rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2552/18
KIO 2552/18
Komisja w składzie:
0: Przewodn
0: Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2018 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 roku przez
wykonawcę MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Rybniku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Katowicach
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2018 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 roku przez
wykonawcę MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Rybniku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Katowicach
orzeka
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawna
z siedzibą w Rybniku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MAGRA W.
& Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawna z siedzibą
w Rybniku
na rzecz Zamawiającego Miasto Gliwice kwotę 3 600 gr 00 (słownie:
cztery tysiące sto pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 2552/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Katowicach - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
Usługa dzierżawy kserokopiarek dla potrzeb Prokuratury Okręgowej w Katowicach i
podległych jej Prokuratur Rejonowych
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień publicznych
13 września 2018 roku pod numerem 616596-N-2018.
10 grudnia 2018 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 4 w zw. z art. 179 ust.1
ustawy Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Z
amawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 u
stawy przez bezzasadne wezwanie do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 u
stawy przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu i bezpodstawne uznanie jego oferty za odrzuconą;
3) art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesionego przez
Odwołującego;
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
przez bezzasadne unieważnienie postępowania.
Odwołujący wniósł o: (1) nieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania, (2) nnakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, (3) zzasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów poniesionych w postępowaniu odwoławczym wpisu oraz
wynagr
odzenia pełnomocnika.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść
szkodę ponieważ działanie Zamawiającego polegające na wadliwej interpretacji złożonych
przez
Odwołującego dokumentów stanowiło podstawę do nieuprawnionego wezwania do ich
uzupełnienia, a w następstwie doprowadziło do wykluczenia Odwołującego, uznania jego
oferty za odrzuconą i w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że w Sekcji III.2) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział
wszystkie przesłanki obligatoryjne jak i fakultatywne wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Odpowiednio w Sekcji III.4)
Wykaz oświadczeń i dokumentów, składanych przez wykonawcę
w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia
brak
u podstaw do wykluczenia żąda jedynie przedstawienia:
1)
Odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 1
ustawy;
2) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakr
esie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13, 14 i 21 ustawy oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu,
w
zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert.
Analogiczne postanowienia w zakresie wymaganych dokumentów zostały zawarte
w Rozdziale V pkt 7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W dniu 5 listopada
2018 r. Odwołujący został wezwany, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy
do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy
. W wezwaniu Zamawiający powtórzył katalog dokumentów określony wcześniej
w Ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W wyznaczonym przez Zamawiaj
ącego terminie Odwołujący przedstawił wymagane
oświadczenia i dokumenty przedstawiając m.in. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego
zarówno dla każdego ze wspólników spółki jawnej jak również dla spółki jako podmiotu
zbiorowego.
Odwołujący zwracając się do Punktu Informacyjnego KRK o wydanie informacji wymaganych
przez Zamawiającego, w odniesieniu do sprawdzenia wspólników spółki jawnej, wskazał
w pkt 11 Zapytania KRK (
Wskazanie postępowania,w związku z którym zachodzi potrzeba
uzyskania informacji o osobie)
ustawę Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo
wp
isał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy, jednakże w pkt 13 Zapytania KRK (Zakres danych,
które mają być przedmiotem informacji o osobie) nie sprecyzował zakresu tych informacji,
a zatem wspólnicy spółki jawnej podlegali sprawdzeniu w zakresie całej Kartoteki Karnej.
Informacje wydane przez Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego zawierały
odpow
iednio adnotację:
NIE FIGURUJE W KARTOTECE PODMIOTÓW ZBIOROWYCH KRAJOWEGO
REJESTRU KARNEGO -
w odniesieniu do spółki jawnej jako podmiotu zbiorowego
oraz
NIE FIGURUJE W KARTOTECE KARNEJ KRAJOWEGO REJESTRU KARNEGO -
w doniesieniu do każdego z dwóch wspólników spółki jawnej.
W dniu 10 listopada
2018 r. Zamawiający nie uznając przedstawionych dokumentów za
prawidłowe to znaczy za wystarczająco potwierdzające brak podstaw do wykluczenia
Wykonawcy wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia wskazując, że przedstawione dotychczas przez Wykonawcę
dokumenty nie zawierają pełnego żądanego przez zamawiającego zakresu. Zamawiający
zażądał uzupełnienia dokumentów o Informację z Krajowego Rejestru Karnego zawierającą
informacj
ę o braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy.
Odwołujący ponownie udał się do Punktu Informacyjnego KRK, gdzie wyjaśniono mu, że
ponieważ w pierwotnym zapytaniu w ogóle nie wskazał danych, które mają zostać
sprawdzone wspólnicy, których dotyczyła Informacja KRK zostały sprawdzone w całej
kartotece karnej, z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo. W związku z uporem
Zamawiającego Odwołujący uzyskał informację, że dopisując w pkt 11 Zapytania KRK
wyrażenie: art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6, informacja nadal pozostanie aktualna, gdyż zakres
zapytania/sprawdzenia obejmuje całą Kartotekę Karną.
