rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-03
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 2603/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Elektro -
Spark Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie,
Oddział Rzeszów

orzeka:

1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego Elektro - Spark Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Elektro - Spark Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego PGE
Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, Oddział Rzeszów kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
po
stępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………………………….………



Sygn. akt: KIO 2603/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, w imieniu i na
rzecz której działa Oddział Rzeszów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego pn.
„Dostawa opraw oświetlenia drogowego dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A.
Oddział Rzeszów” (nr postepowania 229/RZ/PS/A2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 września 2018 r. pod
numerem 2018/S 173-393585.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 19 grudnia 2018 r. wykonawca Elektro -
Spark Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec nieodrzucenia oferty wykonawcy LUG Light Factory Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze (dalej „LUG”) pomimo, że oferta
LUG jest sprzeczna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu oraz zaproszenia LUG do aukcji
elektronicznej,
a z ostrożności – w przypadku, gdyby pomimo wniesienia odwołania aukcja
elektroniczna zaplanowana na dzień 20 grudnia 2018 r. została jednak przeprowadzona –
także na czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem wykonawcy LUG,
którego oferta podlega odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2
ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LUG, pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna
z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta
złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIWZ;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LUG,
pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ i jako taka podlega odrzuceniu;
3. art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy LUG, pomimo, iż jego oferta podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2
ustawy Pzp oraz z ostrożności - gdyby
pomimo wniesienia odwołania w dniu 19 grudnia 2018 r., aukcja elektroniczna
zaplanowana na dzień 20 grudnia 2018 r. została jednak przeprowadzona, także poprzez
przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawcy LUG, którego oferta podlega
odrzuceniu;

4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
wezwanie Zamawiającego do przedstawienia na rozprawie wszelkich próbek
przekazanych przez LUG w ramach postępowania, w celu przeprowadzenia dowodu
z
oględzin;
2.
uwzględnienie odwołania w całości;
3.
nakazanie unieważnienia wyników aukcji w przypadku, gdyby pomimo wniesienia
odwołania aukcja zaplanowana na dzień 20 grudnia 2018 r. została przeprowadzona;
4.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, gdyby aukcja
zaplanowana na dzień 20 grudnia 2018 r. nie została
przeprowadzona;
5.
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert wykonawców, a w konsekwencji
odrzu
cenie oferty LUG i zaproszenia do aukcji elektronicznej wyłącznie tych wykonawców,
których oferty nie podlegają odrzuceniu, w tym Odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania, gdyż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma realną szansę
na uzyskanie zamówienia. Jednocześnie zaniechanie Zamawiającego polegające na braku
odrzucenia oferty LUG naraża Odwołującego na możliwość poniesienia szkody, w sytuacji gdy
oferta LUG nie zostanie
przez Zamawiającego odrzucona, wykonawca ten w toku aukcji
elektronicznej złoży ofertę z najniższą ceną, a oferta Odwołującego będzie druga w kolejności
i w związku z tym Odwołujący nie uzyska zamówienia, chociaż powinien, gdyby oferta LUG
została odrzucona, a wykonawca ten nie zostałby dopuszczony do udziału w aukcji
elektronicznej. Odwołujący podniósł, iż rozstrzygnięcie odwołania poprzez jego uwzględnienie,
spowoduje
prawidłowe przeprowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia zgodnie z art.
7 ust. 3 ustawy Pzp w
trybie konkurencyjnym i zapewnienie traktowania równego oraz
zgodnego z przepisami ustawy Pzp wszystkim wykonawcom zdolnym wykonać zamówienie,
w tym Odwołującego.
Odwołujący nakreślając stan faktyczny wskazał, iż Zamawiający w postanowieniu
z
awartym w Załączniku nr 1 do SIWZ OPZ pkt 1 ppkt. 3n) wymaga, aby dostarczone oprawy
drogowe LED miały beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu elektrycznego oraz w ppkt.
3o) -
możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza. Następnie w odpowiedzi na pytania
wykonawców: czy Zamawiający odstąpi od wymagań określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ
OPZ pkt 1 ppkt. 3n) i o) oraz
czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie śrub motylkowych
jako rozwiązania równoważnego dla beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu
elektry
cznego oraz beznarzędziowej wymiany zasilacza, Zamawiający w sposób jasny

i
precyzyjny odpowiedział odpowiednio, że Zamawiający utrzymuje zapisy zawarte
w
Załączniku nr 1 do SIWZ OPZ pkt 1 ppkt. 3n i o) oraz, że Zamawiający nie dopuszcza
zastosowania śrub motylkowych.
Odwołujący podniósł, iż pomimo określonych powyżej wymagań w SIWZ wykonawca
LUG
złożył ofertę, w której zaoferował oprawy oświetlenia drogowego LED, które nie posiadają
możliwości beznarzędziowej wymiany zasilacza przez zastosowanie klasycznych śrub,
których odkręcenie wymaga zastosowania narzędzi i które zostały wyposażone w śruby
motylkowe.
Powyższe cechy zaoferowanych przez LUG opraw potwierdzają załączone do
oferty wzory opraw.
Odwołujący wskazał, iż w związku z powyższym Zamawiający pismem
z dnia 09 listopada 2018 r. wezwał LUG do „sprecyzowania sposobu beznarzędziowej
wymiany zasilacza oraz beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego. Użyte
śruby motylkowe nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego jako rozwiązania
równoważne (Informacja nr 3 do SIWZ z dnia 26.09.2018 r.).” W odpowiedzi na powyższe
wezwanie wykonawca LUG wyjaśnił, że oprawa posiada możliwość beznarzędziowej wymiany
zasilacza za pomocą opcjonalnie stosowanych śrub radełkowanych M4, a także oświadczył,
że w celu beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego nie zastosowano
śruby motylkowej. Na potwierdzenie powyższego LUG powołał się na wybiórcze zdjęcia
z
Internetu oraz nieobowiązującą już normę dotyczącą śruby skrzydełkowej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie uznał przedstawione wyjaśnienia
dotyczące zastosowania śrub motylkowych oraz radełkowanych pomimo, że wyjaśnienia te
nie znajdują potwierdzenia w przedstawionych Zamawiającemu próbkach opraw oświetlenia
drogowego, umożliwiające beznarzędziową wymianę zasilacza i sposób dostępu do komory
osprzętu elektrycznego. W konwekcji powyższego Zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy
LUG oraz zaprosił tegoż wykonawcę do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący
wskazał, iż w odwołaniu dowodzi, iż po pierwsze Zamawiający bezpodstawnie wezwał
wykonawcę LUG do złożenia nowej próbki opraw oświetlenia drogowego, w wyniku
powyższego wykonawca LUG w sposób nieuprawniony zmienił ofertę po upływie terminu
składania ofert, po drugie wykonawca LUG w oferowanych oprawach oświetlenia drogowego
używa śrub motylkowych, co nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego jako rozwiązanie
równoważne, a po trzecie wykonawca LUG złożył ofertę niezgodną z wymogami SIWZ
dotyczącymi beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego oraz możliwości
wymiany zasilacza.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. 12.5.3.1. SIWZ Zamawiający żądał, aby w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego
w SIWZ, w
ykonawca złożył wraz z ofertą: próbki, opisy, fotografie, plany, projekty, modele,

zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, certyfikaty etc.
Wykonawca LUG załączył wraz z ofertą próbki opraw oświetlenia drogowego. Z oględzin ww.
próbek, zdaniem Odwołującego, wynika, że nie jest możliwa beznarzędziowa wymiana
zasilacza. Przedstawiona próbka posiada klasyczne śruby, których odkręcenie wymaga
zastosowania narzędzi. Jako dowód Odwołujący wskazał na pismo wykonawcy KWANT D.K.
Spółka Jawna wraz z załączonymi zdjęciami przedłożonych przez LUG próbek opraw
oświetlenia drogowego (oryginał w aktach postępowania). Odwołujący stwierdził, iż
wykonawca LUG zaoferował oprawy, które nie zapewniają beznarzędziowej wymiany
zasilacza
– oferta ww. wykonawcy jako niezgodna z wymogami wskazanymi w Załączniku nr
1 do SIWZ OPZ pkt 1 ppkt. 3n) powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający zaniechał powyższego i pismem z dnia 21 listopada 2018 r. zażądał nowej
próbki opraw oświetlenia drogowego, umożliwiające beznarzędziową wymianę zasilacza. Tym
samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający przesądził, że przedstawiona przez
w
ykonawcę próbka oprawy oświetlenia drogowego nie umożliwia beznarzędziowej wymiany
zasilacza. Zamawiający stwierdził, iż przedstawione próbki wymagają dla wymiany zasilacza
użycia narzędzi. W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca LUG załączył nowe próbki
opraw oświetlenia drogowego, umożliwiające beznarzędziową wymianę zasilacza.
Powyższe działanie, zdaniem Odwołującego, oznacza w świetle orzeczenia TSUE z dnia
11 maja 2017 r., zapadłego w sprawie sygn. akt C-131/16 niezgodne z przepisami ustawy Pzp
złożenie nowej oferty przez wykonawcę LUG. W powyżej wskazanym wyroku Trybunał
zakwestionował możliwość złożenia nowel próbki na potwierdzenie wymagań określonych
przez
Zamawiającego, w sytuacji gdy pierwotnie złożona próbka wskazuje, że oferta
wykonawcy nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Powyższy wyrok,
zdaniem Odwołującego, zasługuje na uwagę przede wszystkim z tego powodu, że zapadł na
gruncie stanu faktycznego bardzo podobnego do tego, jaki z
aistniał w niniejszej sprawie.
Zamawiający w toku postępowania, na kanwie którego zapadł wyrok, wymagał od wykonawcy
przedłożenia wraz z ofertą dwóch rodzajów materiałów, mianowicie: zapisanej na trwałym
nośniku zeskanowanej odbitki dokumentu przygotowanego przez zamawiającego (poddanej
edycji w sposób szczegółowo opisany w SIWZ) oraz próbki mikrofilmu zawierającego
naświetlony wynik pracy przedstawionej do oceny w kryterium jakości (we wskazanych przez
zamawiającego formatach). W ramach tego postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia po upływie terminu składania ofert, działając bez wezwania
zamawiającego samodzielnie uzupełnili próbkę, wskazując, ze pierwotnie złożony egzemplarz
próbki został dołączony do oferty omyłkowo. Konsorcjanci wskazywali na niezamierzony błąd
polegający na załączeniu do oferty innej, gorszej jakości próbki, o czym konsorcjanci powzięli

