rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2535/18
KIO 2535/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 r. przez wykonawcę BASMA
SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Biologii Doświadczalnej
im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk, ul. Pasteura 3, 02-093 Warszawa
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 r. przez wykonawcę BASMA
SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Biologii Doświadczalnej
im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk, ul. Pasteura 3, 02-093 Warszawa
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z cofnięciem tego zarzutu przez odwołującego,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę BASMA SECURITY Sp. z o.o.,
ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia
60/62,
01-424
Warszawa,
na rzecz zamawiającego Instytut Biologii
Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk, ul. Pasteura 3,
KIO 2535/18
02-093 Warszawa,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
3.3.
nakazuje zwrot na rzecz
BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia
60/62, 01-424 Warszawa
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem nadpłaconego,
w świetle § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2535/18
Sygn. akt KIO 2535/18
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Ins
tytut Biologii Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk,
ul. Pasteura 3, 02-093 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Ochrona obiektów Instytutu Biologii
Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk przy ulicy Pasteura 3
w Warszawie
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 21 listopada 2018 r., nr 650978-N-2018. W
postępowaniu złożone
zostały dwie oferty przez wykonawców: BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa
Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa (dalej: „Basma” lub „odwołujący”) oraz konsorcjum
Grupa DSF Serwis Profesjonalny Sp. z o.o., ul. Krynoliny 13, 03-699 Warszawa i Grupa DSF
Sp. z o.o., ul. Powstańców 4A lok. 67, 05-091 Ząbki (dalej: „DSF”). Pismem z dnia
5 grudnia 2018 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy DSF.
W dniu 10 grudnia 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Basma, w którym odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1
986), zwanej dalej „ustawą Pzp” oraz § 4 ust. 5
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez błędne przyjęcie, że
z
amawiający nie jest zobowiązany do przestrzegana zasady jawności, a co za tym idzie
nie jes
t zobowiązany do udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania
z załącznikami, pomimo dwukrotnego wystąpienia przez odwołującego z wnioskiem
o jego pilne u
dostępnienie z uwagi na zamiar wnoszenia środków ochrony prawnej;
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (dalej: „Ustawa MW")
w zw.
z §1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 września 2017 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2019 r. (dalej: „Rozporządzenie MW") poprzez błędne przyjęcie, że
z
amawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym
idzie nie jest zobowiązany do dokonania kalkulacji, jaka stawka za roboczogodzinę
spełnia warunki ustawy dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, przez co
dokonał wyboru oraz klasyfikacji na drugim miejscu w rankingu ofert oferty, które są
KIO 2535/18
sprzeczne z odrębnymi przepisami;
3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pz
p poprzez błędne przyjęcie, że
z
amawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym
idzie nie j
est zobowiązany do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień zaoferowanej przez
Konsorcjum DSF ceny ofertowej, pomimo że zaoferowana cena za roboczogodzinę,
a przez to cena całej oferty budzą wątpliwości co do ich realności;
4) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pz
p poprzez błędne przyjęcie, że
z
amawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym
idzie nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum DSF z uwagi na
zaoferowanie ceny rażąco niskiej, pomimo że zaoferowana cena za roboczogodzinę,
a przez to cena całej oferty, nie pozwalają na pokrycie nawet kosztów wynagrodzenia za
pracę pracowników ochrony zatrudnionych na podstawie umowy o pracę;
5) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pz
p poprzez błędne przyjęcie, że
z
amawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym
idzie nie jest zobowiązany do stwierdzenia, iż usiłowanie zdobycia zamówienia przez
Konsorcjum DSF, poprzez złożenie oferty z ceną rażąco niską, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
alternatywnie do zarzutu z pkt 2 - 5:
6) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pz
p poprzez błędne przyjęcie, że
z
amawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym
idzie nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum DSF z uwagi na
zatrudnianie do wykonania przedmiotowej usługi osób niepełnosprawnych, pomimo że
z
amawiający wprost wyłączył taką możliwość;
7) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pz
p poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest
zobowiązany do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego, pomimo że
po zastosowaniu przedstawionych w ust.
7 SIWZ kryteriów oceny oferta odwołującego
uzyskuje najwyższą ilość punktów.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: „Przepis art. 6 ust 1 Ustawy MW
stanowi: „Wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym
wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia
ustalonego w trybie art. 2 i art. 4". Zaś §1 Rozporządzenia MW stanowi: „Od dnia 1 stycznia
2019 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2250 zł".
Z uwagi na
treść Rozporządzenia MW, należy przyjąć następujące wyliczenia przy obliczaniu samych
kosztów pracowników ochrony, wykonujących usługę na 2 posterunkach portierni
wewnętrznej i zewnętrznej:
KIO 2535/18
Lp
Koszt
Wariant realny
Wariant realny
teoretycznie
1
. Minimalne wynagrodzenie
2.250,00 zł
2.250,00 zł
2. dodatek 20% za pracę w porze nocnej
150,64 zł
150,64 zł
Składka ZUS pracodawcy
(od łącznej pozycji
1+2 = 2.400,64 zł):
(od łącznej pozycji
1+2 = 2.400,64 zł):
4. Emerytalna
9,76% 234,30 zł
9,76% 234,30 zł
5. Rentowa
6,50% 156,04 zł
6,50% 156,04 zł
6. Wypadkowa*
0,93% 22,33 zł
0,4% 9,60 zł
7. Fundusz Pracy
2,45% 58,82 zł
2,45% 58,82 zł
8. FGŚP
0,10% 2,40 zł
0,10% 2,40 zł
9.
Wyliczenie świadczenia urlopowego w skali 1
miesiąca
(od łącznej pozycji 1-8
= 2.874,53 zł):
(od łącznej pozycji 1-8
= 2.861,80 zł):
10
Kwota z poz. 9 : średnio 21 dni roboczych w
miesiącu x dni wymiaru urlopowego (26 albo
20): 12 miesięcy
26 dni urlopowych
296,58 zł
20 dni urlopowych
227,12 zł
11
Wyliczenie wynagrodzenia chorobowego,
uwzględniając, że od kwoty 2.400,64 zł
składki pracownicze ZUS wynoszą:
Emerytalna 9,76%, tj. 234,30 zł Rentowa
1,50%, tj. 36,00 zł Chorobowa 2,45%, tj.
58,82 RAZEM składki ZUS: 329,12 zł 2.400,64
- 329,12 = 2.071,52 : 30 dni wg ustawy ZUS =
69.05 zł na dzień w wymiarze 100%
69,05 x 80% = 55,24 x ilość dni chorobowych
(10 lub 0): 12 miesięcy
10 dni 46,03 zł
0 dni 0,00 zł
KIO 2535/18
12
MIESIĘCZNE KOSZTY PRACODAWCY Z TYTUŁU
ZATRUDNIENIA 1 PRACOWNIKA:
3.217,14 zł
(bez VAT)
3.088,92 zł (bez VAT)
13
KOSZT ROBOCZOGODZINY
(koszt z poz. 12 :167,3 godz.)
