rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-27
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 2533/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Dominik Haczykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Fiorentini Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez
Polską Spółkę Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, ul.
Wojciecha Bandrowskiego 16, 33-
100 Tarnów

przy udziale
wykonawców:
A. wykonawcy
Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa sp. z o.o., ul. Pyskowicka 31,
44-807 Zabrze
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o po stronie
odwołującego
B. wykonawcy AIUT sp. z o.o., ul.
Wyczółkowskiego 113, 44-109 Gliwice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
C. wykonawcy PLUM sp. z o.o., ul.
Wspólna 19, Ignatki, 16-001 Kleosin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
D. wykonawcy
Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych "Intergaz" sp. z o.o., ul.
Nakielska 42/44, 42-
600 Tarnowskie Góry zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Fiorentini Polska sp. z o.o. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Fiorentini
Polska sp. z o.o. t
ytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego Fiorentini Polska sp. z o.o. na rzecz zamawiającego:
Polsk
a Spółka Gazownictwa sp. z o.o. kwotę 3 600 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący: ………………………………



Sygn. akt: KIO 2533/18
U z a s a d n i e n i e
Polska
Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający” lub „PSG”)) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r.
poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, na dostawę fabrycznie nowych gazomierzy
miechowych z wbudowanym modułem zdalnego odczytu za pomocą transmisji danych przez
sieć komórkową GSM dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., znak sprawy:
2018/PSEW001/WP-0000901.
Wartość
zamówienia
przekracza kwoty
określone
w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 listopada 2018 r.,
numer 2018/S 231-528809. S
pecyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”)
została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 10 grudnia 2018 r. wykonawca Fiorentini Polska Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”)
wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
powoduje, że możliwość złożenia oferty będzie miał tylko ten podmiot, który jeszcze przed
19 lipca 2018 r. dysponował wiedzą i możliwościami technicznymi umożliwiającymi
wdrożenie protokołu SMART-GAS;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców poprzez opisanie warunków, jakie powinny spełniać wykonawcy
aby wziąć udział w postępowaniu (dotyczące wymogu zrealizowania dostawy gazomierzy
miechowych G4 rozstaw 130 mm) w sposób, który powoduje, iż wykonawcy, którzy
zrealizowali dostawy gazomierzy miechowych G4 o charakterystykach wymaganych przez
Zamawiającego, ale o innym rozstawie króćców, bezpodstawnie zostaną wykluczeni
z postępowania;
3) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, w sposób, który powoduje, że możliwość złożenia oferty będzie miał
tylko ten podmiot, który jeszcze przed 19 lipca 2018 r. dysponował wiedzą i możliwościami
technicznymi umo
żliwiającymi wdrożenie protokołu SMART-GAS;

4) art. 31 d ustawy Pzp
poprzez brak zapewnienia, żeby udział podmiotu uczestniczącego
wcześniej w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji, w szczególności
poprzez nieprzekazanie pozostałym wykonawcom informacji, brak wyznaczenia
odpowiedniego terminu na złożenie ofert, umożliwiającego pozostałym wykonawcom
odpowiednie przygotowanie do złożenia oferty.
W
skazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmian treści ogłoszenia oraz postanowień SIWZ w sposób, który nie będzie utrudniać uczciwej
konkurencji. Ponadto
Odwołujący wniósł o:
2) p
rzeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do odwołania na okoliczności
wskazane w jego uzasadnieniu;
3) p
rzeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. P.;
4) p
rzeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony (członek Zarządu P. K.) na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu odwołania;
5) z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kos
ztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Wykazując swój interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący
wskazał, iż jest potencjonalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia
publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte odwołaniem. Odwołujący w ramach swojej
działalności gospodarczej oferuje produkty podobne do tych, jakie są przedmiotem
zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu jednakże
utrudniają uczciwą konkurencję. Naruszenia te mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie
oferty, jak również mogą doprowadzić do odrzucenia jego oferty, co może skutkować utratą
możliwości uzyskania zamówienia i związanego z tym zysku.
W uzasadni
eniu odwołania Odwołujący wskazał m.in. iż przedmiotem zamówienia jest
dostawa fabrycznie nowych g
azomierzy miechowych z wbudowanym modułem
telemetrycznym, umożliwiającym zdalny odczyt wskazań gazomierza poprzez sieć
komórkową GSM, z wykorzystaniem protokołu SMART-GAS, zgodnego ze Standardem
Technicznym ST-IGG-0201:2018. Standard techniczny ST-IGG-0201:2018 -
protokół
komunikacyjny SMART-
GAS został ustanowiony przez Prezesa Zarządu Izby Gospodarczej
Gazownictwa dopiero na podstawie uchwały nr 37/2018 z dnia 19 lipca 2018 r. Zarządu Izby
Gospodarczej Gazownictwa w Warszawie. Standard ten został opracowany przez podzespół
składający się z członków zespołu roboczego nr 2 oraz specjalistów zgłoszonych przez
członków ww. zespołu. Podzespół wykonawczy składał się z przedstawicieli członków Izby
Gospodarczej Gazownictwa: Polsk
a Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., COMMON Sp. z o.o.,
PLUM Sp. z o.o., AIUT Sp. z o.o., ATREM S.A.
Odwołujący wyjaśnił, że ze względu na to, iż

standard został ustanowiony dopiero 19 lipca 2018 r., nie miał możliwości wdrożenia w tak
krótkim okresie czasu (czyli w ciągu 4 miesięcy) go w swojej produkcji. Procedura
implementacji nowego protokołu np. protokołu SMART-GAS, do istniejącego gazomierza,
w dużym uproszczeniu wygląda bowiem następująco: około 1 miesiąc trwa głęboka analiza
protokołu, około 1 miesiąc trwają prace nad faktyczną implementacją protokołu, zakładając
pozytywny wynik analizy i brak konieczności wprowadzenia dodatkowych (innych niż
wynikające z protokołu) zmian w gazomierzu, około 1 miesiąc trwa testowanie poprawności
pracy oraz
około 3 miesięcy wymaga uzyskanie niezbędnej certyfikacji dla gazomierza z
nowym protokołem. Do tego dochodzi okres podjęcia decyzji przez Zarząd o alokacji zasobów
R&D do pracy nad nowym protokołem wynoszący minimum 1 miesiąc. W związku z tym na
całkowite wdrożenie danej technologii w taki sposób, aby producent mógł oferować na rynku
urządzenia spełniające wszystkie wymogi, w tym posiadające odpowiednie atesty
i certyfikaty, potrzeba jest co najmniej 6 miesięcy. Odwołujący zauważył, iż nawet, jeżeli
przyjąć, iż Odwołujący jeszcze tego samego dnia, w którym został ustanowiony ww. standard
podjął kroki w celu wdrożenia protokołu, to i tak na dzień składania ofert nie dysponowałby
urządzeniem spełniającym wszystkie wymogi zawarte przez Zamawiającego w SIWZ
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rażąco utrudnia to uczciwą konkurencję. Spełnienie
wymogów co do przedmiotu zamówienia mógłby bowiem spełnić tylko taki wykonawca, który
uczestniczył bezpośrednio w pracach nad protokołem i który na moment ustanowienia
standardu dysponowałby już całą wiedzą z tym związaną i mógł rozpocząć bezpośrednie
wdrażanie jej do produkcji (z pominięciem etapów podjęcia odpowiedniej decyzji biznesowej
przez Zarząd, analizy samego protokołu itp.). Prace nad standardem prowadziło bardzo
wąskie grono podmiotów. Do współpracy, czy chociażby do konsultacji nie został zaproszony
żaden producent gazomierzy.
Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż AIUT Sp. z o.o., która
uczestniczyła w pracach nad przygotowaniem standardu, brała już wcześniej udział w innych
pos
tępowaniach przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego, dotyczących dostaw
gazomierzy miechowych,
działając w ramach konsorcjum tworzonego wraz z firmą ZWUG
INTERGAZ Sp. z o.o., która jest producentem gazomierzy. W ocenie Odwołującego istnieją
uzasadni
one wątpliwości, że ZWUG INTERGAZ Sp. z o.o. miała dostęp do wszelkich
potrzebnych informacji dotyczących nowego protokołu znacznie szybciej, niż pozostali
producenci gazomierzy i mogła z wyprzedzeniem podjąć działania zmierzające do wdrożenia
nowych rozwi
ązań wymaganych obecnie przez Zamawiającego. Powyższe powoduje
uzasadnione wątpliwości, co do zachowania przez Zamawiającego bezstronności
i przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie natomiast z art. 31d ustawy Pzp, jeżeli istnieje
możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w
przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział
tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje
pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania
postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Przepis ten stanowi
implementację art. 41 dyrektywy 2014/24/UE, stanowiącego o tym, że jeżeli wykonawca
doradza Zamawiającemu - niezależnie od tego, czy odbywa się to w trakcie konsultacji
rynkowych, które w ustawie Pzp zostały nazwane dialogiem technicznym, czy
z pominięciem tego etapu lub w inny sposób jest zaangażowany w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający ma obowiązek podjąć odpowiednie
środki w celu zagwarantowania, że udział danego wykonawcy nie zakłóca konkurencji.
W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie zastosował środków mających na celu
zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Ze względu na powiązania pomiędzy spółką ZWUG
INTERGAZ Sp. z o.o. oraz spółką AUIT Sp. z o.o., która wraz z Zamawiającym uczestniczyła
w przygotowaniach standardu dotyczącego protokołu SMART- GAS, na Zamawiającym
spoczywał obowiązek zapewnienia, żeby udział tych podmiotów w postępowaniu nie zakłócił
konkurencji.
Zamawiający jednakże nie sprostał żadnemu z tych wymogów. Zamawiający
w szczególności nie udzielił potencjonalnym wykonawcom odpowiednich informacji oraz nie
wyznaczył odpowiedniego terminu na złożenie ofert.
Odwołujący ponadto wyjaśnił, iż w chwili obecnej obowiązuje norma PN-EN 13757-1:2014
„System komunikacji dla przyrządów pomiarowych — Część 1: Wymiana danych”,
w której określono w sposób ogólny wymianę danych i komunikację przyrządów pomiarowych
oraz ich zdalny odczyt
, jak również ustalono specyfikację protokołu warstwy aplikacji
przyrządów oraz ustalono kilka protokołów dla komunikacji przyrządu, które mogą być
zastosowane w zależności od wykorzystywanej aplikacji. Norma ta powołuje się m.in. na
protokół DLMS, opracowany przez DLMS User Association - organizację non-profit, która
opracowuje, utrzymuje, wspi
era i promuje specyfikację DLMS/COSEM w zakresie wymiany
danych w zakresie inteligentnych pomiarów, inteligentnego zarządzania energią
i powiązanych dziedzin. Stowarzyszenie zostało założone w 1997 roku przez czołowych
producentów mediów i liczników. Od tego czasu rozwinęło się w globalną organizację
z ponad 300 członkami ze wszystkich kontynentów i ponad 60 krajów z udziałem mediów,
producentów liczników, programistów i integratorów systemów oraz producentów układów.
Protokół DLMS nie jest kompatybilny z protokołem SMART-GAS. Implementacja systemu
wykorzystującego komunikację gazomierzy przy użyciu protokołu DLMS w odróżnieniu od
protokołu SMART-GAS nie zamyka w przyszłości możliwości dodania do środowiska urządzeń

