rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-27
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-27
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2577/18
KIO 2577/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2018 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w
Częstochowie oraz K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność gospodarczą pod
nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.”
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakładu
Remontowo Budowlano Instalatorskiego
„Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w
Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzącego w
Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
ołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w
Częstochowie oraz K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność gospodarczą pod
nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.”
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakładu
Remontowo Budowlano Instalatorskiego
„Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w
Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzącego w
Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wy
boru oferty najkorzystniejszej oraz wykonanie czynności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka”
S.A. w Częstochowie oraz K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność
gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.”
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta Częstochowa z siedzibą w Częstochowie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P.
Przemysłówka” S.A. w Częstochowie oraz K. W., prowadzącego w
Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo
Kamieniarskie, „W.” kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2577/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „przebudowa i rozbudowa
budynku ratusza Starej Częstochowy wraz z zagospodarowaniem terenu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
10 września 2018 r., poz. 614377-N-2018.
10 grudnia 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowie oraz K. W.,
prowadzącemu w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo
Kamieniarskie, „W.”, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Zakład Remontowo Budowlano Instalatorski „Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w
Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzącego w
Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) zaniechania
czynności unieważnienia postępowania,
odwołujący wniósł 17 grudnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 Pzp
przez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych w odwołaniu
przepisów;
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez jego niezastosowanie i wybór jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami
oceny ofert,
z ostrożności procesowej (zarzut ewentualny)
3) art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na
okoliczność, że cena oferty z najniższą ceną lub cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert,
ewentualnie
4)
z ostrożności procesowej - unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, a więc za w pełni
uzasadnione należy uznać twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp. Zamawiający - przez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych
przepisów - dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień
publicznych zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący
p
odkreślał, iż działanie zamawiającego skutkowało istotnymi wadami postępowania.
Odwołujący argumentował, że zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał oceny
ofert z
naruszeniem kryteriów określonych w SIWZ i warunków udzielenia zamówienia w niej
ustalonych i uzn
ał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego. Odwołujący
wskazał, że zamawiający w pkt 3.1 SIWZ podzielił przedmiot zamówienia na trzy zakresy.
Wykonawcy zgodnie z przywołanym wyżej pkt 3.1 SIWZ złożyli oferty na pełny zakres
zamówienia tj. zakres I+II+III. Kolejno, na podstawie pkt 12 SIWZ, wykonawcy byli
zobowiązani podać cenę oferty w formie ryczałtu, cena oferty musiała zawierać wszelkie
kos
zty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji
projektowej jak również w niej nie ujęte z powodu wad dokumentacji projektowej
wynikających z jej niezgodności z zasadami wiedzy technicznej lub stanem faktycznym, a
bez których nie można wykonać zamówienia.
Odwołujący argumentował także, że w Formularzu cenowym wykonawcy byli
zobligowani podać cenę oferty zawierającą wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania
przedmiotu zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej (obejmującej cały
przedmiot zamówienia) w rozbiciu na zakres I, zakres I+II i zakres I+II+III - ten ostatni zakres
obejmował cały zakres przedmiotu zamówienia. Pod miejscem przewidzianym na podanie
ceny oferty z
amawiający zamieścił „uwagę” o brzmieniu:
„W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który zakres
będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert
zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu
maksymalne
go wykorzystania posiadanych środków finansowych”.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z pkt 13 SIWZ jako kryteria wyboru oferty
najkorzystniejszej z
amawiający przyjął - cena ryczałtowa brutto - 98% oraz długość okresu
gwarancji - 2%. Pod tym postanowieniem z
amawiający zamieścił „uwagę” jw.
Na podstawie treści tej „uwagi” zamawiający wskazał w uzasadnieniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, że biorąc pod uwagę środki jakimi dysponuje na wykonanie ww.
zamówienia (26.643.500,80 zł brutto) oraz zapisy pkt 3 SIWZ mówiące, iż wybór zakresu
przyjętego do realizacji nastąpi przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych
środków finansowych, zamawiający przyjął do realizacji zakres I+II i dokonał oceny ofert
tylko w tym zakresie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w dokumentacji postępowania, ogłoszeniu o zamówieniu oraz
w protokole postępowania zamawiający wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można
podzielić na części, nie dopuszczono zatem składania ofert częściowych, w związku z czym
całe zamówienie musi zrealizować jeden wykonawca. Jako powody podano trudności
wynikające ze skoordynowania kilku wykonawców i terminów wykonywanych przez nich
robót, warunki gwarancji i rękojmi. Emanacją takiego stanowiska był m.in. pkt 18 SIWZ,
gdzie z
amawiający wskazał, że nie dopuszcza składania ofert częściowych. Zdaniem
odwołującego dokonując oceny ofert zamawiający zaprzeczył tym postanowieniom SIWZ i
dokonał wyboru oferty tylko na część zamówienia uzasadniając ten fakt środkami, jakimi
dysponuje na wykonanie c
ałego zamówienia. Odwołujący argumentował, że dopuszczalnym,
a nawet powszechnie praktykowanym jest podział ceny oferty na elementy rozliczeniowe
obejmujące mniejsze zakresy przedmiotu zamówienia (vide zakresy I, II i III). Nie oznacza to
jednak, że podział przedmiotu zamówienia na zakresy i ustalenie cen tych zakresów można
traktować jako uprawnienie do zmiany wielkości przedmiotu zamówienia po otwarciu ofert i
dokonania ograniczenia zakresu zamówienia przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Odw
ołujący wskazywał, że umowa zawarta w wyniku postępowania musi dotyczyć
przedmiotu zamówienia objętego tym postępowaniem. W szczególności stanowi o tym art.
140 Pzp, który wyraża zasadę, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać
zawarta jedynie
w zakresie określonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego poprzedzającym jej zawarcie. Określone w zawartej umowie świadczenie, które
ma spełnić wykonawca, powinno być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz
warunków umowy zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Regulacja art.
140 ust. 1 Pzp wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w SIWZ. Konsekwentnie, zakres świadczenia wykonawcy, wynikający
z umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi odpowiadać złożonej ofercie. Do zmiany
przedmiotu zamówienia zgodnie np. z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp służą jednoznaczne
postanowienia umowne, które określają zakres zmian, w szczególności możliwość zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian, w tym
prawo opcji.
Odwołujący wskazywał, że w niniejszym postępowaniu zamawiający poinformował
wykonawców w treści SIWZ, że w zależności od cen ofert i możliwości finansowych
zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia. W ocenie
o
dwołującego należy to odczytać jako prawo zamawiającego do rezygnacji z wykonania
części zamówienia, jak sam określił zamawiający „przy jego realizacji", czyli w okresie
trwania już zawartej umowy, bo wtedy właśnie taka realizacja następuje i wyłącznie na tym
etapie może przysługiwać zamawiającemu takie prawo. Postępowania o udzielenie
zamówienia, w tym sesji otwarcia ofert nie można uznać za moment, w którym zamawiający
ma prawo do decydowania, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia
tj. ustalenia, które części zamówienia zleci wykonawcom do realizacji, a których nie. Takie
działanie oznacza także, w ocenie odwołującego, że zamawiający, w trybie
nieprzewidzianym w Pzp, dokonał zmiany treści złożonych ofert, w czasie ich otwarcia, bez
jakiejkolwiek zgody wykonawców w tym zakresie naruszając jednocześnie zasadę określoną
w art. 140 ustawy Pzp.
Działanie takie będzie uprawnione, o czym mowa wyżej np. na
podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp nakazującym zamawiającemu podanie informacji
o planowanej zmianie umowy tj. o rezygnacji z wykonania części zamówienia. Informacja ta
zgodnie z
ustawą Pzp może być zamieszczona w treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ,
tak jak to miało miejsce w tym postępowaniu, nie musiała być powtórzona w warunkach
umowy.
W ocenie o
dwołującego treść „uwagi” na gruncie Pzp należałoby uznać za nietypowy,
ale jednak opis w SIWZ prawa opcji, którego zakres, cena i warunki skorzystania
uzależnione są od posiadanych środków przez zamawiającego.
