
zaistnienia nawet wstępnych przesłanek domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny
oferty.
Z uwagi n
a powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono ja
k w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Usługowo-
Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., Firma Handlowo-
Usługowa P.
W.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Jaworze i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe
"COM-D" Sp. z o.o., Firma Handlowo-
Usługowa P. W. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Jaworze
tytułem wpisu od odwołania.
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i
Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., Firma Handlowo-
Usługowa P. W. z
siedzibą dla lidera konsorcjum w Jaworze na rzecz Zarządu Dróg
Miejskich z siedzibą w Legnicy kwotę 4 069 zł 48 gr (słownie: cztery tysiące
sześćdziesiąt dziewięć zł czterdzieści osiem gr) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego
(3
600 zł) oraz dojazdu na posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej (469,48
zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
………………………………
Sygn. akt: 2621/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o wartości powyżej kwot określonych w przepisach
w
ydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp o udzielenie zamówienia publicznego na
usługę w ramach zadania: „Zimowe utrzymanie dróg" o numerze referencyjnym DT - P / 16 /
2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Euro
pejskiej 11 października 2018 r. nr 2018/S196-444425 z późniejszą zmianą dokonaną
dnia 14 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S-219-502534. Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty została przesłana w dniu 17 grudnia 2018 r.
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z
siedzibą w Jaworze i Firma Handlowo - Usługowa P. W. wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Zarzuc
ił Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył następujące przepisy:
1)
Art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy pzp
w związku z zaniechaniem wykluczenia
Wykonawcy -
Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Legnicy z postępowania z uwagi na świadome podanie przez w/w Wykonawcę informacji
wprowadzającej Zamawiającego w błąd w zakresie posiadania sprzętu przeznaczonego do
prac na rzecz Zamawiającego określonego w SIWZ w czasie pełnienia dyżuru, który nie
będzie przeznaczony do pracy w innych jednostkach administrujących pozostałą siecią dróg
w sytuacji, gdy informacja ta jako potwierdzająca spełnienie wymagań Zamawiającego, miało
wpływ na decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
Art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy pzp
w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty
Wykonawcy - Legni
ckiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. jako
nieodpowiadającej treści SIWZ z powodu niespełnienia wymogu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym i zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Ponadto:
3)
Art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp
w zakresie zaniechania zwrócenia się przez
Zamawiającego do ww Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w związku z ceną rażąco niską
w sytuacji, gdy rozbieżność nie wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagały
w
yjaśnienia.
4)
Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej niezgodnie z
przepisami ustawy, ponieważ oferta Wykonawcy - Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej S
p. z o.o. z siedzibą w Legnicy podlega wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd względnie odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę, uniemożliwienia
Odwołującemu uzupełnienia JEDZ w zakreślonym przez Zamawiającego terminie z uwagi na
działania podjęte przez Zamawiającego co potwierdza również naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu,
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu
a)
Unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Legnickie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy jako oferty
najkorzystniejszej,
b)
Dokonania czynności ponownego skrupulatnego badania i oceny ofert,
c)
Wykluczenia Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o.
z
siedzibą
w Legnicy
w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17
względnie
d)
Odrzucenia oferty Wykonawcy -
Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej Sp. z
o.o. z siedzibą
w Legnicy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4.
2)
Dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów:
a)
z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania,
na okoliczność wprowadzenia przez Legnickie Przedsiębiorstw Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. z siedzibą w Legnicy Zamawiającego w błąd oraz złożenia oferty zawierającej niską
cenę.
W przypadku kwestionowania przez Zamawiającego autentyczności załączonych do
odwołania dokumentów - z ostrożności proceduralnej - wnosi o:
b)
o przesłuchanie świadków:
Burmistrz Miasta i Gminy Prochowice A.S. Rynek 1, 59 - 230 PROCHOWICE
Starosta Powiatu Legnickiego A. B.,
Plac Słowiański 1 59 - 220 LEGNICA
na okoliczność wprowadzenia przez Legnickie Przedsiębiorstw Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. z siedzibą w Legnicy Zamawiającego w błąd w zakresie przeznaczenia sprzętu
określonego w SIWZ w czasie pełnienia dyżurów do wyłącznego wykorzystania przez
Zamawiającego.
- R. A.
ul. Żwirki i Wigury 48/9 59 - 220 LEGNICA na okoliczność wprowadzenia przez
Legnickie Przedsiębiorstw Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy
Zamawiającego w błąd w zakresie posiadania odpowiedniego zaplecza warsztatowego z
wykwalifikowaną kadrą oraz miejsca przystosowanego do składowania materiałów
uszorstniających w tak znacznej ilości tj. nie mniej niż 500 Mg
- M. B. wezwanie na adres:
Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D"
Sp. z o.o.
ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 25 59 - 400 JAWOR na okoliczność daty
wręczenia przez Zamawiającego korespondencji z dnia 05 grudnia 2018 r. do uzupełnienia
JEDZ
3)
Zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia na rozprawie a) Oferty złożonej przez
Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibą w Legnicy w
„Przetargu nieograniczonym na usługi w ramach zadań: „Utrzymanie zieleni", „Oczyszczanie
miasta
”, „Zimowe utrzymanie dróg". DT-P/15/2015" w zakresie formularza ofertowego
uwzględniającego ceny na okoliczność wprowadzenia przez Legnickie Przedsiębiorstw
Gospodarki Komunalnej Zamawiającego w błąd oraz złożenia oferty zawierającej niską cenę
co świadczy o celowym obniżeniu cen (dumpingowym) ukierunkowanym na uzyskania
zamówienia poniżej kosztów wykonania usługi.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Pismem z dnia
5 grudnia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia JEDZ
w terminie do dnia 17 grudnia
2018 r., a następnie nie oczekując do momentu upływu
wyznaczonego terminu w dniu 17 grudnia 2018 r. o godzinie 10:01 umieścił w BIP informację
o rozstrzygnięciu postępowania, po czym tego samego dnia tj. 17 grudnia 2018 r. przekazał
Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Legnickie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy.
Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego.