19,23
(bez VAT)
18,46 (bez VAT)
KOSZT ROBOCZOGODZINY DLA
ŚWIADCZONYCH USŁUG
(koszt z poz. 12 : 167,3 godz. X 23% vat)
23,65
(z VAT)
22,71 (z VAT)
*Procent ustalany w zależności od rodzaju prowadzonej działalności i liczby ubezpieczonych
pracowników w przedziale 0,40% - 3,60%
(…) Wartość 167,3 została uzyskana poprzez zsumowanie wszystkich pracujących dni
w roku 2019 (251 dni) i podzielenie jej przez 12 miesięcy (20,9166), w celu uzyskania
średniej ilości dni roboczych w 2019r. oraz pomnożona przez 8 godzin (157,3333), w celu
uzyskania średniej ilości godzin pracy w miesiącu w roku 2019 r. (…)
Zgodnie z treścią oferty Konsorcjum DSF, zaoferowana przez tego wykonawcę cena
ofertowa
wynosi 397.159,13 zł brutto. Oznacza to, że stawka za 1 roboczogodzinę
Konsorcjum DSF wynosi 18,43 PLN brutto. Oznacza to, że Konsorcjum DSF zaoferowało
stawkę za 1 roboczogodzinę za niską o co najmniej 5,22 PLN, jeżeliby przyjąć - sprzecznie
z treścią SIWZ - że jedynym kosztem Wykonawcy jest core usług ochrony (posterunki
portierni wewnętrznej i zewnętrznej), bez monitoringu sygnałów alarmowych, patroli
interwencyjnych i zabezpieczenia medycznego konferencji. Mając na uwadze, że
Zamawiający wskazał w SIWZ, że usługa ochrony będzie świadczona przez rok, 7 dni
w tygodniu, przez 24 godziny na dobę, w dwóch punktach, należy przyjąć, że czas pracy
ochroniarzy zatrudnionych na umowę o pracę wynosi 17.520 godzin (2 posterunki x 24
godziny x 365 dni = 17.520 godzin). Mając zaś na uwadze konieczność doliczenia do kosztu
roboczo
godziny podatku VAT w wysokości 23%, oznacza to, Konsorcjum DSF brakuje
17.230,68 PLN brutto, aby pokryć same koszty pracy pracowników ochrony (23,65 zł brutto
za roboczogodzinę x 17.520 godzin = 414.398,81 PLN brutto). Tymczasem, Konsorcjum
DSF ponosi jeszcze inne koszty przy realizacji kontraktu, jak chociażby koszty
administracyjne, umundurowania, nadzoru, badań pracowniczych itp. oraz wspomniany
powyżej dalszy zakres usług (monitoring sygnałów alarmowych, patrole interwencyjne i
zabezpi
eczanie medyczne konferencji). Co nie mniej ważne, Konsorcjum DSF winien być
również w stanie wykazać, iż realizacja kontraktu z Zamawiającym będzie intratna, tj., że w
swych kalkulacjach Konsorcjum DSF przyjęło wypracowanie zysku chociażby na niskim
poziomie.
KIO 2535/18
Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący wskazuje, że nawet jeżeliby przyjąć
najbardziej optymistyczny wariant, który w ogóle nie jest jednak realny - tj. że składka
wypadkowa obydwu członków Konsorcjum DSF wynosi możliwie najniżej, czyli 0,4% oraz że
wszyscy pracownicy ochrony u obydwu członków Konsorcjum DSF przysługuje tylko 20 dni
urlopowych, oraz że żaden pracownik ochrony u obydwu członków Konsorcjum DSF nie
choruje ani jednego dnia w roku -
to nawet wówczas, Konsorcjum DSF brakuje 720,07 PLN
br
utto, aby pokryć same koszty pracy pracowników ochrony (22,71 zł brutto za
roboczogodzinę x 17.520 godzin = 397.879,20 PLN brutto), bez uwzględnienia kosztów
administracyjnych, umundurowania, nadzoru, badań pracowniczych itp., a także bez
uwzględnienia wspomnianych powyżej usług monitoringu sygnałów alarmowych, patroli
interwencyjnych i zabezpieczanie medyczne konferencji, a także bez uwzględnienia
możliwości wystąpienia jakichkolwiek ryzyk, a także bez uwzględnienia jakiegokolwiek,
nawet bardzo niskiego zysku.
(…)
Odwołujący podnosi ponadto, że w przypadku Konsorcjum DSF nie zachodzą żadne
szczególne okoliczności, właściwe tylko temu Wykonawcy, które pozwoliłyby wycenić
przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie. W szczególności należy podkreślić, że
Wykon
awca ten nie może wykazywać się żadnymi zniżkami z uwagi na zatrudnianie osób
niepełnosprawnych, gdyż Zamawiający wprost zakazał zatrudniania takich osób do
świadczenia usług w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Zatem, wskazanie
przez Konsorcjum
DSF, że niska cena wynika z
uzyskanego dofinansowania np. z PFRON,
świadczy o niezgodności oferty Zamawiającego z treścią SIWZ, z uwagi na zaoferowanie
osób niepełnosprawnych do wykonania usługi”.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
bezzwłocznego udostępnienia odwołującemu wnioskowanych informacji,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem:
odrzucenia oferty Konsorcjum DSF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
w zw.
z art. 6 ust. 1 Ustawy MW, w związku z §1 Rozporządzenia MW;
odrzucenia oferty Konsorcjum DSF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
4) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 14 grud
nia 2018 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2018 r., konsorcjum Grupa DSF Serwis Profesjonalny Sp.
z o.o., ul. Krynoliny 13, 03-
699 Warszawa i Grupa DSF Sp. z o.o., ul. Powstańców 4A lok.
67, 05-
091 Ząbki zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego „po stronie
przystępującego” (z treści pisma wynika, że chodzi o przystąpienie po stronie
zamawiającego). Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić
KIO 2535/18
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Z dokumentacji przedmiotowej sprawy wynika, że
zamawiający poinformował wykonawcę DSF o wniesionym odwołaniu pismem z dnia
11 grudnia 2018 r. i przesłał ww. pismo drogą mailową. Oznacza to, że termin na zgłoszenie
przystąpienia upłynął w dniu 14 grudnia 2018 r. i w tym dniu przystąpienie powinno zostać
doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Wpływ przystąpienia do Prezesa Izby
dopiero w dniu 19 grudnia 2018 r. oznacza, że przystąpienie zostało zgłoszone
z uchybieniem ww. 3-
dniowego terminu. Dlatego też Izba uznała, że przystąpienie zostało
dokonane bezskutecznie.
Pismem z dnia 18 grudnia 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł m.in. kontrargumenty wobec wyliczeń dotyczących wynagrodzenia
przedstawionych w odwołaniu, jak też wskazał m.in.: „Wartość szacowana zamówienia wg
Zmawiającego to 324.000 zł netto, tj. 398.500 zł brutto (czyli z VAT). Tymczasem wartość
wybranej oferty to 322.893,60 zł netto a 397.159,13 zł brutto. Z kolei oferta Odwołującego to
337.260,00 z
ł netto a 414.829,80 zł brutto. Średnia arytmetyczna obu ofert to 330.076,80 zł
netto i 405.994,46 zł brutto. Zatem propozycja Przystępującego jest o 0,35 % niższa od
wartości szacowanej przez Zamawiającego. Od średniej arytmetycznej ofert jest niższa
o 2,17 %.
Tym samym nie była spełniona żadna z przesłanek wymienionych w art. 90 ust. 1a
Pzp. To zaś ten ostatni przepis mówi, kiedy Zamawiający ma obowiązek (zwraca się) a kiedy
może zwrócić o wyjaśnienia. Żaden z tych przypadków nie jest spełniony. Z kolei art. 90 ust.
1 Pzp stanowi, że: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Po pierwsze, mowa jest o „wątpliwościach zamawiającego” a ten
ich nie miał w związku z niewielką rozbieżnością pomiędzy ofertami a szacowaną ceną
zamówienia. Po wtóre, w przepisie tym występuje koniunkcja przesłanek wyrażona
spójnikiem „i”.”
Przede wszystkim jednak w odpowiedzi na
odwołanie zamawiający wniósł
o odrzucenie odwołania argumentując swój wniosek w następujący sposób:
„1. Przesłanki przemawiające za odrzuceniem odwołania.
1.1
niewezwanie Przystępującego do wyjaśnień
Sporne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego miało wartość poniżej
KIO 2535/18
progów wskazanych w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zatem możliwości złożenia odwołania są
ograniczone do wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp.
Zamawiającemu znane jest orzeczenie
SO w Szczecinie z 22.12.2016 r. w sprawi
e o sygn. II Ca 1461/16, jednakże ze względu na
odmienny stan faktyczny nie ma ono zastosowania w sprawie.
Otóż, w tamtym orzeczeniu zaistniały przesłanki do zastosowania art. 90 ust. 3 pzp,
o czym nie ma mowy w stanie niniejszej sprawy. Przypomnę zatem, że Zamawiający nie
zwrócił się z zapytaniem do żadnego z oferentów, z prośbą o wyjaśnienia czy ich cena
ofertowa nie jest rażąco niska. Gdy, w stanie sprawy szczecińskiej doszło do takiego
zapytanie oraz odpowiedzi na nie.