wiedzę po analizie dokumentów ofertowych udostępnionych przez zamawiającego. Mimo to
zamawiający uznał takie samodzielne uzupełnieni próbki i przeprowadził badanie tejże próbki.
Zamawiający jednak, z ostrożności, przeprowadził też badanie pierwszej próbki mikrofilmu,
która w ocenie konsorcjantów została przedłożona omyłkowo. W wyniku przeprowadzonych
badań obydwu próbek, zamawiający odrzucił ofertę konsorcjantów stwierdzając, że jest ona
niezgodna z treścią SIWZ. Na gruncie tego stanu faktycznego KIO powzięła wątpliwości
dotyczące przede wszystkim tego, czy zamawiający może wezwać wykonawcę do
uzupełnienia wymaganej w treści SIWZ próbki w sytuacji, gdy takie uzupełnieni może
doprowadzić do zmiany treści oferty tegoż wykonawcy. Przede wszystkich chodziło
o
ustalenie, czy zasada równego traktowania wykonawców stanowi przeszkodę do wezwania
wykonawcy do uzupełnienia wymaganych w treści SIWZ próbek, w sytuacji, gdy tenże
wykonawca nie przedłożył, w terminie składania ofert, tych próbek, bądź też gdy przedłożone
próbki dotknięte były błędami.
Wobec tak zaistniałych wątpliwości KIO zawiesiła postępowanie odwoławcze,
a
następnie wystąpiła do TSUE z pytaniem prejudycjalnym: „Czy art. 10 [dyrektywy 2004/17]
można interpretować w ten sposób, że zamawiający może być zobowiązany do wezwania
wykonawców, którzy w określonym terminie (tj. terminie wyznaczonym na złożenie ofert) nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego (które to pojęcie obejmuje także próbki przedmiotu zamówienia) albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty zawierające
błędy do złożenia brakujących lub korygujących błędy oświadczeń lub dokumentów (próbek)
w wyznaczonym dodatkowym terminie bez ustanowienia zakazu, zgodnie z którym
uzupełnione oświadczenia lub dokumenty (próbki) nie mogą zmieniać treści oferty?"
W
odpowiedzi na powyższe TSUE wskazał, że celem zasady równego traktowania
wykonawców jest wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między
przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne. Zastosowania tejże zasady
w
praktyce, polega w szczególności na zapewnieniu wszystkim wykonawcom równych szans
w zakresie formułowania treści ofert, a co za tym idzie na zapewnieniu, aby oferty wszystkich
wykonawców podlegały tym samym warunkom. Dlatego też zasada równego traktowania
stanowi przeszkodę dla ewentualnego negocjowania treści oferty pomiędzy zamawiającym
a
wykonawcą, w związku z czym co do zasady, oferta nie może być modyfikowana po jej
złożeniu ani z inicjatywy zamawiającego, ani z inicjatywy wykonawcy. TSUE sformułował także
kilka warunków, których przestrzeganie ma zapewnić, że nie dojdzie do zmiany treści oferty,
w tym m.in. że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego
w istocie z przedstawieniem przez wykonawcę nowej oferty. W konsekwencji takiej wykładni

TSUE wskazał, że KIO powinna ustalić czy w okolicznościach sprawy dokonana przez
konsorcjantów zamiana próbki nadal mieściła się w granicach sprostowania oczywistej pomyłki
w ich ofercie.
Przekładając powyższe na stan przedmiotowej sprawy Odwołujący wywiódł, że
w
momencie, w którym Zamawiający stwierdził, po dokonaniu oględzin przedłożonych próbek,
że oprawa zaoferowana przez LUG wymaga narzędzia, celem wymiany zasilacza - co
bezsprzecznie wynika z załączonych zdjęć, winien od razu odrzucić ofertę i nie mógł wezwać
wykonawcy do złożenia wyjaśnień oferty, skoro nie spełniała ona wymogów SIWZ. Następnie
na skutek odpowiedzi LUG Zamawiający, po porównaniu nowych próbek z pierwotnie
złożonymi, winien uznać, iż doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. LUG pierwotnie
bowiem zaoferował oprawę, która celem wymiany zasilacza wymagała użycia narzędzia, zaś
nowe próbki posiadają śruby radełkowane, które nie wymagają użycia narzędzia, chociaż
nadal w ocenie Odwołującego są niezgodne z wymogami Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający nie dopuszczając stosowania śrub motylkowych wskazał, że
żadne mocowanie, zasilacza lub pokrywy oprawy, za pomocą śrub nie jest dopuszczalne.
Rozwiązania beznarzędziowe stosowane w budowie opraw oświetleniowych polegają na
wykorzystaniu m. in. klamer lub k
lipsów zapewniających powtarzalny i zgodny ze specyfikacją
produktu docisk elementów. Wykorzystanie śrub, m. in. motylkowych lub radełkowanych,
których siła docisku ręcznego nie pozwala na bezpieczne mocowanie elementów oprawy nie
jest akceptowalne ze wzgl
ędów bezpieczeństwa. Wibracje na które narażone są
w
szczególności oprawy uliczne i potencjalne błędy wynikających z nieuważnej eksploatacji
mogą spowodować powstanie sytuacji niebezpiecznych lub uszkodzenie oprawy.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż
j
ak wskazał sam Zamawiający w piśmie z dnia 9 listopada 2018 roku, użyte w oferowanych
oprawach w celu beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego, śruby
motylkowe nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego jako rozwiązania równoważne.
W
szczególności, w ocenie Odwołującego, nie można zgodzić się z wyjaśnieniami LUG, że
zaproponowane rozwiązanie w celu zapewnienie beznarzędziowego dostępu do komory
osprzętu elektrycznego nie jest śrubą motylkową. Słownik języka polskiego PWN definiuje
nakrętkę motylkową, skrzydełkową jako nakrętkę mającą jedno lub dwa ramiona, które służą
do przykręcania jej ręką bez użycia kluczy. Tym samym przez śrubę motylkowa należy
rozumieć śrubę mającą jedno lub dwa ramiona, które służą do przykręcania jej ręka bez użycia
kluczy.
Powyższa definicja jest powszechnie stosowana w nomenklaturze. Tak samo
w
powszechnej nomenklaturze pojęcie śruby motylkowej jak i śruby skrzydełkowej używane
są zamiennie. Oba pojęcia traktowane są jako synonimy, co wskazuje również LUG w swoim
wyjaśnieniu. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że powołana w wyjaśnieniach przez LUG

norma PN-64/M-
82436 DIN dla śruby skrzydełkowej została wycofana. Także zastępująca ją
norma PN- M-
82436 została wycofana i to już w roku 2015.
Z uwagi na
powyższe, Odwołujący nie zgadza się z wykonawcą LUG, że obecnie
obowiązuje norma, która w sposób ścisły określałaby kształt oraz formę śrub motylkowych.
Obecnie powszechnie uznaje się, że śruba mająca jedno lub dwa ramiona, które służą do
przykręcania jej ręką bez użycia kluczy, jest śrubą typu motylkowego i zgodnie z precyzyjnym
stanowiskiem Zamawiającego jest niedopuszczalna. Ponadto Odwołujący wskazał, że
wykonawca LUG w sposób wybiórczy przedstawił przykładowe śruby motylkowe, które celowo
wizerunkowo odbiegają od tych wskazanych w ofercie. Jednakże należy wskazać, że zarówno
przykładowe zdjęcia śrub motylkowych wskazane w wyjaśnieniach, jak i te używane
w
oferowanych przez LUG oprawach mają identyczną cechę, jaką są dwa ramiona, które służą
do przykręcania jej ręką bez użycia kluczy. Nie jest zatem istotne to, w jaki sposób daną śrubę
nazwiemy, a to, jakie ona posiada funkcje. W dobie rozwiniętego wzornictwa przemysłowego
śruby motylkowe mogą przybierać różne formy i mimo nieznormalizowanych kształtów dalej
uznawane powszechnie będą za śruby motylkowe ze względu na spełnianą funkcję. Następnie
Odwołujący przedstawił zdjęcie innych rodzajów śrub motylkowych, jakie pojawiają się
w
Internecie, po wpisaniu w popularną wyszukiwarkę www.google.com frazy „śruba
motylkowa".
Ponadto w instrukcji do zaoferowanych przez wykonawcę LUG opraw pokazane
są na schemacie śruby motylkowe, które łudząco przypominają i umownie symbolizują śruby
motylkowe przedstawione na ww. zdjęciu.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że wykonawca LUG
zaoferował oprawy, których komory osprzętu elektrycznego otwierane są za pomocą śrub
motylkowych. Ponadto wskazał, że wykonawca LUG nie udowodnił czy zaoferowane przez
niego ro
związanie polegające na posłużeniu się śrubą motylkową z plastikowym elementem
posiada te same parametry techniczne, co rozwiązanie standardowe oparte na śrubach
dokręcanych za pomocą narzędzi o określonej sile, w szczególności, czy zaoferowane
rozwiązanie zapewnia, że: szczelność oprawy wynosi IP66 (LUG nie podał siły z jaką należy
dociskać pokrywę i uszczelkę w celu zapewnienia szczelności opraw); zaoferowana śruba nie
pęknie podczas testu IK, który wymaga wykonania testu udarowego w najsłabszym
potencjal
nie miejscu, a plastikowa śruba jest takim miejscem; zewnętrzny element plastikowy
znajdujący się w zaoferowanej śrubie przechodzić tzw. test „glow wire test" na plastik min 650
stopni C; plastik znajdujący się w zaoferowanej śrubie jest odporny na promieniowanie UV
w
całym okresie trwałości produktu. Powyższe parametry powinny zostać potwierdzone
testami przeprowadzanymi przez niezależne laboratorium wydające licencję ENEC, która
również była wymagana przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że
złożona wraz z ofertą licencja ENEC jest niekompletna, gdyż nie zawiera szczegółowych