NARUSZENIE
PRZEPISÓW
PRAWA
PRZY
DOKONANIU
WYBORU
NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY
1. NARUSZENIE ART. 24 UST. 1 PKT 12 i 17 USTAWY P.Z.P.
Zamawiający w SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym tj. „(...) 1) samochód samowyładowczy do 5t – 1 szt.;
2) samoc
hód dostawczy min – 2 szt.; 3) pługopiaskarki 6 szt. w tym 6 szt. z solarkami z
możliwością zwiększenie jednostek do 10 szt. (...)" ponadto w projekcie umowy widnieje
zapis „14. Sprzęt przeznaczony do prac na rzecz Zamawiającego określony w SIWZ w
czasie p
ełnienia dyżuru, nie może być przeznaczony do pracy w innych jednostkach
administrujących pozostałą siecią dróg" (!!!) Z informacji uzyskanych od innych podmiotów
zamawiających, potencjał techniczny jest powielany przez Legnickie Przedsiębiorstwo
Gospodark
i Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy w postępowaniach przetargowych.
W dokumencie JEDZ załączonym przez do oferty w przedmiotowym postępowaniu firma
oświadcza pod rygorem odpowiedzialności karnej realizowanie zadania z udziałem jednostek
takich jak
: „6) Piaskarko-solarka DOBROWOLSKI na podwoziu dwuosiowym JELCZ wraz z
pługiem odśnieżającym – D.I (nr rej: DL 16103) - Gmina i Miasto Prochowice; 7) Piaskarko-
solarka D.
na podwoziu dwuosiowym MAN wraz z pługiem odśnieżającym TM-2 – D. (nr rej:
DL 68589) - Gmina i Miasto Prochowice; 4) Piaskarko-solarka DOBROWOLSKI na podwoziu
dwuosiowym VOLVO wraz z pługiem odśnieżającym TM-2 – D. (nr rej: DL25851) — Powiat
Legnicki,;5)
Piaskarko-solarka D.
na podwoziu dwuosiowym VOLVO wraz z pługiem
odśnieżającym TM-2 – D. (nr rej: DL43348) - Powiat Legnicki; 7)Piaskarko-solarka D. na
podwoziu dwuosiowym MAN wraz z pługiem odśnieżającym TM-2 – D. (nr rejestracyjny: DL
68589) -
Powiat Legnicki" które zgodnie z załącznikiem „Odpowiedź na zapytanie z dnia
06/12/2018" zaang
ażowane są w realizację zadania „Zimowe utrzymanie dróg na terenie
miasta i gminy Prochowice" czy powiat Legnicki. Niesie to za sobą wątpliwości co do
wiarygodności przedłożonego oświadczenia o spełnieniu warunku. Ponadto w dokumencie
JEDZ załączonym przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy do oferty w postępowaniu firma oświadcza pod rygorem
odpowiedzialności realizowanie zadania z udziałem jednostek takich jak: „Samochód
samowyładowczy do 5 t - Peugeot (nr rej: D12603A)", jest to samochód typu BOXER z
skrzynią samowyładowczą do max 1,2 t. w zależności od zabudowy niespełniający wymagań
według SIWZ.
N
a obecnym etapie postępowania zachodzi brak technicznego przygotowania Legnickiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w zakresie posiadania odpowiedniego zaplecza
warsztatowego z wykwalifikowaną kadrą oraz miejsca przystosowanego do składowania
materiałów uszorstniających w tak znacznej ilości tj. nie mniej niż 500 Mg, jak również nie
posiada materiałów uszorstniających w tak znacznej ilości tj. nie mniej niż 500 Mg. Zarówno
dysponowanie pomieszczeniem warsztatowym jak i miejscem składowania i posiadanie
tychże materiałów było warunkiem udziału w postępowaniu. Zamawiający winien wziąć pod
uwagę, że przesłanka z art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy odnosi się natomiast do informacji
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca nie zakreślił zamkniętego katalogu
takich informacji, które mogłyby np. poprawić pozycję konkurencyjną wykonawcy (np.
Korzystniejsza ocena jego oferty), wpływać na decyzje w sprawie odrzucenia oferty
wykonawcy bądź jego konkurencji czy wybór oferty konkretnego wykonawcy.
2.
NARUSZENIE ART. 89 UST. 1 PKT 2 i 4 USTAWY pzp.
Zamaw
iający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy pzp w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty LPGK.
jako nieodpowiadającej treści SIWZ z powodu niespełnienia
wymogu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i zawierającą
rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Po stronie Wykonawcy zachodzi brak technicznego przygotowania w zakresie posiadania
odpowiedniego zaplecza warsztatowego z wykwalifikowaną kadrą oraz miejsca
przystosowanego do składowania materiałów uszorstniających w tak znacznej ilości tj. nie
mniej niż 500 Mg. Zarówno dysponowanie pomieszczeniem warsztatowym jak i miejscem
składowania było warunkiem udziału w postępowaniu. Co więcej, sprzęt przeznaczony do
prac na rzecz Zamawiającego określony w SIWZ w czasie pełnienia dyżuru, nie może być
przeznaczony do pracy w innych jednostkach administrujących pozostałą siecią dróg
tymczasem sprzęt Wykonawcy został zadeklarowany do użycia przy realizacji innych zadań
zatem oczywistym jest, że nie będzie mógł zostać przeznaczony do użycia w trzech
miejscach w tym samym czasie zwłaszcza, że przy niekorzystnych warunkach pogodowych
każdy z Zamawiających ma prawo żądać zapewnienia dyżuru.
G
dyby Zamawiający dokonał wnikliwej analizy ofert i porównał ceny jednostkowe w stosunku
do całości oferty z poprzedniego postępowania tj. „przetarg nieograniczony na usługi w
ramach zadań: „Utrzymanie zieleni", „Oczyszczanie miasta', „Zimowe utrzymanie dróg". DT-
P/15/2015" firmy LPGK
wskazuje na celowe obniżenie cen celem uzyskania zamówienia
publi
cznego poniżej kosztów wykonania usługi. Kolejny raz należy zwrócić szczególną
uwagę na pozycję „Gotowość (koszty stałe) gotowość do pracy zespołu, sprzętu (ładowarka,
warsztat, pługosyparka - 3 szt. (min. 2 szt. wyposażona w solarkę)" nie istnieje fizyczna
możliwość obniżenia kosztów trzykrotnie (vide Zestawienie porównawcze cen ofert
złożonych przez Przedsiębiorstwo w 2015 r. oraz 2018 r. - opracowanie własne sporządzone
w oparciu o złożone oferty przez w/w podmiot). Nie należy tracić z pola widzenia faktu, iż
Zamawiający dysponował taką wiedzą z urzędu. Nieprawdopodobnym wręcz jest, aby na
przestrzeni 3 lat oferta Wykonawcy uległa obniżeniu o 45 % zwłaszcza, że rosną ceny usług,
minimalnego wynagrodzenia, materiałów etc. tymczasem Zamawiający przeszedł nad tym
zagadnieniem bez jakiejkolwiek refleksji przyjmując za pewnik, iż wykonanie usługi z tak
rażąco niską ceną jest możliwe.