(…) Zatem istniał w stanie tamtej sprawy przepis, który
bezpośrednio nakazywał odrzucenie oferty. W spornej obecnie sprawie, zarzut odwołania
sprowadza się do tego, że Zamawiający nie wezwał, a winien wezwać zdaniem
Odwołującego, drugiego z wykonawców, którego oferta została ostatecznie wybrana, do
udzielenia wyjaśnień. Gdyby nawet uznać, że Odwołujący ma rację, efektem tego może być
jedynie uchylenie rozstrzygnięcia Zamawiającego i zobowiązania go przez Prezesa KIO do
wezwania wykonawcy do takich wyjaśnień, nie zaś odrzucenie oferty. Dopóki bowiem drugi
z wykonawców, nie zostanie wezwania i nie złoży odpowiedzi na wezwanie (bądź upłynie mu
termin do złożenia odpowiedzi) nie można odrzucić jego oferty.
Reasumując, ze względu, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 90 ust. 3
P
zp nie jest uprawniona interpretacja rozszerzająca przyczyny odwoławcze w zamówieniach
podprogowych, zastosowana w wyżej cytowanym orzeczeniu SO w Szczecinie, a odwołanie
podlega odrzuceniu.
1.2
jawność postępowania
Tym bardziej w zakresie, w jakim Odwołujący żali się na rzekome utrudnienia
w dostępie do akt postępowania, które to czynności miały mieć miejsce, po wyborze
najkorzystniejszej oferty, na etapie biegu terminu do wniesienia odwołania, odwołanie to nie
spełnia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp i podlega odrzuceniu.
Pierwsze z pism, na które powołuje się Odwołujący, tj. z 5.12. zaczyna się od słów
„w związku z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty”, co oznacza, że ów
zarzut n
ie ma wpływu na sam wybór oferty, a ewentualne problemy z jawnością dotyczą
jedynie już postępowania odwoławczego, a nie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym
nie sposób wskazać, aby odwołanie w tej części spełniało którąkolwiek z przesłanek art. 180
ust. 2 Pzp
”.
Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania, w pierwszej kolejności Izba
stwierdziła, że w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
KIO 2535/18
publicznego zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt
6 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 2 usta
wy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę,
2)
określenia warunków udziału w postępowaniu,
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4)
odrzucenia oferty odwołującego,
5)
opisu przedmiotu zamówienia,
6)
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Niniejsze zamówienie ma wartość mniejszą niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co oznacza, że zgodnie z cytowanym
wyżej przepisem, odwołanie nie przysługuje na czynność nieudostępnienia protokołu
postępowania. Zgodnie z kolei z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2. Tym samym w zakresie zarzutu dotyczącego nieudostępnienia
odwołującemu protokołu postępowania, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów
podniesionych w odwołaniu, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1,
3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, Izba stwierdziła, że niezasadna jest argumentacja
zamawiającego podniesiona w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymana na posiedzeniu.
Przede wszystkim zauważyć należy, że zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty należy rozumieć jako wszystkie czynności lub
zaniechania zamawiającego, których wynikiem jest wybór takiej a nie innej oferty. Tym
samym
w sformułowaniu „wybór najkorzystniejszej oferty” mieszczą się również takie
zachowania
zamawiającego, jak zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, zaniechanie od
rzucenia wybranej oferty, czy też zaniechanie wezwania
wykonawcy, którego ofertę wybrano do wyjaśnienia ceny oferty. Należy bowiem zauważyć,
że bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
niedopuszczalne jest ewentualne odrzucenie jego oferty na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 4
lub art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym czynność wezwania do wyjaśnień w tym
przypadku jest nierozłącznie związana z czynnością ewentualnego odrzucenia oferty
KIO 2535/18
wykonawcy, i co za tym idzie
– z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Przy czym
pogląd o szerokim rozumieniu sformułowania „wybór najkorzystniejszej oferty” zawartego
w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. I tak
przykładowo można wskazać na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r.
sygn. akt III CZP 58/17
, w której Sąd Najwyższy stwierdził: „Zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą
obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez
zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu”.
Podobnie Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., sygn. akt IX Ga
502/16 stwierdził: „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest ukoronowaniem szeregu
czynności i działań lub zaniechań i to ta końcowa czynność w łańcuchu decyzyjnym podlega
odwołaniu. W świetle wykładni celowościowej nie ma znaczenia jaki element procesu
decyzyjnego wcześniej był wadliwy - jak to zawężająco w świetle wykładni językowej zdaje
się sugerować uzasadnienie rozstrzygnięcia KIO. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp w żaden
sposób nie wartościuje czy też nie uzależnia dopuszczalności odwołania od czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
– od zaistnienia określonych przyczyn leżących u podstaw
wadliwej i niezgodnej z prawem decyzji o wy
borze najkorzystniejszej oferty. (…) W konkluzji
należy uznać, że dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, iż
zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed KIO podlegają wszystkie zachowania
zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego
z przepisami prawa - ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym
również
zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć,
a także zaniechania odrzucenia oferty, która winna była zostać przez niego odrzucona”.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarówno zaniechanie wezwania wykonawcy
DSF do wyjaśnień ceny, jak i zaniechanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp,
są zachowaniem zamawiającego mieszczącym się w szerokim
pojęciu „wyboru najkorzystniejszej oferty”, a w konsekwencji mieszczą się w normie art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że odwołanie w zakresie naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, nie podlega odrzuceniu.
Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie ww. zarzu
tu postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
KIO 2535/18
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony obiektów Instytutu Biologii Doświadczalnej im.
M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk przy ulicy Pasteura 3 w Warszawie.
Zamawiający wskazał w pkt II.2. siwz, że do spraw nieuregulowanych w siwz mają
zastos
owanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi
do niej oraz ustawy Kodeks cywilny. W pkt II.12. zamawiający dodał, że niniejsze
postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustaleniami art. 24 aa) Pzp, a zamawiający
najpierw dokona
oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, a następnie zbada, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
wymag
ania i warunki udziału w postępowaniu. Również w pkt XVI.1. siwz zamawiający
przewidział, że „oferta podlega odrzuceniu zgodnie z zasadami określonymi w art. 89. ust. 1
Pzp
”. Z powyższego wynika, że mimo, że przedmiotem zamówienia jest usługa społeczna
o
wartości poniżej progów unijnych wynikających z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający
nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 138o ustawy Pzp, ale przewidział
prowadzenie postępowania w pełnej procedurze właściwej dla zamówień klasycznych
o wartości poniżej progów unijnych, w szczególności przewidział możliwość odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający przewidział ponadto w pkt XX
siwz możliwość wniesienia odwołania przez wykonawcę.
Nie
zależnie od powyższego zamawiający wskazał w pkt III.1. siwz, że
nie dopuszcza
zatrudnienia niepełnosprawnych osób ze względu na trudny do ochrony obiekt (duży teren,
droga i cenna aparatura, badania naukowe).
Wskazał także w pkt III.4. siwz, że „wymaga,
aby wykonawca/p
odwykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę osoby świadczące
prace u z
amawiającego (na portierniach zewnętrznej i wewnętrznej). Osoby te muszą być
zatrudnione na pełny etat w oparciu o umowę o pracę (100% osób przeznaczonych do
wykonani
a przedmiotu umowy musi być zatrudnionych na podstawie umowy o pracę)”.
W postępowaniu złożono dwie oferty z cenami:
- DSF
– 397.159,13 zł,
- Basma
– 414.829,80 zł.
Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 398.520,00 zł.
Średnia arytmetyczna ofert wynosi 405.994,47 zł. Z powyższego wynika, że oferta DSF jest
niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o ok. 0,5%, natomiast od
średniej arytmetycznej ofert – o ok. 2%.
KIO 2535/18
Pismem z dnia 5 grudnia
2018 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DSF.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W zakresie
podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących art. 7 ust. 1 i 3 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek
z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1)
jest niezgodna z ustawą;
2)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
KIO 2535/18
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) po
wierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lu
b kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
należy przede wszystkim podkreślić, że użyty w tym przepisie
wyraz „ustawa” („jest niezgodna z ustawą”) należy odnosić do ustawy Pzp, nie zaś do innych
ustaw. Powyższe wynika z zasad techniki prawodawczej, w myśl których użycie przez
U
stawodawcę, bez innych określeń, słowa „ustawa” w danej ustawie, oznacza tę właśnie
ustawę, nie zaś inne ustawy. Ponadto należy zwrócić uwagę, że Ustawodawca w art. 89 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp
odniósł się do innych przepisów, wskazując, że oferta podlega też
odrzuceniu
, jeżeli „jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów”. Tym samym inne
przepisy niż ustawa Pzp zostały wyraźnie wskazane przez Ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, co tym bardziej dowodzi, że w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp chodzi
wyłącznie o ustawę Pzp.