nowych dostawców oraz nowych technologii przesyłania danych. DLMS jest kompatybilny
z dużą liczbą urządzeń różnych producentów z różnych krajów, podczas gdy protokół SMART-
GAS jest rozwiązaniem typowo lokalnym. Protokół DLMS jest stosowany również
w pokrewnych branżach pomiarowych (np. w energetyce czy przez dostawców wody), co
niewątpliwie zwiększa liczbę potencjalnych dostawców systemów zdalnego zarządzania
gazomierzami. D
la protokołu DLMS istnieje ściśle określona i precyzyjna procedura weryfikacji
prawidłowości jego implementacji potwierdzonej certyfikatem, czego brakuje przy standardzie
dot
yczącym protokołu SMART-GAS. W Unii Europejskiej protokół DLMS jest wykorzystywany
w kilku krajach na poziomie protokołów narodowych. Tak, milionowe wdrożenia oparte
o DLMS/C
OSEM były wykonane we Francji, Holandii w Hiszpanii i Skandynawii. We Włoszech
pracuje 22 miliony liczników gazu i 30 min liczników prądu w tym systemie.
Odwołujący zauważył, że określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem
jak i uprawnieniem zamawiającego. W opinii Odwołującego postanowienia SIWZ,
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym oferowane gazomierze
powinny umożliwiać zdalny odczyt wskazań z wykorzystaniem protokołu SMART-GAS,
zgodnego ze Standardem Technicznym ST-IGG-
0201:2018, w rażący sposób utrudnia
uczciwą konkurencję. Odwołujący przyznał, iż określenie przedmiotu zamówienia w sposób
obiektywny,
z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością
zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży,
j
ednak w trakcie procedury wyboru podmiotów zamawiający nie mogą faworyzować
przedsiębiorców czy ograniczać możliwości uczestnictwa niektórych z nich w postępowaniu.
Publiczne finanse muszą być wydatkowane w sposób rozważny i zgodnie z zasadą
uzyskiwania najlepszych efektów. Tylko właściwe zarządzanie umowami pozwala na
racjonalne planowanie zamówień w przyszłości i terminowe ich udzielanie, co ma niebagatelny
wpływ na cały system zamówień i finansów publicznych. Z drugiej jednak strony należy
pamiętać, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, ma
zatem prawdo do u
stalenia istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż nie można stwierdzić, iż potrzeba zamówienia gazomierza o
charakterystykach opisanych w pkt 3.2 SIWZ jest uzasadniona i obiektywna. Wręcz odwrotnie,
w opinii Odwołującego, wybranie przez Zamawiającego takiego protokołu, w przypadku, gdy
na rynku dostępne są inne sprawdzone i dobrze funkcjonujące od lat rozwiązania, może
spowodować nie tylko niekorzystne rozporządzenie przez Zamawiającego dysponowanymi
przez niego środkami, ale także doprowadzi do ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu
i w dłuższej perspektywie na rynku polskim, bowiem zagraniczni producenci z dużym
prawdopodobieństwem nie będą zainteresowani zainwestowaniem znacznych środków
w produkcję urządzeń, na których popyt będzie relatywnie mały, jak również przyczyni się do

sytuacji, gdy polscy producenci będą ograniczeni w możliwości ekspansji na rynek europejski,
gdzie
nie będzie popytu na rozwiązania lokalne. Skutki zamówienia gazomierzy
wskazanej w SIWZ
technologii, ze względu na okoliczność, że korzystanie z gazomierzy
inteligentnych wymaga dopasowania całej infrastruktury z tym związanej (konieczność
utrzymywania centrali w której dane spływające z gazomierzy będą odpowiednio
przetwarzane), spowoduje, iż w przyszłości Zamawiający będzie skazany wyłącznie na
zamówienia gazomierzy, w których zastosowany zostanie protokół SMART-GAS, a tym
samym liczba potencjalnych dostawców będzie bardzo mała. Powyższe jednoznacznie
wskazuje, że zachowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji nie tylko w tym postępowaniu, ale także będzie naruszało ją w przyszłości.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na argumentację związaną z zastosowaniem
protokołu SMART-GAS przez polskie gazownictwo zaprezentowaną w artykule „Czy polskie
gazownictwo rzeczywiście inwestuje 3 mld złotych w „esperanto”?” autorstwa M. P. oraz na
stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, która wskazuje, że „Przepisy Prawa zamówień
publicznych zabraniają nieuzasadnionego potrzebami zbawiającego wykluczenia
z przedmiotu zamówienia określonych rozwiązań, np. technologii - ale nie technologii samych
w sobie, lecz
w sytuacji, gdy takie ograniczenie jest integralnie powiązane z wyeliminowaniem
lub istotnym ograniczeniem (obiektywnej) możliwości wzięcia udziału w postępowaniu
wykonawców (dysponujących takimi technologiami), potencjalnie zdolnych do zrealizowania
zamówienia'*. W ocenie Odwołującego taka sytuacja ma miejsce w obecnym postępowaniu.
Zamawiający, jako gospodarz postępowania może kształtować przedmiot zamówienia
zgodnie z jego potrzebami. Niemniej jednak musi się to odbywać z poszanowaniem zasad
uczciwej konkurencji. Pozostanie przez Zamawiającego przy wymogu zastosowania przy
module telemetrycznym protokołu SMART-GAS istotnie ogranicza konkurencję, tym bardziej
na danym etapie, gdyż większość producentów nie miała nawet możliwości ze względu na
zbyt krótki czas, który upłynął od ustanowienia standardu, na jego wdrożenie. Realną
możliwość przystąpienia do postępowania w chwili obecnej ma więc bardzo ograniczona liczba
produ
centów, a niewkluczone, że tylko jeden wykonawca będzie w stanie zaoferować opisane
w pkt 3.2. SIWZ urządzenie.
Na fakt ograniczenia przez Zamawiającego kręgu wykonawców, mogących wziąć
udział w niniejszym postępowaniu, wskazują, zdaniem Odwołującego, również inne
okoliczności, w tym pkt 8.2.3 SIWZ, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać Wykonawcy, którzy posiadają określone zdolności techniczne i zawodowe tj.: wykażą,
że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali (a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych) dostawy gazomierzy miechowych G4

rozstaw 130mm (
bez modułu telemetrycznego) o parametrach nie gorszych niż
przedstawionych opisanych w pkt 4.1 SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, iż rozstaw króćców
w gazomierzu nie wpływa na charakterystyki techniczne urządzenia. Gazomierz miechowy
zbudowany jest ze stalowej blaszanej obudowy,
wewnątrz której znajduje się właściwy
mechanizm służący do pomiaru objętości przepływającego gazu. Gazomierze miechowe
wykonywane są jako jednokróćcowe i dwukróćcowe. W przypadku gazomierzy
dwukróćcowych rozstaw pomiędzy króćcami w żaden sposób nie wpływa na funkcjonowanie
i charakterystyki techniczne samego gazomierza. Szerokość rozstawu jest podyktowana tylko
i wyłącznic potrzebami faktycznymi, czyli zależy od tego jaka odległość dzieli rurę wlotową od
rury
wylotowej. W zależności zatem od potrzeby Zamawiającego Wykonawca może w każdej
chwili uruchomić produkcję obudowy o rozstawie króćców o danej szerokości.
Na dowód swoich twierdzeń zawartych w odwołaniu Odwołujący wskazał, iż załącza: pismo
z
espołu roboczego nr 2 do Komitetu Standardu Technicznego Izby Gospodarczej
Gazownictwa z dn. 21.06.2018 r.; Standard techniczny ST-IGG-0201:2018 -
protokół
komunikacyjny SMART-G/1S
, Informację z otwarcia ofert z dnia 03.22.2017 r. w postępowaniu
publicznym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczo
nego na dostawę gazomierz)
miechowych GS ze zdalnym odczytem i zdalnie sterowanym zaworem, wbudowanym
zaworem wstrzymania/ wznowienia dostaw paliwa gazowego na potrzeby PSG sp. z-o.o.,
2017/PSGW001 fWP-000362;
Wydruk artykułu „Czy polskie gazownictwo rzeczywiście
inwestuje
3 mld złotych w „esperanto”; Pismo Zamawiającego z dnia 16.10.2018 r., Pismo
O
dwołującego z dn. 26.10.2018 r.; Wyciąg z SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na ,,Dostawę fabrycznie
nowych gazomierzy miechowych dla Polskie
j Spółki Gazownictwa sp. z o.o.”, znak sprawy:
2017/PSGW001/WP-0000562;
Pismo Zamawiającego z dnia 12.09.2018 r.; Kryteria
Techniczne stanow
iące podstawę certyfikacji na znak bezpieczeństwa i jakości Q INiG nr KT-
60-98, Pismo z dnia 30.06.3017 r.
Pismami
z dnia 13 grudnia 2018 r., złożonymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosili wykonawcy:
Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowskich Górach wnosząc o oddalenie odwołania, AIUT sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach
wnosząc o odrzucenie odwołania z powodu braku interesu prawnego
Odwołującego, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz o oddalenie odwołania.
Natomiast pismami
złożonymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2018
r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy: po stronie
Zamawiającego - PLUM sp. z o.o. z siedzibą w Ignatkach wnosząc o oddalenie odwołania oraz
po stronie Odwołującego - Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą

w Zabrzu
wnosząc o uwzględnienie odwołania. Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia
w pismach złożonych przed posiedzeniem z udziałem stron, przedstawili swoje pisemne
stanowisko w sprawie.
Przystępujący Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o.
uzasadniając swoje stanowisko podał m.in. iż nieprawdziwa jest teza, że wykonawcy nie mieli
możliwości dysponowania wiedzą i możliwościami do wdrożenia protokołu Smart-Gas, w
szczególności przed datą 19 lipca 2018 roku. Do współuczestnictwa w pracach
standaryzacyjnych IGG, zgodnie z Regulaminem Komitetu Standardu Technicznego mieli i
mają prawo wszyscy członkowie IGG, również i Odwołujący. Tym samym Odwołujący miał
pełne prawo i możliwości przystąpienia do prac standaryzacyjnych. Standard ST-IGG-
0201:2014,
powołany przez Zamawiającego w treści SIWZ ustanowiony został w dniu
08.01.2015 r.
z zaleceniem by został wprowadzony do stosowania przez firmy zrzeszone w
Izbie Gospodarczej Gazownictwa. Tym samym już w 2015 roku Odwołujący jako członek tej
Izby miał możliwość zastosowania się co do tej rekomendacji przez jej wprowadzenie. Skoro
od tej daty Odwołujący nie zastosował się do treści tej rekomendacji to jego bierność nie może
usprawiedliwiać obecnie podnoszonych zarzutów co do ograniczenia konkurencji i równości
wykonawców uczestniczących w postępowaniu przetargowym. Odwołanie się w treści SIWZ
do standardu ST-IGG-
0201:2018, który jest dokumentem publicznym, potwierdza zdaniem
Przystępującego, że Zamawiający dochował wszelkich starań by w sposób jednoznaczny,
przejrzysty i zrozumiały, zgodny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, sprecyzować wymagania dla prowadzonego postępowania przetargowego.
Przystępujący AIUT sp. z o.o. wskazał m.in. że Odwołujący nie wykazał interesu prawnego
będącego podstawą do wniesienia odwołania, tym samym odwołanie powinno zostać
odrzucone.
Nadto Przystępujący zauważył, że Odwołujący argumentując interes prawny we
wniesieniu Odwołania odniósł się do zdarzeń, które hipotetycznie mogą nastąpić w
przyszłości, jak również zakwestionował potrzeby oraz wymagania Zamawiającego, określone
w SIWZ,
opisujące przedmiot umowy, a jednocześnie wskazał na inne rozwiązanie rynkowe,
które mogą zostać przez Odwołującego zaoferowane, a które nie są przez Zamawiającego
wymagane oraz ocze
kiwane. Nadto Odwołujący przeprowadzaną argumentację wiąże ze
sw
oją wewnętrzną polityką, która, jak sam wskazuje, nie pozwala na spełnienie wymagań
SIWZ
. Zdaniem Przystępującego argumenty prezentowane przez Odwołującego nie powinny
usprawiedliwiać rzekomego naruszenia ustawy przez Zamawiającego, uzasadniającego
podstawę do wniesienia Odwołania. Bierna postawa Odwołującego oraz jego polityka
wewnętrzna nie powinny uzasadniać rzekomego utrudniania uczciwej konkurencji pomiędzy
potencjalnymi oferentami oraz być podstawą do zmiany warunków postępowania
dotychczasowo zawartych w SIWZ. Nadto o
cena braku możliwości produkcyjnej

Odwołującego jest oceną subiektywną odnoszącą się do organizacji wewnętrznej jego
przedsiębiorstwa. Ewentualny brak kadry, środków materialnych, mechanizmów
organizacyjnych oraz tryb decyzyjny spo
walniający rynkową dynamiczność przedsiębiorcy nie
powinny uzasadniać rzekomego naruszenia zasady konkurencyjności, bowiem twierdzenie
prezentowane przez Odwołującego nie stanowi obiektywnej oceny, usprawiedliwienia
obowiązku zmiany SIWZ lub czynienia innych ustępstw wobec Odwołującego. Przystępujący
przywołał wyrok KIO z dnia 29-09-2011 podając: 2.Prawo zamówień publicznych nie powinno
być stosowane i interpretowane jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej
konkurencji, a w oderwaniu od innego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania
racjonalnych i celowych zakupów. 3. Polityka wewnętrzna wykonawcy nie może powodować
zagrożeń po stronie zamawiającego, iż zamówienie nie zostanie zrealizowane zgodnie
z założeniami projektowymi zamawiającego, w ten sposób, iż oferowane przez wykonawcę
rozwiązanie nie będzie tym wymogom odpowiadało. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że
brak przedmiotu zamówienia w aktualnej ofercie Odwołującego o określonych przez
Zamawiającego Parametrach również nie stanowi usprawiedliwienia dla zmiany warunków
SIWZ przez Zamawiającego, aby dostosować je do możliwości produkcyjnych Odwołującego.
Dodatkowo posiadanie w ofercie przez Odwołującego innego rozwiązania niewymaganego
przez Zamawiającego, opartego na protokole komunikacji DLMS, również nie usprawiedliwia
konieczności zmiany warunków SIWZ, poprzez dostosowanie ich do możliwości ofertowych
Odwołującego. Zgodnie z wyrokiem KIO 1789/17 - wyrok KIO z dnia 18-09-2017 1. Zakaz
dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy
wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia. Stosowanie tych zasad prowadzi do
realizacji celu określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej
potrzeby zamawiającego. 2. Fakt posiadania czy też dostępności przez danego wykonawcę
danego produktu ni
e stanowi o tym, że dany zamawiający ma nabyć ten produkt tylko dlatego,
że wykonawca go posiada i chce mu go sprzedać. Zamawiający ma prawo opisać swoje
potrzeby, żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym
o najwyższych dostępnych standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników
produktów, jednocześnie dokonując tego z uwzględnieniem racjonalnego planowania
dokonywanych wydatków zarówno pod względem finansowym jak i użytkowym. Zamawiający
ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia w oparciu o określone standardy przez
wskazanie parametrów i może opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia

jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby określone na
poziomie minimalnym.
Przystępujący PLUM sp. z o.o. podał m.in., iż podmiotem odpowiedzialnym za rozwój
protokołu SMART-GAS jest IGG, prowadząca swoją działalność od 2003 r. w oparciu o
przepisy ustawy z dnia 30 maja 1989 r. o izbach gospodarczych. Jednym z celów IGG jest
propagowanie nowoczesnej wiedzy techniczno-
ekonomicznej, o której mowa w § 8 Statutu
Izby, co realizowane jest m. in. poprzez „inspirowanie i opracowanie, a także dokonywanie
ocen merytorycznych projektów oraz nowelizacji przepisów, dokumentów normalizacyjnych,
zasad i reguł mających wpływ na funkcjonowanie podmiotów branży gazowniczej i m.in. we
współdziałaniu ze stowarzyszeniami naukowo - technicznymi”. IGG prowadzi standaryzację
techniczną „w celu ujednolicenia wymagań działalności technicznej i usług w branży
gazowniczej
poprzez stosowanie uznanych reguł technicznych lub rozwiązań
organizacyjnych, które nie mają uregulowań w postaci norm krajowych lub międzynarodowych,
a także w interesie społecznym, dla którego ważnym jest uzyskanie bezpiecznego, o
odpowiedniej cenie i pr
zyjaznego dla środowiska, zaopatrzenia w gaz ziemny z
wykorzystaniem sieci gazociągów”. Standaryzacja techniczna odbywa się przez wydawanie
dokumentów standaryzacyjnych, w tym Standardu Technicznego IGG (ST), będącego
dokumentem, określającym wymagania odpowiednio dla usług, produktów lub procesów
występujących w branży gazowniczej, które nie są dostatecznie znormalizowane w normach
krajowych. Do realizacji zadań IGG w odniesieniu do działalności standaryzacyjnej powołane
są Komitet Standardu Technicznego i Sekretariat Komitetu Standardu Technicznego”. Skład
Komitetu Standardu Technicznego powołuje zarząd IGG według następującego klucza: 2
członków z PGNiG S.A., 2 członków z Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A., do 7 członków z PSG sp. z o.o., 1 członek z Instytutu Nafty i Gazu - Państwowego
Instytutu Badawczego w Krakowie,
1 członek z System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol
Gaz S.A., 1 członek ze Stowarzyszenia Inżynierów i Techników Przemysłu Naftowego i
Gazowniczego, 1 członek z Polskiego Zrzeszenia Inżynierów i Techników Sanitarnych, do 9
członków nie wymienionych w pkt 1-7 powyżej, wskazanych przez Zarząd Izby na podstawie
rekomendacji podmiotów zrzeszonych w IGG. Działalność standaryzacyjna Komitetu
Standardu Technicznego opiera się na zasadach jawności i zaangażowaniu wszystkich
zainteresowanych uczestników IGG w proces standaryzacji. Zgodnie z ustępem 1.2 załącznika
nr 1 do uchwały nr 1/2016, w „standaryzacji technicznej IGG najważniejszymi zasadami,
dotyczącymi wszystkich członków IGG są: prawo
zgłaszania
tematów
prac
standaryzacyjnych;
prawo delegowania pracowników do pracy w Zespołach Roboczych (ZR)
opracowujących projekty DS; prawo opiniowania projektów DS; jawność procesu
opracowywania DS;
powszechna dostępność DS; dobrowolność stosowania DS; wdrażanie

DS, do stosowania na podstawie uchwał/decyzji organów spółki (podmiotów prawnych).
Zgodnie z ust. 3 preambuły załącznika nr 1 do uchwały nr 1/2016, opracowanie dokumentów
standaryzacyjnych należy do zakresu działania Zespołów Roboczych działających w ramach
Komitetu Standardu Technicznego. Członków Zespołów Roboczych zgłaszają firmy
stowarzyszone w Izbie Gospodarczej Gazownictwa (ust. 2.5 załącznika nr 1). Zgodnie z ust.
2.6.1 załącznika nr 1, opracowanie dokumentu standaryzacyjnego obejmuje zawsze
czynności: przygotowanie projektu dokumentu standaryzacyjnego, opiniowanie projektu
dokumentu przez członków Izby Gospodarczej Gazownictwa w formie ankiety na formularzu
uwag, przeprowadzenie Konferencji Uzgodnieniowej dla projektu dokumentu roboczego
opracowanego po rozpatrzeniu przez Zespoły Robocze uwag lub opinii zgłoszonych
w Ankiecie, opiniowanie projektu dokumentu standaryzacyjnego opracowanego po
Konferencji Uzgodnieniowej przez niezależnego eksperta, zatwierdzenie projektu dokumentu
st
andaryzacyjnego przez Komitet Standardu Technicznego. Zgodnie z ust. 2.6.3 załącznika nr
1, wszyscy członkowie IGG mają prawo zajęcia stanowiska w odniesieniu do projektu
dokumentu standaryzacyjnego poprzez opiniowanie projektu na etapie ankiety, a następnie
poprzez udział w Konferencji Uzgodnieniowej. Na dowód swoich twierdzeń Przystępujący
załączył m.in. załącznik nr 1 do Uchwały Zarządu IGG nr 1/2016 z dnia 2.02.2016 r. —
standaryzacja techniczna Izby Gospodarczej Gazownictwa grudzień 2015 - załącznik nr 5.
Nadto wskazał, iż Odwołujący jest członkiem Komitetu Standardu Technicznego co najmniej
od 20 czerwca 2013 r. aż do dnia dzisiejszego, co potwierdza m.in. załączona do pisma lista
członków IGG, protokół z głosowania KST w trybie elektronicznym nad zatwierdzeniem ST-
IGG-2103:2018 z dnia 19.11.2018 r. P
rotokół SMART-GAS został wprowadzony w 2015 r. w
dokumencie standaryzacyjnym oznaczonym znakiem ST-IGG-
0201:2014. Odwołujący
zagłosował za przyjęciem uchwały wprowadzającej standard techniczny ST-IGG- 0201:2014,
na dowód czego został załączony wynik głosowania internetowego w dniach 22.12.2014 r. -
29.12.2014 r. nad Uchwałą Nr 113-IGG/VIII/2014 - Internet z dnia 22.12.2014 r. w sprawie
zatwierdzenia projektu Standardu Technicznego ST-IGG-0201:2014. W 2016
r. IGG podjęła
decyzję o nowelizacji tego standardu, co skutkowało stworzeniem kolejnego dokumentu
o znaku ST-IGG-
0201:2018 (dostarczenia gazomierzy kompatybilnych właśnie z tym
standardem wymaga Zamawiający od Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu).
C
złonkowie IGG - w tym także Odwołujący - byli zapraszani do prac nad nowelizacją standardu
ST-IGG-
0201:2014. Dowodzi tego załączony do pisma e-mail z dnia 22 lipca 2016 r.
skierowany do członków IGG, w tym przedstawiciela Odwołującego. Wyniki prac
noweliza
cyjnych również zostały przekazane Odwołującemu w maju 2016 r., na dowód czego
został załączony e-mail z dnia 2 maja 2018 r.

