rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-03
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-03
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2559/18
KIO 2559/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2018 r. przez wykonawcę ZGO-
NOVA Sp. z o.o.
z siedzibą w Jarocinie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Żerków,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2018 r. przez wykonawcę ZGO-
NOVA Sp. z o.o.
z siedzibą w Jarocinie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Żerków,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp wykonawcy WM Wiatrowiec Energie Sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Wsi;
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Żerków i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 563 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt trzy złote zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
(7
500,00 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) oraz dojazdu na
rozprawę (463,00 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewod
niczący: ……………
Sygn. akt KIO 2559/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Żerków
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i transport odpadów
komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Żerków w 2019 roku.
W dniu 12 grudnia 2018 r. wykonawca ZGO-
NOVA Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty złożonej przez WM Wiatrowiec Energie Sp. z o.o.
i
zaniechania odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z SIWZ. Odwołujący zarzucił
Z
amawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art.
91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3, a także art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Zamawiający w SIWZ określił, że jednym z warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu jest posiadanie odpowiednich zdolności technicznych lub zawodowych, tj.
wykonanie przez wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat – a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 usługi polegającej na odbieraniu i
transporcie odpadów komunalnych o wartości minimum 300.000.00 zł brutto (pkt. 6.1.3.
SIWZ). Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć
wykaz
usług, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te
usługi zostały wykonane łub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Zgodnie z SIWZ,
w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert według wzoru stanowiącego załącznik nr
4 do SIWZ (pkt 7.1 lit. c SIWZ).
Pismem z 30 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał WM Wiatrowiec podstawie art.
26 ust. 2 ustawy Pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego
warunków udziału w postępowaniu w terminie 5 dni od dnia otrzymania przedmiotowego
pisma (z zastrzeżeniem, że liczy się data wpływu pisma do Zamawiającego). Pismo to
zostało doręczone Wykonawcy na wskazany przez niego adres email 30 listopada 2018 r.,
w
związku z czym pięciodniowy termin upływał 5 grudnia 2018 r. Wśród żądanych przez
Sygn. akt KIO 2559/18
Zamawiającego
dokumentów
znajdował
się
wykaz
wykonanych
usług
wraz
z
towarzyszącymi mu referencjami. Wykonawca nie zareagował jednak na przedmiotowe
pismo i nie przedłożył Zamawiającemu w określonym przez niego terminie rzeczonych
dokumentów. Z tego względu Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
WM Wiatrowiec w dniu 6 grudnia 2018 r. do złożenia ww. dokumentów. Wezwanie to miało
przy tym charakter kompleksowy, bowiem Zamawiający precyzyjnie wskazał jakich
dokumentów potrzebuje od wykonawcy celem przeprowadzenia postępowania.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie
w sytuacji, gdy
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności’ o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy łub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości. Wezwanie do złożenia/uzupełnienia przez wykonawcę dokumentów w tym trybie
stanowi obowiązek Zamawiającego. Jednakże, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 26 ust 3, lub pełnomocnictw jest czynnością jednokrotną
i ponowne wzywanie wykonawcy nie jest dopuszczalne
. W świetle orzecznictwa, przepis ten
ma charakter wyjątkowy i nie może być nadużywany, gdyż wielokrotne skorzystanie przez
zamawiającego z możliwości przedłużania terminu uzupełniania dokumentów, których brak
skutkować może wykluczeniem z przetargu, może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców.
Odwołujący wskazał, że wykonawca WM Wiatrowiec zareagował tym razem na pismo
Zamawiającego i 6 grudnia 2018 r. przedłożył wymagane przez niego dokumenty. W piśmie
przewodnim wskazał jednak, że owe dokumenty przesyła w odpowiedzi na wezwanie z 30
listopada 2018 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że dokumenty te wpłynęły do Zamawiającego
dopiero w 6 grudnia 2018 r., a więc po upływie terminu na złożenie dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, że Wykonawca uchybił terminowi na
złożenie dokumentów należy przyjąć, że ich uzupełnienie miało miejsce na podstawie art. 26
ust. 3, a nie jak twierdzi wykonawca na podstawie art. 26 ust. 2. W konsekwencji oznacza to,
że Zamawiający nie mógł wezwać do kolejnego uzupełnienia dokumentów w oparciu o art 26
ust 3, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców. Zamawiający wskazał wyraźnie, że dokumenty złożone przez
wykonawcę nie potwierdzają spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu
(treść pisma Zamawiającego z 6 grudnia 2018 r.), w związku z czym wezwał go do
ponownego przedłożenia wykazu usług, z którego wynikałoby, że wykonał on co najmniej
jedną wymaganą usługę. Zdaniem Zamawiającego podstawą prawną uprawniającą go do
Sygn. akt KIO 2559/18
takiego działania był art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który nie mógł znaleźć jednak zastosowania
w przedmiotowej sprawie. Wezwanie to ma bowiem charakter jednokrotny i skoro
Zamawiający już raz wezwał wykonawcę do przedłożenia wykazu usług w oparciu
o
rzeczoną podstawę prawną nie mógł tego uczynić ponownie.
W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego stanowi poważne naruszenie
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze, że Zamawiający
rozstrzygnął prowadzone postępowanie w oparciu o dokumenty, których nie mógł żądać
należy przyjąć, że czynność ta powinna podlegać unieważnieniu.