Odwołujący w odwołaniu stawia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
w związku z domniemaniem, że wykonawca DSF stosuje wynagrodzenie niższe niż
przewidziane w
ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz w Rozporządzeniu
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej w 2019 r. A
bstrahując od tego, że art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do
ustawy, nie zaś do aktu prawnego, jakim jest rozporządzenie, przede wszystkim należy
KIO 2535/18
podkre
ślić, co stwierdzono już wyżej, że przepis ten odnosi się do ustawy Pzp, nie zaś do
innych ustaw.
Tym samym, nawet ewentualne stosowanie przez wykonawcę DSF
wynagrodzenia niższego od przewidzianego w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, nie może stać się podstawą odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, ponieważ przepis ten w ogóle nie odnosi się do ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, ani żadnej innej ustawy, poza ustawą Pzp.
Na mar
ginesie jedynie należy wyjaśnić, że powyższe ustalenia nie oznaczają, że
dozwolone jest s
tosowanie niższych stawek wynagrodzenia niż określone ustawą
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jednakże takie działanie może być przyczyną
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
o czym pośrednio świadczy
także treść art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdzie wymieniona jest m.in. ustawa
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie zaś na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
przede wszystkim należy stwierdzić, że w niniejszym postępowaniu nie zachodzą
obligatoryjne przesłanki wezwania wykonawcy do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny,
ponieważ cena oferty DSF nie jest niższa o 30% ani od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT ani od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Nie wyklucza to
oczywiście możliwości wezwania przez zamawiającego wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
niemniej jednak zachodzić muszą wtedy przesłanki przewidziane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
takie jak:
cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
cena lub koszt lub ic
h istotne części składowe budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie oferta DSF jest niższa od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o ok. 0,5%, natomiast od średniej
arytmetycznej ofert
– o ok. 2%. Ponadto oferta DSF jest niższa od oferty odwołującego o ok.
4%. Przy tak małych różnicach pomiędzy ceną oferty DSF a pozostałymi wskazanymi
wartościami, brak jest podstaw, by stwierdzić, że cena oferty DSF jest w ogóle niska,
a tym bardziej
– że jest niska w stopniu rażącym. Z całą pewnością różnice w wysokości
0,5%, 2% i 4% nie są różnicami, które można nazwać „rażącymi”. W konsekwencji, przy tak
minimalnych różnicach pomiędzy ceną oferty DSF, a zwłaszcza wartością szacunkową
zamówienia powiększoną o VAT i średnią arytmetyczną ofert, zamawiający nie miał podstaw
do powzięcia wątpliwości co do tego, czy cena oferty DSF jest rażąco niska, jak też nie miał
podstaw do powzięcia wątpliwości, czy można za tę cenę wykonać przedmiot zamówienia
KIO 2535/18
zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym
samym nie ma podstaw do stwierdzenia na
ruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie
zachodziły ani obligatoryjne, ani fakultatywne przesłanki wezwania wykonawcy DSF do
wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, ponownie n
ależy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie oferta DSF jest niższa od
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o ok. 0,5%, od średniej
arytmetycznej ofert
– o ok. 2%, natomiast od oferty odwołującego - o ok. 4%. Przy tak
minimalnych
różnicach pomiędzy ceną oferty DSF a pozostałymi wskazanymi wartościami,
niepodobna twierdzić, że cena oferty DSF jest niska w stopniu rażącym.
Należy także zauważyć, że w odwołaniu odwołujący obliczył, że ofercie wykonawcy
DSF brakuje
17.230,68 zł, aby pokryć same tylko koszty pracownicze. Jednocześnie różnica
między ofertą DSF a ofertą odwołującego wynosi 17.670,67 zł, czyli prawie tyle samo, ile
zdaniem odwołującego brakuje ofercie DSF. Można z tego wywnioskować, że w ocenie
odwołującego, tylko cena zaoferowana przez niego jest realna. Należy jednak stwierdzić, że
to, że odwołujący w określony sposób wycenił swoją ofertę, nie oznacza, że inni wykonawcy
mogą wycenić swoje oferty wyłącznie w ten sam sposób. Abstrahując od wyliczeń
zamawiającego i odwołującego w zakresie wynagrodzenia, które są ze sobą sprzeczne i
prowadzą do odmiennych wyników, przede wszystkim należy zauważyć, że tak mała różnica
w cenach obu ofert, tj. 17.670,67 z
ł, nie musi wynikać z zastosowania przez wykonawcę DSF
wynagrodzenia niższego niż minimalne, ale może też wynikać z zatrudnienia przez niego
mniejs
zej ilości osób (np. podczas rozprawy zamawiający twierdził, że do wykonania
zamówienia wystarczy zatrudnienie 6 osób, natomiast wg odwołującego konieczne jest
zatrudnienie 8 osób), mniejszych kosztów obsługi administracyjnej czy mniejszych kosztów
dodatkowych usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, takich jak patrol
interwencyjny czy obsługa medyczna konferencji. Tym samym nie ma dowodu, że
wykonawca DSF
zamierza zastosować niższe wynagrodzenie niż minimalne, na czym skupił
się w swojej argumentacji odwołujący, ale kwotę 17.670,67 zł wykonawca DSF mógł
zaoszczędzić na innych elementach zamówienia.
Ponadto
, co należy jeszcze raz powtórzyć, różnice między ceną oferty DSF a
wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT, średnią arytmetyczną ofert i ceną
oferty odwołującego, są tak minimalne, że nie sposób doszukać się w przedmiotowej sprawie
ceny rażąco niskiej u wykonawcy DSF.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp,
należy w pierwszej kolejności wskazać, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
KIO 2535/18
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy
c
zynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szc
zególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Jak wskazano już wyżej, nie ma dowodu, że wykonawca DSF stosuje wynagrodzenie
ni
ższe niż minimalne, ale kwotę 17.670,67 zł, tj. kwotę, o którą jest niższa jego oferta od
oferty odwołującego, mógł zaoszczędzić na innych elementach zamówienia. Ponadto, jak też
już wskazywano wyżej, różnice pomiędzy ceną oferty DSF a pozostałymi wartościami
występującymi w tym postępowaniu, są bardzo małe. W związku z tym nie ma podstaw
w przedmiotowej sprawie do uznania, że wykonawca DSF dopuścił się jakiegokolwiek
działania sprzecznego z prawem lub z dobrymi obyczajami. Sam fakt, że określony
wykonawca składa w przetargu ofertę z ceną niższą od ceny innego wykonawcy, jest
zjawiskiem normalnym i przy tak małych różnicach (ok. 4%) w tych cenach nie może
świadczyć o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, a tym bardziej
o
zagrażaniu lub naruszaniu interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Z tych samych
powodów nie może być mowy w przedmiotowej sprawie o utrudnianiu odwołującemu
dostępu do rynku. To, że oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, bo
miała cenę o ok. 4 % wyższą od ceny oferty wybranej, nie oznacza, że odwołującemu
utrudnia się dostęp do rynku, ale oznacza w tych okolicznościach sprawy, że odwołujący po
prostu tym razem „przegrał przetarg”. Wybór innej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, bez udowodnienia spełnienia przesłanek opisanych w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym bez udo
wodnienia, że nastąpiła sprzedaż usługi
poniżej kosztów jej wytworzenia, nie może być utożsamiany z utrudnianiem dostępu do
rynku. Tym samym nie ma w przedmiotowej sprawie podstaw do stwierdzenia, że
wykonawca DSF dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji i że jego oferta podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do
stwierdzenia, że cena zaoferowana przez wykonawcę DSF jest ceną rażąco niską i że
zamawiający niezasadnie wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Tym samym
nie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak
w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp.
KIO 2535/18
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Należy jednocześnie zauważyć, że w przedmiotowej sprawie odwołujący wniósł wpis
w wysokości 15.000,00 zł. Ponieważ wysokość wpisu od odwołania w przypadku usług
społecznych o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, nie została wprost wskazana w ww. rozporządzeniu, Izba
zastosowała § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, który przewiduje wpis w wysokości
7.500,00 zł dla zamówień na usługi o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
. W konsekwencji, Izba nakazała zwrot
odwołującemu kwoty 7.500,00 zł z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania.