załączników opisujących jednoznacznie badany produkt (w tym badaną wersję produktu) oraz
wyniki przeprowadzonych testów. Z tych względów Zamawiający w niniejszym postępowaniu
wymagał, by wykonawca nie oferował opraw, które posiadają śrub motylkowych.
Odwołujący podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc
zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot
zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma
dotyczyć wymagań merytorycznych, które zostały określone w SIWZ (tak Izba m.in. w wyroku
z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 206/18). Opisana powyżej niezgodność pomiędzy
treścią oferty wykonawcy LUG a treścią SIWZ ma taki właśnie charakter, tj. dotyczy wymagań
merytorycznych, wprost wynikających z jednoznacznych w swej treści, wiążących
wykonawców wymogów SIWZ.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy LUG, Odwołujący wskazał, iż
zarzut ten stanowi konsekwencję wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia
naruszeń przepisów ustawy Pzp polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
LUG, która jest niezgodna z wymogami SIWZ oraz ustawą Pzp.
Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1
i
2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia niezgodnej z ustawą i z SIWZ oferty,
należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy. Niewątpliwie sytuacja,
w której zamawiający na równi traktuje oferty, które winny zostać odrzucone, jak i oferty
sporządzone w sposób prawidłowy, stanowi naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy. W szczególności fakt, że Zamawiający
w
Informacji nr 3 do SIWZ z dnia 26 września 2018 r. jednoznacznie wskazał, że nie będzie
dopuszczał użycia śrub motylkowy tj. śrub które mają jedno lub dwa ramiona, które służą do
przykręcania jej ręką bez użycia kluczy których siła docisku ręcznego nie pozwala na
bezpieczne mocowanie elementów oprawy, a następnie uznanie przez Zamawiającego, że
oprawy z zastosowanymi śrubami motylkowymi i radełkowanymi stanowi jaskrawy przejaw
nierównego traktowania wykonawców. W tym miejscu Odwołujący podniósł, iż w ramach
swojej profesjonalnej działalności prowadzi hurtownię elektryczną mając do dyspozycji cała
ofertę rynkową opraw oświetleniowych i gdyby traktował wymaganie beznarzędziowości
w
sposób wybiórczy, czyli tak jak potraktował je wykonawca LUG, to mógł skorzystać
z
dowolnych znacznie tańszych opraw i „dostosować" ja we własnym zakresie do wymagań.

Mimo to oferta Odwołującego została przygotowana zgodnie z wymogami SIWZ, w tym
zgodnie z Informacją nr 3 do SIWZ z dnia 26 września 2018 roku, z zastosowaniem produktu
droższego, ale zapewniającego beznarzędziowość, która wymagana jest w Załączniku nr 1 do
SIWZ OPZ pkt 1 ppkt. 3n) i o).
Za
mawiający na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 2 stycznia 2019 r.
złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa w postępowaniu.
Zamawiający wskazał na wstępie, iż zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut
musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność Zamawiającego
mającą zdaniem Odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia,
gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie
jak i ani doprecyzowywać treści zarzutów odwołania.
Następnie, odnosząc się do okoliczności faktycznych, zwrócił uwagę, iż wykonawca LUG
w kartach katalo
gowych (załącznik nr 4 str. 15 i 18 oferty) wskazał na beznarzędziowy dostęp
do komory osprzętu. W świetle powyższego, Zamawiający powziął wątpliwość, czy użyte przez
wykonawcę LUG sformułowanie dotyczy wyłącznie beznarzędziowego dostępu do komory
osprzętu elektrycznego (pkt 1 ppkt 3n OPZ), czy również oznacza beznarzędziowy dostęp
(a
zatem wymianę) zasilacza znajdującego się w komorze osprzętu (pkt 1 ppkt 3o OPZ).
Zamawiający pismem z dnia 9 listopada 2018 r. wezwał LUG do sprecyzowania sposobu
beznarzędziowej wymiany zasilacza. Pismem z dnia 13 listopada 2018 r. wykonawca LUG
wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie. Z uwagi na fakt, iż dokumenty
przedmiotowe w postaci próbek dostarczonych przez wykonawcę LUG nie wskazywały na
możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza, Zamawiający pismem z dnia 21 listopada
2018 r. wezwał wykonawcę LUG do przedłożenia stosownych próbek mając na uwadze, że
brak w pierwotnej próbce śrub radełkowych stanowi omyłkę – przypadkowy błąd. Zamawiający
wskazał także, że w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy wzywani byli do
wyjaśnień w zakresie złożonych przez nich ofert, zaś Odwołujący również do złożenia próbek
oświetlenia drogowego wobec ich nie załączenia do oferty.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania, Zamawiający podniósł, iż wbrew twierdzeniom
Odwołującego w analizowanej sprawie nie doszło do zmiany treści oferty, zaś Zamawiający
był nie tylko uprawniony, co zobowiązany do wezwania wykonawcy LUG do złożenia próbki
oprawy wskazującej na możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza. Jak już Zamawiający
wskazał wcześniej, wykonawca LUG w kartach katalogowych wskazał na beznarzędziowy
dostęp do komory osprzętu, w świetle czego Zamawiający powziął wątpliwość, czy użyte przez
w
ykonawcę LUG sformułowanie dotyczy wyłącznie beznarzędziowego dostępu do komory

osprzętu elektrycznego, czy również oznacza beznarzędziowy dostęp (a zatem wymianę)
zasilacza znajdującego się w komorze osprzętu. Po wyjaśnieniach LUG, Zamawiający wezwał
wykonawcę do przedłożenia odpowiedniej próbki oprawy mając na uwadze, że załączona
pierwotnie próbka omyłkowo nie zawierała śrub radełkowych. Zdaniem Zamawiającego
oczekiwanie w takiej sytuacji odrzucenia oferty LUG bez wezwania do złożenia wyjaśnień
i w
konsekwencji do uzupełnienia próbek byłoby sprzeczne z ustawą Pzp. Przed odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w każdym przypadku powzięcia przez
Zamawiającego wątpliwości co do treści oferty, Zamawiający jest zobowiązany do ich
wyjaśnienia. Stosując najdalej idącą sankcję względem oferty wykonawcy, Zamawiający musi
mieć pewność, że ofertowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymogom określonym
w SIWZ
. Zamawiający przed odrzuceniem oferty wykonawcy winien ją wszechstronnie
zbadać, tak by usunąć wszelkie sprzeczności czy rozbieżności wynikające z jej treści (w tym
zakresie Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 17 maja 218 r., sygn. akt KIO 815/18,
a także wyroki KIO z 5 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1443/09, z dnia 27 maja 2011 r.,
sygn. akt KIO 1013/11, z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 214/13).
Zdaniem Zamawiającego na podstawie tak ukształtowanego stanu faktycznego, nie
można w sposób jednoznaczny stwierdzić, że zaoferowane przez LUG oprawy (w zakresie
beznarzędziowej wymiany zasilacza) są sprzeczne z SIWZ. Zamawiający był zobowiązany do
przeprowadzenia
odpowiedniego postępowania wyjaśniającego, co uczynił. W odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, wykonawca LUG przedstawił pismo z dnia 13 listopada 2018 r.,
w
którym wskazał na możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza. Wyjaśnienia treści oferty
stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.
Zamawiający może odrzucić w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ofertę tylko wówczas,
gdyby udzielone wyjaśnienia w jakikolwiek sposób świadczyły o niezgodności samej oferty
z
treścią SIWZ. Wyjaśnienia wykonawcy mogą co najwyżej potwierdzać ewentualną
sprzeczność oferty SIWZ, nie mogą zaś samodzielnie stanowić podstawy do odrzucenia oferty
(tak m.in. wyrok KIO z 22 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09). Z uwagi
na powyższe, Zamawiający wezwał wykonawcę LUG w dniu 21 listopada 2018 r. do
przedłożenia próbek opraw wskazujących na możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza.
Zamawiający podkreślił, iż stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
może żądać oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego
wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Przykładowy katalog tzw. „dokumentów
przedmiotowych”, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, został określony w § 13
ust. 1 R
ozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W celu potwierdzenia,