3.
NARUSZENIE ART. 90 UST. 1 A PKT 1 USTAWY PZP.
Przyjmuje się za utrwalonym orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów
okręgowych, orzecznictwem Izby oraz doktryną, że za cenę rażąco niską uważana jest cena
nierealna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych
ofert. O
cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
ry
nkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne (KIO
592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny mówi się również wtedy, gdy cena w stosunku do
przedmiotu zamówienia jest ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica nie jest
uzasadni
ona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie wykonać.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 a pkt 1) ustawy P.Z.P. „W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia" Cena zaoferowana przez LPGK jest ceną
rażąco niską. Co więcej jest ceną nieadekwatną i skalkulowaną poniżej kosztów realizacji
u
sługi i z całą stanowczością można określić ją jako cenę dumpingową. Nie pokrywa
kosztów i nie uwzględnia zysku wykonawcy (por. KIO 880/16).
Zamawiający na realizację zamówienia zgodnie z informacją z otwarcia ofert przeznaczył
4.600.000,00 ZŁ (słownie: cztery miliony sześćset tysięcy złotych) brutto.
LPGK
w zaoferowało realizację zadania za kwotę 2.518.659,36 ZŁ co stanowi kwotę o 45 %
niższą od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zadania. W konsekwencji zaoferowana
cena jest ceną rażąco niską w rozumieniu ustawy pzp.
O
ferent zaproponował w formularzu cenowym cenę za:
„Gotowość (koszty stałe) do pracy zespołu sprzętu (ładowarka, warsztat, pługosyparka - 3
szt." za kwotę 50,00 zł netto / h. Analizując składowe przedmiotowej pozycji należy w nich
uwzględnić co najmniej:
a.
Stawkę godz operatora ładowarki 10.21 zł netto + koszty pracodawcy (6,73 zł) = 16,94 zł
b.
Stawkę godz kierowcy pługosyparka 10.21 zł netto + koszty pracodawcy (6,73 zł) =
16,94 zł 3 operatorów * 16,94 zł = 50,82 zł
c.
Stawkę godz dyspozytora 10,21 zł netto + koszty pracodawcy (6,73 zł) = 16,94 zł
d.
Koszty warsztatu e.
Narzuty przedsiębiorstwa f. Przewidywany zysk
Podstawowe elementy wyceny pozycji zgodnie z ustawą muszą zawierać minimalną
godzinową stawkę wynagrodzenia (obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę - Art. 29 ust.
3a.) 10,21 zł/h netto + koszty pracodawcy co równe jest 16,94 zł. Minimalną stawkę
godzinową ponadto należy pomnożyć minimalnie przez 4 jednostki (3 pługosyparka + 1
ładowarka). Przedsiębiorstwo LPGK Sp. z o. o. jako doświadczony wykonawca zatrudniający
pracowników w oparciu o stosunek pracy regulowany umową o pracę winien mieć na
uwadze, iż minimalne wynagrodzenie od dnia 1 stycznia 2019 r. wyniesie 2.250,00 zł
natomiast minimalna stawka godzinowa wyniesie 14,7
0 zł. Wobec czego już wynagrodzenie
4 operatorów sprzętu wynoszące 67,76 zł za h znacznie przekracza zaoferowaną stawkę
przez Przedsiębiorstwo nie biorąc pod uwagę pozostałych niezbędnych elementów wyceny.
Wobec czego już wynagrodzenie za pracę zespołu (4 operatorów sprzętu i dyspozytora)
wynoszące z wyliczenia 84,70 zł za godzinę znacznie przekracza zaoferowaną stawkę przez
LPGK -
50,00 zł za godzinę co stanowi 54% minimalnego wynagrodzenia, nie biorąc pod
uwagę pozostałych niezbędnych elementów wyceny. Wynagrodzenie za pracę jednej
piaskarki wraz z operatorem, dyspozytorem, warsztatem wynosi z wyliczenia 50,82 zł za
godzinę znacznie przekracza zaoferowaną stawkę przez LPGK Sp. z o. o. - 40,00 zł za
godzinę co stanowi 78,71% minimalnego wynagrodzenia. Tym bardziej, że stawka
godzinowa kierowców Przedsiębiorstwa wynosi około 20,00 zł za godzinę.
Zamawiający w tej sytuacji ma bezwzględny obowiązek odrzucenia oferty- art. 89 ust. 1 pkt 4
Zgodnie z wyrokiem KIO 1855/16): "chociaż co do zasady pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi
się do całości przedmiotu zamówienia, to w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania
oferty w trybie art. 90 ust. 1 pzp
. może dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych, jako
elementów, które będą służyć do ustalenia ostatecznej ceny. Zamawiający powinien zbadać
ceny kosztorysowe wyraźnie niższe od cen rynkowych, aby wyeliminować możliwość
zaoferowania cen nierealnych, które mogą wpływać negatywnie na ostateczną realizację
przedmiotu zamówienia".
Cena wskazana
nie gwarantuje w żadnym wypadku nawet pokrycia kosztów nie mówiąc o
zysku należy zatem uznać ją w myśl ustawy pzp jako rażąco niską.
4.
NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P.
W
realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstw
Gospodarki Komuna
lnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy znajdowało się w sytuacji
uprzywilejowanej.
Przede wszystkim Zamawiający zaniechał wykluczenia Przedsiębiorstwa z
postępowania w sytuacji, gdy w/w podmiot podał informację wprowadzające Zamawiającego
w błąd w zakresie posiadania sprzętu przeznaczonego do prac wyłącznie na rzecz
Zamawiającego określonego w SIWZ w czasie pełnienia dyżuru.