W dniu 19 listopada
2018 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu ponownie te same
Informacje z Krajowego Rejestru Karnego zawierające w pkt 11 Zapytania KRK dopisaną
adnotację: art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6. Zamawiający zażądał jeszcze przedstawienia oryginałów
Informacji
z KRK, a następnie w dniu 5 grudnia 2018 r. przekazał Odwołującemu
zawiadomienie wykluczeniu go z postępowania podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy,
uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz informację o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 list. 1 pkt 1 ustawy, gdyż, zdaniem zamawiającego, nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W odniesieniu
do poszczególnych zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w celu
wykazania nieprawidłowości w zakresie czynności podjętych przez Zamawiającego,
w ocenie Odwołującego, należy dokonać analizy obowiązujących przepisów począwszy
od uregulowań SIWZ. Zgodnie z przepisami S1WZ należy traktować w sposób
kompleksowy, przyjmując, iż na jej gruncie jednakowym pojęciom nadaje się taką samą
treść, chyba, że co innego wprost wynika z jej treści. SIWZ jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne - z jednej strony wyznacza wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić
zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się
zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Zamawiającemu nie wolno oceniać ofert w
sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i
SIWZ zasad i wymagań, co stanowi gwarancję zachowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z
nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu
mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w
odniesieniu do wyartykułowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ wymagań
Zamawiającego, w tym w odniesieniu do sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu
zdefiniowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu oraz określając podstawy, które
będą skutkować wykluczeniem Wykonawcy ma obowiązek zarówno w Ogłoszeniu
o zamówieniu jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazać szczegółowo
dokumenty i oświadczenia, których dostarczenie będzie satysfakcjonujące dla
Zamawiającego i pozwoli na uznanie, że Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z tegoż postępowania. Zamawiający opisując
swoje wymagania, w tym zakresie, związany jest jednakowoż powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa, a w szczególności Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 20l6r. poz. 1126 - dalej jako
Rozpor
ządzenie
Ministra
Rozwoju),
jak
również
Rozporządzeniem
Ministra
Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16 października 2018 r. zmieniającym
rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1993 - dalej jako
Rozporządzenie Ministra Przedsiębiorczości).
W zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z art. 25 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy
Zamawiający powinien zażądać od Wykonawcy:
oświadczenia o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za
wykroczenie
na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez
Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy oraz Informacji z Krajowego
Rejestru Karnego odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (§5
pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju),
oświadczenia o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za
wykroczenie na
karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez
Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy oraz Informacji z Krajowego
Rejestru Karnego odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (§5
pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju) [tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 października 2017 r. (KIO 2136/17)].
Za
mawiający zamieszczając Ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ zażądał jedynie Informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podstaw określonych w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
u
stawy. O ile Wykonawca ma obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, to jest on zobligowany przedłożyć wyłącznie dokumenty w zakresie
opisanych przez Zamawiającego w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, które zostały
opisane w sposób jednoznaczny wyczerpujący z przypisaniem im wymaganych na
potwierdzenie spełnienia dokumentów, jakie winny zostać złożone. Odwołujący, czyniąc
zadość oczekiwaniom Zamawiającego, na skierowane wezwanie do złożenia dokumentów
przekazał Zamawiającemu wszystkie wymagane i opisane przez Zamawiającego
dokumenty, które zgodnie z wolą Zamawiającego miały potwierdzić, że Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Błędne w ocenie Odwołującego jest twierdzenie Zamawiającego, że Zapytanie skierowane
do KRK nie zawierało całego wymaganego przez Zamawiającego zakresu. Zapytanie
o osobie skierowane do KRK i obejmujące obu wspólników spółki jawnej zawierało nie tylko
cały zakres wymagany przez Zamawiającego, ale nawet zawierało informacje, których
Zamawiający nie wymagał, gdyż pkt 13 Zapytania Wykonawca nie określił żadnego zakresu
danych, które mają być przedmiotem informacji, a zatem wspólnicy spółki jawnej zostali
sprawdzeni w zakresie całej Kartoteki Karnej. Podobne stanowisko zajął Urząd Zamówień
Publicznych
w opinii „Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówieni publicznego
wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp z tytułu prawomocnego
skazania za przestępstwo przeciwko środowisku”. W opinii tej Urząd wyraźnie stwierdza: (...)
w
każdym przypadku, gdy dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie
są zgromadzone w Rejestrze, informacji z Rejestru udziela się w sposób określony w §11
ust. 2 nor.
rozporządzenia poprzez zwrot zapytania lub wniosku z adnotacją „NIE
FIGURUJE”. W takim przypadku informacja z Rejestru potwierdza, że osoba, której dotyczy
zapytanie lub wniosek, w ogóle nie figuruje w Rejestrze, z tytułu skazania za jakiekolwiek
przestępstwo (...) informacja udzielona na formularzu, o którym mowa w 10 pkt 2 nur.
rozporządzenia, zawierająca adnotację „Nie figuruje w Kartotece Karnej w podanym zakresie
" odnosi się wyłącznie do zakresu danych zawartych w zapytaniu lub wniosku. Takie
potwierdzenie braku karalności odnosi się zatem jedynie do przestępstw wskazanych w
zapytaniu lub wniosku. Tym samym taka informacja z Rejestru nie potwierdza braku
karalności za inne przestępstwa nie wskazane w zapytaniu lub wniosku.
Odwołujący nie określił zakresu danych, które mają być przedmiotem sprawdzenia, a Punkt
Informacyjny KRK wydal Informację z adnotacją: NIE FIGURUJE W KARTOTECE KARNEJ
KRAJOWEGO REJESTRU KARNEGO -
w doniesieniu do każdego z dwóch wspólników
spółki jawnej, to informacja ta obejmuje również czyny wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
u
stawy i spełnia zadość wymaganiom Zamawiającego w zakresie dokumentów, które miał
obowiązek przedstawić Wykonawca. Niezasadne w ocenie Odwołującego było wezwanie
do uzupełnienia dokumentów, które znajdowały się już w posiadaniu Zamawiającego i tym
bardziej bezpodstawne było zastosowanie wobec Odwołującego sankcji z art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W
zakresie
bezpodstawn
ego
w
ocenie
Odwołującego
zatrzymania
wadium
oraz unieważnienie postępowania wskazał, że art. 46 ust. 4a ustawy ma charakter na tyle
restrykcyjny, że Zamawiający nie może w żadnym przypadku interpretować go w sposób
rozszerzający. Na bezzasadne, w niniejszej sprawie, wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów Wykonawca jednak odpowiedział przekazując Zamawiającemu informacje
z KRK kolejny raz potwierdzające, że nie podlega on wykluczeniu z podstaw wskazanych
przez Zamawiającego. Spełnił żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez
Zamawiającego i przekazał dokumenty wymagane przez Zamawiającego, a zatem brak
domniemany przez Zamawiającego obowiązek zatrzymania wadium nie wystąpił. W zakresie
możliwości zatrzymania wadium warto odwołać się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych
w której wskazano, że obowiązek Zamawiającego zatrzymania wadium na podstawie art. 46
ust. 4a ustawy PZP nie zachodzi w
przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych
p
rzez zamawiającego dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP było
następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej
staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Tak więc podstawa do
zatrzymania wadi
um na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP zachodzi wyłącznie w
przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego
wykonawcę. W ppostępowaniu, którego dotyczy odwołanie, taka sytuacja nie występuje.