że oferowane dostawy opraw oświetlenia drogowego odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego w treści SIWZ, Zamawiający może żądać więc np. przedłożenia próbek
oferowanych towarów. Wymóg przedłożenia przez wykonawców stosownych próbek opraw
oświetlenia drogowego został również postawiony w niniejszym postępowaniu (por. pkt
12.5.3.1 SIWZ)
. Zamawiający w SIWZ kategorycznie przesądził zatem, że próbka nie stanowi
treści oferty, a jedynie potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania.
W odniesieniu do wymaganych przez Zamawiającego próbek, możliwość ich
uzupełnienia stosownie do art. 26 ust 3 ustawy Pzp zależy od charakteru próbki. W ocenie
Zamawiającego w sytuacji, w której próbka stanowić będzie, zgodnie z intencją
zamawiającego wyrażoną w SIWZ, treść oferty - zaś to może mieć miejsce co do zasady
jedynie w przypadku, g
dy ocena próbki bezpośrednio przekłada się na ocenę oferty w ramach
innych niż cena kryteriów oceny ofert - uzupełnienie próbki należy uznać za niedopuszczalne.
Powyższe ewentualne wezwanie o uzupełnienia próbki, w takim przypadku służyłoby
usunięciu stwierdzonej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i dawałoby wykonawcy
możliwość wpływu na ocenę jakości oferowanego świadczenia po terminie składania ofert i po
zapoznaniu się z zawartością ofert konkurencyjnych (w tym zakresie Zamawiający powołał się
na wyroki KIO z 20 marca 2015 r., KIO 426/15 z 7 lipca 2015 r., KIO 1309/15, z 1
września
2015 r., KIO 1937/15). Tymczasem w sytuacji
z jaką mamy do czynienia w okolicznościach
sprawy,
próbka przez Zamawiającego traktowana była jako dokument potwierdzający, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego (por. art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W takim zaś przypadku podstawową rolą
złożonej próbki jest umożliwienie Zamawiającemu skonfrontowania postawionych
przedmiotowi zamówienia wymagań z opisanymi w SIWZ właściwościami, a zatem próbka
stanowić będzie dokument przedmiotowy, o którym mowa w § 13 Rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia i wówczas podlegać będzie uzupełnieniu zgodnie z procedurą
określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego, jeżeli jedynym kryterium
oceny ofert (jak to ma miejsce w postępowaniu) jest cena, zaś przedłożona próbka nie ma
jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
w kryteriu
m jakościowym (z uwagi na brak takiego kryterium), to Zamawiający był uprawniony,
a nawet zobow
iązany do wezwania wykonawcy LUG do przedłożenia próbki (jako dokumentu
przedmiotowego w rozumieniu art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp) stosownie do art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
, mając w szczególności na uwadze wyjaśnienia LUG zawarte w piśmie z dnia 13
listopada 2018 r.
Następnie Zamawiający podniósł, iż przytoczone w odwołaniu orzeczenie TSUE

C- 1
31/16, zostało nieprawidłowo zinterpretowane przez Odwołującego. Wbrew intencjom
Odwołującego, potwierdza ono jedynie naprowadzone powyżej argumenty Zamawiającego,
przemawiające za możliwością uzupełnienia próbki wykonawcy LUG. Zasadę równego
traktowania wykonawców zapisaną w art 10 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten
sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferent do dostarczenia wymaganych
oświadczeń lub dokumentów, których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten
nie wyklucza natomia
st wezwania oferenta do wyjaśnienia oferty lub prostowania oczywistej
omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak że wezwanie takie zostanie skierowane do
wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, a wszyscy oferenci będą
traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać
z przedstawieniem nowej oferty.
Nawet zatem w przypadku przyjęcia, że próbka stanowi treść
oferty
(pomimo, że Zamawiający nie traktował tak złożonej próbki i nie taka była jego intencja),
istniała możliwość jej uzupełnienia, albowiem po uzyskanych przez Zamawiającego
wyj
aśnieniach LUG w piśmie z dnia 13 listopada 2018 r. brak w pierwotnej próbce śrub
radełkowych umożliwiających beznarzędziową wymianę zasilacza należy traktować jako
o
czywistą omyłkę - przypadkowy niezamierzony błąd podlegający poprawieniu i uzupełnieniu
ora niezmieniający istotnie treści oferty. W tym miejscu Zamawiający ponownie podkreślił, że
Odwołujący wraz z ofertą nie przedłożył żadnych próbek pomimo wymogów Zamawiającego
tym zakresie i również w stosunku do Odwołującego Zamawiający zastosował procedurę
przewidzi na w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz wezwał Elektro-Spark do złożenia próbek opraw.
Idąc tropem rozumowania Odwołującego, również jego oferta podlegałaby odrzuceniu
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a zatem
Odwołujący nie ma interesu prawnego
we wniesieniu odwołania.
Zamawiający podniósł ponadto, iż wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu
zarzutu
nr 1 odwołania, Zamawiający nie dopuszczając do stosowania śrub motylkowych nie
wskazywał, że żadne mocowanie pokrywy oprawy lub zasilacza za pomocą śrub nie jest
dopuszczalne, albowie
m Zamawiający wykluczył w tym względzie wyłącznie śrubę motylkową.
Jeżeli odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, winien zawrzeć w pytaniach
do Zamawiającego lub względnie w odwołaniu na treść SIWZ
Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania, Zamawiający podkreślił, iż w informacji nr 3
z dnia 26 września 2018 r. wskazał, że nie dopuszcza stosowania śrub motylkowych, jako
rozwiązań równoważnych dla beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego
oraz beznarzędziowej wymiany zasilacza. Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentacji
złożonej w sprawie oraz wyjaśnień uznał, że wykonawca LUG nie zastosował śrub
motylkowych.
Zamawiający wskazał, że w obowiązującym stanie prawnym brak jest tak

przepisów, jak i obowiązujących norm technicznych definiujących jednoznacznie pojęcie śruby
motylkowej (skrzyde
łkowej). Wykonawca LUG w sowich wyjaśnieniach powołał się w tym
zakresie na normę dotyczącą śrub skrzydełkowych, która została wycofana. W ocenie
Zamawiającego jednak wycofanie danej normy nie należy wiązać z zakazem jej stosowania,
zwłaszcza w sytuacji, w której nie została wprowadzona do stosowania nowa norma. Skoro
zatem brak jest w obowiązującym stanie normy określającej śrubę skrzydełkową (motylkową),
powoływanie się na normę uprzednio obowiązującą do definicji danej śruby wydaje się
rozwiązaniem odpowiednim i zdecydowanie bardziej prawidłowym niż słownik języka
polskiego PWN lub popularna wyszukiwarka internetowa, na którą powołuje się Odwołujący.
Norma jest dokumentem normatywnym stanowiącym uznaną regułę techniczną
odzw
ierciedlającą aktualny stan wiedzy technicznej i nawet wycofana może stanowić tzw.
dobrą praktykę, na którą powoływanie się w obrocie jest dopuszczalne i wskazane,
w
szczególności w sytuacji braku wprowadzenia nowej normy w tym zakresie. Z taką sytuacją
mamy do czynienia w p
rzypadku śrub motylkowych, gdzie w obrocie nadal wykorzystywana
jest wycofana norma.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, iż załączona do próbki LUG śruba
specjalna nie posiada jednego lub dwóch ramion, które służą do jej przykręcania bez użycia
klucza, stąd - idąc tropem rozumowania Odwołującego - nawet posiłkując się słownikiem
języka polskiego, śruba specjalna zastosowana przez wykonawcę LUG w oprawie nie może
zostać uznana za śrubę motylkową. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę, że schemat
z instrukcji, na kt
órą powołuje się Odwołujący na str. 9 odwołania, nie został dostarczony
Zamaw
iającemu wraz z ofertą wykonawcy LUG. W świetle powyższego, Zamawiający nie
odno
si się w sposób szczególny do ww. zarzutu, mając na uwadze, że w ocenie
Zamawiającego takie rozwiązanie nie zostanie zastosowane w oprawach oferowanych
Zamawiającemu przez wykonawcę LUG.
Zamawiający wskazał także, iż Odwołujący sugeruje, że standardowe rozwiązanie
wyko
nawcy LUG oparte jest na śrubach dokręcanych z pomocą narzędzi, co w ocenie
Zamawiającego nie wydaje się interpretacją uprawnioną, zaś sam Odwołujący w tym zakresie
popada w
sprzeczność twierdząc (nota bene na jednej stronie odwołania w bezpośrednim
sąsiedztwie), iż oferowane przez wykonawcę LUG oprawy zgodnie ze schematem (nota bene
schematem nie
z oferty) są wyposażone w śruby motylkowe, natomiast poniżej, że
standardowe rozwiązania LUG oparte są na śrubach dokręcanych za pomocą narzędzi. Co
więcej, w kartach katalogowych oprawy wykonawcy LUG potwierdzona jest szczelność opraw
IP66, do cz
ego Zamawiający nie miał zastrzeżeń. W odniesieniu do testu IK Zamawiający
w OPZ (pkt 1 ppkt 3 h)
wymagał odpowiedniego poziomu wytrzymałości w odniesieniu do
szyby hartowanej zabezpieczającej panel Led. W pozostałym zakresie Zamawiający nie