Przystępujący zauważył również, iż Odwołujący stawiając zarzuty naruszenia prawa
zamówień publicznych poprzez wprowadzenie określonych wymogów do opisu przedmiotu
zamówienia, nie wskazał, w jaki sposób jego zdaniem Zamawiający miałby zmienić treść
SIWZ, aby zapewnić równe traktowanie wykonawców i zachowanie zasad uczciwej
konkurencji. Z treści odwołania nie wynika żądanie Odwołującego w zakresie sposobu zmiany
zapisów dokumentacji przetargowej. Sam Odwołujący wskazał, że Zamawiający może
opisywać przedmiot zamówienia mając na uwadze swoje uzasadnione potrzeby. Odwołujący
nie wykazał więc, że jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w inny sposób, który
z jednej strony zapewniłby równe traktowanie wykonawców i zachowanie zasad uczciwiej
konkurencji, a z drugiej uwzględniałby uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Przystępujący Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa sp. z o.o. wskazał m.in., iż
posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje,
wynikający z dwóch zasadniczych kwestii: jest potencjalnym wykonawcą - istnieje możliwość
złożenia własnej oferty, w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie zmiany treści
ogłoszenia oraz SIWZ, bowiem przystępujący oferuje produkty podobne do tych, które są
przedmiotem zamówienia, a opis przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału
w postępowaniu utrudniają uczciwą konkurencję oraz istnieje możliwość wystąpienia
w charakterze członka konsorcjum lub podwykonawcy Fiorentini Polska sp. z o.o.,
w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ.
Odnośnie możliwości złożenia własnej oferty w przypadku takiej zmiany warunków przetargu,
która umożliwi udział w nim oferentów posiadających w ofercie gazomierze spełniające funkcje
gazomierzy stanowiących obecnie przedmiot postępowania (usunięcie kryteriów godzących
w konkurencję i faworyzujących konkretne podmioty), Przystępujący wskazał, że współpracuje
z włoskim producentem gazomierzy MeteRSit s.r.l. i jest w stanie zaoferować nowoczesne
gazomierze termiczne, które spełniłyby wszystkie istotne funkcje wymagane w przetargu,
a nadto pozbawione są wad wymaganych w SIWZ gazomierzy miechowych. W ocenie
Przystępującego bezzasadny jest taki opis przedmiotu zamówienia, który z góry wyklucza
możliwość udziału w postępowaniu podmiotów oferujących gazomierze innego typu niż
miechowe.
Przystępujący zwrócił m.in. uwagę na Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/73/WE z dnia 13 lipca 2009 r., dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu
ziemnego i uchylającą Dyrektywę 2003/55/WE - z której wynika, że obowiązkiem Polski jest
zapewnienie interoperacyjności systemów pomiarowych (w tym dla różnych mediów) na swym
terytorium. Nie jest to osiągalne w przypadku stosowania nietypowych, marginalnie
stosowanych protokołów transmisji, a w Polsce, podobnie jak i w Europie, zdaniem
Przystępującego, interoperacyjność zapewniłby protokół transmisji DLMS, stosowany już
w energetyce. Stosowanie normy przygotowanej przez dwóch lokalnych producentów

elektroniki nie spełnia wymogu stosowania odpowiednich standardów (są bowiem sprawdzone
standardy europejskie i światowe) i najlepszych praktyk (te przecież wyznaczyły już
wielomilionowe inwestycje w krajach europejskich). Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. jest
podmiotem mającym absolutny monopol w zakresie dystrybucji gazu w Polsce, stąd jej decyzje
wyznaczają kierunek działania obowiązujący w kraju. W Polsce doszło także do implementacji
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Europejskiej nr 2006/32/EC. W artykule 13
„Pomiary przy pomocy liczników oraz przejrzystość informacji w rachunkach zużycia energii",
Państwa Członkowie zapewniły, „by na tyle, na ile jest to technicznie wykonalne, uzasadnione
finansowo i proporcjonalne do potencjalnych oszczędności energii, odbiorcy końcowi energii
elektrycznej, gazu, centraln
ego ogrzewania lub chłodzenia oraz ciepłej wody użytkowej mieli
możliwość nabycia po konkurencyjnych cenach indywidualnych liczników, które dokładnie
oddają rzeczywiste zużycie energii przez odbiorcę końcowego i informują o rzeczywistym
czasie korzystania z energii."
Zdaniem Przystępującego zastosowanie gazomierzy, których
dotyczy postępowanie, nie zapewni ani konkurencyjności cen, ani dokładnego oddawania
rzeczywistego zużycia energii (brak korekcji temperatury i ciśnienia). Przystępujący stwierdził,
że liczniki MeteRSit, które nie są gazomierzami miechowymi, są rozwiązaniem w pełni
równoważnym, i jako przedstawiciel MeteRSit powinien mieć możliwość uczestnictwa w
przedmiotowym przetargu, a ograniczając dostawy wyłącznie do gazomierzy miechowych
PSG w istoc
ie działa na swoją niekorzyść, gdyż gazomierze te nie spełniają wymogów
Rozporządzenia o Taryfach i podanych tam warunków referencyjnych. Gazomierze termiczne
MeteRSit mają funkcjonalność zdalnej transmisji danych po GPRS, jednak nie posiadają, tak
jak praktycznie wszystkie gazomierze dostarczane poza Pol
ską, protokołu transmisji Smart-
G
as 2, lecz ogólnie stosowany protokół zgodny z DLMS.
Na posiedzeniu
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający podał m.in. iż przedmiotem zamówienia
jest dostawa fabrycznie nowych gazomierzy miechowych
z wbudowanym modułem
telemetrycznym, umożliwiającym zdalny odczyt wskazań gazomierza poprzez sieć
komórkową GSM. Zdalny odczyt wskazań gazomierza możliwy jest dzięki wykorzystaniu
protokołu komunikacyjnego, który przesyła dane dotyczące zużycia z gazomierza prosto do
bazy systemu PSG. Technologia GSM jest jedną z możliwych do zastosowania obok m.in.
technologii GPRS i radiowych.
Zamawiający wymaga zastosowania w gazomierzach protokołu
komunikacji SMART-GAS, zgodnego ze Standardem Technicznym ST-IGG-0201:2018,
ustanowionym
przez Prezesa Zarządu Izby Gospodarczej Gazownictwa (dalej: „IGG”) na
podstawie uchwały nr 37/2018 z dnia 19 lipca 2018 r. Standard Techniczny ST-IGG-0201:2018
jest znowelizowaną wersją Standardu Technicznego ST-IGG-0201:2014, który obowiązywał

od 2014 r. pod tą samą nazwą na podstawie uchwały Nr 01/2015 z dnia
8 stycznia 2015 r. Zarządu IGG w Warszawie. Oznacza to, że Standard techniczny ST-IGG-
0201:2018 „Protokół komunikacyjny SMART-GAS” nie jest zupełnie nowym standardem, nie
były tworzone nowe założenia funkcjonowania standardu, a jedynie doprecyzowane
zagadnienia, które pojawiły się w wyniku funkcjonowania standardu w eksploatowanych
urządzeniach, np. gazomierzach i rejestratorach. Nowelizacja standardu z 2018 r. w stosunku
do wersji z 2014 r. objęła m.in.: doprecyzowanie i uszczegółowienie zapisów opisujących
warstwy datagramowej, pakietową oraz obiektową protokołu, uzupełniono standard
o przykłady użycia protokołu tzn. przykładowe ramki w celu uproszczenia procesu interpretacji
i implementacji protokołu, rozszerzono zastosowanie protokołu w zakresie wykorzystania go
w pakietowej transmisji danych, lo
T („Internet of Things”) oraz lokalnych złączy
komunikacyjnych.
Zamawiający stwierdził, iż decyzja o ewentualnym wdrożeniu protokołu komunikacji
SMART-
GAS przez producentów urządzeń, w których stosowane są różnego rodzaju
protokoły jest zwykle decyzją stricte biznesową. Producenci urządzeń rejestrujących takich jak
gazomierze pochodzą często z różnych krajów i dostarczają gazomierze na różne rynki
krajowe. Zamawiający na poszczególnych rynkach krajowych wymagają kompatybilności
gazomierzy z różnymi protokołami komunikacji. Wykonawcy chcąc brać udział
w postępowaniach przetargowych podejmują decyzję o ewentualnym wdrożeniu danego
protokołu komunikacji, który stosowany jest na danym rynku krajowym. Ich decyzje
podyktowane są względami ekonomicznymi, np. analizą opłacalności wdrożenia danego
protokołu komunikacji względem potencjalnego rynku zbytu. Decyzja o wdrożeniu danego
protokołu komunikacji oznacza konieczność implementacji rozwiązania do produkowanych
urządzeń. Nie oznacza to, że producenci wdrażając jedno rozwiązanie muszą zrezygnować
z innego. Urządzenia, w tym wypadku gazomierze, mogą być produkowane równolegle
w wariantach obowiązujących na obszarze danych państw. W istocie wymaga to jednak
nakładów finansowych. Znane są przypadki firm działających na rynku, które wykorzystują
nawet do 5 języków - protokołów komunikacji, w tym zarówno DLMS jak i SMART-GAS. Tak
szeroki zakres wdrożenia protokołów komunikacji świadczy o ich należytym przygotowaniu do
udziału w poszczególnych krajowych rynkach.
Zamawi
ający podał, iż protokół komunikacyjny SMART-GAS jest powszechnie dostępny,
możliwy do nabycia za kwotę 284 zł netto w wersji elektronicznej. Sprzedażą zajmuje się IGG.
Dodatkowo dla członków IGG przewidziano rabat w wysokości 44%. Wraz z nabyciem
Standard
u, podmioty uzyskują dostęp do jego treści i wynikających z niego wymogów, które
następnie mogą implementować w swoich produktach, w tym w gazomierzach. Stosowanie
d
okumentów standaryzacyjnych IGG ma zapewnić odpowiedni poziom bezpieczeństwa