Zdaniem Odwołującego nawet w przypadku uznania, że dokumenty uzupełnione
przez WM Wiatrowiec zostały złożone w sposób prawidłowy (co jednak Odwołujący
kwestionuje), to nie wynika z nich, aby na dzień składania ofert spełniał on warunki udziału
w
postępowaniu. Odwołujący wskazał, że umowa na odbiór transport odpadów komunalnych
zawarta została z Gminą Lądek 30 listopada 2018 r., a więc w momencie upływu terminu
składania ofert. Mając na uwadze treść SIWZ oraz załącznika nr 4 do SIWZ zatytułowanego
„Wykaz usług” należy uznać, że WM Wiatrowiec na dzień składania ofert nie spełniał
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego. Okoliczność, że
Wykonawca realizował podobne zamówienie na rzecz Gminy Lądek we wcześniejszym
okresie nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, gdyż realizacja umowy z 30 listopada
2018 r. nie stanowi kontynuacji udzielonego wcześniej zamówienia. Gmina Lądek ogłosiła
bowiem przetarg na wyłonienie wykonawcy tego zadania, w związku z czym nie było
pewności, że to WM Wiatrowiec będzie podmiotem, który będzie odpowiadał za odbiór
i
transport odpadów komunalnych z terenu tej Gminy. Odwołujący zaznaczył, że ostatecznie
wykonawca został wybrany przez Gminę Lądek w trybie z wolnej ręki.
Odwołujący podniósł również, że przedłożone przez Gminę Lądek referencje nie
obejmują swoim zakresem realizacji usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych
w
kwocie co najmniej 300.000,00 zł, zostały one bowiem wystawione w dniu 20 listopada
2018 r., a więc w okresie przed podpisaniem z Gminą Lądek nowej umowy na odbiór
i
transport odpadów. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że odbiór odpadów
należy zakwalifikować jako czynność powtarzająca się okresowo, odbiory te cechują się
bowiem cyklicznością, przewidywalnością, niejednokrotnością oraz brakiem możliwości
jednorazowego wykonania.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca WM Wiatrowiec sam wystawił
sobie zaświadczenie (referencje), wedle których wykonywane przez niego usługi były i są
wykonywane z należytą starannością. Tymczasem zgodnie z treścią § 2 ust. 4 pkt 2
możliwość złożenia przez wykonawcę takiego oświadczenia aktualizuje się jedynie wtedy,
Sygn. akt KIO 2559/18
gdy z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać
referencji (dokumentów) od innych podmiotów. W dokumentacji przetargowej brak jest
jednak jakichkolwiek informacji na temat przyczyn, z powodu których wykonawca nie mógł
uzyskać takie poświadczenia od podmiotów, na rzecz których wykonywał usługi odbioru
i
transportu odpadów komunalnych. Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, zgodnie
z
którym poświadczenie należytego wykonania usług, jako dokument potwierdzający
należytą realizację konkretnych usług powinno zawierać treść pozwalającą na identyfikację
wykonanego zamówienia. Tymczasem z oświadczenia WM Wiatrowiec nie wynika, na czyją
rzecz wykonał dokładnie usługi oraz (czy w ogóle usługi te zostały wykonane), co zresztą
zauważył sam Zamawiający w piśmie z 6 grudnia 2018 r. Ponadto oświadczenie w zakresie
prawidłowego wykonywania co najmniej 1 usługi polegającej na odbieraniu i transporcie
odpadów o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert nie może obiektywnie potwierdzić, że taka usługa była
wykonywa w sposób prawidłowy, wykonywania usługi na rzecz Gminy Lądek miało
rozpocząć się bowiem dopiero w dniu składania ofert, przez co obiektywnie nie istniała
możliwość faktycznej weryfikacji oraz przedstawienia dowodów określających czy taka
usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie.
W ocenie Odwołującego, na podstawie dokumentów przedstawionych przez WM
Wiatrowiec (które nie są wystarczające w związku z wymaganiami stawianymi przez
Zamawiającego), Zamawiający nie miał jakiejkolwiek możliwości weryfikacji spełnienia przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego nie daje
w
żaden sposób pewności, że przedmiotowe zamówienie zostanie wykonane w sposób
prawidłowy oraz zgodnie z warunkami stawianymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawia
jący nie dysponował dokumentami, które wykazałyby spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, przez co czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
została dokonana z naruszeniem przepisów prawa.
Zdaniem Odwołującego Z powyższych względów należy uznać, że oferta WM
Wiatrowiec powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
z
uwagi na to, że nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, a
także wszelkich czynności z tym związanych i dokonania
ponownego badania i oceny ofert.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Sygn. akt KIO 2559/18
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
ponies
ienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zgłoszony przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że odwołanie dotyczy
zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, a takiej przesłanki nie ma
w
katalogu czynności określonych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego
wniosku podkreślić należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym
w uchwale z 17 listopada 2017 (akt III CZP 58/17) oraz w wyroku z 23 maja 2018 r. (IV CSK
448/17), w
postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż tzw. progi unijne
dopuszczalne jest wniesienie odwołania na zaniechania poprzedzające wybór
n
ajkorzystniejszej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia powyższe stanowisko
w swoim orzecznictwie.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 6.1.3 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli wykazać się
wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat
– a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie co najmniej 1 usługi polegającej na odbieraniu i transporcie odpadów
komunalnych o wartości minimum 300.000.00 zł brutto.