Wykonawca przedstawił wszystkie wymagane przez Zamawiającego i opisane w Ogłoszeniu
oraz S1WZ dokumenty, do przedstawienia żadnych innych nie był ani zobowiązany ani
uprawniony. Wykonawca nic może ponosić negatywnych konsekwencji bezpodstawnego
działania Zamawiającego. Podejmowane przez Zamawiającego czynności: wykluczenie
Odwołującego, odrzucenie złożonej przez niego oferty, unieważnienie postępowania nie
tylko
podejmowane były z rażącym naruszenie przepisów ustawy, ale nie miały żadnego
logicznego uzasadnienia i naraziły Odwołującego na stratę zarówno w zakresie lucrum
cessans
w postaci nieudzielenia zamówienia, jak i damnum emergens w postaci
bezpodstawnego zatrzymania wadium.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 grudnia 2018 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Z
godnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonaw
szy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
przedstawione
na
rozpr
awie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzecz
y ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 21 grudnia 2018 roku
„Odpowiedź na odwołanie”.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne
zatrzymanie wadium wnies
ionego przez Odwołującego oraz naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy przez bezzasadne unieważnieni postępowania – Izba stwierdziła,
że nie ma podstawy do rozpoznania tych zarzutów.
Brak podstawy do rozpoznania ww. zarzutów wynika z tego, że zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy - w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku - Izba odrzuca
odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie dotyczy innych
czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym dostrzeżenia wymaga,
że przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter wyjątku od zasady. W przeciwieństwie
do postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań „podprogowych” zasadą jest to,
że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w
art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”. Dlatego też wyłącznie w zakresie przesłanek
określonych we wskazanym możliwe jest podnoszenie zarzutów podlegających rozpoznaniu,
inne nie mogą być rozpoznawane.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmi
otu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ustawodawca nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony
prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej progów. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. Tym samym podnoszone przez
Odwołującego zarzuty naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne zatrzymanie
wadium wniesionego przez Odwołującego oraz naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez
bezzasadne unieważnieni postępowania nie mieszczą się w zakresie przesłanek
określonych w art. 180 ust. 2 ustawy.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 192 ust 1 ustawy Izba rozpoznając odwołanie merytorycznie
– czyli po rozpoznaniu zarzutów odwołania na rozprawie – wydaje wyrok
w zakresie uwzględnienia bądź oddalenia odwołania, natomiast wydając orzeczenie
niemerytoryczne
– dotyczące odrzucenia odwołania bądź umorzenia postępowania
odwoławczego – Izba wydaje postanowienie. W obowiązujących przepisach nie ma regulacji
dotyczących częściowego odrzucenia bądź umorzenia w odniesieniu do niektórych zarzutów
odwołania – rozpoznaniu podlega odwołanie i w przypadku, gdy choć jeden zarzut podlega
pod rozpoznanie me
rytoryczne Izba wyda wyrok. Natomiast w zakresie zarzutów, które nie
mogą być rozpatrywane np. ze względu na uchybienie terminu do ich wniesienia czy też, tak
jak w przedmiotowym przypadku,
z uwagi na niezgodność z dopuszczonymi przesłankami
Izba nie poddaje i
ch pod rozpoznanie merytoryczne jednocześnie wskazując taką
okoliczność w uzasadnieniu orzeczenia. Gdyby bowiem podniesione były tylko takie zarzuty,
to od
wołanie podlegałoby odrzuceniu, natomiast podniesienie również zarzutów
podlegających rozpoznaniu zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy nie pozwala na odrzucenie
odwołania.
2. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez bezzasadne wezwanie
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia oraz
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z udziału w postępowaniu i bezpodstawne uznanie jego oferty za
odrzuconą – Izba zarzuty uznała za niezasadne.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający jednoznacznie określił,
że na wezwanie wykonawca jest w zobowiązany złożyć informację z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz odnośnie
skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert.
Zamawiający zawarł uzasadnienie podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w piśmie z dnia 5 grudnia 2018 roku. W uzasadnieniu
stanowiska Zamawiający wskazał, że wykluczenie wykonawcy z postępowania nastąpiło
na skutek
nieprzedstawienia Zamawiającemu informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w pełnym wymaganym zakresie. Zamawiający poczynił również uzasadnienie prawne.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził badanie
dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2
ustawy (z dnia
5 listopada 2018 roku) oraz w sposób prawidłowy wezwał Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (z dnia 16 listopada 2018 roku) do uzupełnienia wymaganych
i określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz
wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów tj. informacji z Krajowego Rejestru
K
arnego dla wspólników spółki jawnej w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6.
Stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 21
grudnia 2018 Izba w pełni podziela. Stanowisko to również zgodne jest z argumentacją
poczyni
oną przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba zaznacza, że Informacja z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie każdego ze
wspólników, a przedstawiona przez Odwołującego tj. spółkę jawną, nie zawierała pełnego
zakresu informacji wymaganych przez Zamawiającego – nie zawierała tego zakresu
Informacja przedstawiona na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy,
jak również Informacja
przedstawiona w uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Podkre
ślić należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 a ustawy z dnia 24 maja 2000 roku o
Krajowym
Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2018 poz. 1218) spółka handlowa – w tym wypadku
wykonawca, który składał zapytanie w odniesieniu do wspólników spółki – nie jest z mocy
u
stawy uprawniona do uzyskania pełnej informacji co do karalności wspólników spółki. Ww.
przepis zezwala na zapytanie o karalność organów, wspólników lub prokurentów takich
spółek tylko w przypadkach, gdy z przepisów wynika wymóg niekaralności wymienionych
wcześniej osób. Dlatego też podanie przez spółkę w Zapytaniu, w punkcie 11 Prawo
zamówień publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy ogranicza
zakres informacji do treści tego zapytania. Podkreślić należy, że zgodnie z treścią ww.
przepisu ustawy K
RK nie jest możliwe wniesienie Zapytania o nieograniczonym zakresie, tak
jak chciałby tego Odwołujący, co miałoby nastąpić przez niewskazanie tego zakresu, bądź
częściowe wskazanie. Przepisy przewidują, że w przypadku, gdy Zapytanie składa spółka
handlowa to musi ona określić zakres tego Zapytania, natomiast gdy tego nie uczyni – nie
poda żadnego zakresu – wzywana jest do uzupełnienia braku formalnego wniosku. Tym
samym określenie zakresu Zapytania kierowanego przez spółkę handlową jest niezbędne i
jedynie
w zakresie jaki został przez spółkę handlową wskazany w Zapytaniu udzielana jest
I
nformacja. W rozpoznawanym przypadku rzecz dotyczy Informacji z KRK dla wspólników
spółki jawnej, przy czym Zapytania składane były przez spółkę jawną reprezentowaną przez
swojego przedstawiciela. Określenie skonkretyzowanego zakresu informacji w Zapytaniu
spółki jawnej powodowało, że, po pierwsze - w świetle przepisów ustawy KRK informacja
mogła zostać udzielona i po drugie - udzielona została informacja co do tego właśnie
zakresu. Słusznie podał Zamawiający, że gdyby Informacja z KRK przedstawiona przez
Odwołującego dla wspólników składając ich osobiste wnioski o udzielenie informacji (art. 7
ust. 1 ustawy KRK) to w przypadku nieoznaczenia zakresu informacji, adnotacja na wniosku
dotyczyłaby całości wpisów w Rejestrze. Natomiast dokumenty złożone przez Odwołującego
– spółkę jawną na Zapytanie spółki jawnej o wspólników tej spółki odnosi się tylko i
wyłączenie do zakresu danych podanych w Zapytaniu czyli - Prawo zamówień publicznych
oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy. Izba wskazuje, że istotą jest
podanie zakresu Zapytania, natomiast jego umiejscowienie w punkcie 11 czy też 13
składanego przez spółkę Zapytania oceniane jest przez przyjmującego Zapytanie. Skoro
Zapytanie to nie było uzupełniane w procedurze usuwania braków formalnych (art. 19 ust.4
w zw. ust.2, 2a, 2c ustawy KRK), co byłoby niezbędne i konieczne, gdyby Zakres nie został
określony, to oznacza to, że przyjmujący Zapytanie uznał, że istotne jest wskazanie zakresu
a nie jego samo techniczne wpisanie w punkcie 11 czy 13 Zapytania.
W ocenie Izby Informacja z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 8 listopada 2018 roku,
w odniesieniu do każdego z dwóch wspólników spółki jawnej, że „Nie figuruje w Kartotece
Karnej Krajowego Rejestru Karnego” dotyczyła jedynie zakresu - Prawo zamówień
publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy. Tym samym nie
potwierdzała ta Informacja niekaralności wspólników za czyny wskazane w art. 24 ust. 5 pkt
6 ustawy. Dokonywanie dalszych adnotacji przez Odwołującego – przedstawiciela spółki,
pełnomocnika czy też pracownika spółki na treści dokumentu uzyskanej Informacji z KRK,
po jej uzyskaniu, wydaniu przez KRK, pozostaje prawnie irrelewantne przy ocenie
niekaralności wspólników za czyny, do których odwołuje się art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy.
Jednocześnie wyjaśnienie Odwołującego, że dokonana poprawa treści dokumentów w dniu
19 listopada 2018 roku przez dopisanie na Informacji wydanej przez KRK 8 listopada 2018
roku treści Art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6, która poczyniona była za zgodą pracownika KRK (pismo
Odwołującego z dnia 22 listopada 2018 roku - w aktach sprawy) wydaje się być wynikiem
wzajemnego niezrozumienia osób wyjaśniających te kwestie.
Br
ak uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy Informacji
z Krajowego Rejestru Karnego
w wymaganym zakresie nie może być już ponownie
uzupełniany, tym samym ocena dokumentów złożonych przez Odwołującego na wezwanie
Zamawiającego została dokonana przez Zamawiającego prawidłowo. Prawidłowo został
zastosowany art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy i Odwołujący prawidłowo został wykluczony
z postępowania.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyf
ikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem
istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to Zamawiający zdefiniował w dokumentacji
postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie
oferty zgodnej z wymaganiami SWIZ
– tak też było w przypadku oświadczenia o braku
wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia
wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 5 i 6 ustawy, które zawarte było w Załączniku nr 2 do SWIZ obejmując zarówno
wszystkie obligatoryjne jak i fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców. Zamawiający
winien jest
dokonać oceny złożonej oferty oraz dokumentów – stwierdził poprawność
złożonego oświadczenia lecz brak Informacji z KRK dla wspólników spółki jawnej w zakresie
określonym SWIZ. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać
zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem
dla sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez
innego wyko
nawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy
o
dnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich
zasady te obowiązują.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Przewodniczący: ……………………………………
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawna
z siedzibą w Rybniku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MAGRA W.
& Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawna z siedzibą
w Rybniku
na rzecz Zamawiającego Miasto Gliwice kwotę 3 600 gr 00 (słownie:
cztery tysiące sto pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 2552/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Katowicach - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
Usługa dzierżawy kserokopiarek dla potrzeb Prokuratury Okręgowej w Katowicach i
podległych jej Prokuratur Rejonowych
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień publicznych
13 września 2018 roku pod numerem 616596-N-2018.
10 grudnia 2018 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 4 w zw. z art. 179 ust.1
ustawy Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Z
amawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 u
stawy przez bezzasadne wezwanie do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 u
stawy przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu i bezpodstawne uznanie jego oferty za odrzuconą;
3) art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesionego przez
Odwołującego;
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
przez bezzasadne unieważnienie postępowania.
Odwołujący wniósł o: (1) nieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania, (2) nnakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, (3) zzasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów poniesionych w postępowaniu odwoławczym wpisu oraz
wynagr
odzenia pełnomocnika.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść
szkodę ponieważ działanie Zamawiającego polegające na wadliwej interpretacji złożonych
przez
Odwołującego dokumentów stanowiło podstawę do nieuprawnionego wezwania do ich
uzupełnienia, a w następstwie doprowadziło do wykluczenia Odwołującego, uznania jego
oferty za odrzuconą i w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że w Sekcji III.2) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział
wszystkie przesłanki obligatoryjne jak i fakultatywne wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Odpowiednio w Sekcji III.4)
Wykaz oświadczeń i dokumentów, składanych przez wykonawcę
w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia
brak
u podstaw do wykluczenia żąda jedynie przedstawienia:
1)
Odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 1
ustawy;
2) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakr
esie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13, 14 i 21 ustawy oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu,
w
zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert.
Analogiczne postanowienia w zakresie wymaganych dokumentów zostały zawarte
w Rozdziale V pkt 7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W dniu 5 listopada
2018 r. Odwołujący został wezwany, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy
do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy
. W wezwaniu Zamawiający powtórzył katalog dokumentów określony wcześniej
w Ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W wyznaczonym przez Zamawiaj
ącego terminie Odwołujący przedstawił wymagane
oświadczenia i dokumenty przedstawiając m.in. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego
zarówno dla każdego ze wspólników spółki jawnej jak również dla spółki jako podmiotu
zbiorowego.
Odwołujący zwracając się do Punktu Informacyjnego KRK o wydanie informacji wymaganych
przez Zamawiającego, w odniesieniu do sprawdzenia wspólników spółki jawnej, wskazał
w pkt 11 Zapytania KRK (
Wskazanie postępowania,w związku z którym zachodzi potrzeba
uzyskania informacji o osobie)
ustawę Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo
wp
isał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy, jednakże w pkt 13 Zapytania KRK (Zakres danych,
które mają być przedmiotem informacji o osobie) nie sprecyzował zakresu tych informacji,
a zatem wspólnicy spółki jawnej podlegali sprawdzeniu w zakresie całej Kartoteki Karnej.
Informacje wydane przez Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego zawierały
odpow
iednio adnotację:
NIE FIGURUJE W KARTOTECE PODMIOTÓW ZBIOROWYCH KRAJOWEGO
REJESTRU KARNEGO -
w odniesieniu do spółki jawnej jako podmiotu zbiorowego
oraz
NIE FIGURUJE W KARTOTECE KARNEJ KRAJOWEGO REJESTRU KARNEGO -
w doniesieniu do każdego z dwóch wspólników spółki jawnej.
W dniu 10 listopada
2018 r. Zamawiający nie uznając przedstawionych dokumentów za
prawidłowe to znaczy za wystarczająco potwierdzające brak podstaw do wykluczenia
Wykonawcy wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia wskazując, że przedstawione dotychczas przez Wykonawcę
dokumenty nie zawierają pełnego żądanego przez zamawiającego zakresu. Zamawiający
zażądał uzupełnienia dokumentów o Informację z Krajowego Rejestru Karnego zawierającą
informacj
ę o braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy.
Odwołujący ponownie udał się do Punktu Informacyjnego KRK, gdzie wyjaśniono mu, że
ponieważ w pierwotnym zapytaniu w ogóle nie wskazał danych, które mają zostać
sprawdzone wspólnicy, których dotyczyła Informacja KRK zostały sprawdzone w całej
kartotece karnej, z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo. W związku z uporem
Zamawiającego Odwołujący uzyskał informację, że dopisując w pkt 11 Zapytania KRK
wyrażenie: art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6, informacja nadal pozostanie aktualna, gdyż zakres
zapytania/sprawdzenia obejmuje całą Kartotekę Karną.