O
ferta Wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ z powodu niespełnienia wymogu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i zawierała rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zaniechał wezwania do udzielenia
wyjaśnień w związku z ceną rażąco niską w sytuacji. Nadto nie oczekując do momentu
upływu wyznaczonego terminu w dniu 17 grudnia 2018 r. o godzinie 10:01 umieścił w BIP
informację o rozstrzygnięciu postępowania, po czym tego samego dnia tj. 17 grudnia 2018 r.
przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako
najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona przez Legnickie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy. Zamawiający nie oczekując na
uzupełnienie JEDZ w terminie zakreślonym przez samego siebie w piśmie z dnia 5 grudnia
2018 r. w ocenie Odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P uniemożliwiając mu
uzupełnienie dokumentów w terminie przewidzianym pismem z 5 grudnia. Niewątpliwie
powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Załączono dokumenty omówione w odwołaniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zamawiający wskazał, co następuje.
1/ Zgodnie z wzorem umowy par. 1 ust. 14 „Sprzęt przeznaczony do prac na rzecz
zamawiającego określony w siwz w czasie pełnienia dyżuru, nie może być przeznaczony do
pracy w innych jednostkach administrujących pozostałą siecią dróg”
Jak wynika z zapisu, spełnienie tego warunku następuje na etapie wykonania umowy,
zamawiający nie wymagał tego na etapie składania oferty, nie ulega natomiast wątpliwości,
że LPGK sp. Z o.o. dysponuje sprzętem wskazanym w siwz.
2/
LPGK sp. Z o.o. przez wiele lat świadczył takie usługi na rzecz zamawiającego. Jego
potencjał techniczny i zawodowy jest bardzo dobrze znany zamawiającemu, a składając
ofertę wykonawca wykazał spełnienie wymagań siwz. Zamawiający analizując złożone oferty
nie widział podstaw, by którąkolwiek z ofert uznać za zawierającą rażąco niską cenę.
Zamawiający nie miał podstaw aby wzywać do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i
17 ustawy pzp, które prowadzą do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy pzp.
Przy okazji zamawiający wskazał, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców
biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych, aby przystępując do składania
ofert musieli już wtedy angażować sprzęt i personel dla każdego postępowania, wyłączając
go z udziału w wykonywaniu innych zadań, nie mając jednocześnie wiedzy i pewności, czy w
rzeczywistości będą określone zamówienie realizować, Wykonawca ma możliwość
przesunięcia zarówno sprzętu jak i pracowników do realizacji nowo uzyskanego zamówienia.
3/ Uwzględniając powyższe wyjaśnienia, zamawiający wskazał także, że w postępowaniu
złożono 2 oferty tj. przystępującego z ceną 2 518 659,36 zł brutto oraz
Konsorcjum odwołującego z ceną ofertową w kwocie 2 953 765,44 zł
Wartość zamówienia na usługi zakończone i rozliczone w latach 2016 r. 2017 r. przyjęto w
wysokości 3 320 405 zł brutto łącznie za 24 miesiące, a pomniejszone o 8% VAT –
3 074
449 zł netto.
Średnia arytmetyczna złożonych ofert to 2 736 212,40 zł, zatem różnica cen oferty
przystępującego a średnią arytmetyczną to 8%.
Przy takiej różnicy cen w złożonych ofertach należałoby domniemywać, iż obie złożone
oferty zawierają rażąco niską cenę, bo różnica pomiędzy ofertami jest minimalna.
Kwota na sfinansowanie zadania 4 600
000 zł brutto wskazana przez zamawiającego w
postępowaniu stanowi zabezpieczenie finansowe w przypadku zwiększenia ilości prac np.
nieprzewidywalne warun
ki pogodowe i zmiany cen wynikających z przepisów ustawowych.
4/ Zarzut odwołującego o uniemożliwieniu uzupełnienia JEDZ w wyznaczonym terminie, jest
chybiony. Dokument JEDZ potwierdza, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Ponieważ prawie w jednym czasie toczyły się u
zamawiającego dwa postępowania, w których uczestniczył odwołujący, rzeczywiście JEDZ z
postępowania „Oczyszczanie miasta” został zweryfikowany przez zamawiającego jako
„Zimowe utrzymanie dróg”.
Przes
łanki wykluczenia w tych postępowaniach były takie same a informacje zawarte w
JEDZ mogą być wielokrotnie wykorzystywane, o ile są aktualne. Termin na złożeni JEDZ na
obydwa postępowania mijał 17.12.2018 r., a dokumenty wpłynęły w tym dniu, jedne o godz.
7
.30, a drugie o godz. 16.40, po godzinach pracy zamawiającego. Następnego dnia tj.
18.12.2018 r. przesłane dokumenty zostały zweryfikowane pozytywnie w zakresie
wykluczenia z postępowania i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty te
nie miały zatem żadnego wpływu na rozstrzygnięcie, ponieważ jego wynik byłby taki sam i
późniejszym terminie.
Wnios
ek odwołującego o przedłożenie na rozprawie oferty LPGK z 2015 . zamawiający
uznaje za nieuzasadniony. Kalkulacja cen z ofert z 2015 r. nie może być podstawą do
analizowania kosztów zamówienia w 2018 r. Realia rynkowe nie były analogiczne, a
zamówienie z 2015 r. obejmowało 3 lata (obecne 2 lata) i zawierało trzy grupy robót w
jednym postępowaniu: „zimowe utrzymanie dróg”, „letnie oczyszczanie miasta” i „utrzymanie
zieleni”.
Wyjaśnienie szczegółowe tej kwestii zawiera pismo wykonawcy Legnickiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. złożone w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego już po wniesieniu odwołania. Załączono pismo LPGK z 21.12.2018 r.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Legnickie Przed
siębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibą w
Legnicy i wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego oraz nieuwzględnienie
podnoszonych w odwołaniu zarzutów oraz żądań stwierdzając, że czynność wyboru oferty
przystępującego jest prawidłowa. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, co następuje.
1/ Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy pzp.