W dniu 30 listopada 2018 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę WM Wiatrowiec na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, wyznaczając termin
uzupełnienia 5 grudnia 2018 r. W powyższym terminie wykonawca nie złożył żądanych
dokumentów. Odpowiedź na to wezwanie wpłynęła do Zamawiającego 6 grudnia 2018 r.
i
obejmowała m.in. wykaz usług, w którym żadna z usług nie miała wymaganej wartości.
W
wykazie tym wskazano m.in. umowę na odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na których powstają odpady komunalne na
podstawie umowy z Gminą Lądek. Jako okres wykonywania wskazano 17 lipca 2018 r. –
nadal, jako wartość 196 500,00 zł brutto. Do wykazu załączono poświadczenie wystawione
przez Wójta Gminy Lądek.
Jednocześnie Zamawiający w dniu 6 grudnia 2018 r. przed otrzymaniem ww.
dokumentów wezwał WM Wiatrowiec na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do ich złożenia
w terminie do 7 grudnia 2018 r.
Sygn. akt KIO 2559/18
Po otrzymaniu sp
óźnionej odpowiedzi na wezwanie z 30 listopada 2018 r.
Zamawiający dokonał oceny złożonych dokumentów i również 6 grudnia 2018 r. wystosował
do wykonawcy pismo, w którym poinformował, że w związku ze złożonymi dokumentami
wezwanie do złożenia dokumentów z 6 grudnia jest aktualne w zakresie przedstawienia
wykazu usług. Jako podstawę prawną Zamawiający podał art. 26 ust. 3 i podał, że z wykazu
musi wynikać, że wykonawca wykonał co najmniej 1 usługę o wartości 300.000,00 zł brutto.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca przedstawił uzupełniony wykaz
usług, w którym w poz. 2 w odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz Gminy Lądek
wykonawca dopisał umowę na kwotę 392.000,00 zł, jako datę wykonania podając 30
listopada 2018 r.
– 30 czerwca 2019 r. Wykonawca załączył oświadczenie, że w dniu 30
listopada 2018 r. za
warł umowę z Gminą Lądek na świadczenie usługi w zakresie odbioru
i
zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, na których
powstają odpady komunalne na okres od 30 listopada 2018r. do 30 czerwca 2019 r. na
łączną kwotę 392.000,00 zł. Wskazał, że jest to kolejna usługa będąca kontynuacją
świadczonej na rzecz tej gminy usługi z dnia 17 lipca 2018 r. i że jest wykonywania
z
należytą staranności, co potwierdzają dołączone referencji z Gminy Lądek. Wykonawca
załączył umowę z Gminą Lądek z 30 listopada 2018 r., w której określono wynagrodzenie
56.000 zł za każdy miesiąc świadczenia usługi.
W dokumentacji przetargowej znajduje się notatka z weryfikacji złożonych
dokumentów, w której podano: Załączony wykaz usług nie potwierdza spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w wykazie nie ma wymienionej co najmniej 1 usługi o wartości
minimum 300.000 zł. Zamawiający w dniu 06.12.2018 r. wysłał ponowne wezwanie do
złożenia dokumentów w zakresie wykazu usług. Wykonawca w dniu 07.12.2018 r. ponownie
złożył wykaz usług, w której zawarto usługę o wartości co najmniej 300.000,00 zł. Po
ponownej weryfikacji Zamawiający uznał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w tym zakresie.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Sygn. akt KIO 2559/18
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że Odwołujący dokonał błędnej
kwalifikacji kwestionowanego zaniechania Zamawiającego, stwierdzając, że niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinno skutkować odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, jako nieodpowiadającej treści SIWZ. Kwalifikacja
taka jest oczywiście nieprawidłowa, wskazany wyżej przepis dotyczy bowiem merytorycznej
niezgodności treści oferty (treści zobowiązania wykonawcy) z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego. Natomiast skutkiem niewykazania przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu (tzw. wymagań podmiotowych), jest konieczność
wykluczenia wykonawcy z postępowania, o czym wprost stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Popełniony przez Odwołującego błąd nie mógł jednak przesądzać
o nieza
sadności odwołania, Izba nie jest bowiem związana dokonaną w odwołaniu
kwalifikacją prawną, ocenia natomiast – w zakresie podniesionych zarzutów – czy wybór
oferty dokonany został prawidłowo, czy też Zamawiający zaniechał czynności, która powinna
doprowadz
ić do wyeliminowania wykonawcy z postępowania.
W ocenie Izby, chociaż Zamawiający zasadnie dopuścił do oceny dokumenty
uzupełnione w dniu 7 grudnia 2018 r., to jednak dokumenty te nie potwierdziły spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Po pierwsze st
wierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego uzupełnienie
dokumentów nie nastąpiło z naruszenie podkreślanej w orzecznictwie zasady jednokrotnego
wzywania do przedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten
zobowiązuje Zamawiającego do skierowania wezwania w sytuacji wystąpienia braków lub
błędów w złożonych dokumentach. Obowiązkowi temu odpowiada uprawnienie wykonawcy
do naprawienia popełnionych błędów polegających na niezłożeniu lub złożeniu
nieprawidłowych dokumentów. Wykonawca ma więc prawo jeden raz otrzymać od
Zamawiającego wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i móc się do niego
ustosunkować.