Według odwołującego kolejnym aspektem, na który trzeba zwrócić uwagę jest
wskazanie z
amawiającego w treści „uwagi”, że do oceny złożonych ofert zamawiający
przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego
wykorzystania posiadanych środków finansowych. Nie może budzić wątpliwości, że
interpretacja tego zapisu może się odbywać tylko w zgodzie z przepisami Pzp tj. w sposób
umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty, którą definiuje art. 2 pkt 5 ustawy Pzp jako
ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. W niniejszym postępowaniu oferta
o
dwołującego jest najkorzystniejsza w zakresie I i zakresie I+II+III obejmującym cały
przedmiot zamówienia, natomiast wybrana oferta przystępującego jest najkorzystniejsza
tylko w części przedmiotu zamówienia tj. zakresie I+II; w pozostałych zakresach jest mniej
korzystna.
Odwołujący argumentował, że przedmiotem postępowania opisanego w pkt 3 SIWZ
dokumentacją projektową jest zakres I+II+III i tego zakresu zgodnie z art. 2 pkt 5 Pzp
dotyczyć może wybór oferty najkorzystniejszej odnoszącej się do przedmiotu zamówienia
publicznego.
Przywołany zakres zamówienia musi pozostać niezmienny do podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po zawarciu umowy zakres ten zgodnie z art.
144 Pzp może być modyfikowany, choćby, jak w tym przypadku, przez jego zmniejszenie
wynikające z braku środków finansowych. Ceny wszystkich ofert obejmujących całość
przedmiotu zamówienia (zakres I+II+III), na który ogłoszono przedmiotowe postępowanie
przekraczały kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia.
Nie jest to nic nadzwyczajnego na gruncie Pzp i nie oznacza ko
nieczności unieważnienia
postępowania, gdyż na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, którego postanowienia SIWZ nie
mogą uchylić, zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć
na wykonanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taka sytuacja nie jest też
przeszkodą w dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej nawet, gdy jej cena jest wyższa od
planowanej. Sytuacja ta nie stanowi także uprawnienia zamawiającego do dokonywania
wyboru oferty na mniejszy niż przedmiot zamówienia zakres.
Tym samym z
amawiający trzymając się postanowień SIWZ, treści „uwagi” i przepisów
Pzp jako wykładni prawidłowego postępowania powinien dokonać wyboru oferty kierując się
ceną oferty na zakres I+II+III, a następnie przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub po jej zawarciu dokonać ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia do
wysokości posiadanych środków (vide prawo opcji). Dopuszczony treścią „uwagi” wybór
pozwalający zamawiającemu przyjęcie do oceny złożonych ofert zakresu I, II i III albo
zakresu I i II albo zakresu I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych
środków finansowych przy poszanowaniu przepisów Pzp byłby możliwy tylko w przypadku,
gdyby w postępowaniu złożono ofertę, która w każdym z zakresów byłaby najkorzystniejsza.
Taka sytuacja w niniejszym postępowaniu nie zaistniała i zamawiający takiej swobody nie
posiadał.
Według odwołującego użycie w „uwadze” słów „maksymalne wykorzystanie środków"
nie może być rozumiane, w kontekście opisanego stanu faktycznego, jako brak prawa
wyboru zamawiaj
ącego co do kolejnych działań, tj. utratą prawa do podjęcia decyzji o
zwiększeniu środków na wykonanie pełnego zakresu zamówienia albo decyzji o
unieważnieniu postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na pewno
stwierdzenie to nie może być rozumiane jako obowiązek zawarcia umowy przez
z
amawiającego na część przedmiotu zamówienia pokrywającą się z wielkością posiadanych
środków, w przypadku, gdy zamawiający miał nadzieję całe zamówienie za przewidziane
środki wykonać. Z powyższego wynika, że zamawiający powinien dokonać wyboru oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej dla całego przedmiotu zamówienia określonego w pkt 3
SIWZ, a w
ybór oferty przystępującego został dokonany z naruszeniem przywołanych
przepisów.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w przypadku, gdyby Izba nie
uznała w pełni powyższej argumentacji dokonany wybór oferty przystępującego nie może się
ostać i zamawiający powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy
Pzp. Unieważnienie postępowania jest obowiązkiem zamawiającego w razie wystąpienia
przesłanek określonych w tym przepisie. Czynność ta powinna mieć miejsce wyłącznie w
sytua
cjach ściśle odpowiadających treści wskazanego przepisu. Art. 93 ust. 1 ustawy Pzp
określa przesłanki, które obligują zamawiającego do unieważnienia postępowania, w razie
wystąpienia, co najmniej jednej z nich. Zgodnie z protokołem postępowania oraz informacją
podaną w trakcie sesji otwarcia ofert zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
przedmiotowego zamówienia kwotę w wysokości 26.643.500,80 zł brutto. Nie może budzić
wątpliwości że cena najtańszej wśród złożonych w postępowaniu ofert (oferta odwołującego)
opiewa na kwotę 28.216.028,60 zł brutto. Mając powyższe na uwadze, zamawiający ma
zgodnie z treścią ww. przepisu dwie możliwości: dokonać podwyższenia kwoty, jaką
planował przeznaczyć na zamówienie albo unieważnić prowadzone postępowanie.
Odwołujący podkreślał także, że zamawiający nie ma możliwości alternatywnego
rozwiązania zaistniałej sytuacji np. przez zmianę po terminie składania ofert zakresu
zamówienia przez jego zmniejszenie. Zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie, a jedyne możliwości zmiany zakresu zamówienia mogą zostać dokonane jedynie
w zgodzie z art. 144 ustawy Pzp po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Zakład
Remontowo Budowlano Instalatorski
„Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet
Montex sp. z
o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzący w Kużniczce działalność
gospodarczą pod nazwą M. D., FUH. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na wnioski
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę
przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10 grudnia 2018
r., odw
ołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska
złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Zakład Remontowo Budowlano Instalatorski „Budo-Max” R. M., P.
M.
sp. j. w Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D.,
prowadzącego w Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, w tym
przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego.
Oddalono wniosek odwołującego o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie do
udziału w postępowaniu odwoławczym. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 27 grudnia 2018 r.
odwołujący podniósł, że zgłoszenie przystąpienie jest nieskuteczne, gdyż w imieniu
zgłaszających przystąpienie podpisał je pan R. M., który nie miał umocowania do dokonania
takiej czynności. Odwołujący argumentował, że pełnomocnictwo z dnia 9 listopada 2018 r.
załączone do zgłoszenia przystąpienie jest nieprawidłowe, gdyż mocuje pana R. M. jedynie
do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i do
zawarcia umowy. Nie obejmuje natomiast prawa do składania środka ochrony prawnej, jakim
jest zgłoszenie przystąpienie.
Izba stwierdziła, że wniosek odwołującego jest niezasadny. Uszło uwadze
odwołującego, że pełnomocnictwo dla pana R. M., jak wynikało z jego treści, miało także
zapewniać „pełną reprezentację konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia”. W ocenie Izby powyższy zapis można było interpretować jako
intencję mocodawców do ustanowienia pełnomocnika w jak najszerszym zakresie, nie
wykluczając również prawa do złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest zgłoszenie
przystąpienia.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
utrzymując, że to jego oferta, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, jest
ofertą najkorzystniejszą. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, skutkować będzie koniecznością nakazania
zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czego efektem
może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest realizacja na podstawie opracowanej dokumentacji
budowlano wykonawczej projektu pn.: Przebudowa i rozbudowa budynku Ratusza Starej
Częstochowy wraz z zagospodarowaniem terenu (pkt 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, SIWZ).
Usta
lono także, że zamawiający wskazał, że nie dopuszcza składania ofert
częściowych (pkt 18 SIWZ). Zamawiający wyjaśnił, że podział zamówienia na części nie był
właściwy z uwagi na duże trudności związane ze skoordynowaniem działań oraz terminów
wykonywania r
obót przez różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia na obiekcie, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu
zamówienia, jak również trudnościami w egzekwowaniu uprawnień zmawiającego
związanych z udzieloną przez wykonawców na różne części zamówienia gwarancją i
rękojmią (pkt 2.2. protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego).
Ustalono również, że zamawiający przewidział, iż przedmiot zamówienia podzielony
jest na III zakresy:
Zakres I obejmuje:
•
przebudowę i rozbudowę budynku ratusza starej Częstochowy. Obiekt jednobryłowy
z częścią podziemną przeznaczoną do renowacji i część naziemną o elewacji i konstrukcji
szklanej.
•
prace związane z kompleksową budową płyty rynku, przebudową istniejących
mediów, przyłączy, jej zagospodarowaniem. Zabudowa powierzchni placu w fontannę w
post
aci pasa wodnego, schodów prowadzących do części podziemnej o amfiteatralnym
charakterze z siedziskami wykończonymi drewnem i nasadzeniem zielenią, oświetleniem,
odwodnieniem terenu, montażem słupów dla rzeźb balansujących i elementami małej
architektury.