Przewodniczący …………………….
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z cofnięciem tego zarzutu przez odwołującego,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę BASMA SECURITY Sp. z o.o.,
ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia
60/62,
01-424
Warszawa,
na rzecz zamawiającego Instytut Biologii
Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk, ul. Pasteura 3,
KIO 2535/18
02-093 Warszawa,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
3.3.
nakazuje zwrot na rzecz
BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia
60/62, 01-424 Warszawa
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem nadpłaconego,
w świetle § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2535/18
Sygn. akt KIO 2535/18
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Ins
tytut Biologii Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk,
ul. Pasteura 3, 02-093 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Ochrona obiektów Instytutu Biologii
Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk przy ulicy Pasteura 3
w Warszawie
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 21 listopada 2018 r., nr 650978-N-2018. W
postępowaniu złożone
zostały dwie oferty przez wykonawców: BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa
Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa (dalej: „Basma” lub „odwołujący”) oraz konsorcjum
Grupa DSF Serwis Profesjonalny Sp. z o.o., ul. Krynoliny 13, 03-699 Warszawa i Grupa DSF
Sp. z o.o., ul. Powstańców 4A lok. 67, 05-091 Ząbki (dalej: „DSF”). Pismem z dnia
5 grudnia 2018 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy DSF.
W dniu 10 grudnia 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Basma, w którym odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1
986), zwanej dalej „ustawą Pzp” oraz § 4 ust. 5
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez błędne przyjęcie, że
z
amawiający nie jest zobowiązany do przestrzegana zasady jawności, a co za tym idzie
nie jes
t zobowiązany do udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania
z załącznikami, pomimo dwukrotnego wystąpienia przez odwołującego z wnioskiem
o jego pilne u
dostępnienie z uwagi na zamiar wnoszenia środków ochrony prawnej;
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (dalej: „Ustawa MW")
w zw.
z §1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 września 2017 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2019 r. (dalej: „Rozporządzenie MW") poprzez błędne przyjęcie, że
z
amawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym
idzie nie jest zobowiązany do dokonania kalkulacji, jaka stawka za roboczogodzinę
spełnia warunki ustawy dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, przez co
dokonał wyboru oraz klasyfikacji na drugim miejscu w rankingu ofert oferty, które są
KIO 2535/18
sprzeczne z odrębnymi przepisami;
3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pz
p poprzez błędne przyjęcie, że
z
amawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym
idzie nie j
est zobowiązany do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień zaoferowanej przez
Konsorcjum DSF ceny ofertowej, pomimo że zaoferowana cena za roboczogodzinę,
a przez to cena całej oferty budzą wątpliwości co do ich realności;
4) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pz
p poprzez błędne przyjęcie, że
z
amawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym
idzie nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum DSF z uwagi na
zaoferowanie ceny rażąco niskiej, pomimo że zaoferowana cena za roboczogodzinę,
a przez to cena całej oferty, nie pozwalają na pokrycie nawet kosztów wynagrodzenia za
pracę pracowników ochrony zatrudnionych na podstawie umowy o pracę;
5) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pz
p poprzez błędne przyjęcie, że
z
amawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym
idzie nie jest zobowiązany do stwierdzenia, iż usiłowanie zdobycia zamówienia przez
Konsorcjum DSF, poprzez złożenie oferty z ceną rażąco niską, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
alternatywnie do zarzutu z pkt 2 - 5:
6) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pz
p poprzez błędne przyjęcie, że
z
amawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym
idzie nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum DSF z uwagi na
zatrudnianie do wykonania przedmiotowej usługi osób niepełnosprawnych, pomimo że
z
amawiający wprost wyłączył taką możliwość;
7) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pz
p poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest
zobowiązany do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego, pomimo że
po zastosowaniu przedstawionych w ust.
7 SIWZ kryteriów oceny oferta odwołującego
uzyskuje najwyższą ilość punktów.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: „Przepis art. 6 ust 1 Ustawy MW
stanowi: „Wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym
wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia
ustalonego w trybie art. 2 i art. 4". Zaś §1 Rozporządzenia MW stanowi: „Od dnia 1 stycznia
2019 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2250 zł".
Z uwagi na
treść Rozporządzenia MW, należy przyjąć następujące wyliczenia przy obliczaniu samych
kosztów pracowników ochrony, wykonujących usługę na 2 posterunkach portierni
wewnętrznej i zewnętrznej:
KIO 2535/18
Lp
Koszt
Wariant realny
Wariant realny
teoretycznie
1
. Minimalne wynagrodzenie
2.250,00 zł
2.250,00 zł
2. dodatek 20% za pracę w porze nocnej
150,64 zł
150,64 zł
Składka ZUS pracodawcy
(od łącznej pozycji
1+2 = 2.400,64 zł):
(od łącznej pozycji
1+2 = 2.400,64 zł):
4. Emerytalna
9,76% 234,30 zł
9,76% 234,30 zł
5. Rentowa
6,50% 156,04 zł
6,50% 156,04 zł
6. Wypadkowa*
0,93% 22,33 zł
0,4% 9,60 zł
7. Fundusz Pracy
2,45% 58,82 zł
2,45% 58,82 zł
8. FGŚP
0,10% 2,40 zł
0,10% 2,40 zł
9.
Wyliczenie świadczenia urlopowego w skali 1
miesiąca
(od łącznej pozycji 1-8
= 2.874,53 zł):
(od łącznej pozycji 1-8
= 2.861,80 zł):
10
Kwota z poz. 9 : średnio 21 dni roboczych w
miesiącu x dni wymiaru urlopowego (26 albo
20): 12 miesięcy
26 dni urlopowych
296,58 zł
20 dni urlopowych
227,12 zł
11
Wyliczenie wynagrodzenia chorobowego,
uwzględniając, że od kwoty 2.400,64 zł
składki pracownicze ZUS wynoszą:
Emerytalna 9,76%, tj. 234,30 zł Rentowa
1,50%, tj. 36,00 zł Chorobowa 2,45%, tj.
58,82 RAZEM składki ZUS: 329,12 zł 2.400,64
- 329,12 = 2.071,52 : 30 dni wg ustawy ZUS =
69.05 zł na dzień w wymiarze 100%
69,05 x 80% = 55,24 x ilość dni chorobowych
(10 lub 0): 12 miesięcy
10 dni 46,03 zł
0 dni 0,00 zł
KIO 2535/18
12
MIESIĘCZNE KOSZTY PRACODAWCY Z TYTUŁU
ZATRUDNIENIA 1 PRACOWNIKA:
3.217,14 zł
(bez VAT)
3.088,92 zł (bez VAT)
13
KOSZT ROBOCZOGODZINY
(koszt z poz. 12 :167,3 godz.)