sformułował szczegółowych wymagań. Jedynie na marginesie Zamawiający wskazał, iż
wykonawca w tym zakresie udziela Zamawiającemu stosownej gwarancji na dostarczane
produkty z odpowiednim okresem jej obowiązywania.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, Zamawiający wskazał na brak zasadności
zarzutów podanych przez Odwołującego oraz brak możliwości naruszenia przez
Zamawiającego naprowadzonych przepisów Pzp. Zamawiający powołał się w tym względzie
na argumentacj
ę zaprezentowaną w odpowiedzi na zarzut nr 1 i 2. Wobec powyższego
Zamawiający nie mógł odrzucić oferty LUG, a co za tym idzie - nie mógł nie zaprosić
wykonawcy LUG do aukcji elektronicznej.
Ponadto Zamawiający wskazał na marginesie, że
nie jest skuteczny jako przedwczesny zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 Pzp w zw. z art. 91b
ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawcy LUG,
którego oferta podlega odrzuceniu. W przypadku przeprowadzenia przez Zamawiającego
aukcji elektronicznej z udziałem wykonawcy LUG, Odwołujący chcąc kwestionować ww.
czynność Zamawiającego winien wystosować odrębne odwołanie.
W odpowiedzi na zarzut nr 4 odwołania, Zamawiający wskazał, że zgodnie z wymogami
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie zostało przygotowane i prowadzone w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający również podkreślił, że tak
jak w przy
padku wykonawcy LUG, również Odwołujący został wezwany do przedłożenia
próbek opraw dostarczanych w toku postępowania. Idąc tropem myślenia Odwołującego
zaprezentowanym w odwołaniu, również oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu,
albowiem brak dostarczen
ia próbek wraz z ofertą oznaczałby zatem brak udowodnienia
spełniania wymogów SIWZ, co skutkowałoby odrzuceniem oferty Odwołującego jako
niezgodnej z SIWZ, a
tym samym Odwołujący nie posiadałby interesu prawnego we wniesieniu
odwołania. Na marginesie Zamawiający wskazał, że art. 7 ust. 1 ustawy Pzp co do zasady nie
może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania i winien odnosić się do konkretnego
przepisu ustawy Pzp
, dotyczącego konkretnej czynności lub zaniechania czynności przez
Z
amawiającego, do której był na podstawie tego przepisu ustawy zobowiązany. Brak
powiązania przez Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z konkretnymi
przepisami Pzp pow
oduje, że zarzut nie może zostać uwzględniony.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Na posiedzeniu w dniu 2 stycznia 2019
r. Izba stwierdziła brak skuteczności zgłoszonego
przez wykonawc
ę LUG Light Factory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Zielonej Górze (dalej jako „LUG’”) przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, z uwagi na brak spełnienia wymogów formalnych, o których mowa w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał wykonawcy LUG kopię odwołania
w dniu 20 grudnia 2018 r., zaś pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia (nadane w dniu 24
grudnia 2018 r.)
wpłynęło do Prezesa KIO w dniu 31 grudnia 2018 r., a zatem po upływie
ustawowego 3-dniowego terminu na jego wniesienie.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując
stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem
zawitym
, tak jak termin na wniesienie odwołania, a zgłoszenie przystąpienia powinno być
doręczone Prezesowi KIO w terminie trzech dni od otrzymania kopii odwołania. Powszechnie
aprobowanym zarówno w orzecznictwie Izby, jak i sądów powszechnych, jest pogląd, iż dla
dochowania terminu
na zgłoszenie przystąpienia nie wystarczy nadanie zgłoszenia
przystąpienia w formie pisemnej w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, lecz jego
doręczenie Prezesowi KIO, co wynika wprost z treści zdania drugiego ww. przepisu (por. m.in.
wyrok KIO z dnia
20 września 2016 r., sygn. akt KIO 1659/16, postanowienie KIO z dnia 5
stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2728/14, postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 13 kwietnia 2011 r., sygn. akt XIX Ga 169/11, postanowi
enie Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 23 maja 2011 r., sygn. akt II Ca 220/11).
Potwierdzenie, iż
taki właśnie sposób rozumienia art. 185 ust. 2 ustawy Pzp był intencją ustawodawcy,
znajdujemy w treści art. 198b ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp, gdzie w przypadku terminu na
wniesienie skargi na orzeczenie Izby,
ustawodawca wprost postanowił, że złożenie skargi
w
placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada
2012 r. -
Prawo pocztowe będzie równoznaczne z jej wniesieniem. Analogicznego
uregulowania brak jest w przypadku terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
W konsekwencji Izba
odmówiła dopuszczenia wykonawcy LUG do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej

określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy
zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie
zakwestionowana zostałaby czynność zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy LUG, która
zawierała najniższą cenę stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert oraz czynność
dopuszczenia tego wykonawcy do
udziału w aukcji elektronicznej. Powyższe zaniechanie
Zamawiającego (jeśli naruszałoby ustawę Pzp) niewątpliwie mogło mieć wpływ na szanse
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także narazić go na szkodę związaną
z
nieuzyskaniem zamówienia w przypadku, gdyby aukcja została wygrana przez podmiot,
którego oferta podlegać powinna odrzuceniu. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
u
stawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione.

Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba dopuściła i przeprowadziła dowody
z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, w szczególności z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia, pism Zamawiającego zawierających odpowiedzi na pytania dotyczące treści
SIWZ, informacji z otwarcia ofert, oferty wykonawcy LUG, korespondencji prowadzonej przez
Zamawiającego z wykonawcą LUG, w tym pism z dnia 9 listopada 2018 r., 13 listopada 2018
r., 21 listopada 2018 r., informacji z dnia 14 grudnia 2018 r. o dopuszczeniu do
udziału w aukcji
elektronicznej, pismo z dnia 19 grudnia 2018 r.
o odwołaniu aukcji elektronicznej. Izba
uwzględniła również stanowiska Stron przedstawione w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
oraz złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 2 stycznia 2019 roku. Izba na
rozprawie, na wniosek Odwołującego, dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu
z
łożonego przez Odwołującego w postaci opinii prof. dr hab. inż. Marcina Rychtera
z
Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Ciechanowie, a także dopuściła i przeprowadziła
w obecności Stron dowód z oględzin próbek opraw oświetlenia złożonych w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia przez wykonawcę LUG.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny
z
dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa opraw oświetlenia drogowego dla potrzeb PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi
załącznik nr 1 do SIWZ (pkt 3.1 i 3.2 SIWZ).
Zgodnie z punktem 10.7 SIWZ w celu
wykazania spełnienia przez oferowane dostawy

wymagań określonych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), Zamawiający
wymaga, aby dostawy spełniały określone normy jakościowe: karty katalogowe zawierające
dane techniczne oferowanych opraw oświetleniowych w języku polskim, potwierdzające
wymagane parametry techniczne (pkt 10.7.1);
wzór deklaracji zgodności dla wszystkich
zaoferowanych wyrobów, zgodnie z definicją zawartą w Ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r.
o
systemie oceny zgodności (tj. Dz. U. z 2004 nr 204 poz. 2087, z późniejszymi zmianami),
spełniające wymagania określone w PN-EN ISO/iEC 17050-1 (pkt 10.7.2); certyfikaty
zgodności lub dokumenty potwierdzające wykonanie badań typu potwierdzające, że
oferowane wyroby są zgodne z normami określonymi przez zamawiającego wydane przez
jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie
danej normy lub przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej
normy udzieloną przez jednostkę akredytującą, członka porozumienia EA MLA. Zamawiający
nie wymaga zamiesz
czenia w ramach oferty całego sprawozdania (raportu) z badań typu lecz
tylko dokumentu końcowego będącego ocena wyrobu, np. Certyfikat, Ocena Techniczna itp.
(pkt 10.7.3); o
świadczenie użytkownika oferowanych urządzeń ze wskazaniem okresu
użytkowania i poziomu awaryjności określonego w % - w odniesieniu do wymogu określonego
w pkt 3 Załącznika nr 1 (pkt 10.7.4).
W punkcie 12.5.3.1 SIWZ
Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w pkt 10.7 SIWZ, wykonawca
złoży wraz z ofertą próbki, opisy, fotografie, plany, projekty, modele, zaświadczenia
niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, certyfikaty, etc. (Rozporządzenie
MR w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia - § 13).
Zgodnie z punktem 20.1 SIWZ jedynym kryterium oceny ofert było kryterium „Cena
brutto” – waga 100% to jest 100 pkt. Zamawiający przewidział dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91a ust. 1
ustawy P
zp Zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające
odrzuceniu (pkt 21.1 SIWZ).
W załączniku nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia („OPZ”) w punkcie 1.3
wskazano wymagania dla opraw drogowych LED stanowiących przedmiot dostawy. W ramach
wymagań wskazano m.in. na beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu elektrycznego (lit.
n)
oraz na możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza (lit. o).
W
informacji nr 3 z dnia 26 września 2018 r., odpowiadając na pytanie nr 1 o treści „Czy
Zamawiający zgodzi się na odstąpienie od wymagań zawartych w punktach n) i o)?
Wymagania dotyczące beznarzędziowej konserwacji opraw LED nie mają praktycznego

zastosowan
ia w przypadku opraw ulicznych, ponieważ napraw tego typu opraw nie wykonuje
się w warunkach terenowych. Wymagania te w znaczący sposób ograniczają uczciwą
konkurencję oraz w nieuzasadniony sposób podnoszą koszt zamówienia. W wielu podobnych
przypadkach do
starczane przez producentów rozwiązania mają za zadanie jedynie obejście
wymagania, np. poprzez zastosowanie śrub motylkowych, które nie gwarantują właściwego
docisku elementów i nie są odporne na wibracje, na które narażone są oprawy uliczne przez
co podn
oszą ryzyko wystąpienia awarii.”, Zamawiający wyjaśnił, iż utrzymuje zapisy zawarte
w Załączniku nr 1 do SIWZ OPZ pkt 1 ppkt 3n) i o). W tym samym piśmie, na pytanie nr 2
o
treści „Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie śrub motylkowych jako rozwiązania
równoważnego dla beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego oraz
beznarzędziowej wymiany zasilacza?” Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza zastosowania
śrub motylkowych.
W dniu 23 października 2018 r. miało miejsce otwarcie ofert w postępowaniu. Oferty
złożyło trzech wykonawców: KWANT D.K. Sp. j. z siedzibą w Dąbrowie Tarnowskiej z ceną
brutto 4 206
600,00 zł, LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze z ceną brutto
2 305
261,08 zł oraz Odwołujący z ceną brutto 3 792 803,40 zł.
Wykonawca LUG w formularzu ofertowym oświadczył, iż oferuje w ramach przedmiotu
zamówienia dwa rodzaje opraw: oprawy URBINO LED 81W 9500lm oraz oprawy URBINO
LED 106W 10500lm. Do oferty wykonawca LUG załączył m.in. karty katalogowe dla obu
rodzajów opraw, gdzie w informacjach dodatkowych wskazano na beznarzędziowy dostęp do
komory osprzętu (śruba specjalna – otwieranie beznarzędziowe). Ponadto złożył próbki opraw,
które nie umożliwiały beznarzędziowej wymiany zasilacza (zastosowane śruby wymagały
użycia narzędzi). Śruby zastosowane do otwarcia komory osprzętu umożliwiały
beznarzędziowy dostęp (odkręcanie ręczne, bez użycia narzędzi).
Pismem z dnia 9 listopada 2018 r., Zamawiający wezwał wykonawcę LUG do
wyjaśnienia oferty złożonej w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp m.in.
prosząc w punkcie 2 wezwania o „sprecyzowanie sposobu beznarzędziowej wymiany
zasilacza oraz beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego. Użyte śruby
motylkowe nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego jako rozwiązanie równoważne.”
W
odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 13 listopada 2018 r., wykonawca LUG wyjaśnił, iż
oprawa posiada możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza zgodnie z przedstawionym
w
piśmie schematem. W schemacie wskazano na możliwość zastosowania śrub radełkowych
M4. W odniesieniu do beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego,
wykonawca LUB wyjaśnił, iż zastosowane rozwiązanie, które zostało zaproponowane
w
przedmiotowym postępowaniu zapewnia beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu
elektrycznego i nie jest śrubą motylkową. Wskazał, iż wizerunek śrub motylkowych jest