W rozpoznawanej sprawie wykonawca WM Wiatrowiec
jeden raz otrzymał wezwanie
dające mu szansę na poprawienie zaistniałych braków. Należy bowiem zauważyć, że po raz
pierwszy wykonawca przedłożył dokumenty, które – chociaż wpłynęły do Zamawiającego
dzień po wyznaczonym terminie – były odpowiedzią na wezwanie skierowane na podstawie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Nie zostało wykazane, aby wykonawca, przesyłając
Sygn. akt KIO 2559/18
Zamawiającemu te dokumenty, dysponował już wezwaniem skierowanym na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy, które prawdopodobnie dotarło do wykonawcy w momencie, kiedy
odpowiedź na pismo z 30 listopada 2018 r. była już wysłana do Zamawiającego. Wobec
powyższego stwierdzenie braków w przedłożonych w dniu 6 grudnia 2018 r. dokumentach
powinno skutkować umożliwieniem wykonawcy poprawienia tych braków. Należy zatem
uznać, że przesłanie przez Zamawiającego kolejnego pisma w tej samej dacie,
wskazującego nieprawidłowości w złożonych dokumentach, nie naruszyło zasady
jednokrotności wezwania, a uzupełnione dokumenty należało poddać ocenie pod kątem
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do będącej przedmiotem sporu usługi wskazanej w poz. 2 wykazu
usług złożonego przez WM Wiatrowiec, należy stwierdzić, że wskazane tam umowy nie
potwierdzały spełniania warunku z uwagi na wartość tych usług. Pierwsza z tych umów
opiewała na kwotę 196 500,00 zł brutto, jako wartość drugiej z nich wskazano kwotę
392.000,00 zł brutto. Nawet gdyby przyjąć, że wymagana usługa nie musi być definiowana
jako świadczona na podstawie jednej umowy i dopuścić zsumowanie wartości tych umów, to
i tak brak było podstaw do przyjęcia, że wykonawca ma doświadczenie w wykonaniu usługi
o
wartości minimum 300.000,00 zł. Jak bowiem słusznie zauważył Odwołujący, druga z tych
umów została zawarta 30 listopada 2018 r., a zatem w dniu, kiedy upływał termin składania
ofert w niniejszym postępowaniu. Nie sposób zatem twierdzić, że wykonawca nabył
jakiekolwiek doświadczenie w realizacji tej umowy. Tymczasem Zamawiający bezpodstawnie
uwzględnił jako doświadczenie wykonawcy pełną wartość tej umowy. Stanowiska
Zamawiającego w żadnej mierze nie usprawiedliwia przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który
w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych dopuszcza możliwość przedstawienia
wykazu usług będących w trakcie wykonywania. Nieuprawnione jest wywodzenie z tego
przepisu, że do doświadczenia wykonawcy należy zaliczyć pełen zakres przedmiotowy
i
wartościowy umowy będącej w trakcie realizacji. Wskazany przepis umożliwia jedynie
powoływanie się na doświadczenie wynikające z usług okresowych lub ciągłych, których
wykonywanie nie zostało zakończone do terminu składania ofert, nie zmienia to jednak faktu,
że musi być to faktycznie nabyte doświadczenie, nie zaś „doświadczenie potencjalne”,
w zakresie jeszcze niezrealizowanej umowy.
Innymi słowy, wykonawca może powołać się na
doświadczenie wynikające z umów będących w trakcie realizacji, ale tylko co do zakresu,
w
jakim umowę już wykonał, tylko w takim zakresie nabył bowiem faktycznie doświadczenie.
Odmienna interpretacja prowadziłaby do dopuszczenia do postępowania wykonawcy, który
wymaganego doświadczenia w dacie składania ofert nie posiada.
Sygn. akt KIO 2559/18
Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca WM Wiatrowiec nie wykazał
wykonania usługi o wartości minimum 300.000,00 zł, co powinno skutkować wykluczeniem
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Ponieważ o niewykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu przesądza
sama kwestia wartości zrealizowanych usług, to na marginesie jedynie należy się odnieść do
złożonego oświadczenia własnego wykonawcy, zamiast dokumentu wystawionego przez
podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana. W odniesieniu do tej kwestii
podkreślenia wymaga, że jakkolwiek przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów (…) dopuszcza możliwość złożenia oświadczenia
wykonawcy, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, to jednak możliwość
taka ograniczona jest do sytuacji, gdy wykonawca z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów od podmiotu, na rzecz
którego wykonał lub wykonuje usługi. Wykonawca korzystający z takiej możliwości
zobowiązany jest więc wyjaśnić zamawiającemu przyczyny przedłożenia oświadczenia
własnego, a zamawiający ocenić dopuszczalność takiego działania, czego w niniejszej
sprawie nie uczyniono.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający zaniechał wykluczenia
z
postępowania wykonawcy WM Wiatrowiec, który nie wykazał spełniania warunku udziału
w
postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W konsekwencji
Zamawiający
dokonał
nieprawidłowego
wyboru
oferty
tego wykonawcy
jako
najkorzystniejszej. W związku z tym odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp –
podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp wykonawcy WM Wiatrowiec Energie Sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Wsi;
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Żerków i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 563 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt trzy złote zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
(7
500,00 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) oraz dojazdu na
rozprawę (463,00 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewod
niczący: ……………
Sygn. akt KIO 2559/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Żerków
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i transport odpadów
komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Żerków w 2019 roku.