Stwierdził, że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym z pkt V.1.4 siwz
dot. dysponowania określonym potencjałem technicznym. Zamawiający wymagał wyłącznie,
aby wykonawca wykazał, iż posiada lub ma dostęp do wskazanych w siwz jednostek
sprzętowych, nie zastrzegając, ab wykazany sprzęt nie mógł być przeznaczony wcześniej do
pracy na rzecz innych podmiotów. Zatem wykazał, iż posiada na własność jednostki
sprzętowe wyszczególnione w oświadczeniu JEDZ dołączonym do oferty z 28.11.2018 r.
oraz wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami z dnia 12.12.2018 r. Wskazane jednostki sprzętowe spełniają
wymagania siwz. Przystępujący wskazuje, że informacje wprowadzające w błąd to
informacje nieprawdziwe, czyli takie, które nie są zgodne ze stanem rzeczywistym w sposób
nie budzący wątpliwości. Uwzględniając treść warunku udziału w postępowaniu nie ma
mowy o przedstawieniu przez LPGK w oświadczeniu JEDZ i wykazie informacji
wprowadzający zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje
zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający nie zastrzegł, że potencjał techniczny
wykonawcy na etapie postępowania i składania oferty nie może być zaangażowany w inne
przedsięwzięcia gospodarcze. Zastrzeżenie w powyższym zakresie zamawiający postawił
dopiera na etapie realizac
ji umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zapis w § 1 ust.
14 projektu umowy: „Sprzęt przeznaczony do prac na rzecz Zamawiającego określony w
siwz w czasie
pełnienia dyżuru nie może być przeznaczony do pracy w innych jednostkach
administrujących pozostałą siecią dróg.” Niezrozumiałe są wątpliwości odwołującego co do
wiarygodności złożonego przez przystępującego oświadczenia JEDZ w zakresie dotyczącym
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Obecne zaangażowanie pojazdów LPGK w świadczenie usług zimowego utrzymania dróg na
terenie powiatu legnickiego oraz Gminy i Miasta Prochowice nie będzie miało negatywnego
wpływu na realizację przedmiotowego zamówienia, bowiem w razie podpisania umowy
będzie ona realizowana zgodnie z jej zapisami tj. jednostki sprzętowe będą przeznaczone
wyłącznie do pracy na terenie Legnicy. Zgodnie z zapisami zaparafowanego projektu umowy
wykonawca deklaruje że wskazane pojazdy zostaną skierowane tylko do realizacji usługi na
rzecz zamawiającego, a z chwilą podpisania umowy skieruje inne pojazdy do realizacji umów
na rzecz powiatu legnickiego i gminy Prochowice. Dla tych jednostek rozważana jest
koncepcja skorzystania z podwykonawstwa lub najmu pojazdów. Tym samym bark jest
dowodu, iż istnieje przeszkoda uniemożliwiająca dokonanie koniecznych przesunięć
pojazdów i że obecne zaangażowanie pojazdów może mieć negatywny wpływ na realizację
przedmiotowego zamówienia. Wskazane podmioty wymagają jedynie pisemnego
poinformowania o dokonanej zmianie pojazdu skierowanego do realizacji zamówienia.
Tym samym warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania przez wykonawcę
potencjałem technicznym sformułowany został prawidłowo, ponieważ zamawiający nie może
wymagać, aby już na etapie składania oferty, nie mając jeszcze pewności czyja oferta
zostanie wybrana, narażać wykonawcę na koszty związane z przesunięciami pojazdów,
dzierżawą nowych pojazdów itp. Natomiast po podpisaniu umowy zamawiający może
wyciągać konsekwencje wobec wykonawcy w razie ewentualnego niedotrzymania warunków
umowy w zakresie powyższym i posiada niezbędne narzędzia kontroli tj. licencje dostępowe
do serwera usług GPS, które pozwalają zamawiającemu śledzić lokalizacje oraz historię
przebytych tras przez jednostki sprzętowe wykonawcy.
Zamawia
jący w treści warunku udziału w pkt V.1.4. siwz wymagał wykazania, że wykonawca
posiada lub ma dostęp do wskazanych w siwz jednostek sprzętowych, w tym m.in.
samochodu samowyładowczego do 5 t. W celu wykazania spełniania warunku wykonawca
wskazał w oświadczeniu JEDZ ora wykazie samochód samowyładowczy Peugeot nr rej
DL2603A typu BOXER o ładowności 1,6 t. a zatem o ładowności do 5 t. Tym samym
potwierdzono spełnianie warunku i nie przedstawiono informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący wskazuje także na
ewentualność, w razie wątpliwości zamawiającego, na zastąpienie pojazdu innym /zgodnie z
art. 26 ust. 3 ustawy/, wobec dysponowania
szeroką flotą pojazdów samowyładowczych.
Przystępujący kwestionuje również zarzut braku technicznego przygotowania w zakresie
posiadania zaplecza warsztatowego z wykwalifikowaną kadrą i miejsca przystosowanego do
składowania materiałów uszorstniających w znacznej ilości oraz zapasu materiałów
uszorstniających w ilości powyżej 500 Mg. Wskazuje na ogólnikowość zarzutu i brak
dowodów oraz argumentów. Podkreśla, że dysponuje dwoma pomieszczeniami
warsztatowymi dla pojazdów, wykwalifikowaną kadrą oraz zmagazynowanymi materiałami
uszorstniającymi w wymaganej ilości, co zadeklarował w JEDZ. Oznacza to, że wykonawca
wykazał spełnianie warunków udziału i nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd z
zaistnieniem przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 17 ustawy pzp.
2/ Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy pzp.
Przystępujący zauważa, ze zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 jest wadliwy, gdyż przepis
dotyczy niezgodności treści siwz z treścią oferty w znaczeniu przedmiotowym rozumianej
jako oświadczenie woli. Natomiast zarzut dotyczy strony podmiotowej tj. spełniania warunku
udziału w postępowaniu dot. dysponowania potencjałem technicznym. W tym zakresie
wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia (w części dot. zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 i 17 ustawy pzp).