•
przebudowa ulicy Stary Rynek w części przyległej do głównej części placu w tym
przebudowa istniejących mediów i wykonanie niezbędnych przyłączy w zakresie sieci
wodociągowej, sanitarnej, deszczowej, teletechnicznej i elektrycznej itp. związanych z
funk
cjonowaniem obiektu i istniejących obiektów przylegających bezpośrednio do płyty rynku
i ul. Mirowskiej . Przekładka sieci. Zabezpieczenie istniejących piwnic zlokalizowanych w
ulicy.
•
podbudowa i przekładka sieci ul. Mirowskiej związanych z funkcjonowaniem obiektu
i istniejących obiektów przylegających bezpośrednio do płyty rynku. na odcinku
przylegającym do placu.
Zakres II obejmuje:
Budowa ul. Mirowskiej ze ścieżką rowerową, sygnalizacją świetlną, zabezpieczeniem
istniejących piwnic zlokalizowanych w ulicy i elementami zieleni.
Zakres III obejmuje:
Budowa odcinków ulic Senatorskiej i Stary Rynek zlokalizowanych prostopadle do płyty
rynku.
(pkt 3.1. SIWZ, w dokumentacji postępowania).
Pod pkt 3.1. SIWZ
znajdowała się uwaga o następującej treści:
UWAGA!
W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który
zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert
zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu
maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający wskazał, iż oferty będzie wybierał
stosując następujące kryteria oceny ofert:
Kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej:
-
cena ryczałtowa brutto – 98%;
-
długość okresu gwarancji – 2%.
UWAGA!
W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który
zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert
zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu
maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych.
(pkt 13 SIWZ, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Ustalono również, że w trakcie postępowania do zamawiającego wpłynął wniosek o
wyjaśnienie treści SIWZ w brzmieniu: Jaką kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zadania? Na tak zadane pytanie zamawiający udzielił odpowiedzi: Zgodnie z art.
86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych zostanie ona podana przed otwarciem ofert.
(odpowiedź na pytanie nr 33 z dnia 3.10.2018 r., w dokumentacji postępowania).
W dalszej kolejności ustalono, że w dniu 13 listopada 2018 r., bezpośrednio przed
otwarciem ofert,
zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w wysokości 26.643.500,80 zł brutto (pkt 11. 2 protokołu postępowania).
Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły 3 oferty:
l.p.
Wykonawca
Cena ryczałtowa brutto
(zł)
Okres
gwarancji
(miesiące)
1
Przystępujący
Zakres I
24.354.000,00
Zakres I+II
26.488.050,00
Zakres I + II + III
28.622.100,00
60
2
Przedsiębiorstwo
Budowlane
„Częstobud” D. Ś.
Zakres I
26.777.000,00
Zakres I+II
29.543.712,80
Zakres I + II + III
30.747.513,80
60
3
Odwołujący
Zakres I
23.703.044,57
Zakres I+II
26.722.203,24
Zakres I + II + III
28.216.028,60
60
(pkt 12 protokołu postępowania).
W dalszej kolejności ustalono, że 10 grudnia 2018 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego z
ceną ryczałtową 26.488,050,00 zł brutto. W uzasadnieniu swej czynności zamawiający
wskazał, że przedmiotowa oferta uzyskała najwyższą liczbę punków obliczonych zgodnie z
SIWZ, kryteriami i ich wagami. Zamawiający wskazał także, że biorąc pod uwagę środki
jakimi
dysponuje zamawiający na wykonanie zamówienia (26.643.500,80 zł brutto) oraz
zapisy pkt 3 SIWZ mówiące, iż wybór zakresu przyjętego do realizacji nastąpi przy założeniu
maksymalnego wykorzystania środków finansowych, zamawiający przyjął do realizacji
zakr
es I+II i dokonał oceny ofert tylko w tym zakresie przedmiotu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, i
lekroć w ustawie jest mowa o
najkorzystniejszej ofercie -
należy przez to rozumieć ofertę:
a)
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących
się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w
zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać
w spos
ób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena
lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo
b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt;
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, bez
pośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo
cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia (…).
W myśl art. 91 ust. 2c ustawy Pzp, kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem
zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być
zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do
poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub
wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli: (…)
4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;
(…)
7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wreszcie, w myśl art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czy
nności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Znalazły potwierdzenie zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Jak słusznie wskazał odwołujący w odwołaniu, zastosowanie przez zamawiającego
postanowie
ń zawartych w uwadze do pkt 3.1. SIWZ, powtórzonych w pkt 13 dotyczącym
kryteriów oceny ofert, prowadziło do naruszenia podstawowych i naczelnych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia to jest zasady przejrzystości, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także
naruszenia bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Jak wynikało z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, zamawiający nie dopuścił
składania przez wykonawców ofert częściowych, a więc każdy z nich musiał zaoferować
zamawiającemu wykonanie całości przedmiotu zamówienia (pkt 18 SIWZ, pkt 2.2. protokołu
postepowania). Z drugiej jednak strony
zamawiający zdecydował się podzielić przedmiot
zamówienia na trzy tzw. zakresy oznaczone jako zakres I, zakres II i zakres III (vide pkt 3.1.
SIWZ). Pod postanowieniami dotyczącymi owych „zakresów” zamawiający zamieścił uwagę.
W uwadze tej, p
owtórzonej w pkt 13 dotyczącym kryteriów oceny ofert, zamawiający
wskazał, że w zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje,
który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert
zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu
maksymalnego wykorzystani
a posiadanych środków finansowych.
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymagał spór co do charakteru owej uwagi.
Odwołujący w odwołaniu wywiódł, że ww. uwaga nie stanowiła kryterium oceny ofert.
Argumentował, że treść uwagi należało odczytać jako prawo zamawiającego do rezygnacji z
wykonania części zamówienia, jak sam określił Zamawiający „przy jego realizacji", czyli w
okresie trwania już zawartej umowy, bo wtedy właśnie taka realizacja następuje i wyłącznie
na tym etapie może przysługiwać zamawiającemu takie prawo. Ze stanowiskiem tym nie
zgodził się zamawiający. W odpowiedzi na odwołanie wskazał m.in., że „uwaga” zawarta
była w pkt 13 SIWZ (przy opisie kryteriów oceny ofert i sposobu oceny ofert). Oświadczył też,
że wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ
oraz postępując w pełni zgodnie ze sposobem oceny ofert (m.in. powyżej cytowaną uwagą).
Izba po dokonaniu analizy spornego zapisu nie podziel
iła stanowiska odwołującego,
jakoby sporna „uwaga” miała odnosić się jedynie do etapu wykonania umowy i możliwości jej
ograniczenia. Literalna analiza
„uwagi” prowadziła do wniosku, że ma ona zastosowanie już
na etapie oceny
złożonych ofert. Uszło uwadze odwołującego, że tożsamy zapis
zamieszczono także w pkt 13 SIWZ, poświęconym ewidentnie kryteriom oceny ofert. Nie
można było zatem utrzymywać, że sporne postanowienie odnosi się wyłącznie do etapu
realizacji umowy. Ponadto p
róba odczytywania tego zapisu, w sposób zaprezentowany przez
odwołującego prowadziłaby do wniosku, że postanowienia o wariantowaniu zawarte w pkt
3.1.
SIWZ pozbawione byłyby jakiegokolwiek znaczenia.
W dalszej kolejności, z uwagi na podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ, należało dokonać wykładni tych kryteriów, w tym przede wszystkim
treści spornej uwagi.
Podkreślenia wymagał fakt, że taka a nie inna treść „uwagi” powodowała, iż kryteriami
oceny ofert w postępowaniu zamawiający uczynił czynniki nieznane wykonawcom, które nie
zostały ujawnione w treści SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu. Treść uwagi z pkt 3.1. i 13
SIWZ prowadziła bowiem do wniosku, że ocena złożonych ofert uzależniona była m.in. od:
a)
cen ofert
złożonych przez innych wykonawców,
b)
maksymalnych posiadanych
środków finansowych przez zamawiającego.
Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający nie ujawnił wykonawcom w SIWZ elementu
kryterium oceny ofert, jakim były ceny ofertowe innych wykonawców. Zamawiający nie opisał
także w SIWZ drugiego z elementów sporządzonego przez siebie kryterium, a mianowicie
maksymalnych posiadanych środków finansowych. Tymczasem jak wynika z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, ocena ofert musi być dokonana na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w sp
ecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje,
że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro pewne elementy nie
zo
stały ujawnione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to nie można ich uznać za
kryteria oceny ofert.
Dostrzec należało także, że jak wynika z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, kryteriami oceny
ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, (…). Z
przepisu tego wynika,
że pozacenowymi kryteriami oceny ofert nie mogą być ceny innych
wykonawców czy maksymalne możliwości finansowe zamawiającego. Celem stosowania
każdego kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria
muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza.
Zdaniem Izby omawiane kryterium narusza
ło także reguły tworzenia kryteriów
pozacenowych
wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jak
wskazano w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 17 września 2002 roku w
sprawie C
‑513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, pozacenowe kryteria oceny ofert muszą
być związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą przyznawać zamawiającemu
bezwzględnej swobody wyboru, być wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia lub
ogłoszeniu o zamówieniu i być zgodne z zasadami podstawowymi prawa wspólnotowego, a
w szczególności z zasadą niedyskryminacji. Orzeczenie to dotyczyło wprawdzie kryteriów
oceny ofert
o charakterze środowiskowym, ale zasady dotyczące pozacenowych kryteriów
oceny ofert,
jakie sformułował Trybunał, można uznać za uniwersalne.
Zdaniem Izby, kryterium oceny ofert
opisane w „uwadze” przyznawało
zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej. Dostrzec
należało, że w pkt 3.1. i 13 SIWZ była mowa o „maksymalnych środkach finansowych
zamawiającego”. Zamawiający w trakcie rozprawy zaprzeczył jakoby miał przyznać sobie
nieograniczon
ą swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej i utrzymywał, że nie było ryzyka
manipulacji wynikiem postępowania. Wywiódł, że pojęcie „maksymalne środki finansowe
zamawiającego” należało utożsamić z pojęciem „kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”, podawaną wykonawcom jeszcze przed
otwarciem ofert, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp.
Według Izby brak było jednak podstaw, aby pojęcie z pkt 3.1. i 13 SIWZ utożsamić z
pojęciem, o którym mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w analizowanej
„uwadze” nie posłużył się identyczną siatką pojęciową, jak ustawodawca. Po drugie, w pkt
3.1. i 13 SIWZ wyraźnie akcent położono na „maksymalne” środki finansowe, pozostające w
dyspozycji zamawiaj
ącego. Tymczasem kwota odczytywana przed otwarciem ofert, o której
mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp,
nie jest może być traktowana jako odpowiadająca
maksymalnym
środkom finansowym zamawiającego, przeznaczonym na realizację danego
zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ustawodawca przyznał
zamawiającemu wyraźną kompetencję do zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny oferty najkorzystniejszej. Skoro zatem w pkt
3.1. i 13
SIWZ była mowa o „maksymalnych” środkach finansowych zamawiającego, to
raczej należałoby je odnosić do pojęcia użytego w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a nie w art.
86 ust. 3 ustawy Pzp.
Na powyższe słusznie zwrócił uwagę odwołujący w treści odwołania
prawidłowo zarzucając, że użycie w uwadze słów „maksymalne wykorzystanie środków” nie
może być rozumiane jako utrata prawa do podjęcia decyzji o zwiększeniu środków na
wykonanie pełnego zakresu zamówienia (por. str. 9 odwołania). Skoro tak, to należało dojść
do wniosku, że zamawiający - przez instytucję możliwości zwiększenia środków finansowych
przeznaczonych na reali
zacji zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp -
przyznał sobie prawo do dowolnego, swobodnego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zwiększając odpowiednio środki finansowe, po otwarciu ofert, zamawiający mógł zapewnić
sobie
możliwość wyboru innej oferty najkorzystniejszej. Takie działanie zamawiającego, jak
słusznie wskazał odwołujący, należało uznać za sprzeczne z zasadami postępowania o
udzielenie
zamówienia, wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. tj. zasadami przejrzystości,
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający wprawdzie oświadczył w trakcie rozprawy, że postanowienia pkt 3.1. i
13 SIWZ - jego zdaniem
– miało wyłączać zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w
efekcie nie
dopuszczać do ewentualnych manipulacji przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
Jednakże, uszło uwadze zamawiającego, że czynność cywilnoprawna, jaką jest
sporządzenie SIWZ, nie może prowadzić do uchylenia bezwzględnie obowiązującego
przepisu ustawy Pzp. W tym zakresie Izba kontynuuje
prezentowany już w swym
orzecznictwie
pogląd, że postanowienia SIWZ nie mogą wyłączać wiążącego przepisu art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Przykładowo w wyroku z dnia 26 listopada 2014 r. sygn. akt: KIO
2394/14
Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Zamawiający jest
zobowiązany do unieważnienia postępowania jeżeli „ cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.” Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący i próba obchodzenia
tego przepisu zastrzeżeniem o ewentualnym wykonaniu zawartej umowy tylko do kwoty
zaoferowanej na otwarciu ofert, jest jego rażącym naruszeniem. Dlatego też Izba nakazała
dokonanie odpowiednich zmian w SIWZ poprzez wykreślenie treści wskazanej w żądaniu
Odwołującego.
Należało przyznać także rację odwołującemu, że zaskarżona czynność naruszała
przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten
nakłada na zamawiającego obowiązek
unieważnienia postepowania, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką
z
amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jeżeli zamawiający nie posiadał
wystarczających środków finansowych do wyboru oferty odwołującego, która była
najkorzystniejszą, jeśli chodzi o zakres I, II i III zamówienia (a więc całość przedmiotu
zamówienia, którego nie podzielono na części) i kwoty tej nie mógł zwiększyć, to
obowiązkiem zamawiającego było unieważnienie postępowania na podstawie ww. przepisu.
Podkreślenia wymagało jednak, że ustawowy obowiązek unieważnienia postępowania stał w
jaskrawej
sprzeczności z postanowieniami pkt 3.1. i 13 SIWZ, dotyczącymi kryteriów oceny
ofert, które w tej sytuacji obligowały zamawiającego do wyboru innej oferty
najkorzystniejszej, niejako w mniejszym zakresie. Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie
jednoznacznie i wprost przyznał, że postanowienia SIWZ stoją w sprzeczności z przepisem
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (por. str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Co do
niedopuszczalności wyłączenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez postanowienia
SIWZ argumentację przedstawiono już wcześniej.
W tej sytuacji
należało dojść do wniosku, że postępowanie obarczone jest poważną,
istotną i nieodwracalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie
zamówienia publicznego, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Stosownie do tego przepisu, z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Ww. regulacja odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione są
przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Jak wynika z
przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, umowa w sprawie
zamówienia podlega unieważnieniu,
w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy
, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Próba zastosowania kryteriów oceny ofert opisanych z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 91 ust.
1, art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
prowadzi do wniosku, że w
postępowaniu nie można wykonać prawidłowo czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a
wi
ęc otrzymać wyniku postępowania zgodnego z prawem. Z kolei próba zastosowania art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp prowadzi do na
ruszenia reguł wynikających z kryteriów oceny ofert
opisanych w SIWZ,
którymi zamawiający i wykonawcy są związani. Działanie takie
należałoby też uznać za sprzeczne z zasadą przejrzystości, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ponieważ modyfikacja SIWZ, a więc i w zakresie dotyczącym wadliwych kryteriów
oceny ofert, możliwa jest tylko do upływu terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp),
zatem
wadę postępowania, na obecnym jego etapie, należało uznać nie tylko za istotną w
stopniu, który mógł wywrzeć wpływ na wynik postępowania, ale i za nieusuwalną.
W tej sytuacji jednym sposobem na
przywrócenie postępowania do stanu zgodnego z
prawem, biorąc pod uwagę jego obecny stan, jest unieważnienie go na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Wyjaśnienia przy tym wymaga, że Izba - zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp –
pozosta
wała związana jedynie zarzutami przedstawionymi w odwołaniu, natomiast nie
wiązały jej żądania formułowane przez odwołującego. Jak jednolicie wskazuje się w
orzecznictwie Izby, w celu doprowadzenia post
ępowania do stanu zgodnego z prawem Izba
uprawniona jest
nakazać zamawiającemu wykonanie takiej czynności w postępowaniu, która
będzie zgodna z prawem.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia oddalenia. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orz
eczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a
mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania, co ze wskazanych wcześniej względów
miało miejsce w analizowanej sprawie.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz wykonanie czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
p
onosił zamawiający. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
10
.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, ustalone
na
podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wy
boru oferty najkorzystniejszej oraz wykonanie czynności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka”
S.A. w Częstochowie oraz K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność
gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.”