19,23
(bez VAT)
18,46 (bez VAT)
KOSZT ROBOCZOGODZINY DLA
ŚWIADCZONYCH USŁUG
(koszt z poz. 12 : 167,3 godz. X 23% vat)
23,65
(z VAT)
22,71 (z VAT)
*Procent ustalany w zależności od rodzaju prowadzonej działalności i liczby ubezpieczonych
pracowników w przedziale 0,40% - 3,60%
(…) Wartość 167,3 została uzyskana poprzez zsumowanie wszystkich pracujących dni
w roku 2019 (251 dni) i podzielenie jej przez 12 miesięcy (20,9166), w celu uzyskania
średniej ilości dni roboczych w 2019r. oraz pomnożona przez 8 godzin (157,3333), w celu
uzyskania średniej ilości godzin pracy w miesiącu w roku 2019 r. (…)
Zgodnie z treścią oferty Konsorcjum DSF, zaoferowana przez tego wykonawcę cena
ofertowa
wynosi 397.159,13 zł brutto. Oznacza to, że stawka za 1 roboczogodzinę
Konsorcjum DSF wynosi 18,43 PLN brutto. Oznacza to, że Konsorcjum DSF zaoferowało
stawkę za 1 roboczogodzinę za niską o co najmniej 5,22 PLN, jeżeliby przyjąć - sprzecznie
z treścią SIWZ - że jedynym kosztem Wykonawcy jest core usług ochrony (posterunki
portierni wewnętrznej i zewnętrznej), bez monitoringu sygnałów alarmowych, patroli
interwencyjnych i zabezpieczenia medycznego konferencji. Mając na uwadze, że
Zamawiający wskazał w SIWZ, że usługa ochrony będzie świadczona przez rok, 7 dni
w tygodniu, przez 24 godziny na dobę, w dwóch punktach, należy przyjąć, że czas pracy
ochroniarzy zatrudnionych na umowę o pracę wynosi 17.520 godzin (2 posterunki x 24
godziny x 365 dni = 17.520 godzin). Mając zaś na uwadze konieczność doliczenia do kosztu
roboczo
godziny podatku VAT w wysokości 23%, oznacza to, Konsorcjum DSF brakuje
17.230,68 PLN brutto, aby pokryć same koszty pracy pracowników ochrony (23,65 zł brutto
za roboczogodzinę x 17.520 godzin = 414.398,81 PLN brutto). Tymczasem, Konsorcjum
DSF ponosi jeszcze inne koszty przy realizacji kontraktu, jak chociażby koszty
administracyjne, umundurowania, nadzoru, badań pracowniczych itp. oraz wspomniany
powyżej dalszy zakres usług (monitoring sygnałów alarmowych, patrole interwencyjne i
zabezpi
eczanie medyczne konferencji). Co nie mniej ważne, Konsorcjum DSF winien być
również w stanie wykazać, iż realizacja kontraktu z Zamawiającym będzie intratna, tj., że w
swych kalkulacjach Konsorcjum DSF przyjęło wypracowanie zysku chociażby na niskim
poziomie.
KIO 2535/18
Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący wskazuje, że nawet jeżeliby przyjąć
najbardziej optymistyczny wariant, który w ogóle nie jest jednak realny - tj. że składka
wypadkowa obydwu członków Konsorcjum DSF wynosi możliwie najniżej, czyli 0,4% oraz że
wszyscy pracownicy ochrony u obydwu członków Konsorcjum DSF przysługuje tylko 20 dni
urlopowych, oraz że żaden pracownik ochrony u obydwu członków Konsorcjum DSF nie
choruje ani jednego dnia w roku -
to nawet wówczas, Konsorcjum DSF brakuje 720,07 PLN
br
utto, aby pokryć same koszty pracy pracowników ochrony (22,71 zł brutto za
roboczogodzinę x 17.520 godzin = 397.879,20 PLN brutto), bez uwzględnienia kosztów
administracyjnych, umundurowania, nadzoru, badań pracowniczych itp., a także bez
uwzględnienia wspomnianych powyżej usług monitoringu sygnałów alarmowych, patroli
interwencyjnych i zabezpieczanie medyczne konferencji, a także bez uwzględnienia
możliwości wystąpienia jakichkolwiek ryzyk, a także bez uwzględnienia jakiegokolwiek,
nawet bardzo niskiego zysku.
(…)
Odwołujący podnosi ponadto, że w przypadku Konsorcjum DSF nie zachodzą żadne
szczególne okoliczności, właściwe tylko temu Wykonawcy, które pozwoliłyby wycenić
przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie. W szczególności należy podkreślić, że
Wykon
awca ten nie może wykazywać się żadnymi zniżkami z uwagi na zatrudnianie osób
niepełnosprawnych, gdyż Zamawiający wprost zakazał zatrudniania takich osób do
świadczenia usług w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Zatem, wskazanie
przez Konsorcjum
DSF, że niska cena wynika z
uzyskanego dofinansowania np. z PFRON,
świadczy o niezgodności oferty Zamawiającego z treścią SIWZ, z uwagi na zaoferowanie
osób niepełnosprawnych do wykonania usługi”.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
bezzwłocznego udostępnienia odwołującemu wnioskowanych informacji,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem:
odrzucenia oferty Konsorcjum DSF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
w zw.
z art. 6 ust. 1 Ustawy MW, w związku z §1 Rozporządzenia MW;
odrzucenia oferty Konsorcjum DSF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
4) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 14 grud
nia 2018 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2018 r., konsorcjum Grupa DSF Serwis Profesjonalny Sp.
z o.o., ul. Krynoliny 13, 03-
699 Warszawa i Grupa DSF Sp. z o.o., ul. Powstańców 4A lok.
67, 05-
091 Ząbki zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego „po stronie
przystępującego” (z treści pisma wynika, że chodzi o przystąpienie po stronie
zamawiającego). Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić
KIO 2535/18
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Z dokumentacji przedmiotowej sprawy wynika, że
zamawiający poinformował wykonawcę DSF o wniesionym odwołaniu pismem z dnia
11 grudnia 2018 r. i przesłał ww. pismo drogą mailową. Oznacza to, że termin na zgłoszenie
przystąpienia upłynął w dniu 14 grudnia 2018 r. i w tym dniu przystąpienie powinno zostać
doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Wpływ przystąpienia do Prezesa Izby
dopiero w dniu 19 grudnia 2018 r. oznacza, że przystąpienie zostało zgłoszone
z uchybieniem ww. 3-
dniowego terminu. Dlatego też Izba uznała, że przystąpienie zostało
dokonane bezskutecznie.
Pismem z dnia 18 grudnia 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł m.in. kontrargumenty wobec wyliczeń dotyczących wynagrodzenia
przedstawionych w odwołaniu, jak też wskazał m.in.: „Wartość szacowana zamówienia wg
Zmawiającego to 324.000 zł netto, tj. 398.500 zł brutto (czyli z VAT). Tymczasem wartość
wybranej oferty to 322.893,60 zł netto a 397.159,13 zł brutto. Z kolei oferta Odwołującego to
337.260,00 z
ł netto a 414.829,80 zł brutto. Średnia arytmetyczna obu ofert to 330.076,80 zł
netto i 405.994,46 zł brutto. Zatem propozycja Przystępującego jest o 0,35 % niższa od
wartości szacowanej przez Zamawiającego. Od średniej arytmetycznej ofert jest niższa
o 2,17 %.
Tym samym nie była spełniona żadna z przesłanek wymienionych w art. 90 ust. 1a
Pzp. To zaś ten ostatni przepis mówi, kiedy Zamawiający ma obowiązek (zwraca się) a kiedy
może zwrócić o wyjaśnienia. Żaden z tych przypadków nie jest spełniony. Z kolei art. 90 ust.
1 Pzp stanowi, że: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Po pierwsze, mowa jest o „wątpliwościach zamawiającego” a ten
ich nie miał w związku z niewielką rozbieżnością pomiędzy ofertami a szacowaną ceną
zamówienia. Po wtóre, w przepisie tym występuje koniunkcja przesłanek wyrażona
spójnikiem „i”.”
Przede wszystkim jednak w odpowiedzi na
odwołanie zamawiający wniósł
o odrzucenie odwołania argumentując swój wniosek w następujący sposób:
„1. Przesłanki przemawiające za odrzuceniem odwołania.
1.1
niewezwanie Przystępującego do wyjaśnień
Sporne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego miało wartość poniżej
KIO 2535/18
progów wskazanych w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zatem możliwości złożenia odwołania są
ograniczone do wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp.
Zamawiającemu znane jest orzeczenie
SO w Szczecinie z 22.12.2016 r. w sprawi
e o sygn. II Ca 1461/16, jednakże ze względu na
odmienny stan faktyczny nie ma ono zastosowania w sprawie.
Otóż, w tamtym orzeczeniu zaistniały przesłanki do zastosowania art. 90 ust. 3 pzp,
o czym nie ma mowy w stanie niniejszej sprawy. Przypomnę zatem, że Zamawiający nie
zwrócił się z zapytaniem do żadnego z oferentów, z prośbą o wyjaśnienia czy ich cena
ofertowa nie jest rażąco niska. Gdy, w stanie sprawy szczecińskiej doszło do takiego
zapytanie oraz odpowiedzi na nie.
(…) Zatem istniał w stanie tamtej sprawy przepis, który
bezpośrednio nakazywał odrzucenie oferty. W spornej obecnie sprawie, zarzut odwołania
sprowadza się do tego, że Zamawiający nie wezwał, a winien wezwać zdaniem
Odwołującego, drugiego z wykonawców, którego oferta została ostatecznie wybrana, do
udzielenia wyjaśnień. Gdyby nawet uznać, że Odwołujący ma rację, efektem tego może być
jedynie uchylenie rozstrzygnięcia Zamawiającego i zobowiązania go przez Prezesa KIO do
wezwania wykonawcy do takich wyjaśnień, nie zaś odrzucenie oferty. Dopóki bowiem drugi
z wykonawców, nie zostanie wezwania i nie złoży odpowiedzi na wezwanie (bądź upłynie mu
termin do złożenia odpowiedzi) nie można odrzucić jego oferty.