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny, która uległa obniżeniu o 45% na przestrzeni trzech lat,
przystępujący wskazuje, że zamawiający nie ma obowiązku porównywania cen z formularza
ofertowego z cenami jednostkowym deklarowanym w formularzu ceno
wym dołączonym do
oferty złożonej w postępowaniu wszczętym w 2015 r., które w dodatku obejmowało szerszy
zakres zamówienia ( „Utrzymanie zieleni”, „Oczyszczanie miasta” i „Zimowe utrzymanie
dróg”) oraz przewidywało dłuższy termin realizacji zamówienia. Niższa cena oferty w
przedmiotowym postępowaniu w stosunku do innych postępowań nie prowadzi do wniosku o
rażąco niskiej jej wysokości ze skutkiem z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
3/ Naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp.
Przystępujący wskazuje na przesłanki żądania od wykonawcy wyjaśnień w sprawie ceny
oferty będącej niższą o co najmniej 30% od wartości zamówienia (+VAT) ustalonej zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
Odwołujący natomiast dokonał obliczeń odnosząc się do kwoty,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (4.600 000 zł).
Niezależnie od powyższego przystępujący ustosunkował się do zarzutu w dniu 21.12.2018 r.
pismem zn. NZP/405/2018 złożonym na wezwanie zmawiającego z dnia 19.12.2018 r. w
trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy.
Przystępujący deklaruje, że zaproponował cenę ustaloną w sposób prawidłowy i
zapewniający zysk. Wskazał na swoje doświadczenie i posiadanie odpowiedniej floty
pojazdów, kadry pracowników oraz rzetelnych kontrahentów (w tym dostawców materiałów
uszorstniających) zapewniające pełną jakość wykonania usługi. Uznał za bezpodstawne
zarzuty dotyczące stawek godzinowych, ponieważ, co potwierdza dokumentacja, żaden
pracownik nie pracuje poniże stawki minimalnej. Wyliczona cena 50 zł netto/h jest ceną
zryczałtowaną, ponieważ etat kierowców/operatorów nie zamyka się jedynie w wykonywaniu
czynności związanych z akcją zima. Pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę i
wykonują różne czynności, także nie związane z zimowym utrzymaniem dróg, co pozwala na
częściowe, lecz nie całkowite zaszeregowanie kosztów ich wynagrodzeń do skalkulowanej
ceny oferty na zimowe utrzymanie dróg. Ze względu na wymogi dot. czasu pracy kierowców
niezbędne jest w przedmiotowym zadaniu wprowadzenie systemu zmianowego. Założono,
że w miesiącu średnio może dojść do 12 akcji zima, które z zapełniają w 53% grafik
miesięcznej pracy kierowcy na pełnym etacie w wymiarze 160 godzin/miesiąc.
Stawka 50 zł netto za godzinę gotowości jest więc tylko 53% częścią całych kosztów, jakie
ponosi w
wyniku zatrudnienia kierowcy lub operatora w stosunku pracy, w tym do czynności
akcja zima.
Pozostałe koszty zatrudnienia pracownika (ok. 47%) są okrywane z przychodów
pozyskiwanych w wyniku świadczenia przez wykonawcę innych usług na podstawie
zawartych
umów.
Na stawkę netto „Gotowość (koszty stałe) do pracy zespołu sprzętu (ładowarka, warsztat,
pługosolarka – 3 szt.)” zaproponowaną przez wykonawcę składają się: Stawka godzinowa
operatora ładowarki: 7 zł netto (53% wynagrodzenia za wykonywanie czynności związanych
z zimowym otrzymaniem dróg) + 6,21 zł netto (47% wynagrodzenia za wykonywanie innych
czynności związanych ze świadczeniem innych usług na podstawie umów) + 2,67 zł (koszty
pracodawcy
– 100%) = 15,88 zł netto.
Na podstawie tych wyliczeń łączne koszty zatrudnienia operatora ładowarki do wykonywania
czynności zimowego utrzymania dróg ponoszone przez pracodawcę wynoszą 7 zł netto +
1,42 zł (koszt pracodawcy – 53%) = 8,42 zł netto.
-
Stawka godzinowa kierowcy pługopiaskarki: 7 zł netto (53% wynagrodzenia za
wykonywanie czynności związanych z zimowym otrzymaniem dróg) + 6,21 zł netto (47%
wynagrodzenia za wykonywanie innych czynności związanych ze świadczeniem innych
usług) + 2,67 zł (koszty pracodawcy – 100%) = 15,88 zł netto.
Na podstawie powyższych wyliczeń łączne koszty związane z zatrudnieniem kierowcy
pługopiaskarki do czynności zimowego utrzymania dróg ponoszone przez pracodawcę
wynoszą 7 zł netto + 1,42 zł (koszt pracodawcy – 53%) = 8,42 zł netto.
-
Stawka dyspozytora: 7 zł netto (53% wynagrodzenia za czynności zimowego utrzymania
dróg) = 6,21 zł nett (47% wynagrodzenia za inne czynności ze świadczenia innych usług
przez LPGK) = 2,67 zł zł (koszty pracodawcy -100%) = 15,88 zł.
Zatem łączne koszty zatrudnienia dyspozytora do wykonywania czynności zimowego
utrzymania dróg ponoszone przez pracodawcę wynoszą 7 zł + 1,42 zł (koszt pracodawcy
53%) = 8,42 zł netto.
Na płace pracowników zaangażowanych w akcję zimowego utrzymania dróg przeznaczono
więc 42,10 zł netto/godzinę uwzględniając przy tym 7,90 netto na inne koszty, w tym
warsztat, paliwo oraz zysk.
Podobne wyliczenia można zastosować dla „Gotowość (koszty stałe) do pracy sprzętu i
obsługi wraz ze sprzętem pomocniczym (ładowarka, pługopiaskarka, warsztat, itp.)” w
kwocie 40 zł netto/h.
Stawka godzin
owa kierowcy pługopiaskarki: 9 zł (53% wynagrodzenia za wykonywanie
czynności związanych z zimowym utrzymaniem dróg) + 7,98 zł (47% dot. innych umów) +
3,43 zł (koszty pracodawcy-100%) = 20,41 zł netto.
Na podstawie powyższych wyliczeń łączne koszty akcji zima ponoszone przez pracodawcę
wynoszą 9 zł netto + 1,82 zł (koszty pracodawcy-53%) = 10,82 zł netto.
Stawka godzinowa kierowcy ładowarki: 9 zł (53% wynagrodzenia za wykonywanie czynności
związanych z zimowym utrzymaniem dróg) + 7,98 zł (47% dot. innych umów) + 3,43 zł
(koszty pracodawcy-
100%) = 20,41 zł netto.