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta Częstochowa z siedzibą w Częstochowie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P.
Przemysłówka” S.A. w Częstochowie oraz K. W., prowadzącego w
Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo
Kamieniarskie, „W.” kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2577/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „przebudowa i rozbudowa
budynku ratusza Starej Częstochowy wraz z zagospodarowaniem terenu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
10 września 2018 r., poz. 614377-N-2018.
10 grudnia 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowie oraz K. W.,
prowadzącemu w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo
Kamieniarskie, „W.”, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Zakład Remontowo Budowlano Instalatorski „Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w
Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzącego w
Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) zaniechania
czynności unieważnienia postępowania,
odwołujący wniósł 17 grudnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 Pzp
przez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych w odwołaniu
przepisów;
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez jego niezastosowanie i wybór jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami
oceny ofert,
z ostrożności procesowej (zarzut ewentualny)
3) art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na
okoliczność, że cena oferty z najniższą ceną lub cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert,
ewentualnie
4)
z ostrożności procesowej - unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, a więc za w pełni
uzasadnione należy uznać twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp. Zamawiający - przez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych
przepisów - dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień
publicznych zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący
p
odkreślał, iż działanie zamawiającego skutkowało istotnymi wadami postępowania.
Odwołujący argumentował, że zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał oceny
ofert z
naruszeniem kryteriów określonych w SIWZ i warunków udzielenia zamówienia w niej
ustalonych i uzn
ał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego. Odwołujący
wskazał, że zamawiający w pkt 3.1 SIWZ podzielił przedmiot zamówienia na trzy zakresy.
Wykonawcy zgodnie z przywołanym wyżej pkt 3.1 SIWZ złożyli oferty na pełny zakres
zamówienia tj. zakres I+II+III. Kolejno, na podstawie pkt 12 SIWZ, wykonawcy byli
zobowiązani podać cenę oferty w formie ryczałtu, cena oferty musiała zawierać wszelkie
kos
zty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji
projektowej jak również w niej nie ujęte z powodu wad dokumentacji projektowej
wynikających z jej niezgodności z zasadami wiedzy technicznej lub stanem faktycznym, a
bez których nie można wykonać zamówienia.
Odwołujący argumentował także, że w Formularzu cenowym wykonawcy byli
zobligowani podać cenę oferty zawierającą wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania
przedmiotu zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej (obejmującej cały
przedmiot zamówienia) w rozbiciu na zakres I, zakres I+II i zakres I+II+III - ten ostatni zakres
obejmował cały zakres przedmiotu zamówienia. Pod miejscem przewidzianym na podanie
ceny oferty z
amawiający zamieścił „uwagę” o brzmieniu:
„W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który zakres
będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert
zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu
maksymalne
go wykorzystania posiadanych środków finansowych”.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z pkt 13 SIWZ jako kryteria wyboru oferty
najkorzystniejszej z
amawiający przyjął - cena ryczałtowa brutto - 98% oraz długość okresu
gwarancji - 2%. Pod tym postanowieniem z
amawiający zamieścił „uwagę” jw.
Na podstawie treści tej „uwagi” zamawiający wskazał w uzasadnieniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, że biorąc pod uwagę środki jakimi dysponuje na wykonanie ww.
zamówienia (26.643.500,80 zł brutto) oraz zapisy pkt 3 SIWZ mówiące, iż wybór zakresu
przyjętego do realizacji nastąpi przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych
środków finansowych, zamawiający przyjął do realizacji zakres I+II i dokonał oceny ofert
tylko w tym zakresie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w dokumentacji postępowania, ogłoszeniu o zamówieniu oraz
w protokole postępowania zamawiający wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można
podzielić na części, nie dopuszczono zatem składania ofert częściowych, w związku z czym
całe zamówienie musi zrealizować jeden wykonawca. Jako powody podano trudności
wynikające ze skoordynowania kilku wykonawców i terminów wykonywanych przez nich
robót, warunki gwarancji i rękojmi. Emanacją takiego stanowiska był m.in. pkt 18 SIWZ,
gdzie z
amawiający wskazał, że nie dopuszcza składania ofert częściowych. Zdaniem
odwołującego dokonując oceny ofert zamawiający zaprzeczył tym postanowieniom SIWZ i
dokonał wyboru oferty tylko na część zamówienia uzasadniając ten fakt środkami, jakimi
dysponuje na wykonanie c
ałego zamówienia. Odwołujący argumentował, że dopuszczalnym,
a nawet powszechnie praktykowanym jest podział ceny oferty na elementy rozliczeniowe
obejmujące mniejsze zakresy przedmiotu zamówienia (vide zakresy I, II i III). Nie oznacza to
jednak, że podział przedmiotu zamówienia na zakresy i ustalenie cen tych zakresów można
traktować jako uprawnienie do zmiany wielkości przedmiotu zamówienia po otwarciu ofert i
dokonania ograniczenia zakresu zamówienia przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Odw
ołujący wskazywał, że umowa zawarta w wyniku postępowania musi dotyczyć
przedmiotu zamówienia objętego tym postępowaniem. W szczególności stanowi o tym art.
140 Pzp, który wyraża zasadę, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać
zawarta jedynie
w zakresie określonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego poprzedzającym jej zawarcie. Określone w zawartej umowie świadczenie, które
ma spełnić wykonawca, powinno być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz
warunków umowy zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Regulacja art.
140 ust. 1 Pzp wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w SIWZ. Konsekwentnie, zakres świadczenia wykonawcy, wynikający
z umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi odpowiadać złożonej ofercie. Do zmiany
przedmiotu zamówienia zgodnie np. z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp służą jednoznaczne
postanowienia umowne, które określają zakres zmian, w szczególności możliwość zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian, w tym
prawo opcji.
Odwołujący wskazywał, że w niniejszym postępowaniu zamawiający poinformował
wykonawców w treści SIWZ, że w zależności od cen ofert i możliwości finansowych
zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia. W ocenie
o
dwołującego należy to odczytać jako prawo zamawiającego do rezygnacji z wykonania
części zamówienia, jak sam określił zamawiający „przy jego realizacji", czyli w okresie
trwania już zawartej umowy, bo wtedy właśnie taka realizacja następuje i wyłącznie na tym
etapie może przysługiwać zamawiającemu takie prawo. Postępowania o udzielenie
zamówienia, w tym sesji otwarcia ofert nie można uznać za moment, w którym zamawiający
ma prawo do decydowania, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia
tj. ustalenia, które części zamówienia zleci wykonawcom do realizacji, a których nie. Takie
działanie oznacza także, w ocenie odwołującego, że zamawiający, w trybie
nieprzewidzianym w Pzp, dokonał zmiany treści złożonych ofert, w czasie ich otwarcia, bez
jakiejkolwiek zgody wykonawców w tym zakresie naruszając jednocześnie zasadę określoną
w art. 140 ustawy Pzp.
Działanie takie będzie uprawnione, o czym mowa wyżej np. na
podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp nakazującym zamawiającemu podanie informacji
o planowanej zmianie umowy tj. o rezygnacji z wykonania części zamówienia. Informacja ta
zgodnie z
ustawą Pzp może być zamieszczona w treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ,
tak jak to miało miejsce w tym postępowaniu, nie musiała być powtórzona w warunkach
umowy.
W ocenie o
dwołującego treść „uwagi” na gruncie Pzp należałoby uznać za nietypowy,
ale jednak opis w SIWZ prawa opcji, którego zakres, cena i warunki skorzystania
uzależnione są od posiadanych środków przez zamawiającego.
Według odwołującego kolejnym aspektem, na który trzeba zwrócić uwagę jest
wskazanie z
amawiającego w treści „uwagi”, że do oceny złożonych ofert zamawiający
przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego
wykorzystania posiadanych środków finansowych. Nie może budzić wątpliwości, że
interpretacja tego zapisu może się odbywać tylko w zgodzie z przepisami Pzp tj. w sposób
umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty, którą definiuje art. 2 pkt 5 ustawy Pzp jako
ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. W niniejszym postępowaniu oferta
o
dwołującego jest najkorzystniejsza w zakresie I i zakresie I+II+III obejmującym cały
przedmiot zamówienia, natomiast wybrana oferta przystępującego jest najkorzystniejsza
tylko w części przedmiotu zamówienia tj. zakresie I+II; w pozostałych zakresach jest mniej
korzystna.