działalności w branży gazowniczej przy zastosowaniu adekwatnego do tej działalności
poziomu techniki i wpływać na obniżenie kosztów tej działalności. W standaryzacji technicznej
IGG
stosuje się zasady dobrowolności uczestnictwa w procesie opracowywania i stosowania
doku
mentów standaryzacyjnych, zapewnienia możliwości uczestnictwa wszystkich
zainteresowanych w procesie opracowywania tych dokumentów, jak również wykorzystywania
sprawdzonych osiągnięć nauki i techniki oraz jawności i powszechnej ich dostępności. IGG
zrzesza
wielu przedsiębiorców, zarówno krajowych jak i zagranicznych. Wśród członków Izby
wymienić można zarówno Zamawiającego (dalej również: „PSG”) jak i Odwołującego, który
jest jednym z członków założycieli Izby, będąc jej członkiem od 2003 r. Kwestia uprawnień
IGG w zakresie działalności standaryzacyjnej jest, w ocenie Zamawiającego, bezsporna. Tym
samym przygotowanie przez Zamawiającego postępowania, w którym opis przedmiotu
z
amówienia sporządzany jest w oparciu o standardy opracowywane i wydawane przez IGG
jest w pełni zasadny. W ocenie Zamawiającego próba kontestowania zasadności działań
podejmowanych przez organizację, której członkiem jest Odwołujący oraz zasadności
powoływania się w postępowaniach publicznych na standardy wypracowane przez ogół branży
gazownictwa w Polsce jest bezzasadna.
Następnie Zamawiający zauważył, iż osią sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym
wydaje się być czasookres niezbędny do wdrożenia protokołu komunikacji SMART-GAS
w produkcji
Odwołującego, podczas gdy protokół SMART-GAS funkcjonujący obecnie, jako
Standard IGG od 19 lipca 2018 r. jest protokołem funkcjonującym od 2014 r. Standard z roku
2018 wprowadził kilka zmian funkcjonalnych, które wymagane były z uwagi na potrzebę
ciągłego rozwoju stosowanego protokołu. Fakt ustanowienia standardu ST-IGG-0201 Protokół
komunikacyjny SMART-
GAS od 2014 r. oraz fakt prowadzenia prac nad nowelizacją protokołu
był powszechnie znany. Wiedzę w tym zakresie posiadał także Odwołujący, jako członek IGG.
Tym samym decyzję o wdrożeniu SMART-GAS mógł podjąć już znacznie wcześniej. Będąc
w posiadaniu wdrożonego protokołu SMART-GAS zgodnego ze standardem z 2014 roku,
prace dostosowujące protokół do standardu uchwalonego w roku 2018 nie mogłyby trwać 6
mie
sięcy. Odwołujący prawdopodobnie ze względów ekonomicznych nie był zainteresowany
wdrażaniem protokołu SMART-GAS. Jako uczestnik rynku zamówień publicznych na innych
rynkach krajowych, dysponuje wdrożonym innym protokołem komunikacji. Mając jednak pełną
wi
edzę na temat prowadzonych nad protokołem prac, będąc zainteresowanym udziałem
w postępowaniach prowadzonych przez PSG, mógł z wyprzedzeniem rozpocząć prace nad
jego wdrożeniem. Informacje odnoszące się do prac prowadzonych nad uchwaleniem
protokołu SMART- GAS z 2018 r. wskazał sam Odwołujący, powołując jako dowód w sprawie
pismo zespołu roboczego nr 2 do Komitetu Standardu Technicznego IGG z dnia 21 czerwca
2018 r. Opisywany element opiniowania przez członków IGG miał miejsce w kwietniu 2018 r.

Odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wniesienia poprawek, wskazując,
że rozwiązaniem przez niego oczekiwanym jest porzucenie prac nad standaryzacją SMART-
GAS i rozpoczęcie prac standaryzacyjnych opartych na protokole wykorzystującym DLMS.
Tym samy
m teza postawiona przez Odwołującego o wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu
składania ofert oraz braku dostępu do informacji nt. Standardu jest, w ocenie Zamawiającego,
chybiona.
Odwołujący posiadał znaczną i wartościową wiedzę w zakresie technologii SMART-
GAS.
Zamawiający nie jest w posiadaniu informacji czy Odwołujący zakupił dostęp do
Standardu. Wskazywać na to mogą jednak między innymi prezentacje przygotowane przez
Odwołującego nt. różnic pomiędzy protokołami SMART-GAS i DLMS, które to prezentacje
Odwołujący przekazywał Zamawiającemu oraz prezentował. Począwszy od 7 sierpnia 2015 r.
do 22 lutego 2016 r., Odwołujący prowadził korespondencję z Zamawiającym, w której
omawiano różne modele „smart-meteringu”, czyli technologii wykorzystywanej do odczytu
z gaz
omierzy. Między stronami doszło finalnie do dwóch spotkań w dniu 7 stycznia 2016 r.
oraz 19 lutego 2016 r., w trakcie których Odwołujący m.in. prezentował różnice między
protokołami SMART-GAS i DLMS. Z korespondencji wynika również, że Pan P. K. z Fiorentini,
odwołuje się do „dialogu technicznego”, w ramach którego przesyła stosowne informacje i
załączniki, nt. produktów Odwołującego. Zamawiający zwrócił uwagę na pismo Dyrektora IGG
z dnia 14 grudnia 2018 r., w którym wskazane zostały szczegółowe informacje na temat
przebiegu prac nad Standardem z 2014 r. oraz z 2018 r., które to standardy następnie zostały
uchwalone i weszły w życie, w tym informacja, iż: Komunikat 61/2014 z dnia 8 grudnia 2014 r.
zapraszający na konferencję uzgodnieniową został wysłany do wszystkich firm członkowskich
8 grudnia 2014 r., skład zespołu ZR zaktualizowany dnia 27.03.2018 obejmował 28 osób, z
następujących firm: [...], Fiorentini (w marcu 2018 r Fiorentini zgłosił do składu zespołu pana
P. K.), 11 kwietnia 2018 r. z-ca kierownika ZR 2, pan A. J.
wysłał do członków zespołu mail w
sprawie konsultacji treści przesłanego w tym mailu nowelizowanego standardu, mail był
skierowany m.in. do Odwołującego. StandardST-IGG-201:2018 został zatwierdzony przez
KST uchw
ałą 194A/II/2018 z dnia 4 lipca 2018 r. - w głosowaniu w trybie elektronicznym za
podjęciem uchwały opowiedziało się 25 członków, w tym przedstawiciel Odwołującego
oddając głos „za” w dniu 28.06.2018 r.. Wskazuje to, w ocenie Zamawiającego, że Odwołujący
miał wiedzę nt. Standardu z roku 2014 i 2018 dotyczącego protokołu SMART- GAS ze
znacznym wyprzedzeniem, nie zaś jak twierdzi od momentu jego uchwalenia w dniu 17 lipca
2018 r., miał możliwość konsultacji i realnego wpływu na kształt procedowanego Standardu
począwszy od 2014 r. jak również w ramach jego nowelizacji, oraz miał czas na podjęcie
decyzji o wdrożeniu protokołu SMART-GAS do swoich produktów, bez uszczerbku dla innych
protokołów wykorzystywanych w produkcji na potrzeby innych rynków. Jedynym wyjaśnieniem
biernej postawy Odwołującego w kontekście decyzji o wdrożeniu technologii SMART-GAS, w
ocenie Zamawiającego, jest to, iż Odwołujący wykorzystuje inną technologię na innych

rynkach niż Polska. Wobec tego, jego działania mają jedynie na celu dostosowanie polskiego
rynku do standardów, którymi Odwołujący posługuje się na innych rynkach, tym samym
osiągnięcia wymiernych korzyści finansowych w postaci braku konieczności wdrożenia
protokołu SMART-GAS. Wynika to również z pism kierowanych do PSG, np. wniosek z 16
listopada 2017 r. w sprawie przerwania prac nad wdrożeniem nowelizacji protokołu SMART-
GAS i rozpoczęcia prac nad wdrożeniem protokołu DLMS.
Zamawiający stwierdził również, iż nie sposób zgodzić się również z zarzutem odnoszącym
się do naruszenia art. 31d ustawy Pzp, wskazując m.in. iż konsultacje prowadzone w sprawie
ustanowienia Standardu dla protokołu komunikacji SMART-GAS z roku 2014 i 2018, nie były
konsultacjami odnoszącymi się do obecnego postępowania o udzielenie zamówienia. Protokół
komunikacji, jakim jest SMART-
GAS, może być używany w wielu rodzajach urządzeń do
pomiarów (np. rejestratory), nie tylko w gazomierzach. Prace nad Standardem prowadzone
były w sposób niezależny i w oderwaniu od postępowania na dostawę gazomierzy, a także
w innym okresie. Założenie polegające na tym, że podmioty biorące udział w pracach
standaryzacyjnych, konsultacjach nad treścią norm itp., które to normy lub standardy są
następnie wykorzystywane dla prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia, uznane mają
być za podmioty, który przygotowywały dane postępowanie jest, w ocenie Zamawiającego,
niedopuszczalne. Nadto g
dyby przyjąć, że podmioty biorące udział w sposób aktywny
w pracach nad protokołem SMART-GAS, należy uznać za podmioty biorące udział
w przygotowaniu postępowania na dostawę gazomierzy, należałoby uznać, że Odwołujący
w równym stopniu brał udział w jego przygotowaniu lub przynajmniej przysługiwała mu taka
możliwość. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie rozumie, na czym polega uczestniczenie
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 31d ustawy
Pzp. N
ie można utożsamiać prac nad przygotowaniem Standardu do protokołu komunikacji,
z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę gazomierzy. Prace nad
protokołem SMART-GAS prowadzone były w ramach działalności przedsiębiorców
w strukturach IGG, nie przez Zamawiającego. Prace dotyczyły Standardu protokołu
komunikacyjnego SMART-GAS, ni
e dotyczyły gazomierzy miechowych objętych przedmiotem
zamówienia.
Zamawiający podał również, iż dokonując badania rynku na potrzeby poszczególnych
działań zakupowych ma określony wewnętrzny regulamin, którego zobowiązany jest
przestrzegać. W ramach planowania zakupów, Zamawiający - tak jak wielu innych podmiotów
publicznych zobowiązanych do stosowania przepisów ustawy Pzp - prowadzi badanie rynku
(tzw. RFI), poprzez kierowanie zapytań m.in. o cenę. Zapytanie takie każdorazowo kierowane
jest do wszystkich znanych Zamawiającemu uczestników rynku. Działanie ma na celu
zachowanie pełnej przejrzystości oraz równe traktowanie wykonawców. Na potrzeby

przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz prawidłowego opisu przedmiotu
z
amówienia w obecnym postępowaniu, Zamawiający kierował szereg pytań do wykonawców
w ostatnich miesiącach - w tym również do Odwołującego. Odwołujący nie może zasłaniać się
niewiedzą, co do planów Zamawiającego, dotyczących wdrożenia SMART-GAS
w urządzeniach pomiarowych takich jak gazomierze czy rejestratory. W wymaganiach
dotyczących planowanych zakupów gazomierzy w RFI z dnia 26 kwietnia 2018 r., które zostało
przesłane także do Odwołującego przedstawiono, że gazomierze powinny: „posiadać
możliwość zdalnego odczytu danych pomiarowych, rejestrowanych i zdalnej konfiguracji
zgodnie z protokołem komunikacyjnym SMART-GAS wprowadzonym standardem ST-IGG-
0201:2014
oraz późniejszymi zmianami obowiązującymi w dniu podpisania umowy na
dostawę”. Jest to jasno określone wymaganie dotyczące planów PSG odnośnie przyszłych
zakupów gazomierzy z funkcją transmisji danych. Zamawiający dodatkowo sporządził protokół
z przeprowadzonego RFI. W ramach RFI Zamawiający przygotował skrócony opis przedmiotu
zamówienia oraz warunków dostaw, które następnie rozesłał do dostawców gazomierzy.
Badanie
miało na celu rozeznanie cenowe. Zważywszy, że: Zamawiający przekazuje
producentom (w tym Odwołującemu) skrócony OPZ, w którym mieści się informacja
o wymaganym protokole komunikacji SMART-GAS,
Protokół komunikacji SMART-GAS jest
standardem obowiązującym w IGG, jako sugerowany do wdrożenia przez wykonawców,
i
nformacje o prowadzonych pracach nad wdrożeniem nowego protokołu komunikacji SMART-
GAS są publicznie dostępne, w szczególności wiedzę w tym zakresie posiadają członkowie
IGG, a
Odwołujący jest członkiem IGG, w interesie Odwołującego było podjęcie prac nad
wdrożeniem protokołu do swojej produkcji. Mimo, że z odpowiedzi udzielanych przez
Odwołującego w toku RFI wynikało, że nie jest on w stanie sprostać wymogom dotyczącym
protokołu SMART-GAS oraz nie ma w swoim asortymencie obecnie gazomierzy o rozstawie
króćców 130 mm, dalsze działania Zamawiającego typu RFI nie pomijały Odwołującego.
Niemniej jednak Odwołujący, przykładowo w październiku 2018 r., nie udzielił odpowiedzi na
pytania skierowane do niego w trybie RFI.
Równe traktowanie wykonawców przejawia się
także w fakcie, iż w momencie wszczęcia postępowania Zamawiający dodatkowo informował
szereg znanych mu potencjalnych wykonawców, w tym również Odwołującego, zgodnie
z procedurą z art. 11 b ust. 2 ustawy Pzp. Mimo, że z wcześniejszych zapytań RFI wynikało,
że Odwołujący nie planuje produkcji gazomierzy odpowiadających uzasadnionym potrzebom
Zamawiającego, Zamawiający w dalszym ciągu decydował się na informowanie
Odwołującego. Nie sposób więc, zdaniem Zamawiającego, zgodzić się ze stanowiskiem
jakoby
nie dopełnił on obowiązków dotyczących dochowania zasad uczciwej konkurencji i
przejrzystości postępowania.

Na marginesie
Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 17 grudnia 2018 r., w odpowiedzi
na pytania
wykonawców, dokonał zmian treści SIWZ w zakresie: warunku udziału
w postępowaniu, odnoszącego się do wymogu zrealizowania dostawy gazomierzy
miechowych G4 rozstaw króćców 130 mm. Zmiana dopuszcza spełnienie warunku poprzez
wykazanie się dostawami gazomierzy G1,6 lub G2,5 lub G4 (bez modułu telemetrycznego, z
liczydłem mechanicznym). Zmieniony został również termin składania ofert z 3 stycznia 2019
r. na 31 stycznia 2019 r.
W ocenie Zamawiającego kwestia interesu Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie
j
est do końca jasna. Wynika to z tego, iż Odwołujący wskazał w RFI dotyczącym gazomierzy
przed
płatowych, na którego treść powołuje się w odwołaniu, że: nie dysponuje technologią
SMART-
GAS wymaganą przez Zamawiającego, na której implementowanie mógł dobrowolnie
się zdecydować, nie dysponuje w swoim asortymencie gazomierzami o rozstawach króćców
130 mm.
Odwołujący wprawdzie nie pisze tego wprost, jednak zdaniem Zamawiającego
z
odpowiedzi na RFI dotyczącej gazomierzy przedpłatowych wynika, że dopiero w 2019 roku
będzie planował uruchomienie produkcji gazomierzy z rozstawem 130 mm oraz, że nie jest
planowane uruchomienie produkcji gazomierzy z zaimplementowanym protokołem SMART-
GAS (Załącznik nr 7 do odwołania, pismo Odwołującego z dn. 26.10.2018 r.). Zamawiający
podał, iż wykonawcy, którzy decydują się na wdrożenie protokołu SMART- GAS, poza
zakupieniem dostępu do Standardu technicznego, kierują także wnioski do IGG celem
przydzielenia numeru seryjnego, indywidualnego dla każdej firmy. Według informacji
posiadanych przez
Zamawiającego, Odwołujący do dnia dzisiejszego nie wystąpił do IGG
z wnioskiem o przydzielenie takiego numeru. Z dokumentu przedstawiającego pulę
przydzielonych numerów na dzień 24 sierpnia 2018 r. wynika, że Odwołujący nie figuruje
w w
ykazie przedsiębiorców, którzy podjęli stosowne działania.
Następnie Zamawiający podał, iż potrzeba unifikacji protokołu komunikacji służącemu
odczytowi danych w stosowanych urządzeniach pomiarowych pojawiła się wiele lat temu.
Trend ten nie jest niczym no
wym i daje się zaobserwować w wielu krajach świata. Przed
podjęciem prac w ramach IGG mających na celu wypracowanie rozwiązań właściwych dla
polskiego rynku, Zamawiający skazany był na zakupy urządzeń tego rodzaju (np. gazomierzy
i rejestratorów), opierających się na protokołach oferowanych przez danego dostawcę.
Doprowadziło to do sytuacji, w której Zamawiający równolegle posługiwał się wieloma,
protokołami w poszczególnych partiach urządzeń. Wymagało to dostosowywania systemów
informatycznych, które służyły do odczytu danych, poprzez implementowanie każdej
technologii odczytu z osobna.
Prace standaryzacyjne prowadzone były w ramach konsultacji
z członkami IGG, w sposób zapewniający aktywny udział wszystkich uczestników rynku. Od
2014 r. stosowany jest prot
okół komunikacyjny SMART-GAS w oparciu o standard z roku 2014

r., następnie znowelizowany w 2018 r. Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom
członków IGG, którzy doprowadzili do uchwalenia Standardu, celem unifikacji
wykorzystywanych protokołów i wprowadzenia jednolitego systemu informatycznego we
własnych strukturach, które przekłada się również na niezawodność odczytów, oraz ze
względów ekonomicznych, wprowadził do stosowania omawiany standard, do czego był
w pełni uprawniony. Nadto wskazał, iż próba zasugerowania przez Odwołującego, iż protokół
DLMS jest jednolity w wielu krajach członkowskich UE i uniwersalny nie jest prawdą. DLMS
sam w sobie nie jest protokołem komunikacji, lecz stanowi jedynie punkt wyjścia do prac nad
standaryzacją protokołu komunikacji. Z rozmów z producentami oraz z danych z konferencji
i
Internetu
Zamawiający
sporządził
zestawienie
protokołów
wykorzystywanych
w poszczególnych krajach, z którego wynika, iż protokoły komunikacyjne oraz sposoby
transmisji danych dla gazomierzy w Europie to:
Włochy: DLMS/COSEM, specyfikacja
dedykowana UNI-TS, WMBUS 169Mhz, komunikacja z koncentratorem danych w przypadku
WMBUS169Mhz P2M (Point-2-Multipoint), oraz dla P2P (Point-2-Point) GSM wraz z UNI-TS;
Wielka Brytania: DLMS/COSEM, specyfikacja dedykowana SMETS1/2 rozszerza
DLMS/COSM, rozwiązanie dual-fuel) ZigBee 2,4Ghz, alternatywnie w przyszłości 868 Mhz
ZigBee; Niemcy:
Specyfikacja OMS v4, rozszerza istniejący stos WMBUS 868 Mhz,
komunikacja z koncentratorem danych; Austria: Specyfikacja OMS
v4, rozszerza istniejący
stos WMBUS 868 Mhz, komunikacja z koncentratorem danych; Francja: WMBUS 169 Mhz,
bazuje na stosie WMBUS, komunikacja z koncentratorem danych; Holandia: WMBUS
868Mhz, specyfikacja SMR5.0 bazuje na stosie WMBUS, rozwiązanie dual- fuel. Protokół w
Holandii, został utworzony na potrzeby komunikacji z licznikami w kraju - DSMR (Dutch Smart
Metering Regulation), której były 4 rewizje, oraz kilkanaście pod-rewizji, ewoluował do
specyfikacji SMR (Smart Metering Regulation), którą obecnie stosuje także Belgia; Belgia:
WMBUS 868 Mhz, specyfikacja SMR5.0 bazuje na stosie WMBUS, rozwiązanie dual- fuel.
Zdaniem Zamawiającego zróżnicowanie protokołów komunikacji w poszczególnych krajach
jest rzeczą naturalną. Zamawiający zwrócił przy tym uwagę na nakład prac niezbędnych do
poczynienia w celu wdrożenia protokołu komunikacyjnego opartego na DLMS. Wdrożenie
takiego protokołu wymaga określonych prac standaryzacyjnych, tak samo jak w przypadku
każdego innego rozwiązania. Rozwiązania w zakresie protokołu komunikacji stosowanego
prze Odwołującego są dostosowane wyłącznie do rynku włoskiego. Wykorzystanie protokołu
Odwołującego w obecnym kształcie jest, zatem niemożliwe. Wymagałoby przeprowadzenia
ponownych prac standaryzacyjnych nad wprowadzeniem nowych pr
otokołów komunikacji w
oparciu o DLMS. Prace standaryzacyjne
były prowadzone przez IGG, jednak zdecydowano
się na inne rozwiązanie, które bardziej odpowiada wymogom polskiego rynku. Odwołujący miał
także pełną świadomość, jako jeden z członków IGG, że Standard z roku 2018 i 2014 jest
rekomendowanym. Protokół SMART-GAS jako język komunikacji urządzeń technicznych