W dniu 12 grudnia 2018 r. wykonawca ZGO-
NOVA Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty złożonej przez WM Wiatrowiec Energie Sp. z o.o.
i
zaniechania odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z SIWZ. Odwołujący zarzucił
Z
amawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art.
91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3, a także art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Zamawiający w SIWZ określił, że jednym z warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu jest posiadanie odpowiednich zdolności technicznych lub zawodowych, tj.
wykonanie przez wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat – a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 usługi polegającej na odbieraniu i
transporcie odpadów komunalnych o wartości minimum 300.000.00 zł brutto (pkt. 6.1.3.
SIWZ). Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć
wykaz
usług, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te
usługi zostały wykonane łub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Zgodnie z SIWZ,
w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert według wzoru stanowiącego załącznik nr
4 do SIWZ (pkt 7.1 lit. c SIWZ).
Pismem z 30 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał WM Wiatrowiec podstawie art.
26 ust. 2 ustawy Pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego
warunków udziału w postępowaniu w terminie 5 dni od dnia otrzymania przedmiotowego
pisma (z zastrzeżeniem, że liczy się data wpływu pisma do Zamawiającego). Pismo to
zostało doręczone Wykonawcy na wskazany przez niego adres email 30 listopada 2018 r.,
w
związku z czym pięciodniowy termin upływał 5 grudnia 2018 r. Wśród żądanych przez
Sygn. akt KIO 2559/18
Zamawiającego
dokumentów
znajdował
się
wykaz
wykonanych
usług
wraz
z
towarzyszącymi mu referencjami. Wykonawca nie zareagował jednak na przedmiotowe
pismo i nie przedłożył Zamawiającemu w określonym przez niego terminie rzeczonych
dokumentów. Z tego względu Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
WM Wiatrowiec w dniu 6 grudnia 2018 r. do złożenia ww. dokumentów. Wezwanie to miało
przy tym charakter kompleksowy, bowiem Zamawiający precyzyjnie wskazał jakich
dokumentów potrzebuje od wykonawcy celem przeprowadzenia postępowania.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie
w sytuacji, gdy
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności’ o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy łub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości. Wezwanie do złożenia/uzupełnienia przez wykonawcę dokumentów w tym trybie
stanowi obowiązek Zamawiającego. Jednakże, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 26 ust 3, lub pełnomocnictw jest czynnością jednokrotną
i ponowne wzywanie wykonawcy nie jest dopuszczalne
. W świetle orzecznictwa, przepis ten
ma charakter wyjątkowy i nie może być nadużywany, gdyż wielokrotne skorzystanie przez
zamawiającego z możliwości przedłużania terminu uzupełniania dokumentów, których brak
skutkować może wykluczeniem z przetargu, może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców.
Odwołujący wskazał, że wykonawca WM Wiatrowiec zareagował tym razem na pismo
Zamawiającego i 6 grudnia 2018 r. przedłożył wymagane przez niego dokumenty. W piśmie
przewodnim wskazał jednak, że owe dokumenty przesyła w odpowiedzi na wezwanie z 30
listopada 2018 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że dokumenty te wpłynęły do Zamawiającego
dopiero w 6 grudnia 2018 r., a więc po upływie terminu na złożenie dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, że Wykonawca uchybił terminowi na
złożenie dokumentów należy przyjąć, że ich uzupełnienie miało miejsce na podstawie art. 26
ust. 3, a nie jak twierdzi wykonawca na podstawie art. 26 ust. 2. W konsekwencji oznacza to,
że Zamawiający nie mógł wezwać do kolejnego uzupełnienia dokumentów w oparciu o art 26
ust 3, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców. Zamawiający wskazał wyraźnie, że dokumenty złożone przez
wykonawcę nie potwierdzają spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu
(treść pisma Zamawiającego z 6 grudnia 2018 r.), w związku z czym wezwał go do
ponownego przedłożenia wykazu usług, z którego wynikałoby, że wykonał on co najmniej
jedną wymaganą usługę. Zdaniem Zamawiającego podstawą prawną uprawniającą go do
Sygn. akt KIO 2559/18
takiego działania był art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który nie mógł znaleźć jednak zastosowania
w przedmiotowej sprawie. Wezwanie to ma bowiem charakter jednokrotny i skoro
Zamawiający już raz wezwał wykonawcę do przedłożenia wykazu usług w oparciu
o
rzeczoną podstawę prawną nie mógł tego uczynić ponownie.
W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego stanowi poważne naruszenie
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze, że Zamawiający
rozstrzygnął prowadzone postępowanie w oparciu o dokumenty, których nie mógł żądać
należy przyjąć, że czynność ta powinna podlegać unieważnieniu.