Odwołujący argumentował, że przedmiotem postępowania opisanego w pkt 3 SIWZ
dokumentacją projektową jest zakres I+II+III i tego zakresu zgodnie z art. 2 pkt 5 Pzp
dotyczyć może wybór oferty najkorzystniejszej odnoszącej się do przedmiotu zamówienia
publicznego.
Przywołany zakres zamówienia musi pozostać niezmienny do podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po zawarciu umowy zakres ten zgodnie z art.
144 Pzp może być modyfikowany, choćby, jak w tym przypadku, przez jego zmniejszenie
wynikające z braku środków finansowych. Ceny wszystkich ofert obejmujących całość
przedmiotu zamówienia (zakres I+II+III), na który ogłoszono przedmiotowe postępowanie
przekraczały kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia.
Nie jest to nic nadzwyczajnego na gruncie Pzp i nie oznacza ko
nieczności unieważnienia
postępowania, gdyż na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, którego postanowienia SIWZ nie
mogą uchylić, zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć
na wykonanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taka sytuacja nie jest też
przeszkodą w dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej nawet, gdy jej cena jest wyższa od
planowanej. Sytuacja ta nie stanowi także uprawnienia zamawiającego do dokonywania
wyboru oferty na mniejszy niż przedmiot zamówienia zakres.
Tym samym z
amawiający trzymając się postanowień SIWZ, treści „uwagi” i przepisów
Pzp jako wykładni prawidłowego postępowania powinien dokonać wyboru oferty kierując się
ceną oferty na zakres I+II+III, a następnie przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub po jej zawarciu dokonać ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia do
wysokości posiadanych środków (vide prawo opcji). Dopuszczony treścią „uwagi” wybór
pozwalający zamawiającemu przyjęcie do oceny złożonych ofert zakresu I, II i III albo
zakresu I i II albo zakresu I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych
środków finansowych przy poszanowaniu przepisów Pzp byłby możliwy tylko w przypadku,
gdyby w postępowaniu złożono ofertę, która w każdym z zakresów byłaby najkorzystniejsza.
Taka sytuacja w niniejszym postępowaniu nie zaistniała i zamawiający takiej swobody nie
posiadał.
Według odwołującego użycie w „uwadze” słów „maksymalne wykorzystanie środków"
nie może być rozumiane, w kontekście opisanego stanu faktycznego, jako brak prawa
wyboru zamawiaj
ącego co do kolejnych działań, tj. utratą prawa do podjęcia decyzji o
zwiększeniu środków na wykonanie pełnego zakresu zamówienia albo decyzji o
unieważnieniu postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na pewno
stwierdzenie to nie może być rozumiane jako obowiązek zawarcia umowy przez
z
amawiającego na część przedmiotu zamówienia pokrywającą się z wielkością posiadanych
środków, w przypadku, gdy zamawiający miał nadzieję całe zamówienie za przewidziane
środki wykonać. Z powyższego wynika, że zamawiający powinien dokonać wyboru oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej dla całego przedmiotu zamówienia określonego w pkt 3
SIWZ, a w
ybór oferty przystępującego został dokonany z naruszeniem przywołanych
przepisów.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w przypadku, gdyby Izba nie
uznała w pełni powyższej argumentacji dokonany wybór oferty przystępującego nie może się
ostać i zamawiający powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy
Pzp. Unieważnienie postępowania jest obowiązkiem zamawiającego w razie wystąpienia
przesłanek określonych w tym przepisie. Czynność ta powinna mieć miejsce wyłącznie w
sytua
cjach ściśle odpowiadających treści wskazanego przepisu. Art. 93 ust. 1 ustawy Pzp
określa przesłanki, które obligują zamawiającego do unieważnienia postępowania, w razie
wystąpienia, co najmniej jednej z nich. Zgodnie z protokołem postępowania oraz informacją
podaną w trakcie sesji otwarcia ofert zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
przedmiotowego zamówienia kwotę w wysokości 26.643.500,80 zł brutto. Nie może budzić
wątpliwości że cena najtańszej wśród złożonych w postępowaniu ofert (oferta odwołującego)
opiewa na kwotę 28.216.028,60 zł brutto. Mając powyższe na uwadze, zamawiający ma
zgodnie z treścią ww. przepisu dwie możliwości: dokonać podwyższenia kwoty, jaką
planował przeznaczyć na zamówienie albo unieważnić prowadzone postępowanie.
Odwołujący podkreślał także, że zamawiający nie ma możliwości alternatywnego
rozwiązania zaistniałej sytuacji np. przez zmianę po terminie składania ofert zakresu
zamówienia przez jego zmniejszenie. Zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie, a jedyne możliwości zmiany zakresu zamówienia mogą zostać dokonane jedynie
w zgodzie z art. 144 ustawy Pzp po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Zakład
Remontowo Budowlano Instalatorski
„Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet
Montex sp. z
o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzący w Kużniczce działalność
gospodarczą pod nazwą M. D., FUH. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na wnioski
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę
przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10 grudnia 2018
r., odw
ołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska
złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Zakład Remontowo Budowlano Instalatorski „Budo-Max” R. M., P.
M.
sp. j. w Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D.,
prowadzącego w Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, w tym
przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego.
Oddalono wniosek odwołującego o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie do
udziału w postępowaniu odwoławczym. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 27 grudnia 2018 r.
odwołujący podniósł, że zgłoszenie przystąpienie jest nieskuteczne, gdyż w imieniu
zgłaszających przystąpienie podpisał je pan R. M., który nie miał umocowania do dokonania
takiej czynności. Odwołujący argumentował, że pełnomocnictwo z dnia 9 listopada 2018 r.
załączone do zgłoszenia przystąpienie jest nieprawidłowe, gdyż mocuje pana R. M. jedynie
do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i do
zawarcia umowy. Nie obejmuje natomiast prawa do składania środka ochrony prawnej, jakim
jest zgłoszenie przystąpienie.
Izba stwierdziła, że wniosek odwołującego jest niezasadny. Uszło uwadze
odwołującego, że pełnomocnictwo dla pana R. M., jak wynikało z jego treści, miało także
zapewniać „pełną reprezentację konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia”. W ocenie Izby powyższy zapis można było interpretować jako
intencję mocodawców do ustanowienia pełnomocnika w jak najszerszym zakresie, nie
wykluczając również prawa do złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest zgłoszenie
przystąpienia.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
utrzymując, że to jego oferta, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, jest
ofertą najkorzystniejszą. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, skutkować będzie koniecznością nakazania
zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czego efektem
może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest realizacja na podstawie opracowanej dokumentacji
budowlano wykonawczej projektu pn.: Przebudowa i rozbudowa budynku Ratusza Starej
Częstochowy wraz z zagospodarowaniem terenu (pkt 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, SIWZ).
Usta
lono także, że zamawiający wskazał, że nie dopuszcza składania ofert
częściowych (pkt 18 SIWZ). Zamawiający wyjaśnił, że podział zamówienia na części nie był
właściwy z uwagi na duże trudności związane ze skoordynowaniem działań oraz terminów
wykonywania r
obót przez różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia na obiekcie, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu
zamówienia, jak również trudnościami w egzekwowaniu uprawnień zmawiającego
związanych z udzieloną przez wykonawców na różne części zamówienia gwarancją i
rękojmią (pkt 2.2. protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego).
Ustalono również, że zamawiający przewidział, iż przedmiot zamówienia podzielony
jest na III zakresy:
Zakres I obejmuje:
•
przebudowę i rozbudowę budynku ratusza starej Częstochowy. Obiekt jednobryłowy
z częścią podziemną przeznaczoną do renowacji i część naziemną o elewacji i konstrukcji
szklanej.
•
prace związane z kompleksową budową płyty rynku, przebudową istniejących
mediów, przyłączy, jej zagospodarowaniem. Zabudowa powierzchni placu w fontannę w
post
aci pasa wodnego, schodów prowadzących do części podziemnej o amfiteatralnym
charakterze z siedziskami wykończonymi drewnem i nasadzeniem zielenią, oświetleniem,
odwodnieniem terenu, montażem słupów dla rzeźb balansujących i elementami małej
architektury.