wymagany był już wielokrotnie w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego,
zarówno na dostawy gazomierzy jak i rejestratorów, począwszy od 2015 r. Zamawiający
zdecydował się na stosowanie rozwiązań ujednoliconych, które przekładają się również na
ekonomikę postępowań o udzielenie zamówienia. Protokół SMART-GAS działający w oparciu
o technologię GSM powoduje mniejszy pobór energii, co umożliwia działanie gazomierzy przez
znacznie dłuższy okres, osiągający nawet okres równy legalizacji, wynoszący 10 lat.
Zastosowanie technologii DLMS byłoby znacznie bardziej energochłonne i wymagałoby
częstszych wymian baterii. Protokoły w oparciu o DLMS, z uwagi na znaczny pobór energii,
chętniej wykorzystywane są w urządzeniach pomiarowych stosowanych w energetyce, które
są przyłączone bezpośrednio do źródła energii elektrycznej. W przypadku gazomierzy,
posiłkować się należy energią z baterii. Obecnie funkcjonujące w PSG systemy informatyczne
komunikują się z gazomierzami lub rejestratorami montowanymi na tych gazomierzach przy
pomocy protokołu komunikacyjnego SMART-GAS. Protokół ten, jako zaprojektowany typowo
pod gazomierze i pozwalający na optymalizację zużywanej energii w bateriach zasilających
gazomierz oraz na optymalizacje kosztów (transmisja SMS) został wdrożony w wymaganiach
dla systemów IT do komunikacji z gazomierzami miechowymi. Dopuszczenie w wymaganiach
dotyczących kupowanych gazomierzy innych protokołów komunikacyjnych spowoduje
konieczność kosztownej przebudowy systemów IT.
Niezależnie od powyższych twierdzeń Zamawiający podał, iż w PSG trwają cały czas testy
i analizy nowych technologii transmisji, które mają za zadanie określić wymagania techniczne
dla pozyskiwania danych zarówno z urządzeń montowanych u odbiorców, a także dla
systemów IT odpowiadających za gromadzenie danych. Jak pokazują wyniki prowadzonych
w PSG pilotaży (dla jednego z nich dostarczone gazomierze są wyprodukowane przez
Odwołującego) jakość transmisji danych w nowych technologiach nie jest jeszcze świadczona
na odpowiednim poziomie.
W podsumowaniu
Zamawiający oświadczył, że jest przekonany o prawidłowości
i przejrzystości dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, uzasadnionego jego obiektywnymi
potrzebami. Mając na uwadze, że kupowane gazomierze muszą być montowane i zapewnić
transmisję danych do systemów IT funkcjonujących obecnie w PSG, postawiono na
rozwiązania sprawdzone oraz zapewniające PSG niskie koszty związane z transmisją danych.
Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył: stronę tytułową do Standardu
Technicznego ST-IGG-0201:2014, stron
ę tytułową do Standardu Technicznego ST-IGG-
0201:2018, s. 1, s. 7 i s. 9 karty katalogowej Apator Metrix S.A.,
tłumaczenie fragmentów karty
katalogowej Apator Metrix S.A, odpis aktualny KRS IGG, Statut Izby Gospodarczej
Gazownictwa,
Wykaz dokumentów standaryzacyjnych na sprzedaż, Wykaz członków IGG,
korespondencj
ę mailową z dnia 11 kwietnia 2018 r., 16 kwietnia 2018 r., 18 kwietnia 2018 r.,

20 kwietnia 2018 r. pomiędzy członkami IGG, w tym pomiędzy PSG a Odwołującym,
odnoszącą się do możliwości wnoszenia uwag, korespondencję mailową z okresu 7 sierpnia
2015 r. - 22 lutego 2016 r.,
materiał przygotowany przez Odwołującego wskazującego różnice
pomiędzy SMART-GAS a DLMS, wniosek Odwołującego do IGG z dnia 16 listopada 2017 r.
w sprawie wycofania standardu SMART-GA
S i wprowadzenie protokołu DLMS, pismo
Dyrektora Izby Gospodarczej Gazownictwa Teresy Laskowskiej z dnia 14 grudnia 2018 r. w
sprawie harmonogramu prac IGG nad uchwalaniem Standardu Technicznego ST-IGG-
0201:2014 i Standardu Technicznego ST- IGG-0201:2018, RFI z dnia 26 kwietnia 2018 r. oraz
odpowiedź Odwołującego z dnia 9 maja 2018 r., protokół z dnia 12 maja 2018 r. z
przeprowadzonego RFI,
wykaz z systemu PSG potwierdzający przekazanie RFI do
potencjalnych wykonawców, protokół z dnia 24 października 2018 r. uwzględniający wykaz
wykonawców, którzy udzielili odpowiedzi na pytania w ramach RFI, s. 8 protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Dostawa fabrycznie nowych
gazomierzy miechowych z wbudowanym modułem zdalnego odczytu za pomocą transmisji
danych przez sieć komórkową GSM dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o.”, znak:
2018/PSGW001 /WP-0000901, pismo Zama
wiającego z dnia 17 grudnia 2018 r. dotyczące
zmian w treści SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu, listę przydzielonych puli numeru seryjnego
rejestratora ST-IGG-0201:2018,
Protokół komunikacyjny SMART-GAS na dzień 24 sierpnia
2018 r.,
wyjaśnienia mailowe odnoszące się do rozwiązań stosowanych w Holandii, informacja
nt.
protokołu komunikacji wykorzystywanego w Holandii ze strony internetowej wikipedia,
tłumaczenie informacji protokołu komunikacji wykorzystywanego w Holandii ze strony
internetowej wikipedia, kartę katalogową gazomierzy Odwołującego, Posumowanie cen
w ramach RFI na usługi doradztwa w zakresie wykonania testów urządzeń do zdalnego
odczytu gazomierzy z 24 października 2018 r., korespondencję z Odwołującym z dnia 2-3 i 12
grudnia 2018 r. oraz z 9 sier
pnia 2018 r. w sprawie niedziałających gazomierzy, a także
wskazał stronę internetową i linki, gdzie zostały zamieszczone przykładowe postępowania
Zamawiającego, w których wymagano protokołu SMART-GAS oraz postępowanie
Zamawiającego pn. „Dostawa fabrycznie nowych gazomierzy miechowych na potrzeby
przeprowadzenia pilotażu technologii transmisji danych dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp.
z o.o.”.
Na posiedzeniu i rozprawie Izba ustaliła:
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej
wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna
z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona

materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia. W tym celu zamierza złożyć ofertę. W związku
z tym
ma interes w ukształtowaniu postanowień SIWZ i ogłoszenia w sposób, który odpowiada
obowiązującym przepisom prawa.
Wykonawcy
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowskich Górach (dalej również: „Przystępujący INTERGAZ”), AIUT sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach (dalej również: „Przystępujący AIUT”), PLUM sp. z o.o. z siedzibą w Ignatkach
(d
alej również: „Przystępujący PLUM”) oraz wykonawca zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Górnośląski Zakład Obsługi
Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (dalej również: „Przystępujący GZOG”) wypełnili
w
ymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od
zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli
mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
W związku z powyższym ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania
odwoławczego, stając się jego uczestnikami.
Na rozprawie strony
i uczestnicy postępowania zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego podtrzymali swoje stanowiska, z tym, że Odwołujący cofnął
zarzut nr 2, dotyczący warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na dokonanie przez
Zamawiającego zmiany SIWZ w tym zakresie, polegającej na odstąpieniu od wymogu
legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem w dostawie gazomierzy miechowych
G4 o rozstawie 130 mm. W związku z tym rozpoznaniu Izby podlegały zarzuty nr 1, 3 i 4
odwołania.
I
zba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania złożoną w formie elektronicznej
oraz
złożone do akt sprawy dowody. Uznając, iż wnioski o przeprowadzenie dowodu
z przesłuchania świadków zostały zgłoszone dla zwłoki, Izba ich nie uwzględniła, tym bardziej
iż wnioskowany dowód z przesłuchania świadka M. P., dotyczył osoby, która występowała na
posiedzeniu i rozprawie w charakterze pełnomocnika Górnośląskiego Zakładu Obsługi
Gazownictwa Sp. z o.o. -
Przystępującego po stronie Odwołującego.
Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a także materiałem
dowodowym zgromadzonym w sprawie,
po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu

stanowisk stron i uczestników postępowania, którzy zgłosili swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Tak jak to zostało wskazywane w pismach stron, stosownie do postanowień pkt 3.2.SIWZ
przedmiotem zamówienia jest: Dostawa w 12 częściach i ilościach określonych w ust. 3.8
fabrycznie nowych Gazomierzy miechowych z wbudowanym modułem telemetrycznym,
umożliwiających zdalny odczyt wskazań Gazomierza poprzez sieć komórkową GSM,
z wykorzystaniem protokołu SMART- GAS, zgodnego ze Standardem Technicznym ST-IGG-
0201-2018 w wykonaniu w podanych
wersjach i wyszczególnionych w poszczególnych
częściach zamówienia.
Zgodnie z pkt 4.2.11. oraz 4.2.13 SIWZ wskazanymi
przez Odwołującego na rozprawie,
Gazomierze AFD1 (z wbudowanym modułem telemetrycznym) powinny wysyłać dane
pomiarowe poprzez sieć komórkową GSM w formie wiadomości SMS zgodnej ze standardem
ST-IGG-
0201:2018 pt. „Protokół komunikacyjny SMART-GAS” według zaproponowanego
harmonogramu podanego przez Zamawiającego na etapie zamawiania danej partii
gazomierzy
, a także powinny posiadać złącze lokalne typu optycznego obsługujące protokół
SMART GAS zgodne ze standardem technicznym ST-IGG-0201:2018 pt
. „Protokół
komunikacyjny SMART-
GAS”.
U
mowa z wybranym Wykonawcą ma być zawarta na okres 20 miesięcy od dnia jej
podpisania. Wykonawca
jest zobowiązany do zrealizowania zamówienia w okresie 14
miesięcy od dnia zlecenia przez Zamawiającego dostawy pierwszej partii gazomierzy. Termin
zlecenia dostawy pierwszej partii g
azomierzy uzależniony jest od dostaw kart SIM lub kart
eSIM na rzecz Zamawiającego, których dostawy są przedmiotem odrębnego zamówienia
publicznego, a które Zamawiający zobowiązany jest przekazać Wykonawcy (pkt 7.1.SIWZ).
Stosownie do
pkt 15.1. SIWZ termin składania ofert został określony na 3.01.2019 r.
T
ermin ten został następnie zmieniony na dzień 31 stycznia 2018 r.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie polega oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust.
7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych
w odwołaniu.
Jak wynika z treści odwołania, w części zawierającej zarzuty i żądania, Odwołujący
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp upatruje w tym, iż Zamawiający
wymaga w SIWZ aby przedmiot zamówienia tj. fabrycznie nowe gazomierze miechowe miały
wbudowany moduł telemetryczny, umożliwiający zdalny odczyt wskazań gazomierza poprzez
sieć komórkową GSM, z wykorzystaniem protokołu SMART-GAS zgodnego ze Standardem