Zdaniem Odwołującego nawet w przypadku uznania, że dokumenty uzupełnione
przez WM Wiatrowiec zostały złożone w sposób prawidłowy (co jednak Odwołujący
kwestionuje), to nie wynika z nich, aby na dzień składania ofert spełniał on warunki udziału
w
postępowaniu. Odwołujący wskazał, że umowa na odbiór transport odpadów komunalnych
zawarta została z Gminą Lądek 30 listopada 2018 r., a więc w momencie upływu terminu
składania ofert. Mając na uwadze treść SIWZ oraz załącznika nr 4 do SIWZ zatytułowanego
„Wykaz usług” należy uznać, że WM Wiatrowiec na dzień składania ofert nie spełniał
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego. Okoliczność, że
Wykonawca realizował podobne zamówienie na rzecz Gminy Lądek we wcześniejszym
okresie nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, gdyż realizacja umowy z 30 listopada
2018 r. nie stanowi kontynuacji udzielonego wcześniej zamówienia. Gmina Lądek ogłosiła
bowiem przetarg na wyłonienie wykonawcy tego zadania, w związku z czym nie było
pewności, że to WM Wiatrowiec będzie podmiotem, który będzie odpowiadał za odbiór
i
transport odpadów komunalnych z terenu tej Gminy. Odwołujący zaznaczył, że ostatecznie
wykonawca został wybrany przez Gminę Lądek w trybie z wolnej ręki.
Odwołujący podniósł również, że przedłożone przez Gminę Lądek referencje nie
obejmują swoim zakresem realizacji usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych
w
kwocie co najmniej 300.000,00 zł, zostały one bowiem wystawione w dniu 20 listopada
2018 r., a więc w okresie przed podpisaniem z Gminą Lądek nowej umowy na odbiór
i
transport odpadów. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że odbiór odpadów
należy zakwalifikować jako czynność powtarzająca się okresowo, odbiory te cechują się
bowiem cyklicznością, przewidywalnością, niejednokrotnością oraz brakiem możliwości
jednorazowego wykonania.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca WM Wiatrowiec sam wystawił
sobie zaświadczenie (referencje), wedle których wykonywane przez niego usługi były i są
wykonywane z należytą starannością. Tymczasem zgodnie z treścią § 2 ust. 4 pkt 2
możliwość złożenia przez wykonawcę takiego oświadczenia aktualizuje się jedynie wtedy,
Sygn. akt KIO 2559/18
gdy z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać
referencji (dokumentów) od innych podmiotów. W dokumentacji przetargowej brak jest
jednak jakichkolwiek informacji na temat przyczyn, z powodu których wykonawca nie mógł
uzyskać takie poświadczenia od podmiotów, na rzecz których wykonywał usługi odbioru
i
transportu odpadów komunalnych. Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, zgodnie
z
którym poświadczenie należytego wykonania usług, jako dokument potwierdzający
należytą realizację konkretnych usług powinno zawierać treść pozwalającą na identyfikację
wykonanego zamówienia. Tymczasem z oświadczenia WM Wiatrowiec nie wynika, na czyją
rzecz wykonał dokładnie usługi oraz (czy w ogóle usługi te zostały wykonane), co zresztą
zauważył sam Zamawiający w piśmie z 6 grudnia 2018 r. Ponadto oświadczenie w zakresie
prawidłowego wykonywania co najmniej 1 usługi polegającej na odbieraniu i transporcie
odpadów o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert nie może obiektywnie potwierdzić, że taka usługa była
wykonywa w sposób prawidłowy, wykonywania usługi na rzecz Gminy Lądek miało
rozpocząć się bowiem dopiero w dniu składania ofert, przez co obiektywnie nie istniała
możliwość faktycznej weryfikacji oraz przedstawienia dowodów określających czy taka
usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie.
W ocenie Odwołującego, na podstawie dokumentów przedstawionych przez WM
Wiatrowiec (które nie są wystarczające w związku z wymaganiami stawianymi przez
Zamawiającego), Zamawiający nie miał jakiejkolwiek możliwości weryfikacji spełnienia przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego nie daje
w
żaden sposób pewności, że przedmiotowe zamówienie zostanie wykonane w sposób
prawidłowy oraz zgodnie z warunkami stawianymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawia
jący nie dysponował dokumentami, które wykazałyby spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, przez co czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
została dokonana z naruszeniem przepisów prawa.
Zdaniem Odwołującego Z powyższych względów należy uznać, że oferta WM
Wiatrowiec powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
z
uwagi na to, że nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, a
także wszelkich czynności z tym związanych i dokonania
ponownego badania i oceny ofert.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Sygn. akt KIO 2559/18
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
ponies
ienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zgłoszony przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że odwołanie dotyczy
zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, a takiej przesłanki nie ma
w
katalogu czynności określonych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego
wniosku podkreślić należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym
w uchwale z 17 listopada 2017 (akt III CZP 58/17) oraz w wyroku z 23 maja 2018 r. (IV CSK
448/17), w
postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż tzw. progi unijne
dopuszczalne jest wniesienie odwołania na zaniechania poprzedzające wybór
n
ajkorzystniejszej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia powyższe stanowisko
w swoim orzecznictwie.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 6.1.3 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli wykazać się
wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat
– a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie co najmniej 1 usługi polegającej na odbieraniu i transporcie odpadów
komunalnych o wartości minimum 300.000.00 zł brutto.