•
przebudowa ulicy Stary Rynek w części przyległej do głównej części placu w tym
przebudowa istniejących mediów i wykonanie niezbędnych przyłączy w zakresie sieci
wodociągowej, sanitarnej, deszczowej, teletechnicznej i elektrycznej itp. związanych z
funk
cjonowaniem obiektu i istniejących obiektów przylegających bezpośrednio do płyty rynku
i ul. Mirowskiej . Przekładka sieci. Zabezpieczenie istniejących piwnic zlokalizowanych w
ulicy.
•
podbudowa i przekładka sieci ul. Mirowskiej związanych z funkcjonowaniem obiektu
i istniejących obiektów przylegających bezpośrednio do płyty rynku. na odcinku
przylegającym do placu.
Zakres II obejmuje:
Budowa ul. Mirowskiej ze ścieżką rowerową, sygnalizacją świetlną, zabezpieczeniem
istniejących piwnic zlokalizowanych w ulicy i elementami zieleni.
Zakres III obejmuje:
Budowa odcinków ulic Senatorskiej i Stary Rynek zlokalizowanych prostopadle do płyty
rynku.
(pkt 3.1. SIWZ, w dokumentacji postępowania).
Pod pkt 3.1. SIWZ
znajdowała się uwaga o następującej treści:
UWAGA!
W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który
zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert
zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu
maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający wskazał, iż oferty będzie wybierał
stosując następujące kryteria oceny ofert:
Kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej:
-
cena ryczałtowa brutto – 98%;
-
długość okresu gwarancji – 2%.
UWAGA!
W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który
zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert
zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu
maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych.
(pkt 13 SIWZ, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Ustalono również, że w trakcie postępowania do zamawiającego wpłynął wniosek o
wyjaśnienie treści SIWZ w brzmieniu: Jaką kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zadania? Na tak zadane pytanie zamawiający udzielił odpowiedzi: Zgodnie z art.
86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych zostanie ona podana przed otwarciem ofert.
(odpowiedź na pytanie nr 33 z dnia 3.10.2018 r., w dokumentacji postępowania).
W dalszej kolejności ustalono, że w dniu 13 listopada 2018 r., bezpośrednio przed
otwarciem ofert,
zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w wysokości 26.643.500,80 zł brutto (pkt 11. 2 protokołu postępowania).
Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły 3 oferty:
l.p.
Wykonawca
Cena ryczałtowa brutto
(zł)
Okres
gwarancji
(miesiące)
1
Przystępujący
Zakres I
24.354.000,00
Zakres I+II
26.488.050,00
Zakres I + II + III
28.622.100,00
60
2
Przedsiębiorstwo
Budowlane
„Częstobud” D. Ś.
Zakres I
26.777.000,00
Zakres I+II
29.543.712,80
Zakres I + II + III
30.747.513,80
60
3
Odwołujący
Zakres I
23.703.044,57
Zakres I+II
26.722.203,24
Zakres I + II + III
28.216.028,60
60
(pkt 12 protokołu postępowania).
W dalszej kolejności ustalono, że 10 grudnia 2018 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego z
ceną ryczałtową 26.488,050,00 zł brutto. W uzasadnieniu swej czynności zamawiający
wskazał, że przedmiotowa oferta uzyskała najwyższą liczbę punków obliczonych zgodnie z
SIWZ, kryteriami i ich wagami. Zamawiający wskazał także, że biorąc pod uwagę środki
jakimi
dysponuje zamawiający na wykonanie zamówienia (26.643.500,80 zł brutto) oraz
zapisy pkt 3 SIWZ mówiące, iż wybór zakresu przyjętego do realizacji nastąpi przy założeniu
maksymalnego wykorzystania środków finansowych, zamawiający przyjął do realizacji
zakr
es I+II i dokonał oceny ofert tylko w tym zakresie przedmiotu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, i
lekroć w ustawie jest mowa o
najkorzystniejszej ofercie -
należy przez to rozumieć ofertę:
a)
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących
się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w
zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać
w spos
ób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena
lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo
b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt;
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, bez
pośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo
cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia (…).
W myśl art. 91 ust. 2c ustawy Pzp, kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem
zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być
zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do
poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub
wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli: (…)
4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;
(…)
7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wreszcie, w myśl art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czy
nności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Znalazły potwierdzenie zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Jak słusznie wskazał odwołujący w odwołaniu, zastosowanie przez zamawiającego
postanowie
ń zawartych w uwadze do pkt 3.1. SIWZ, powtórzonych w pkt 13 dotyczącym
kryteriów oceny ofert, prowadziło do naruszenia podstawowych i naczelnych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia to jest zasady przejrzystości, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także
naruszenia bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Jak wynikało z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, zamawiający nie dopuścił
składania przez wykonawców ofert częściowych, a więc każdy z nich musiał zaoferować
zamawiającemu wykonanie całości przedmiotu zamówienia (pkt 18 SIWZ, pkt 2.2. protokołu
postepowania). Z drugiej jednak strony
zamawiający zdecydował się podzielić przedmiot
zamówienia na trzy tzw. zakresy oznaczone jako zakres I, zakres II i zakres III (vide pkt 3.1.
SIWZ). Pod postanowieniami dotyczącymi owych „zakresów” zamawiający zamieścił uwagę.
W uwadze tej, p
owtórzonej w pkt 13 dotyczącym kryteriów oceny ofert, zamawiający
wskazał, że w zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje,
który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert
zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu
maksymalnego wykorzystani
a posiadanych środków finansowych.
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymagał spór co do charakteru owej uwagi.
Odwołujący w odwołaniu wywiódł, że ww. uwaga nie stanowiła kryterium oceny ofert.
Argumentował, że treść uwagi należało odczytać jako prawo zamawiającego do rezygnacji z
wykonania części zamówienia, jak sam określił Zamawiający „przy jego realizacji", czyli w
okresie trwania już zawartej umowy, bo wtedy właśnie taka realizacja następuje i wyłącznie
na tym etapie może przysługiwać zamawiającemu takie prawo. Ze stanowiskiem tym nie
zgodził się zamawiający. W odpowiedzi na odwołanie wskazał m.in., że „uwaga” zawarta
była w pkt 13 SIWZ (przy opisie kryteriów oceny ofert i sposobu oceny ofert). Oświadczył też,
że wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ
oraz postępując w pełni zgodnie ze sposobem oceny ofert (m.in. powyżej cytowaną uwagą).
Izba po dokonaniu analizy spornego zapisu nie podziel
iła stanowiska odwołującego,
jakoby sporna „uwaga” miała odnosić się jedynie do etapu wykonania umowy i możliwości jej
ograniczenia. Literalna analiza
„uwagi” prowadziła do wniosku, że ma ona zastosowanie już
na etapie oceny
złożonych ofert. Uszło uwadze odwołującego, że tożsamy zapis
zamieszczono także w pkt 13 SIWZ, poświęconym ewidentnie kryteriom oceny ofert. Nie
można było zatem utrzymywać, że sporne postanowienie odnosi się wyłącznie do etapu
realizacji umowy. Ponadto p
róba odczytywania tego zapisu, w sposób zaprezentowany przez
odwołującego prowadziłaby do wniosku, że postanowienia o wariantowaniu zawarte w pkt
3.1.
SIWZ pozbawione byłyby jakiegokolwiek znaczenia.
W dalszej kolejności, z uwagi na podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ, należało dokonać wykładni tych kryteriów, w tym przede wszystkim
treści spornej uwagi.
Podkreślenia wymagał fakt, że taka a nie inna treść „uwagi” powodowała, iż kryteriami
oceny ofert w postępowaniu zamawiający uczynił czynniki nieznane wykonawcom, które nie
zostały ujawnione w treści SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu. Treść uwagi z pkt 3.1. i 13
SIWZ prowadziła bowiem do wniosku, że ocena złożonych ofert uzależniona była m.in. od:
a)
cen ofert
złożonych przez innych wykonawców,
b)
maksymalnych posiadanych
środków finansowych przez zamawiającego.
Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający nie ujawnił wykonawcom w SIWZ elementu
kryterium oceny ofert, jakim były ceny ofertowe innych wykonawców. Zamawiający nie opisał
także w SIWZ drugiego z elementów sporządzonego przez siebie kryterium, a mianowicie
maksymalnych posiadanych środków finansowych. Tymczasem jak wynika z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, ocena ofert musi być dokonana na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w sp
ecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje,
że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro pewne elementy nie
zo
stały ujawnione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to nie można ich uznać za
kryteria oceny ofert.