zwyczajowo oraz powszechnie ustandaryzowany (wykonawca przedstawił stosowne
ilustracje). Ponadto wskazał na normę PN-64/M-82436 DIN 316, która jednoznacznie określa
kształt oraz formę śrub motylkowych (prawidłowa nazwa to śruby skrzydełkowe, natomiast
w
powszechnej nomenklaturze funkcjonuje pojęcie śruby motylkowej, lecz ba pojęcia
oznaczają dokładnie o samo). Zgodnie z powyższym zastosowany beznarzędziowy dostęp do
komory osprzętu elektrycznego w oprawach URBINO LED jednoznacznie nie można uznać za
otwierany za pomocą śrub motylkowych (wykonawca LUG przedstawił ilustracje
zastosowanych śrub). Pismem z dnia 21 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę
LUG
do uzupełnienia oferty, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o próbki opraw oświetlenia
drogowego, umożliwiające beznarzędziową wymianę zasilacza. Wykonawca LUG złożył
próbki, które w zakresie beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu zawierały tożsame
rozwiązanie jak próbki pierwotnie złożone, zaś w zakresie dostępu do zasilacza zawierały
śruby, jakie wskazano w schemacie przedstawionym w piśmie z dnia 13 listopada 2018 r.,
nazwane przez wykonawcę LUG radełkowanymi.
Pismem z dnia 14 grudnia 2018 r. Z
amawiający zaprosił wszystkich trzech wykonawców,
którzy złożyli oferty, do udziału w aukcji elektronicznej. W dniu 19 grudnia 2018 r., po
otrzymaniu kopii odwołania, Zamawiający poinformował wykonawców o odwołaniu
zaplanowanej na 20 grudnia 2018 r. aukcji elektronicznej.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
P
ierwszy z podniesionych zarzutów, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2
ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdził się. Odwołujący upatrywał
naruszenia powyższych przepisów w zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LUG, który
wraz z ofertą złożył próbki opraw, które nie umożliwiały beznarzędziowej wymiany zasilacza,
a zatem jego oferta (zdaniem Odwołującego) była niezgodna z SIWZ. Ponadto Odwołujący
wskazywał, iż wobec złożenia przez wykonawcę LUG na wezwanie Zamawiającego próbek
innych opraw, które umożliwiają beznarzędziową wymianę zasilacza, doszło do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
W ocenie Izby powyższe stanowisko nie znajdowało potwierdzenia na gruncie materiału
dowodowego zgromadzonego w postępowaniu odwoławczym.
Nie było sporne pomiędzy Stronami, iż w złożonych przez wykonawcę LUG wraz z ofertą
próbkach opraw śruby zastosowane do mocowania zasilacza nie umożliwiały jego
beznarzędziowej wymiany (do ich odkręcenia niezbędne było zastosowanie narzędzia).

W konsekwencji, r
ozpoznając omawiany zarzut, przede wszystkim należało dokonać
oceny, jaki charakter i znaczenie, zgodnie z postanowieniami SIWZ,
Zamawiający nadał
próbkom opraw składanym przez wykonawców w postepowaniu - tj. czy próbki te stanowiły
treść oferty (oświadczenie woli wykonawcy), czy też stanowiły tzw. dokument przedmiotowy,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mający potwierdzać, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Różnica pomiędzy dokumentami składającymi się
na
treść oferty, konkretyzującymi świadczenie wykonawcy, a dokumentami przedmiotowymi,
które mają na celu jedynie potwierdzić zgodność zaoferowanego świadczenia z wymaganiami
Z
amawiającego, ma istotne (a dla przedmiotowej sprawy kluczowe) znaczenie, ponieważ
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mogą być uzupełniane,
w
przeciwieństwie do dokumentów, które tworzą merytoryczną treść oferty.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Jak wynika z
§ 13 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokum
entów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, dalej jako „Rozporządzenie
w
sprawie rodzajów dokumentów”) w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane,
do
stawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający może żądać w szczególności:
1)
próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów
komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać
poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego;
2)
certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego
zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia,
kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia;
3)
zaświadczenia
niezależnego
podmiotu
uprawnionego
do
kontroli
jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym;
4)
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez
wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli zamawiający odwołuje się do
systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm europejskich;

5)
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez
wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego,
jeżeli zamawiający wskazuje środki zarządzania środowiskowego, które wykonawca
będzie stosował podczas wykonywania zamówienia publicznego, odwołując się do
unijnego systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub do innych norm
zarządzania środowiskowego opartych na odpowiednich normach europejskich lub
międzynarodowych opracowanych przez akredytowane jednostki.
Zgodnie z 26 ust. 3 ustawy Pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokum
entów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Powyższe regulacje w sposób jednoznaczny przesądzają, iż możliwe jest wzywanie
wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie obejmującym dokumenty składane w celu
potwierd
zenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, wskazane w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli są one niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wątpliwości. W sytuacji zatem, gdy na gruncie postanowień SIWZ,
określonym dokumentom można nadać wyłącznie charakter dokumentów przedmiotowych,
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 18
czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1158/14 „wobec przyjętej przez ustawodawcę techniki
legislacyjnej, oczywiste jest,
że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - odsyłając do kategorii dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp - dotyczy wszystkich rodzajów dokumentów, które
wyszczególnione zostały w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na mocy art. 25 ust. 2
us
tawy Pzp […] Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych próbka została zaliczona
do kategorii dokumentów, z wszystkimi tego - obiektywnie możliwymi do zastosowania -
konsekwencjami. O ile zatem trudno sobie wyobrazić, aby dla próbki znalazła zastosowanie
możliwość złożenia kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, o tyle
uzupełnienie niezłożonej w ogóle próbki lub próbki dotkniętej brakami, jest jak najbardziej
wykonalne. Nie ma zatem powodów, aby arbitralnie wyłączać próbki spod regulacji art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.”
Jak podnosi
się w orzecznictwie, próbka może służyć ustaleniu zgodności przedmiotu
oferty z SIWZ (art. 89 ust. 2 ustawy Pzp
), sprawdzeniu jego szczegółowych parametrów,

zwartościowaniu cechy tego przedmiotu według przyjętych kryteriów pozacenowych,
a wreszcie -
zbadaniu, czy oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. W tym ostatnim przypadku mamy do
czynienia z dokumentem potwierdzającym, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, w postaci próbki, który to
dokument podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast w sytuacji,
gdy próbka traktowana jest w kategorii treści oferty, nie podlega ona uzupełnieniu, zaś próba
dopełnienia oferty o niezałączoną do niej próbkę, bądź zamiany próbki nie spełniającej
wymagań postawionych w SIWZ, skutkuje uznaniem, że mamy do czynienia z ofertą
niezgodną z SIWZ bądź następczą - po terminie składania ofert zmianą oferty, co skutkuje
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok KIO z dnia
17 września 2015 r., sygn. akt KIO 1937/15, wyrok KIO z dnia 9 lipca 2013 r., sygn. akt KIO
1496/13, wyrok KIO z dnia 12 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2511/13). W
sytuacji, gdy próbka
została w SIWZ przewidziana w celu ustalenia spełnienia wymogów, które podlegają ocenie
punktowej w wyznaczonym kryterium oceny
ofert pod względem jakościowym, nosi ona cechy
oferty, zaś próbka w takim wypadku nie podlega uzupełnieniu. Podobnie jest, gdy za pomocą
próbki wyrażana jest treść dotycząca oferowanego przedmiotu (por. m.in. wyrok KIO z dnia
17 września 2015 r., sygn. akt KIO 1937/15, wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2014 r., sygn. akt
KIO 544/14, KIO 555/14, wyrok KIO z 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 559/14).
W konsekwencji, odnosząc się do przewidzianej dla próbki roli w postępowaniu należy
każdorazowo ustalić, jakimi intencjami kierował się zamawiający, wprowadzając wymóg
załączenia jej do oferty. Przyjmuje się, że w tej mierze rozstrzygające są postanowienia SIWZ
opracowanej na
użytek konkretnego postępowania (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 listopada
2013 r., sygn. akt KIO 2511/13,
wyrok KIO z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt KIO 1937/15).
W ocenie Izby,
w treści postanowień SIWZ, Zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny
wyartykułował, że w przedmiotowym postępowaniu próbki opraw miały charakter tzw.
dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i § 13 ust. 1
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Po pierwsze, Zamawiający w treści punktu
12.5.3.1 SIWZ wskazał, iż składane próbki, zaświadczenia, certyfikaty mają zostać złożone
w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego w punkcie 10.7 SIWZ - cel złożenia próbek opraw oświetlenia został zatem
wprost określony, a było nim potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniając wymagania
Zamawiającego. Po drugie, Zamawiający w treści tego postanowienia odwołał się
bezpośrednio do § 13 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, który to przepis
zawiera przykładowy katalog dokumentów przedmiotowych, jakich można żądać od
wykonawcy
w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom

Zamawiającego, a w swojej treści (w ust. 1 pkt 1) wymienia m.in. próbki. Po trzecie, w punkcie
10.7 SIW
Z, do którego odsyła pkt 12.5.3.1 SIWZ, gdzie wskazano wymagania, których
spełnienie miały potwierdzać m.in. złożone próbki opraw, Zamawiający posłużył się
sformułowaniem „w celu wykazania spełnienia przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), Zamawiający wymaga
[…]” - Zamawiający również w tym miejscu określił zatem cel złożenia dokumentów, odwołując
się bezpośrednio do art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i brzmienia tego przepisu.
Z powyższego wynika, iż próbka została przez Zamawiającego sklasyfikowana jako
dokument mający potwierdzać, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Z
amawiającego, czyli jako dokument przedmiotowy w ujęciu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i § 13 ust.
1 pkt 1 R
ozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Skoro zatem Zamawiający wymagał
złożenia próbek w takim charakterze, to ze wszelkimi konsekwencjami wynikającymi
z
przepisów ustawy Pzp, a zatem m.in. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie procedury
uzupełniania tych dokumentów, jak i wyjaśniania ich treści (tak m.in. wyrok KIO z dnia 6 maja
2016 r., sygn. akt KIO 608/16, wyrok KIO z dnia 20 marca 2015 r., sygn. akt KIO 426/15).
W takiej sytuacji
Zamawiający nie może przyjąć, że próbki stanowią merytoryczną treść oferty
i nie podlegają uzupełnieniu lub wyjaśnieniu, byłoby to bowiem nieuprawnione w świetle tak
ukształtowanych (i nie kwestionowanych) postanowień SIWZ, wiążących wykonawców
w
dacie składania ofert, a Zamawiającego na etapie ich oceny. Zdaniem składu orzekającego,
o
dwołanie się przez Zamawiającego w treści SIWZ przy wymogu dotyczącym złożenia próbki
do art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i do § 13 Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, przesądza jaki charakter Zamawiający chciał nadać w postępowaniu próbkom
opraw składanych przez wykonawców. SIWZ nie zawiera jakichkolwiek innych postanowień,
które wskazywać mogłyby na fakt, że intencja Zamawiającego była odmienna.
W świetle powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający
stwierdzając brak możliwości beznarzędziowej wymiany zasilacza w próbkach opraw
złożonych przez wykonawcę LUG wraz z ofertą, powinien był ofertę tę odrzucić, skoro próbka
służyła wyłącznie potwierdzeniu spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego, nie
stanowiła merytorycznej treści oferty, nie podlegała ocenie w jednym z kryteriów oceny ofert.
Izba nie zgodziła się również z Odwołującym, jakoby na skutek złożenia nowych próbek
na wezwanie Zamawiającego, doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Bezspornym
jest, iż uzupełnianie lub wyjaśnianie tzw. dokumentów przedmiotowych nie może prowadzić
do zmiany treści oferty i Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, szeroko komentowane w treści odwołania (wyrok TSUE
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama). Natomiast w rozpoznawanej
przez Izbę sprawie, w ocenie składu orzekającego, nie doszło do zmiany treści oferty,

ponieważ nie nastąpiła zmiana oferowanego przedmiotu zamówienia, którego model (nazwa,
moc,
ilość lumenów) wskazano w treści oferty ani zmiana zaoferowanych przez wykonawcę
parametrów tych urządzeń. Wykonawca LUG jedynie na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił
sposób beznarzędziowej wymiany zasilacza, przy czym Zamawiający nie wymagał podania
tego rodzaju szczegółowych danych wraz z ofertą. Złożone następnie, na wezwanie z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, próbki jedynie potwierdzały informacje przedstawione w ofercie
i
wyjaśnieniach wykonawcy, nie tworzyły nowej treści oświadczenia woli. Nie można tracić
z
oczu także okoliczności, iż zgodnie z pkt 12.5.3.1 SIWZ próbki, zaświadczenia, certyfikaty
były składane w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego w punkcie 10.7 SIWZ – w tym przepisie zawarto katalog wymagań i to
w tym zakresie (w celu weryfikacji spełnienia tych wymagań) próbki podlegać winny badaniu
przez Zamawiającego. W tychże wymaganiach nie ma zaś mowy o beznarzędziowym
dostępie do komory osprzętu i beznarzędziowej wymianie zasilacza.
Ponadto słusznie zwrócił uwagę podczas rozprawy Zamawiający, iż twierdzenia
Odwołującego są niekonsekwentne, jeśli weźmie się pod uwagę okoliczność, że sam
Odwołujący był wzywany do uzupełnienia próbek opraw, których do oferty w ogóle nie
załączył. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, uznając że próbka stanowiła treść oferty,
również oferta Odwołującego musiałaby zostać odrzucona, gdyż zarówno brak złożenia próbki
wraz z ofertą, jak i złożenie próbki wadliwej, przesądzałoby o niezgodności oferty z treścią
SIWZ.
Za zbyt daleko idący Izba uznała z kolei wniosek Odwołującego przedstawiony
w
uzasadnieniu zarzutu nr 1, że Zamawiający „nie dopuszczając śrub motylkowych wskazał,
że żadne mocowanie, zasilacza lub pokrywy oprawy, za pomocą śrub nie jest dopuszczalne.”
W
treści odpowiedzi na pytanie nr 2 przedstawionej w informacji nr 3 z dnia 26 września 2018
r., Zamawiający wskazał jedynie, iż nie dopuszcza zastosowania śrub motylkowych. Nie
wskazał, że nie dopuszcza zastosowania jakichkolwiek śrub, a wymaga zastosowania
rozwiązań typu klamry, klipsy zapewniające (zdaniem Odwołującego) odpowiedni docisk.
Mając jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie Odwołujący był uprawniony do zadania
Zamawiającemu ewentualnych dalszych pytań czy też przede wszystkim do wniesienia
odwołania na treść postanowień SIWZ, czego nie uczynił. Nie sposób zatem uznać za zasadną
obecnie prezentowanej argumentacji, że wykorzystanie śrub radełkowanych (takich jak użyte
przez wykonawcę LUG do mocowania zasilacza) nie jest akceptowane ze względów
bezpieczeństwa. Przy czym zauważyć trzeba, że Odwołujący wywodził, że wykorzystanie śrub
radełkowanych nie pozwala na bezpieczne mocowanie elementów oprawy, podczas gdy tego
rodzaju śruby wykonawca LUG zastosował do mocowania zasilacza.

W tym stanie rzeczy, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp
w
związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oparty na podstawach faktycznych przedstawionych
w
odwołaniu, nie znajdował uzasadnienia.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oparty na
twierdzeniu, że rozwiązania zastosowane przez wykonawcę LUG w zaoferowanych oprawach
to
śruby motylkowe, niedopuszczone przez Zamawiającego.
W ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł powyższego twierdzenia, podczas gdy to na nim
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu. To Odwołujący z faktu
zastosowania śrub motylkowych wywodził skutek prawny w postaci niezgodności oferty
wykonawcy LUG z treścią SIWZ, jego obowiązkiem było zatem okoliczność tę wykazać za
pomocą stosownych dowodów. Tymczasem przeprowadzone przez Izbę postępowanie
dowodowe prowadzi do wniosków przeciwnych.
Przede wszystkim należy mieć na uwadze, iż Zamawiający nie zdefiniował w treści SIWZ
c
o należy rozumieć przez beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu i przez beznarzędziową
wymianę zasilacza. W odpowiedzi na pytania wykonawców wskazał jedynie, że nie dopuszcza
zastosowania śrub motylkowych, nie sprecyzował jednak co należy rozumieć pod tym
pojęciem, nie odwołał się do żadnego aktu normatywnego czy norm technicznych. Sam
Odwołujący wskazywał w treści odwołania, że norma obowiązująca dla śrub skrzydełkowych
(motylkowych) wskazana przez wykonawcę LUG w wyjaśnieniach z 13 listopada 2018 r.
zost
ała wycofana, podobnie jak norma, która ją zastąpiła i odwoływał się do definicji
wynikającej ze słownika języka polskiego. Orzecznictwo kładzie duży nacisk na znaczenie
precyzyjnego i
jednoznacznego sformułowania postanowień SIWZ oraz związany z tym
obowi
ązek zachowania zasady równego traktowania wykonawców, która wymaga, by oferty
wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom, ale i zasady przejrzystości, która
ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony
zam
awiającego i obliguje go do tego, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze,
umo
żliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom
zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre,
by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez
oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (por. m.in. wyrok
TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17 Saferoad). W konsekwencji niejasności
w
treści SIWZ należy wykładać na korzyść wykonawcy i nie mogą one powodować eliminacji
z
postępowania wykonawcy, który w określony sposób zastosował się do postanowień SIWZ