W dniu 30 listopada 2018 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę WM Wiatrowiec na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, wyznaczając termin
uzupełnienia 5 grudnia 2018 r. W powyższym terminie wykonawca nie złożył żądanych
dokumentów. Odpowiedź na to wezwanie wpłynęła do Zamawiającego 6 grudnia 2018 r.
i
obejmowała m.in. wykaz usług, w którym żadna z usług nie miała wymaganej wartości.
W
wykazie tym wskazano m.in. umowę na odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na których powstają odpady komunalne na
podstawie umowy z Gminą Lądek. Jako okres wykonywania wskazano 17 lipca 2018 r. –
nadal, jako wartość 196 500,00 zł brutto. Do wykazu załączono poświadczenie wystawione
przez Wójta Gminy Lądek.
Jednocześnie Zamawiający w dniu 6 grudnia 2018 r. przed otrzymaniem ww.
dokumentów wezwał WM Wiatrowiec na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do ich złożenia
w terminie do 7 grudnia 2018 r.
Sygn. akt KIO 2559/18
Po otrzymaniu sp
óźnionej odpowiedzi na wezwanie z 30 listopada 2018 r.
Zamawiający dokonał oceny złożonych dokumentów i również 6 grudnia 2018 r. wystosował
do wykonawcy pismo, w którym poinformował, że w związku ze złożonymi dokumentami
wezwanie do złożenia dokumentów z 6 grudnia jest aktualne w zakresie przedstawienia
wykazu usług. Jako podstawę prawną Zamawiający podał art. 26 ust. 3 i podał, że z wykazu
musi wynikać, że wykonawca wykonał co najmniej 1 usługę o wartości 300.000,00 zł brutto.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca przedstawił uzupełniony wykaz
usług, w którym w poz. 2 w odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz Gminy Lądek
wykonawca dopisał umowę na kwotę 392.000,00 zł, jako datę wykonania podając 30
listopada 2018 r.
– 30 czerwca 2019 r. Wykonawca załączył oświadczenie, że w dniu 30
listopada 2018 r. za
warł umowę z Gminą Lądek na świadczenie usługi w zakresie odbioru
i
zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, na których
powstają odpady komunalne na okres od 30 listopada 2018r. do 30 czerwca 2019 r. na
łączną kwotę 392.000,00 zł. Wskazał, że jest to kolejna usługa będąca kontynuacją
świadczonej na rzecz tej gminy usługi z dnia 17 lipca 2018 r. i że jest wykonywania
z
należytą staranności, co potwierdzają dołączone referencji z Gminy Lądek. Wykonawca
załączył umowę z Gminą Lądek z 30 listopada 2018 r., w której określono wynagrodzenie
56.000 zł za każdy miesiąc świadczenia usługi.
W dokumentacji przetargowej znajduje się notatka z weryfikacji złożonych
dokumentów, w której podano: Załączony wykaz usług nie potwierdza spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w wykazie nie ma wymienionej co najmniej 1 usługi o wartości
minimum 300.000 zł. Zamawiający w dniu 06.12.2018 r. wysłał ponowne wezwanie do
złożenia dokumentów w zakresie wykazu usług. Wykonawca w dniu 07.12.2018 r. ponownie
złożył wykaz usług, w której zawarto usługę o wartości co najmniej 300.000,00 zł. Po
ponownej weryfikacji Zamawiający uznał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w tym zakresie.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Sygn. akt KIO 2559/18
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że Odwołujący dokonał błędnej
kwalifikacji kwestionowanego zaniechania Zamawiającego, stwierdzając, że niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinno skutkować odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, jako nieodpowiadającej treści SIWZ. Kwalifikacja
taka jest oczywiście nieprawidłowa, wskazany wyżej przepis dotyczy bowiem merytorycznej
niezgodności treści oferty (treści zobowiązania wykonawcy) z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego. Natomiast skutkiem niewykazania przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu (tzw. wymagań podmiotowych), jest konieczność
wykluczenia wykonawcy z postępowania, o czym wprost stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Popełniony przez Odwołującego błąd nie mógł jednak przesądzać
o nieza
sadności odwołania, Izba nie jest bowiem związana dokonaną w odwołaniu
kwalifikacją prawną, ocenia natomiast – w zakresie podniesionych zarzutów – czy wybór
oferty dokonany został prawidłowo, czy też Zamawiający zaniechał czynności, która powinna
doprowadz
ić do wyeliminowania wykonawcy z postępowania.
W ocenie Izby, chociaż Zamawiający zasadnie dopuścił do oceny dokumenty
uzupełnione w dniu 7 grudnia 2018 r., to jednak dokumenty te nie potwierdziły spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Po pierwsze st
wierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego uzupełnienie
dokumentów nie nastąpiło z naruszenie podkreślanej w orzecznictwie zasady jednokrotnego
wzywania do przedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten
zobowiązuje Zamawiającego do skierowania wezwania w sytuacji wystąpienia braków lub
błędów w złożonych dokumentach. Obowiązkowi temu odpowiada uprawnienie wykonawcy
do naprawienia popełnionych błędów polegających na niezłożeniu lub złożeniu
nieprawidłowych dokumentów. Wykonawca ma więc prawo jeden raz otrzymać od
Zamawiającego wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i móc się do niego
ustosunkować.