Na podstawie powyższych wyliczeń łączne koszty akcji zima ponoszone przez pracodawcę
wynoszą 9 zł netto + 1,82 zł (koszty pracodawcy-53%) = 10,82 zł netto.
Stawka godzinowa pracownika warsztatu: 9
zł (53% wynagrodzenia za wykonywanie
czynności związanych z zimowym utrzymaniem dróg) + 7,98 zł (47% dot. innych umów) +
3,43 zł (koszty pracodawcy-100%) = 20,41 zł netto.
Na podstawie powyższych wyliczeń łączne koszty akcji zima ponoszone przez pracodawcę
wynoszą 9 zł netto + 1,82 zł (koszty pracodawcy-53%) = 10,82 zł netto.
Na płace pracowników zaangażowanych w akcję zimowego utrzymania dróg przeznaczono
więc 32,46 zł netto/godzinę uwzględniając przy tym 7,54 zł netto na inne koszty tj. warsztat,
paliwo oraz zysk.
Przystępujący uznał za bezpodstawne porównywanie cen jednostkowych z przetargu
ogłoszonego w roku 2015 i cen jednostkowych w przedmiotowym przetargu z uwagi na
odmienne warunki przetargu, termin realizacji (3 letni a nie 2 letni) oraz realia rynkowe.
Przystępujący zaangażował nowy personel, który dokonał szczegółowej analizy
rzeczywistych k
osztów zimowego utrzymania dróg. Z analizy wynika możliwość znacznej
redukcji kosztów m.in. przez:
-
kierowanie kierowców/operatorów także do innych zadań, nie związanych z akcją zima,
-
pozyskiwanie kontrahentów dostawców materiałów uszorstniających (w tym sól) po dużo
niższych cenach oraz posiadanie znacznego zapasu materiałów uszorstniających,
-
niskie koszty paliwa z uwagi na dogodną lokalizację Bazy magazynowo-transportowej w
Legnicy.
Wskazał obniżenie ceny jednostkowej w stosunku do cen roku 2015 wskazując procentową
redukcję ze względu na reorganizację pracy.
Wskazał: Gotowość (koszty stałe) do pracy zespołu sprzętu (ładowarka, warsztat,
pługosolarka 3 szt. Cena w 2015 – 151,00 , w 2018/2020 50,00 , redukcja ceny – 302%;
Gotowość (koszty stale) do pracy sprzętu i obsługi wraz ze sprzętem pomocniczym
(ładowarka, pługopiaskarka, warsztat itp.) cena z 2015 - 50,00, cena z 2019/2020 – 40,00,
redukcja ceny 125%.
W Zakresie pracy sprzętu z obsługą: Dojazd na rejony w zł/km, w 2015 – 5,80 zł, obecnie
3,50 zł co jest wynikiem rekalkulacji kosztów paliwa poniesionych w akcji zima z zeszłych lat.
Płużnie lub posypywanie zmiana cen z 7,40 na 4,10 zł
Płużnie z posypywaniem zmiana cen z 7,40 na 4,50 zł
Zraszanie solanką zmiana z 3,60 na 2,80 zł
Zużycie materiałów uszorstniających zmiana z 86,50 zł na 69,46 zł
Zużycie solanki, solanka 30% zmiana z 4,70 zł na 1,20 zł.
Powyższe wskazuje na zmniejszenie kosztów głównie ze względu na dostawy tańszej soli
raz rekalkulacji kosztów paliwa.
W świetle przedstawionych informacji LPGK sp. z o.o. oświadcza że cena oferty nie jest
rażąco niską, gdyż pokrywa wszystkie koszty oraz uwzględnia zysk.
W toku
rozprawy strony i uczestnik podtrzymały stanowiska przedstawione do akt sprawy w
formie pisemnej.
Zgłoszony przez odwołującego świadek wyjaśnił, co następuje. Pracowałem w LPGK na
wielu stanowiskach, tym ostatnim było stanowisko rektora do spraw technicznych,
eksploatacyjnych. Oceniam, że kalkulacja wykonana przez Przystępującego jest nierealna i
zaniżona, a w szczególności koszty dyżuru oraz podziały kosztowe na 53 i 47 %. Należy
pamiętać, że sprzęt do zimowego utrzymania dróg jest użytkowany w sezonie, natomiast
wymaga utrzymania przez cały rok, co rodzi naturalne koszty. Nie jest możliwe obniżenie
kosztów o kwoty wynikające z ceny oferty w stosunku do umowy poprzedniej. W
szczególności nie uległy obniżeniu koszty materiałów, np. tona soli to 220 zł loco
dostawca/sprzedawca, nie uwzględniono także kosztów mieszania z piaskiem. Wiem, że w
kwietniu 2018 r., firma dysponowała 100 tonami materiałów uszorstniających. Przypominam
wymogi specyfikacji, że istnieje potrzeba pozostawania ludzi i sprzęty wyłącznie w dyspozycji
Zamawiającego. Oceniam, że cena oferty powinna być o 200% wyższa od zaoferowanej,
dzięki czemu nie poniesiono by straty. Po odejściu z zakładu nie byłem na jego terenie, ale
obserwuję z zewnątrz. Kalkulacji kosztów w spółce nie dokonywałem, lecz w tym
uczestniczyłem. Do kwietnia 2018 w spółce było zatrudnionych około 30 kierowców na około
160 pracowników. Oceniam, że potencjał sprzętowy ulega degrengoladzie; nie pamiętam czy
w firmie w
prowadzono nowy model budżetowania kosztów. Mam kontakty z pracownikami.
Wiem, że zapytanie Zamawiającego w sprawie wysokości ceny było kierowane po wyborze
oferty; wiem to z dokumentów.
Odwołujący podkreślił aktualność wiedzy i wiarygodność świadka, pracującego w ubiegłym
roku na kierowniczym stanowisku.
Podtrzym
ując argumentację odwołujący stwierdził, że kalkulacja wykonawcy z przyjętym
podziałem kosztów i rozbiciem na różne zadania jest nierealna i niemożliwa. Podkreślił
naruszenie przez Zamawiającego zasady równości z art. 7 ust. 1 ustawy.