Dostrzec należało także, że jak wynika z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, kryteriami oceny
ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, (…). Z
przepisu tego wynika,
że pozacenowymi kryteriami oceny ofert nie mogą być ceny innych
wykonawców czy maksymalne możliwości finansowe zamawiającego. Celem stosowania
każdego kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria
muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza.
Zdaniem Izby omawiane kryterium narusza
ło także reguły tworzenia kryteriów
pozacenowych
wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jak
wskazano w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 17 września 2002 roku w
sprawie C
‑513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, pozacenowe kryteria oceny ofert muszą
być związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą przyznawać zamawiającemu
bezwzględnej swobody wyboru, być wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia lub
ogłoszeniu o zamówieniu i być zgodne z zasadami podstawowymi prawa wspólnotowego, a
w szczególności z zasadą niedyskryminacji. Orzeczenie to dotyczyło wprawdzie kryteriów
oceny ofert
o charakterze środowiskowym, ale zasady dotyczące pozacenowych kryteriów
oceny ofert,
jakie sformułował Trybunał, można uznać za uniwersalne.
Zdaniem Izby, kryterium oceny ofert
opisane w „uwadze” przyznawało
zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej. Dostrzec
należało, że w pkt 3.1. i 13 SIWZ była mowa o „maksymalnych środkach finansowych
zamawiającego”. Zamawiający w trakcie rozprawy zaprzeczył jakoby miał przyznać sobie
nieograniczon
ą swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej i utrzymywał, że nie było ryzyka
manipulacji wynikiem postępowania. Wywiódł, że pojęcie „maksymalne środki finansowe
zamawiającego” należało utożsamić z pojęciem „kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”, podawaną wykonawcom jeszcze przed
otwarciem ofert, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp.
Według Izby brak było jednak podstaw, aby pojęcie z pkt 3.1. i 13 SIWZ utożsamić z
pojęciem, o którym mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w analizowanej
„uwadze” nie posłużył się identyczną siatką pojęciową, jak ustawodawca. Po drugie, w pkt
3.1. i 13 SIWZ wyraźnie akcent położono na „maksymalne” środki finansowe, pozostające w
dyspozycji zamawiaj
ącego. Tymczasem kwota odczytywana przed otwarciem ofert, o której
mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp,
nie jest może być traktowana jako odpowiadająca
maksymalnym
środkom finansowym zamawiającego, przeznaczonym na realizację danego
zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ustawodawca przyznał
zamawiającemu wyraźną kompetencję do zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny oferty najkorzystniejszej. Skoro zatem w pkt
3.1. i 13
SIWZ była mowa o „maksymalnych” środkach finansowych zamawiającego, to
raczej należałoby je odnosić do pojęcia użytego w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a nie w art.
86 ust. 3 ustawy Pzp.
Na powyższe słusznie zwrócił uwagę odwołujący w treści odwołania
prawidłowo zarzucając, że użycie w uwadze słów „maksymalne wykorzystanie środków” nie
może być rozumiane jako utrata prawa do podjęcia decyzji o zwiększeniu środków na
wykonanie pełnego zakresu zamówienia (por. str. 9 odwołania). Skoro tak, to należało dojść
do wniosku, że zamawiający - przez instytucję możliwości zwiększenia środków finansowych
przeznaczonych na reali
zacji zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp -
przyznał sobie prawo do dowolnego, swobodnego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zwiększając odpowiednio środki finansowe, po otwarciu ofert, zamawiający mógł zapewnić
sobie
możliwość wyboru innej oferty najkorzystniejszej. Takie działanie zamawiającego, jak
słusznie wskazał odwołujący, należało uznać za sprzeczne z zasadami postępowania o
udzielenie
zamówienia, wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. tj. zasadami przejrzystości,
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający wprawdzie oświadczył w trakcie rozprawy, że postanowienia pkt 3.1. i
13 SIWZ - jego zdaniem
– miało wyłączać zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w
efekcie nie
dopuszczać do ewentualnych manipulacji przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
Jednakże, uszło uwadze zamawiającego, że czynność cywilnoprawna, jaką jest
sporządzenie SIWZ, nie może prowadzić do uchylenia bezwzględnie obowiązującego
przepisu ustawy Pzp. W tym zakresie Izba kontynuuje
prezentowany już w swym
orzecznictwie
pogląd, że postanowienia SIWZ nie mogą wyłączać wiążącego przepisu art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Przykładowo w wyroku z dnia 26 listopada 2014 r. sygn. akt: KIO
2394/14
Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Zamawiający jest
zobowiązany do unieważnienia postępowania jeżeli „ cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.” Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący i próba obchodzenia
tego przepisu zastrzeżeniem o ewentualnym wykonaniu zawartej umowy tylko do kwoty
zaoferowanej na otwarciu ofert, jest jego rażącym naruszeniem. Dlatego też Izba nakazała
dokonanie odpowiednich zmian w SIWZ poprzez wykreślenie treści wskazanej w żądaniu
Odwołującego.
Należało przyznać także rację odwołującemu, że zaskarżona czynność naruszała
przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten
nakłada na zamawiającego obowiązek
unieważnienia postepowania, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką
z
amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jeżeli zamawiający nie posiadał
wystarczających środków finansowych do wyboru oferty odwołującego, która była
najkorzystniejszą, jeśli chodzi o zakres I, II i III zamówienia (a więc całość przedmiotu
zamówienia, którego nie podzielono na części) i kwoty tej nie mógł zwiększyć, to
obowiązkiem zamawiającego było unieważnienie postępowania na podstawie ww. przepisu.
Podkreślenia wymagało jednak, że ustawowy obowiązek unieważnienia postępowania stał w
jaskrawej
sprzeczności z postanowieniami pkt 3.1. i 13 SIWZ, dotyczącymi kryteriów oceny
ofert, które w tej sytuacji obligowały zamawiającego do wyboru innej oferty
najkorzystniejszej, niejako w mniejszym zakresie. Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie
jednoznacznie i wprost przyznał, że postanowienia SIWZ stoją w sprzeczności z przepisem
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (por. str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Co do
niedopuszczalności wyłączenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez postanowienia
SIWZ argumentację przedstawiono już wcześniej.
W tej sytuacji
należało dojść do wniosku, że postępowanie obarczone jest poważną,
istotną i nieodwracalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie
zamówienia publicznego, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Stosownie do tego przepisu, z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Ww. regulacja odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione są
przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Jak wynika z
przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, umowa w sprawie
zamówienia podlega unieważnieniu,
w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy
, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Próba zastosowania kryteriów oceny ofert opisanych z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 91 ust.
1, art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
prowadzi do wniosku, że w
postępowaniu nie można wykonać prawidłowo czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a
wi
ęc otrzymać wyniku postępowania zgodnego z prawem. Z kolei próba zastosowania art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp prowadzi do na
ruszenia reguł wynikających z kryteriów oceny ofert
opisanych w SIWZ,
którymi zamawiający i wykonawcy są związani. Działanie takie
należałoby też uznać za sprzeczne z zasadą przejrzystości, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ponieważ modyfikacja SIWZ, a więc i w zakresie dotyczącym wadliwych kryteriów
oceny ofert, możliwa jest tylko do upływu terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp),
zatem
wadę postępowania, na obecnym jego etapie, należało uznać nie tylko za istotną w
stopniu, który mógł wywrzeć wpływ na wynik postępowania, ale i za nieusuwalną.
W tej sytuacji jednym sposobem na
przywrócenie postępowania do stanu zgodnego z
prawem, biorąc pod uwagę jego obecny stan, jest unieważnienie go na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Wyjaśnienia przy tym wymaga, że Izba - zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp –
pozosta
wała związana jedynie zarzutami przedstawionymi w odwołaniu, natomiast nie
wiązały jej żądania formułowane przez odwołującego. Jak jednolicie wskazuje się w
orzecznictwie Izby, w celu doprowadzenia post
ępowania do stanu zgodnego z prawem Izba
uprawniona jest
nakazać zamawiającemu wykonanie takiej czynności w postępowaniu, która
będzie zgodna z prawem.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia oddalenia. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orz
eczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a
mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania, co ze wskazanych wcześniej względów
miało miejsce w analizowanej sprawie.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz wykonanie czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
p
onosił zamawiający. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
10
.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, ustalone
na
podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