mogących podlegać różnej interpretacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 maja 2018 r., sygn. akt
KIO 923/18, wyrok KIO z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt KIO 925/18).
Wobec powyższego, w sytuacji gdy na gruncie postanowień SIWZ powstały wątpliwości
co do sposobu rozumienia pojęcia śrub motylkowych (skrzydełkowych), których to wątpliwości
nie da się wyjaśnić odwołując się przykładowo do definicji legalnej czy obowiązujących norm
technicznych, to nie sposób rozstrzygać ich na niekorzyść wykonawcy LUG. Izba zwraca także
uwagę na pewną niekonsekwencję Odwołującego, który w odwołaniu wywodził, że normy
określające kształt, formę śrub motylkowych zostały wycofane, co powoduje, że odnoszenie
się do nich przez wykonawcę LUG w złożonych wyjaśnieniach jest nieuprawnione, po czym
sam
na rozprawie składa opinię ekspercką, której treść odsyła bezpośrednio do tych właśnie
norm (PN-64/M-82436), a w ustnej
wypowiedzi powołuje się na pkt 6 tej normy.
Odnosząc się do treści złożonej przez Odwołującego opinii eksperckiej, należy wskazać,
iż miała ona charakter opinii prywatnej, opracowanej na zlecenie Odwołującego, w związku
z
tym należy ją traktować jedynie jako wzmocnienie twierdzeń strony, która dla ich
uwiarygodnienia odwołuje się do autorytetu specjalisty i wiadomości specjalnych. Jest to
pogląd powszechny w orzecznictwie sądów w sprawach cywilnych, który skład orzekający
w
przedmiotowej sprawie podziela (por m.in. wyrok SN z dnia 3 października 2008 r., sygn.
akt I CSK 125/08).
W ślad za wyrokiem Izby z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 654/14
należy wskazać, iż „[…] opinią prywatną (inaczej pozaprocesową, pozasądową,
rzeczoznawczą) jest bowiem każde oświadczenie, powołujące się na wiadomości specjalne,
niepochodzące od biegłego powołanego przez sąd. Najistotniejszą cechą opinii prywatnej jest
sporządzenie nie na zlecenie organu procesowego, lecz innych uczestników procesu,
najczęściej stron postępowania. Jak sama nazwa wskazuje, opinia prywatna nie jest opinią
w rozumieniu art. 190 ust. 3 i 4 u
stawy Pzp, ponieważ nie spełnia podstawowych wymagań
prawnych odnoszonych do opinii biegłych. Dokument ten powstaje poza postępowaniem,
czasami nie dla jego celów, a czasami właśnie dla przedstawienia w toku postępowania. (...)
W konsekwencji nigdy ekspertyza
prywatna nie może być podstawą wniosków organu
orzekającego pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN
wyrażono słuszne stanowisko, że, gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę
orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą
skargi kasacyjnej (np. wyrok z dnia
11 grudnia 1997 r. sygn. akt I CKN 385/97)." Składane
zatem przez strony i uczestników postępowania opinie prywatne - co do zasady traktowane
jako ich (stron) stanowiska -
stanowią co najwyżej dowód tego, że osoba lub osoby, które ją
podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd.”
W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby, dowód ten nie miał istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia, tym bardziej, że treść opinii eksperckiej nie przesądza o tym, że zastosowane

przez wykonawcę LUG rozwiązanie dla zapewnienia beznarzędziowego dostępu do komory
osprzętu elektrycznego, to śruby motylkowe. Opinia zawiera jedynie wywody teoretyczne oraz
na samym końcu jednozdaniowe, lakoniczne stwierdzenie, iż „do zamknięcia pokrywy
przedstawionej
na
rysunku
1
i
2
została
wykorzystana
śruba
z
łbem
motylkowym/skrzydełkowym.” Opiniujący nie omawia, dlaczego w jego ocenie śruby
zastosowane w oprawach LUG kwalifikować należy jako śruby motylkowe, a żadna z ilustracji
przedstawionych w
treści tej opinii nie odpowiada śrubom zastosowanym przez wykonawcę
LUG.
Również ilustracje śrub przedstawione przez Odwołującego w treści odwołania jako
przykłady śrub motylkowych znalezione w Internecie, nie są w ocenie Izby podobne do śruby
zastosowanej przez wykonawcę LUG. Z kolei twierdzenia Odwołującego, iż w instrukcji do
zaoferowanych przez wykonawcę LUG opraw pokazane są na schemacie śruby motylkowe,
które łudząco przypominają i umownie symbolizują śruby motylkowe przedstawione na
wklejonym w
odwołaniu zrzucie ekranu, nie zostały w żaden sposób wykazane
w
postępowaniu odwoławczym - brak jest jakichkolwiek dowodów, że ilustracja ta pochodzi
z
instrukcji opraw zaoferowanych przez wykonawcę LUG w postępowaniu. Okoliczność ta była
kwestionowana przez Zamawiającego, a Odwołujący nie złożył w tym zakresie żadnych
dowodów, jak również nie przedstawił ustnej argumentacji. Izba miała także na uwadze, iż
z
kart katalogowych załączonych do oferty LUG nie wynika, iż zastosowane w celu
zapewnienia beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu śruby to śruby motylkowe, jest
tam mowa o śrubach specjalnych.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem składu orzekającego, zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy nie dawał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca LUG zastosował
w
celu beznarzędziowego dostępu do komory niezgodne z wymaganiami Zamawiającego
śruby motylkowe. Teoretycznie nawet gdyby uznać, że pomiędzy śrubami zastosowanymi
przez
wykonawcę LUG, a śrubami motylkowymi istnieje pewne podobieństwo w zakresie
mechanizmu działania, to jest to zdecydowanie zbyt mało, aby przesądzić o niezgodności
oferty tego wykonawcy z
treścią SIWZ.
Jeśli zaś chodzi o kwestię beznarzędziowego dostępu do zasilacza Odwołujący również
nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu w zakresie wykazania, że
zastosowane śruby radełkowane są śrubami motylkowymi (tylko taka okoliczność
przesądzałaby bowiem o niezgodności oferty wykonawcy LUG z treścią SIWZ). W odwołaniu
w zasadzie nie przedstawiono
wywodów w tym zakresie, poza stwierdzeniem pojawiającym
się przy uzasadnieniu faktycznym zarzutu nr 1, iż „nowe próbki posiadają śruby radełkowane,
które nie wymagają użycia narzędzia, chociaż nadal w ocenie Odwołującego są niezgodne
z wymaganiami Zamawia
jącego.” Z kolei dowody złożone przez Odwołującego

w
postępowaniu w zasadzie przeczą jego stanowisku co do uznania śrub radełkowanych za
śruby motylkowe. Po pierwsze przedstawiane w odwołaniu i opinii eksperckiej ilustracje
w
ogóle nie odpowiadają wizerunkowi śrub radełkowanych. Po drugie w treści opinii
eksperckiej wskazano, że według aktów normalizacyjnych (norma PN-ISO 1891:1999) śruby
mogą występować w odmianach z łbami o różnym kształcie geometrycznym, np.
sześciokątnym, walcowym z gniazdem sześciokątnym, kwadratowym, grzybkowym
z
noskiem, radełkowym, a także w postaci ucha czy z łbem skrzydełkowym, zwanym także
motylkowym.
W złożonej przez Odwołującego opinii w sposób wyraźny odróżniono zatem
śrubę z łbem radełkowym (radełkowanym) od śruby z łbem motylkowym (skrzydłowym).
W
opinii brak jest jakiegokolwiek odniesienia, że śruby radełkowe to rodzaj śrub motylkowych,
interpretacja Odwołującego zdaje się być zatem interpretacją konstruowaną na potrzeby
postępowania, nie znajdującą logicznego poparcia.
Nie
zrozumiałe, w ocenie Izby, są także przedstawione w odwołaniu wywody, że
wykonawca LUG nie udowodnił czy zaoferowane przez niego rozwiązanie polegające na
posłużeniu się śrubą motylkową z plastikowym elementem posiada te same parametry
techniczne, co rozwi
ązanie standardowe oparte na śrubach dokręcanych za pomocą narzędzi
o określonej sile (szczelność oprawy, test IK, test „glow wire test,” odporność na
promieniowanie UV). To Odwołujący wywodząc z ww. twierdzeń niezgodność oferty
wykonawcy LUG z SIWZ powini
en był wykazać, że zastosowane w zaoferowanych oprawach
rozwiązanie w celu zapewnienia beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu, czy
beznarzędziowej wymiany zasilacza, wpływać może na dochowanie wymaganych przez
Zamawiającego parametrów produktu, a w szczególności wskazać konkretne postanowienia
SIWZ
określające wymagania, z którymi mogłaby zachodzić niezgodność oraz przedstawić w
tym zakresie stosowne
dowody. Brak przedstawienia argumentacji przez Odwołującego czyni
w praktyce niemożliwym rozpoznanie tej kwestii przez Izbę, skoro nie wykazano nawet czy
Zamawiający faktycznie wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą potwierdzili (i w jaki sposób)
zachowanie parametrów technicznych, na które powoływał się Odwołujący. To obowiązkiem
wykonawcy - jako podmiotu profesjonalnego -
jest precyzyjne określenie, z którymi
postanowieniami SIWZ dana oferta jest niezgodna. Nie jest rolą Izby wywodzenie
z argumentacji przedstawionej w
odwołaniu, zgodność z którymi postanowieniami SIWZ
Odwołujący zamierzał objąć zakresem zaskarżenia i dlaczego rozwiązanie zastosowane przez
wykonawcę LUG może wpływać na spełnienie wymagań wynikających z tych postanowień.
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie
zasługiwał na uwzględnienie.
W konsekwencji
nie znalazły potwierdzenia także pozostałe zarzuty podniesione
w
odwołaniu, tj. zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3

ustawy Pzp. Skoro oferta wykonawcy LUG nie podlegała odrzuceniu z przyczyn
wskazywanych w odwo
łaniu, co rozstrzygnięte zostało powyżej, brak było jakichkolwiek
nieprawidłowości w zaproszeniu przez Zamawiającego tego wykonawcy do udziału w aukcji
elektronicznej, jak również brak było podstaw do uznania, że w postępowaniu doszło do
naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący
opierał powyższe zarzuty na tożsamych okolicznościach faktycznych, co zarzuty nr 1 i 2
odwołania, wobec czego Izba w pełni podtrzymuje argumentację przedstawioną
we
wcześniejszej części uzasadnienia, uznając za niecelowe jej powielanie. Podnoszona zaś
przez Odwołującego z ostrożności okoliczność związana z przeprowadzeniem aukcji pomimo
wniesienia odwołania była bezprzedmiotowa, jako że Zamawiający odwołał aukcję
zaplanowaną na dzień 20 grudni 2018 r.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600
zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
• Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
• Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
• Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
• Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22