W rozpoznawanej sprawie wykonawca WM Wiatrowiec
jeden raz otrzymał wezwanie
dające mu szansę na poprawienie zaistniałych braków. Należy bowiem zauważyć, że po raz
pierwszy wykonawca przedłożył dokumenty, które – chociaż wpłynęły do Zamawiającego
dzień po wyznaczonym terminie – były odpowiedzią na wezwanie skierowane na podstawie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Nie zostało wykazane, aby wykonawca, przesyłając
Sygn. akt KIO 2559/18
Zamawiającemu te dokumenty, dysponował już wezwaniem skierowanym na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy, które prawdopodobnie dotarło do wykonawcy w momencie, kiedy
odpowiedź na pismo z 30 listopada 2018 r. była już wysłana do Zamawiającego. Wobec
powyższego stwierdzenie braków w przedłożonych w dniu 6 grudnia 2018 r. dokumentach
powinno skutkować umożliwieniem wykonawcy poprawienia tych braków. Należy zatem
uznać, że przesłanie przez Zamawiającego kolejnego pisma w tej samej dacie,
wskazującego nieprawidłowości w złożonych dokumentach, nie naruszyło zasady
jednokrotności wezwania, a uzupełnione dokumenty należało poddać ocenie pod kątem
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do będącej przedmiotem sporu usługi wskazanej w poz. 2 wykazu
usług złożonego przez WM Wiatrowiec, należy stwierdzić, że wskazane tam umowy nie
potwierdzały spełniania warunku z uwagi na wartość tych usług. Pierwsza z tych umów
opiewała na kwotę 196 500,00 zł brutto, jako wartość drugiej z nich wskazano kwotę
392.000,00 zł brutto. Nawet gdyby przyjąć, że wymagana usługa nie musi być definiowana
jako świadczona na podstawie jednej umowy i dopuścić zsumowanie wartości tych umów, to
i tak brak było podstaw do przyjęcia, że wykonawca ma doświadczenie w wykonaniu usługi
o
wartości minimum 300.000,00 zł. Jak bowiem słusznie zauważył Odwołujący, druga z tych
umów została zawarta 30 listopada 2018 r., a zatem w dniu, kiedy upływał termin składania
ofert w niniejszym postępowaniu. Nie sposób zatem twierdzić, że wykonawca nabył
jakiekolwiek doświadczenie w realizacji tej umowy. Tymczasem Zamawiający bezpodstawnie
uwzględnił jako doświadczenie wykonawcy pełną wartość tej umowy. Stanowiska
Zamawiającego w żadnej mierze nie usprawiedliwia przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który
w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych dopuszcza możliwość przedstawienia
wykazu usług będących w trakcie wykonywania. Nieuprawnione jest wywodzenie z tego
przepisu, że do doświadczenia wykonawcy należy zaliczyć pełen zakres przedmiotowy
i
wartościowy umowy będącej w trakcie realizacji. Wskazany przepis umożliwia jedynie
powoływanie się na doświadczenie wynikające z usług okresowych lub ciągłych, których
wykonywanie nie zostało zakończone do terminu składania ofert, nie zmienia to jednak faktu,
że musi być to faktycznie nabyte doświadczenie, nie zaś „doświadczenie potencjalne”,
w zakresie jeszcze niezrealizowanej umowy.
Innymi słowy, wykonawca może powołać się na
doświadczenie wynikające z umów będących w trakcie realizacji, ale tylko co do zakresu,
w
jakim umowę już wykonał, tylko w takim zakresie nabył bowiem faktycznie doświadczenie.
Odmienna interpretacja prowadziłaby do dopuszczenia do postępowania wykonawcy, który
wymaganego doświadczenia w dacie składania ofert nie posiada.
Sygn. akt KIO 2559/18
Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca WM Wiatrowiec nie wykazał
wykonania usługi o wartości minimum 300.000,00 zł, co powinno skutkować wykluczeniem
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Ponieważ o niewykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu przesądza
sama kwestia wartości zrealizowanych usług, to na marginesie jedynie należy się odnieść do
złożonego oświadczenia własnego wykonawcy, zamiast dokumentu wystawionego przez
podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana. W odniesieniu do tej kwestii
podkreślenia wymaga, że jakkolwiek przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów (…) dopuszcza możliwość złożenia oświadczenia
wykonawcy, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, to jednak możliwość
taka ograniczona jest do sytuacji, gdy wykonawca z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów od podmiotu, na rzecz
którego wykonał lub wykonuje usługi. Wykonawca korzystający z takiej możliwości
zobowiązany jest więc wyjaśnić zamawiającemu przyczyny przedłożenia oświadczenia
własnego, a zamawiający ocenić dopuszczalność takiego działania, czego w niniejszej
sprawie nie uczyniono.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający zaniechał wykluczenia
z
postępowania wykonawcy WM Wiatrowiec, który nie wykazał spełniania warunku udziału
w
postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W konsekwencji
Zamawiający
dokonał
nieprawidłowego
wyboru
oferty
tego wykonawcy
jako
najkorzystniejszej. W związku z tym odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp –
podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