W dniu 19 listopada
2018 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu ponownie te same
Informacje z Krajowego Rejestru Karnego zawierające w pkt 11 Zapytania KRK dopisaną
adnotację: art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6. Zamawiający zażądał jeszcze przedstawienia oryginałów
Informacji
z KRK, a następnie w dniu 5 grudnia 2018 r. przekazał Odwołującemu
zawiadomienie wykluczeniu go z postępowania podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy,
uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz informację o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 list. 1 pkt 1 ustawy, gdyż, zdaniem zamawiającego, nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W odniesieniu
do poszczególnych zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w celu
wykazania nieprawidłowości w zakresie czynności podjętych przez Zamawiającego,
w ocenie Odwołującego, należy dokonać analizy obowiązujących przepisów począwszy
od uregulowań SIWZ. Zgodnie z przepisami S1WZ należy traktować w sposób
kompleksowy, przyjmując, iż na jej gruncie jednakowym pojęciom nadaje się taką samą
treść, chyba, że co innego wprost wynika z jej treści. SIWZ jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne - z jednej strony wyznacza wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić
zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się
zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Zamawiającemu nie wolno oceniać ofert w
sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i
SIWZ zasad i wymagań, co stanowi gwarancję zachowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z
nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu
mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w
odniesieniu do wyartykułowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ wymagań
Zamawiającego, w tym w odniesieniu do sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu
zdefiniowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu oraz określając podstawy, które
będą skutkować wykluczeniem Wykonawcy ma obowiązek zarówno w Ogłoszeniu
o zamówieniu jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazać szczegółowo
dokumenty i oświadczenia, których dostarczenie będzie satysfakcjonujące dla
Zamawiającego i pozwoli na uznanie, że Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z tegoż postępowania. Zamawiający opisując
swoje wymagania, w tym zakresie, związany jest jednakowoż powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa, a w szczególności Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 20l6r. poz. 1126 - dalej jako
Rozpor
ządzenie
Ministra
Rozwoju),
jak
również
Rozporządzeniem
Ministra
Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16 października 2018 r. zmieniającym
rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1993 - dalej jako
Rozporządzenie Ministra Przedsiębiorczości).
W zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z art. 25 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy
Zamawiający powinien zażądać od Wykonawcy:
oświadczenia o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za
wykroczenie
na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez
Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy oraz Informacji z Krajowego
Rejestru Karnego odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (§5
pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju),
oświadczenia o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za
wykroczenie na
karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez
Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy oraz Informacji z Krajowego
Rejestru Karnego odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (§5
pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju) [tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 października 2017 r. (KIO 2136/17)].
Za
mawiający zamieszczając Ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ zażądał jedynie Informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podstaw określonych w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
u
stawy. O ile Wykonawca ma obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, to jest on zobligowany przedłożyć wyłącznie dokumenty w zakresie
opisanych przez Zamawiającego w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, które zostały
opisane w sposób jednoznaczny wyczerpujący z przypisaniem im wymaganych na
potwierdzenie spełnienia dokumentów, jakie winny zostać złożone. Odwołujący, czyniąc
zadość oczekiwaniom Zamawiającego, na skierowane wezwanie do złożenia dokumentów
przekazał Zamawiającemu wszystkie wymagane i opisane przez Zamawiającego
dokumenty, które zgodnie z wolą Zamawiającego miały potwierdzić, że Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Błędne w ocenie Odwołującego jest twierdzenie Zamawiającego, że Zapytanie skierowane
do KRK nie zawierało całego wymaganego przez Zamawiającego zakresu. Zapytanie
o osobie skierowane do KRK i obejmujące obu wspólników spółki jawnej zawierało nie tylko
cały zakres wymagany przez Zamawiającego, ale nawet zawierało informacje, których
Zamawiający nie wymagał, gdyż pkt 13 Zapytania Wykonawca nie określił żadnego zakresu
danych, które mają być przedmiotem informacji, a zatem wspólnicy spółki jawnej zostali
sprawdzeni w zakresie całej Kartoteki Karnej. Podobne stanowisko zajął Urząd Zamówień
Publicznych
w opinii „Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówieni publicznego
wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp z tytułu prawomocnego
skazania za przestępstwo przeciwko środowisku”. W opinii tej Urząd wyraźnie stwierdza: (...)
w
każdym przypadku, gdy dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie
są zgromadzone w Rejestrze, informacji z Rejestru udziela się w sposób określony w §11
ust. 2 nor.
rozporządzenia poprzez zwrot zapytania lub wniosku z adnotacją „NIE
FIGURUJE”. W takim przypadku informacja z Rejestru potwierdza, że osoba, której dotyczy
zapytanie lub wniosek, w ogóle nie figuruje w Rejestrze, z tytułu skazania za jakiekolwiek
przestępstwo (...) informacja udzielona na formularzu, o którym mowa w 10 pkt 2 nur.
rozporządzenia, zawierająca adnotację „Nie figuruje w Kartotece Karnej w podanym zakresie
" odnosi się wyłącznie do zakresu danych zawartych w zapytaniu lub wniosku. Takie
potwierdzenie braku karalności odnosi się zatem jedynie do przestępstw wskazanych w
zapytaniu lub wniosku. Tym samym taka informacja z Rejestru nie potwierdza braku
karalności za inne przestępstwa nie wskazane w zapytaniu lub wniosku.
Odwołujący nie określił zakresu danych, które mają być przedmiotem sprawdzenia, a Punkt
Informacyjny KRK wydal Informację z adnotacją: NIE FIGURUJE W KARTOTECE KARNEJ
KRAJOWEGO REJESTRU KARNEGO -
w doniesieniu do każdego z dwóch wspólników
spółki jawnej, to informacja ta obejmuje również czyny wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
u
stawy i spełnia zadość wymaganiom Zamawiającego w zakresie dokumentów, które miał
obowiązek przedstawić Wykonawca. Niezasadne w ocenie Odwołującego było wezwanie
do uzupełnienia dokumentów, które znajdowały się już w posiadaniu Zamawiającego i tym
bardziej bezpodstawne było zastosowanie wobec Odwołującego sankcji z art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W
zakresie
bezpodstawn
ego
w
ocenie
Odwołującego
zatrzymania
wadium
oraz unieważnienie postępowania wskazał, że art. 46 ust. 4a ustawy ma charakter na tyle
restrykcyjny, że Zamawiający nie może w żadnym przypadku interpretować go w sposób
rozszerzający. Na bezzasadne, w niniejszej sprawie, wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów Wykonawca jednak odpowiedział przekazując Zamawiającemu informacje
z KRK kolejny raz potwierdzające, że nie podlega on wykluczeniu z podstaw wskazanych
przez Zamawiającego. Spełnił żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez
Zamawiającego i przekazał dokumenty wymagane przez Zamawiającego, a zatem brak
domniemany przez Zamawiającego obowiązek zatrzymania wadium nie wystąpił. W zakresie
możliwości zatrzymania wadium warto odwołać się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych
w której wskazano, że obowiązek Zamawiającego zatrzymania wadium na podstawie art. 46
ust. 4a ustawy PZP nie zachodzi w
przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych
p
rzez zamawiającego dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP było
następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej
staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Tak więc podstawa do
zatrzymania wadi
um na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP zachodzi wyłącznie w
przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego
wykonawcę. W ppostępowaniu, którego dotyczy odwołanie, taka sytuacja nie występuje.