Zamawiający podkreślił, że stanowisko świadka jest niewiarygodne, może również wynikać
ze sposobu „rozstania” z dotychczasowym pracodawcą. Nie ma też wiedzy na temat tego,
jak funkcjonuje spółka po 23 kwietnia 2018 r. Stwierdził, że ocena przedstawiona przez
świadka miała charakter subiektywny. Zauważył, że w postępowaniu nie zaistniała ustawowa
przesłanka żądania wyjaśnień w kwestii ceny.
Przystępujący stwierdził, że wiedza przesłuchanego świadka jest „archiwalna”. Wskazał na
sposób dysponowania kierowcami, potencjałem taboru oraz możliwości warsztatowe, w
wielkości wystarczającej zrealizowania spornego kontraktu. Podkreślił, że zaoferowana cena
oferty jest realna, konkretna, i nie zawiera dodatkowych kosztów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożone oferty, jak również stanowiska stron i
uczestnika
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu wraz z
dokumentami na potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w
postaci odwołania od czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polegającej na dokonaniu jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez przystępującego do postępowania a tym samym zaniechaniu wyboru oferty
odwołującego.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych i podtrzymanych zarzutów Izba
uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Kluczowe dla
rozpoznania jest ocena zarzutu odwołania w zakresie przesłanek wykluczenia
wybranego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy pzp z powodu
wprowadzenia w błąd zamawiającego co do dysponowania zadeklarowanym sprzętem
przewidywanym do wykorzystania w toku realizacji umowy o wykonanie zamówienia
publicznego.
Kolejnym istotnym zarzutem jest tw
ierdzenie odwołującego o zaoferowaniu przez
przystępującego rażąco niskiej ceny, co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Wskazano także na podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
jako nieodpowiadającej treści siwz z powodu niespełnienia wymogu w zakresie
dysponowania wymaganym (odpowiednim) potencjałem technicznym.
W zakresie ostatniego wskazanego wyżej zarzutu skład orzekający stwierdza, że
podstawa prawna tego dotycząca została podana nieprawidłowo, jako że z uzasadnienia
faktycznego zarzutu wynika przesłanka ewentualnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, które
jakkolwiek są formułowane w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
są wymagane, nie skutkują w razie negatywnej ich oceny u wykonawcy odrzuceniem oferty
lecz wykluczeniem podmiotu, który wymaganych warunków nie spełnia. Tym samym zarzut
podlega łącznej ocenie z zarzutem naruszenia przez zamawiającego postanowień st. 24
ustawy pzp.
Izba uznaje, że zarzut wskazany w zdaniu powyżej i dotyczący wykluczenia wybranego
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy pzp z powodu wprowadzenia w
błąd zamawiającego co do dysponowania zadeklarowanym sprzętem zgodnie z wymogami
siwz, nie potwierdził się.
Żaden z uczestników nie kwestionuje faktu dysponowania przez przystępującego
wykonawcę jednostkami sprzętowymi wymaganymi do realizacji umowy zgodnie z siwz i
przedstawionymi w wykaz
ie sprzętu w JEDZ. Przedmiotem zarzutu jest jednakże
stwierdzenie, że deklarowany sprzęt pozostaje w dacie składania oferty w użytkowaniu na
rzecz podmiotu trzeciego, co narusza zakaz używania sprzętu niezbędnego w czasie dyżuru,
w tym samy czasie na rzecz
innych jednostek administracji dróg.
Izba oddala zarzut wobec faktu, że wskazany wymóg (zakaz) nie dotyczy chwili składania
ofert, lecz okresu realizacji umowy.
Powyższe nie narusza postanowień siwz i jest
zrozumiałe z punktu widzenia zasad gospodarowania potencjałem technicznym. Byłoby
nieracjonalne
wymaganie
od
potencjalnych,
a
w
gruncie
rzeczy
wszystkich
zainteresowanych wykonawców, by na cały okres postępowania o udzielenie zamówienia
„zamrozili” swój potencjał materialny, który w przyszłości będzie wykorzystywany wyłącznie
przez jednego z nich.
Odnosząc się do zarzutu zaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny oferty, co
powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp oraz
zarzutów powiązanych z ceną, skład orzekając stwierdza, co następuje. W sprawie nie
zaistniały ustawowe przesłanki prowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie
ceny, co do której można mieć podejrzenie o jej rażąco niskiej wysokości, w szczególności
na podstawie art. 90 ust.
1a pkt 1. Niezależnie od faktu, że decyzja o wyjaśnianiu ceny
należy do zamawiającego, ustawa nakazuje w tym zakresie postępowanie przeprowadzić w
razie zaistnienia sytuacji wskazanej w powołany przepisie. Opieranie argumentu w sprawie
zaniżonej ceny na porównaniu z kwotą przewidzianą przez zamawiającego do wydatkowania
na sfinansowanie zamówienia nie znajduje podstaw w przepisie ustawy. Kwotą odniesienia
jest bowiem wartość przedmiotu zamówienia powiększona o wymagany podatek od towarów
i usług. Niezależnie od powyższego istotne znaczenia ma rzeczywista rynkowa wartość
oferowanych usług, co w praktyce najczęściej, a w sprawie rozpatrywanej również, oznacza
porównanie ofert złożonych w postępowaniu. W takim kontekście nie stwierdzono znaczącej
różnicy cenowej ofert rodzącej potrzebę prowadzenia postępowania wyjaśniającego, a w
efekcie odrzucenia oferty tańszej. W tym miejscu Izba uznaje za celowe odniesienie się do
zeznań świadka wskazanego przez odwołującego. W ocenie tej osoby realna cena ofertowa
przystępującego powinna być „o 200% wyższa”. Trudno zaprzeczyć takiemu stwierdzeniu,
że cena usługi ma, może lub powinna być wyższa. Wskazana wielkość jest jednak,
uwzględniając właśnie realia rynku właściwego dla przedmiotowych usług, tak znacząco
odbiegająca wzwyż od wszelkich innych oszacowań, że staje się niewiarygodna i
nieprzydatna w sprawie. W konsekwencji zarzut zostaje oddalony wobec stwierdzenia braku
zaistnienia nawet wstępnych przesłanek domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny
oferty.
Z uwagi n
a powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono ja
k w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