Reasumując, ze względu, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 90 ust. 3
P
zp nie jest uprawniona interpretacja rozszerzająca przyczyny odwoławcze w zamówieniach
podprogowych, zastosowana w wyżej cytowanym orzeczeniu SO w Szczecinie, a odwołanie
podlega odrzuceniu.
1.2
jawność postępowania
Tym bardziej w zakresie, w jakim Odwołujący żali się na rzekome utrudnienia
w dostępie do akt postępowania, które to czynności miały mieć miejsce, po wyborze
najkorzystniejszej oferty, na etapie biegu terminu do wniesienia odwołania, odwołanie to nie
spełnia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp i podlega odrzuceniu.
Pierwsze z pism, na które powołuje się Odwołujący, tj. z 5.12. zaczyna się od słów
„w związku z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty”, co oznacza, że ów
zarzut n
ie ma wpływu na sam wybór oferty, a ewentualne problemy z jawnością dotyczą
jedynie już postępowania odwoławczego, a nie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym
nie sposób wskazać, aby odwołanie w tej części spełniało którąkolwiek z przesłanek art. 180
ust. 2 Pzp
”.
Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania, w pierwszej kolejności Izba
stwierdziła, że w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
KIO 2535/18
publicznego zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt
6 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 2 usta
wy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę,
2)
określenia warunków udziału w postępowaniu,
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4)
odrzucenia oferty odwołującego,
5)
opisu przedmiotu zamówienia,
6)
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Niniejsze zamówienie ma wartość mniejszą niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co oznacza, że zgodnie z cytowanym
wyżej przepisem, odwołanie nie przysługuje na czynność nieudostępnienia protokołu
postępowania. Zgodnie z kolei z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2. Tym samym w zakresie zarzutu dotyczącego nieudostępnienia
odwołującemu protokołu postępowania, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów
podniesionych w odwołaniu, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1,
3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, Izba stwierdziła, że niezasadna jest argumentacja
zamawiającego podniesiona w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymana na posiedzeniu.
Przede wszystkim zauważyć należy, że zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty należy rozumieć jako wszystkie czynności lub
zaniechania zamawiającego, których wynikiem jest wybór takiej a nie innej oferty. Tym
samym
w sformułowaniu „wybór najkorzystniejszej oferty” mieszczą się również takie
zachowania
zamawiającego, jak zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, zaniechanie od
rzucenia wybranej oferty, czy też zaniechanie wezwania
wykonawcy, którego ofertę wybrano do wyjaśnienia ceny oferty. Należy bowiem zauważyć,
że bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
niedopuszczalne jest ewentualne odrzucenie jego oferty na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 4
lub art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym czynność wezwania do wyjaśnień w tym
przypadku jest nierozłącznie związana z czynnością ewentualnego odrzucenia oferty
KIO 2535/18
wykonawcy, i co za tym idzie
– z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Przy czym
pogląd o szerokim rozumieniu sformułowania „wybór najkorzystniejszej oferty” zawartego
w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. I tak
przykładowo można wskazać na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r.
sygn. akt III CZP 58/17
, w której Sąd Najwyższy stwierdził: „Zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą
obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez
zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu”.
Podobnie Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., sygn. akt IX Ga
502/16 stwierdził: „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest ukoronowaniem szeregu
czynności i działań lub zaniechań i to ta końcowa czynność w łańcuchu decyzyjnym podlega
odwołaniu. W świetle wykładni celowościowej nie ma znaczenia jaki element procesu
decyzyjnego wcześniej był wadliwy - jak to zawężająco w świetle wykładni językowej zdaje
się sugerować uzasadnienie rozstrzygnięcia KIO. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp w żaden
sposób nie wartościuje czy też nie uzależnia dopuszczalności odwołania od czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
– od zaistnienia określonych przyczyn leżących u podstaw
wadliwej i niezgodnej z prawem decyzji o wy
borze najkorzystniejszej oferty. (…) W konkluzji
należy uznać, że dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, iż
zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed KIO podlegają wszystkie zachowania
zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego
z przepisami prawa - ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym
również
zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć,
a także zaniechania odrzucenia oferty, która winna była zostać przez niego odrzucona”.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarówno zaniechanie wezwania wykonawcy
DSF do wyjaśnień ceny, jak i zaniechanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp,
są zachowaniem zamawiającego mieszczącym się w szerokim
pojęciu „wyboru najkorzystniejszej oferty”, a w konsekwencji mieszczą się w normie art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że odwołanie w zakresie naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, nie podlega odrzuceniu.
Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie ww. zarzu
tu postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
KIO 2535/18
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony obiektów Instytutu Biologii Doświadczalnej im.
M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk przy ulicy Pasteura 3 w Warszawie.
Zamawiający wskazał w pkt II.2. siwz, że do spraw nieuregulowanych w siwz mają
zastos
owanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi
do niej oraz ustawy Kodeks cywilny. W pkt II.12. zamawiający dodał, że niniejsze
postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustaleniami art. 24 aa) Pzp, a zamawiający
najpierw dokona
oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, a następnie zbada, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
wymag
ania i warunki udziału w postępowaniu. Również w pkt XVI.1. siwz zamawiający
przewidział, że „oferta podlega odrzuceniu zgodnie z zasadami określonymi w art. 89. ust. 1
Pzp
”. Z powyższego wynika, że mimo, że przedmiotem zamówienia jest usługa społeczna
o
wartości poniżej progów unijnych wynikających z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający
nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 138o ustawy Pzp, ale przewidział
prowadzenie postępowania w pełnej procedurze właściwej dla zamówień klasycznych
o wartości poniżej progów unijnych, w szczególności przewidział możliwość odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający przewidział ponadto w pkt XX
siwz możliwość wniesienia odwołania przez wykonawcę.
Nie
zależnie od powyższego zamawiający wskazał w pkt III.1. siwz, że
nie dopuszcza
zatrudnienia niepełnosprawnych osób ze względu na trudny do ochrony obiekt (duży teren,
droga i cenna aparatura, badania naukowe).
Wskazał także w pkt III.4. siwz, że „wymaga,
aby wykonawca/p
odwykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę osoby świadczące
prace u z
amawiającego (na portierniach zewnętrznej i wewnętrznej). Osoby te muszą być
zatrudnione na pełny etat w oparciu o umowę o pracę (100% osób przeznaczonych do
wykonani
a przedmiotu umowy musi być zatrudnionych na podstawie umowy o pracę)”.
W postępowaniu złożono dwie oferty z cenami:
- DSF
– 397.159,13 zł,
- Basma
– 414.829,80 zł.
Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 398.520,00 zł.
Średnia arytmetyczna ofert wynosi 405.994,47 zł. Z powyższego wynika, że oferta DSF jest
niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o ok. 0,5%, natomiast od
średniej arytmetycznej ofert – o ok. 2%.
KIO 2535/18
Pismem z dnia 5 grudnia
2018 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DSF.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W zakresie
podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących art. 7 ust. 1 i 3 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek
z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1)
jest niezgodna z ustawą;
2)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
KIO 2535/18
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) po
wierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lu
b kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
należy przede wszystkim podkreślić, że użyty w tym przepisie
wyraz „ustawa” („jest niezgodna z ustawą”) należy odnosić do ustawy Pzp, nie zaś do innych
ustaw. Powyższe wynika z zasad techniki prawodawczej, w myśl których użycie przez
U
stawodawcę, bez innych określeń, słowa „ustawa” w danej ustawie, oznacza tę właśnie
ustawę, nie zaś inne ustawy. Ponadto należy zwrócić uwagę, że Ustawodawca w art. 89 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp
odniósł się do innych przepisów, wskazując, że oferta podlega też
odrzuceniu
, jeżeli „jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów”. Tym samym inne
przepisy niż ustawa Pzp zostały wyraźnie wskazane przez Ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, co tym bardziej dowodzi, że w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp chodzi
wyłącznie o ustawę Pzp.