Wykonawca przedstawił wszystkie wymagane przez Zamawiającego i opisane w Ogłoszeniu
oraz S1WZ dokumenty, do przedstawienia żadnych innych nie był ani zobowiązany ani
uprawniony. Wykonawca nic może ponosić negatywnych konsekwencji bezpodstawnego
działania Zamawiającego. Podejmowane przez Zamawiającego czynności: wykluczenie
Odwołującego, odrzucenie złożonej przez niego oferty, unieważnienie postępowania nie
tylko
podejmowane były z rażącym naruszenie przepisów ustawy, ale nie miały żadnego
logicznego uzasadnienia i naraziły Odwołującego na stratę zarówno w zakresie lucrum
cessans
w postaci nieudzielenia zamówienia, jak i damnum emergens w postaci
bezpodstawnego zatrzymania wadium.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 grudnia 2018 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Z
godnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonaw
szy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
przedstawione
na
rozpr
awie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzecz
y ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 21 grudnia 2018 roku
„Odpowiedź na odwołanie”.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne
zatrzymanie wadium wnies
ionego przez Odwołującego oraz naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy przez bezzasadne unieważnieni postępowania – Izba stwierdziła,
że nie ma podstawy do rozpoznania tych zarzutów.
Brak podstawy do rozpoznania ww. zarzutów wynika z tego, że zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy - w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku - Izba odrzuca
odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie dotyczy innych
czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym dostrzeżenia wymaga,
że przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter wyjątku od zasady. W przeciwieństwie
do postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań „podprogowych” zasadą jest to,
że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w
art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”. Dlatego też wyłącznie w zakresie przesłanek
określonych we wskazanym możliwe jest podnoszenie zarzutów podlegających rozpoznaniu,
inne nie mogą być rozpoznawane.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmi
otu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ustawodawca nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony
prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej progów. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. Tym samym podnoszone przez
Odwołującego zarzuty naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne zatrzymanie
wadium wniesionego przez Odwołującego oraz naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez
bezzasadne unieważnieni postępowania nie mieszczą się w zakresie przesłanek
określonych w art. 180 ust. 2 ustawy.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 192 ust 1 ustawy Izba rozpoznając odwołanie merytorycznie
– czyli po rozpoznaniu zarzutów odwołania na rozprawie – wydaje wyrok
w zakresie uwzględnienia bądź oddalenia odwołania, natomiast wydając orzeczenie
niemerytoryczne
– dotyczące odrzucenia odwołania bądź umorzenia postępowania
odwoławczego – Izba wydaje postanowienie. W obowiązujących przepisach nie ma regulacji
dotyczących częściowego odrzucenia bądź umorzenia w odniesieniu do niektórych zarzutów
odwołania – rozpoznaniu podlega odwołanie i w przypadku, gdy choć jeden zarzut podlega
pod rozpoznanie me
rytoryczne Izba wyda wyrok. Natomiast w zakresie zarzutów, które nie
mogą być rozpatrywane np. ze względu na uchybienie terminu do ich wniesienia czy też, tak
jak w przedmiotowym przypadku,
z uwagi na niezgodność z dopuszczonymi przesłankami
Izba nie poddaje i
ch pod rozpoznanie merytoryczne jednocześnie wskazując taką
okoliczność w uzasadnieniu orzeczenia. Gdyby bowiem podniesione były tylko takie zarzuty,
to od
wołanie podlegałoby odrzuceniu, natomiast podniesienie również zarzutów
podlegających rozpoznaniu zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy nie pozwala na odrzucenie
odwołania.
2. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez bezzasadne wezwanie
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia oraz
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z udziału w postępowaniu i bezpodstawne uznanie jego oferty za
odrzuconą – Izba zarzuty uznała za niezasadne.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający jednoznacznie określił,
że na wezwanie wykonawca jest w zobowiązany złożyć informację z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz odnośnie
skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert.
Zamawiający zawarł uzasadnienie podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w piśmie z dnia 5 grudnia 2018 roku. W uzasadnieniu
stanowiska Zamawiający wskazał, że wykluczenie wykonawcy z postępowania nastąpiło
na skutek
nieprzedstawienia Zamawiającemu informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w pełnym wymaganym zakresie. Zamawiający poczynił również uzasadnienie prawne.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził badanie
dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2
ustawy (z dnia
5 listopada 2018 roku) oraz w sposób prawidłowy wezwał Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (z dnia 16 listopada 2018 roku) do uzupełnienia wymaganych
i określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz
wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów tj. informacji z Krajowego Rejestru
K
arnego dla wspólników spółki jawnej w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6.
Stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 21
grudnia 2018 Izba w pełni podziela. Stanowisko to również zgodne jest z argumentacją
poczyni
oną przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba zaznacza, że Informacja z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie każdego ze
wspólników, a przedstawiona przez Odwołującego tj. spółkę jawną, nie zawierała pełnego
zakresu informacji wymaganych przez Zamawiającego – nie zawierała tego zakresu
Informacja przedstawiona na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy,
jak również Informacja
przedstawiona w uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Podkre
ślić należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 a ustawy z dnia 24 maja 2000 roku o
Krajowym
Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2018 poz. 1218) spółka handlowa – w tym wypadku
wykonawca, który składał zapytanie w odniesieniu do wspólników spółki – nie jest z mocy
u
stawy uprawniona do uzyskania pełnej informacji co do karalności wspólników spółki. Ww.
przepis zezwala na zapytanie o karalność organów, wspólników lub prokurentów takich
spółek tylko w przypadkach, gdy z przepisów wynika wymóg niekaralności wymienionych
wcześniej osób. Dlatego też podanie przez spółkę w Zapytaniu, w punkcie 11 Prawo
zamówień publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy ogranicza
zakres informacji do treści tego zapytania. Podkreślić należy, że zgodnie z treścią ww.
przepisu ustawy K
RK nie jest możliwe wniesienie Zapytania o nieograniczonym zakresie, tak
jak chciałby tego Odwołujący, co miałoby nastąpić przez niewskazanie tego zakresu, bądź
częściowe wskazanie. Przepisy przewidują, że w przypadku, gdy Zapytanie składa spółka
handlowa to musi ona określić zakres tego Zapytania, natomiast gdy tego nie uczyni – nie
poda żadnego zakresu – wzywana jest do uzupełnienia braku formalnego wniosku. Tym
samym określenie zakresu Zapytania kierowanego przez spółkę handlową jest niezbędne i
jedynie
w zakresie jaki został przez spółkę handlową wskazany w Zapytaniu udzielana jest
I
nformacja. W rozpoznawanym przypadku rzecz dotyczy Informacji z KRK dla wspólników
spółki jawnej, przy czym Zapytania składane były przez spółkę jawną reprezentowaną przez
swojego przedstawiciela. Określenie skonkretyzowanego zakresu informacji w Zapytaniu
spółki jawnej powodowało, że, po pierwsze - w świetle przepisów ustawy KRK informacja
mogła zostać udzielona i po drugie - udzielona została informacja co do tego właśnie
zakresu. Słusznie podał Zamawiający, że gdyby Informacja z KRK przedstawiona przez
Odwołującego dla wspólników składając ich osobiste wnioski o udzielenie informacji (art. 7
ust. 1 ustawy KRK) to w przypadku nieoznaczenia zakresu informacji, adnotacja na wniosku
dotyczyłaby całości wpisów w Rejestrze. Natomiast dokumenty złożone przez Odwołującego
– spółkę jawną na Zapytanie spółki jawnej o wspólników tej spółki odnosi się tylko i
wyłączenie do zakresu danych podanych w Zapytaniu czyli - Prawo zamówień publicznych
oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy. Izba wskazuje, że istotą jest
podanie zakresu Zapytania, natomiast jego umiejscowienie w punkcie 11 czy też 13
składanego przez spółkę Zapytania oceniane jest przez przyjmującego Zapytanie. Skoro
Zapytanie to nie było uzupełniane w procedurze usuwania braków formalnych (art. 19 ust.4
w zw. ust.2, 2a, 2c ustawy KRK), co byłoby niezbędne i konieczne, gdyby Zakres nie został
określony, to oznacza to, że przyjmujący Zapytanie uznał, że istotne jest wskazanie zakresu
a nie jego samo techniczne wpisanie w punkcie 11 czy 13 Zapytania.
W ocenie Izby Informacja z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 8 listopada 2018 roku,
w odniesieniu do każdego z dwóch wspólników spółki jawnej, że „Nie figuruje w Kartotece
Karnej Krajowego Rejestru Karnego” dotyczyła jedynie zakresu - Prawo zamówień
publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy. Tym samym nie
potwierdzała ta Informacja niekaralności wspólników za czyny wskazane w art. 24 ust. 5 pkt
6 ustawy. Dokonywanie dalszych adnotacji przez Odwołującego – przedstawiciela spółki,
pełnomocnika czy też pracownika spółki na treści dokumentu uzyskanej Informacji z KRK,
po jej uzyskaniu, wydaniu przez KRK, pozostaje prawnie irrelewantne przy ocenie
niekaralności wspólników za czyny, do których odwołuje się art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy.
Jednocześnie wyjaśnienie Odwołującego, że dokonana poprawa treści dokumentów w dniu
19 listopada 2018 roku przez dopisanie na Informacji wydanej przez KRK 8 listopada 2018
roku treści Art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6, która poczyniona była za zgodą pracownika KRK (pismo
Odwołującego z dnia 22 listopada 2018 roku - w aktach sprawy) wydaje się być wynikiem
wzajemnego niezrozumienia osób wyjaśniających te kwestie.
Br
ak uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy Informacji
z Krajowego Rejestru Karnego
w wymaganym zakresie nie może być już ponownie
uzupełniany, tym samym ocena dokumentów złożonych przez Odwołującego na wezwanie
Zamawiającego została dokonana przez Zamawiającego prawidłowo. Prawidłowo został
zastosowany art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy i Odwołujący prawidłowo został wykluczony
z postępowania.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyf
ikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem
istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to Zamawiający zdefiniował w dokumentacji
postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie
oferty zgodnej z wymaganiami SWIZ
– tak też było w przypadku oświadczenia o braku
wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia
wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 5 i 6 ustawy, które zawarte było w Załączniku nr 2 do SWIZ obejmując zarówno
wszystkie obligatoryjne jak i fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców. Zamawiający
winien jest
dokonać oceny złożonej oferty oraz dokumentów – stwierdził poprawność
złożonego oświadczenia lecz brak Informacji z KRK dla wspólników spółki jawnej w zakresie
określonym SWIZ. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać
zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem
dla sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez
innego wyko
nawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy
o
dnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich
zasady te obowiązują.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Przewodniczący: ……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