Odwołujący w odwołaniu stawia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
w związku z domniemaniem, że wykonawca DSF stosuje wynagrodzenie niższe niż
przewidziane w
ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz w Rozporządzeniu
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej w 2019 r. A
bstrahując od tego, że art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do
ustawy, nie zaś do aktu prawnego, jakim jest rozporządzenie, przede wszystkim należy
KIO 2535/18
podkre
ślić, co stwierdzono już wyżej, że przepis ten odnosi się do ustawy Pzp, nie zaś do
innych ustaw.
Tym samym, nawet ewentualne stosowanie przez wykonawcę DSF
wynagrodzenia niższego od przewidzianego w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, nie może stać się podstawą odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, ponieważ przepis ten w ogóle nie odnosi się do ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, ani żadnej innej ustawy, poza ustawą Pzp.
Na mar
ginesie jedynie należy wyjaśnić, że powyższe ustalenia nie oznaczają, że
dozwolone jest s
tosowanie niższych stawek wynagrodzenia niż określone ustawą
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jednakże takie działanie może być przyczyną
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
o czym pośrednio świadczy
także treść art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdzie wymieniona jest m.in. ustawa
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie zaś na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
przede wszystkim należy stwierdzić, że w niniejszym postępowaniu nie zachodzą
obligatoryjne przesłanki wezwania wykonawcy do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny,
ponieważ cena oferty DSF nie jest niższa o 30% ani od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT ani od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Nie wyklucza to
oczywiście możliwości wezwania przez zamawiającego wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
niemniej jednak zachodzić muszą wtedy przesłanki przewidziane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
takie jak:
cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
cena lub koszt lub ic
h istotne części składowe budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie oferta DSF jest niższa od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o ok. 0,5%, natomiast od średniej
arytmetycznej ofert
– o ok. 2%. Ponadto oferta DSF jest niższa od oferty odwołującego o ok.
4%. Przy tak małych różnicach pomiędzy ceną oferty DSF a pozostałymi wskazanymi
wartościami, brak jest podstaw, by stwierdzić, że cena oferty DSF jest w ogóle niska,
a tym bardziej
– że jest niska w stopniu rażącym. Z całą pewnością różnice w wysokości
0,5%, 2% i 4% nie są różnicami, które można nazwać „rażącymi”. W konsekwencji, przy tak
minimalnych różnicach pomiędzy ceną oferty DSF, a zwłaszcza wartością szacunkową
zamówienia powiększoną o VAT i średnią arytmetyczną ofert, zamawiający nie miał podstaw
do powzięcia wątpliwości co do tego, czy cena oferty DSF jest rażąco niska, jak też nie miał
podstaw do powzięcia wątpliwości, czy można za tę cenę wykonać przedmiot zamówienia
KIO 2535/18
zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym
samym nie ma podstaw do stwierdzenia na
ruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie
zachodziły ani obligatoryjne, ani fakultatywne przesłanki wezwania wykonawcy DSF do
wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, ponownie n
ależy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie oferta DSF jest niższa od
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o ok. 0,5%, od średniej
arytmetycznej ofert
– o ok. 2%, natomiast od oferty odwołującego - o ok. 4%. Przy tak
minimalnych
różnicach pomiędzy ceną oferty DSF a pozostałymi wskazanymi wartościami,
niepodobna twierdzić, że cena oferty DSF jest niska w stopniu rażącym.
Należy także zauważyć, że w odwołaniu odwołujący obliczył, że ofercie wykonawcy
DSF brakuje
17.230,68 zł, aby pokryć same tylko koszty pracownicze. Jednocześnie różnica
między ofertą DSF a ofertą odwołującego wynosi 17.670,67 zł, czyli prawie tyle samo, ile
zdaniem odwołującego brakuje ofercie DSF. Można z tego wywnioskować, że w ocenie
odwołującego, tylko cena zaoferowana przez niego jest realna. Należy jednak stwierdzić, że
to, że odwołujący w określony sposób wycenił swoją ofertę, nie oznacza, że inni wykonawcy
mogą wycenić swoje oferty wyłącznie w ten sam sposób. Abstrahując od wyliczeń
zamawiającego i odwołującego w zakresie wynagrodzenia, które są ze sobą sprzeczne i
prowadzą do odmiennych wyników, przede wszystkim należy zauważyć, że tak mała różnica
w cenach obu ofert, tj. 17.670,67 z
ł, nie musi wynikać z zastosowania przez wykonawcę DSF
wynagrodzenia niższego niż minimalne, ale może też wynikać z zatrudnienia przez niego
mniejs
zej ilości osób (np. podczas rozprawy zamawiający twierdził, że do wykonania
zamówienia wystarczy zatrudnienie 6 osób, natomiast wg odwołującego konieczne jest
zatrudnienie 8 osób), mniejszych kosztów obsługi administracyjnej czy mniejszych kosztów
dodatkowych usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, takich jak patrol
interwencyjny czy obsługa medyczna konferencji. Tym samym nie ma dowodu, że
wykonawca DSF
zamierza zastosować niższe wynagrodzenie niż minimalne, na czym skupił
się w swojej argumentacji odwołujący, ale kwotę 17.670,67 zł wykonawca DSF mógł
zaoszczędzić na innych elementach zamówienia.
Ponadto
, co należy jeszcze raz powtórzyć, różnice między ceną oferty DSF a
wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT, średnią arytmetyczną ofert i ceną
oferty odwołującego, są tak minimalne, że nie sposób doszukać się w przedmiotowej sprawie
ceny rażąco niskiej u wykonawcy DSF.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp,
należy w pierwszej kolejności wskazać, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
KIO 2535/18
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy
c
zynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szc
zególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Jak wskazano już wyżej, nie ma dowodu, że wykonawca DSF stosuje wynagrodzenie
ni
ższe niż minimalne, ale kwotę 17.670,67 zł, tj. kwotę, o którą jest niższa jego oferta od
oferty odwołującego, mógł zaoszczędzić na innych elementach zamówienia. Ponadto, jak też
już wskazywano wyżej, różnice pomiędzy ceną oferty DSF a pozostałymi wartościami
występującymi w tym postępowaniu, są bardzo małe. W związku z tym nie ma podstaw
w przedmiotowej sprawie do uznania, że wykonawca DSF dopuścił się jakiegokolwiek
działania sprzecznego z prawem lub z dobrymi obyczajami. Sam fakt, że określony
wykonawca składa w przetargu ofertę z ceną niższą od ceny innego wykonawcy, jest
zjawiskiem normalnym i przy tak małych różnicach (ok. 4%) w tych cenach nie może
świadczyć o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, a tym bardziej
o
zagrażaniu lub naruszaniu interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Z tych samych
powodów nie może być mowy w przedmiotowej sprawie o utrudnianiu odwołującemu
dostępu do rynku. To, że oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, bo
miała cenę o ok. 4 % wyższą od ceny oferty wybranej, nie oznacza, że odwołującemu
utrudnia się dostęp do rynku, ale oznacza w tych okolicznościach sprawy, że odwołujący po
prostu tym razem „przegrał przetarg”. Wybór innej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, bez udowodnienia spełnienia przesłanek opisanych w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym bez udo
wodnienia, że nastąpiła sprzedaż usługi
poniżej kosztów jej wytworzenia, nie może być utożsamiany z utrudnianiem dostępu do
rynku. Tym samym nie ma w przedmiotowej sprawie podstaw do stwierdzenia, że
wykonawca DSF dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji i że jego oferta podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do
stwierdzenia, że cena zaoferowana przez wykonawcę DSF jest ceną rażąco niską i że
zamawiający niezasadnie wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Tym samym
nie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak
w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp.
KIO 2535/18
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Należy jednocześnie zauważyć, że w przedmiotowej sprawie odwołujący wniósł wpis
w wysokości 15.000,00 zł. Ponieważ wysokość wpisu od odwołania w przypadku usług
społecznych o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, nie została wprost wskazana w ww. rozporządzeniu, Izba
zastosowała § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, który przewiduje wpis w wysokości
7.500,00 zł dla zamówień na usługi o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
. W konsekwencji, Izba nakazała zwrot
odwołującemu kwoty 7.500,00 zł z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania.
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