Technicznym ST-IGG-0201:2018,
który to standard techniczny (protokół komunikacyjny
SMART-GAS)
, dalej również: „Standard”, został ustanowiony przez Prezesa Zarządu Izby
Gospodarczej Gazownictwa dopiero na podstawie uchwały nr 37/2018 z dnia 19 lipca 2018 r.
Zarz
ądu Izby Gospodarczej Gazownictwa w Warszawie, a zatem, w ocenie Odwołującego,
czas do upływu terminu składania ofert jest niewystarczający na wdrożenie protokołu SMART-
GAS dla podmiotów, które przed 19 lipca 2018 r. nie dysponowały wiedzą i możliwościami
technicznymi umożliwiającymi jego wdrożenie. Natomiast o naruszeniu art. 31 d ustawy Pzp,
zdaniem Odwołującego, świadczy brak zapewnienia, aby udział podmiotu uczestniczącego
wcześniej w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji, w szczególności poprzez
nieprzekazanie pozostałym wykonawcom informacji, brak wyznaczenia odpowiedniego
terminu na złożenie ofert, umożliwiającego pozostałym wykonawcom odpowiednie
przygotowanie do złożenia ofert.
Tak postawionym zarzutom towarzyszy tylko
żądanie dokonania zmian treści ogłoszenia
oraz postanowień SIWZ, w sposób, który nie będzie utrudniać uczciwej konkurencji.
Odwołujący nie wskazał w tym miejscu w szczególności, które postanowienia SIWZ i w jaki
konkretny sposób powinny zostać, w jego ocenie, zmienione. Nie podał również, jakie
informacje winny zostać przekazane oraz jaki powinien być wyznaczony termin na składanie
ofert. Jedynie w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do podlegających rozpoznaniu
zarzutów, Odwołujący, wskazał na postanowienia ww. pkt. 3.2. SIWZ. Jednak również w tym
miejscu Odwołujący nie sprecyzował swoich oczekiwań w zakresie konkretnej jego zmiany.
Z treści uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący dużo miejsca poświęcił na opis protokołu
DLMS, można domyślać się, że Odwołującemu chodzi o to, aby Zamawiający zmienił
oczekiwania, co do protokołu komunikacji. Dopiero na rozprawie Odwołujący stwierdził, iż
oczekuje, aby w pkt 3.2 i 4.2.11 i 4.2.13 SIWZ Zamawiający zmienił wymóg w zakresie
protokołu komunikacyjnego i dotychczasowy protokół SMART-GAS zastąpił protokołem
DLMS.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 31d ustawy Pzp Odwołujący nie podał jakiego
rodzaju informacji Zamawiający nie udzielił wykonawcom oraz jaki, jego zdaniem, konkretnie
powinien być termin składania ofert. Z treści uzasadnienia odwołania można natomiast
domyślać się, że Odwołujący przez udział w przygotowaniu postępowania rozumie udział

w pracach związanych z opracowywaniem Standardu i z udziałem w tych pracach,
wskazanych
w odwołaniu podmiotów, wiąże stawiane w odwołaniu zarzuty.
Zauważenia wymaga, iż zarzuty odwołania powinny wskazywać na dwa elementy, tj. na
okoliczności faktyczne, rozumiane jako przytoczenie działań lub zaniechań zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z którymi odwołujący się nie zgadza
oraz wskazanie podstawy prawnej tj. przytoczenie przepisów prawa, które naruszają
kwestionowane przez odwołującego działania lub zaniechania. W przypadku odwołań

dotyczących postanowień SIWZ ocena zarzutów podniesionego w ramach środka ochrony
prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych w odwołaniu żądań co do ich
nowej treści. Sformułowane w odwołaniu zarzuty i żądania muszą być na tyle precyzyjne, aby
przy uwzględnieniu odwołania możliwe było nakazanie zamawiającemu dokonania konkretnej
zmiany zakwestionowanych przez odwołującego postanowień SIWZ. Oznacza to, że
w przypadku kwestionowania postanowień SIWZ podstawa faktyczna zarzutu powinna
obejmować skonkretyzowaną treść SIWZ oraz konkretne żądanie jej zmiany, przez co należy
rozumieć podanie przez odwołującego oczekiwanej treści zaskarżonego odwołaniem
postanowienia SIWZ. (por. m.in. wyrok KIO z dnia 17.03.2017 r. sygn. akt 409/17, wyrok KIO
z dnia 19.05.2017 r. sygn. akt 903/17).
Niezależnie od sposobu sformułowania zarzutów, w świetle treści odwołania oraz
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, należy uznać, iż nie znajdują one
potwierdzenia.
Odwołujący nie wykazał wskazanych w odwołaniu zarzutów dotyczących
naruszeń przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, pomimo, iż na nim, stosownie do art.
6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust 1 ustawy Pzp, jako osobie, która z określonych
faktów wywodzi skutki prawne, spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 31d ustawy Pzp stanowi
, iż jeżeli
istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w
przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego
podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym
wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz
wyznacza odpowiedni termin na z
łożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające
na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, że decyzja o wprowadzeniu określonego standardu
technicznego, w tym wymaganego dla urządzeń objętych zamówieniem ST-IGG-0201:2018,
jest decyzją biznesową danego podmiotu. Nie jest sporne, że Odwołujący jest członkiem IGG.
Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego, ani Przystępującego GZOG twierdzenie
Zamawiającego, że jest możliwe, aby wykonawcy mieli wdrożonych kilka protokołów
komunikacji, co pozwala na szerszy ich
udział w zamówieniach, w zależności od potrzeb
zamawiających.
Zostało wykazane m.in. przez Zamawiającego, że Odwołujący miał wiedzę o działalności
IGG
w zakresie opracowywania dokumentów standaryzacyjnych, w tym oznaczonego ST-

IGG-0201:2014, j
ak również w zakresie nowelizacji tego standardu, lecz nie był
zainteresowany wprowadzeniem tego standardu w produkowanych przez siebie
urządzeniach. Wskazuje na to m.in. stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego
i
Przystępujących po jego stronie oraz złożone dowody, w tym załączone do odwołania pismo
z dnia 26 października 2018 r. skierowane do Zamawiającego, w którym na pytanie
Zamawiającego, czy dysponuje w swojej ofercie urządzeniami spełniającymi wymagania
zgodnie z załącznikiem 1? Jeżeli nie – czy planuje uruchomić produkcję tego typu urządzeń i
w jakim terminie?
, Odwołujący odpowiedział: „NIE, Planujemy uruchomienie produkcji w 2019
roku (dotyczy rozstawu króćców 130 mm), w tej chwili nie jest planowane uruchomienie
produkcji gazomierzy z funkcją zdalnej wymiany danych za pomocą transmisji GSM z
zaimplementowanym protokołem SMART-GAS". Nadto Odwołujący, podobnie jak inni
wykonawcy,
mógł wdrożyć do swojej produkcji już rozwiązania objęte ww. Standarem sprzed
zmiany dokonanej w 2018 r. czyli Standardu oznaczonego ST-IGG-0201:2014.
Jak wynika ze stanowiska
Odwołującego, na wprowadzenie protokołu SMART-GAS
potrzebny jest okres, co najmniej 6 miesięcy. Termin składania ofert w postępowaniu został
ustalony obecnie na 31 stycznia 2018 r.
, a zatem jest to okres przekraczający 6 miesięcy,
licząc od dnia 19 lipca 2018 r., tj. od dnia podjęcia uchwały w sprawie protokołu SMART-GAS.
Oznacza to, że gdyby wykonawca zainteresowany udziałem w przyszłych postępowaniach
organizowanych przez Zamawiającego podjął kroki w celu jego wdrożenia niezwłocznie po
podjęciu uchwały, zdążyłby zakończyć wdrożenie przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący nie wykazał, że po wejściu w życie protokołu SMART-GAS podjął kroki w celu jego
wdrożenia (wręcz przeciwnie, na co wskazuje ww. pismo z dnia 26 października 2018 r.) i ile
czasu mu
pozostało do pełnego wdrożenia, nie wykazał, że z przyczyn obiektywnych nie jest
możliwe jego wdrożenie do dnia wyznaczonego na składanie ofert. Zauważenia przy tym
wymaga
, iż w określonym przez Odwołującego okresie na wdrożenie Standardu, jeden
miesiąc został wskazany, jako przeznaczony na głęboką analizę protokołu oraz jeden miesiąc
na
faktyczną implementację protokołu, zakładając pozytywny wynik analizy i brak konieczności
wprowadzenia dodatkowych (
innych niż wynikające z protokołu) zmian w gazomierzu, a także,
że okres podjęcia decyzji przez Zarząd o alokacji zasobów R&D do pracy nad nowym
protokołem wynoszący minimum 1 miesiąc. Jak zostało wykazane przez Zamawiającego,
gdyby
Odwołujący był zainteresowany implementacją ww. protokołu SMART-GAS, to mógł
stosowne
działania podjąć natychmiast po podjęciu uchwały IGG o oprowadzeniu
znowelizowanego Standardu
. Tym bardziej, że, jak wynika z pisma Przystępującego PLUM z
dnia 20.12.2018 r., IGG udostępniła projekt standardu w dniu 2 maja 2018 r., nadto Odwołujący
głosował za przyjęciem Standardu, co pozwala sądzić, że znana mu była jego treść przed datą
uchwały.

Ze stanowisk Zamawiającego i Przystępujących po jego stronie, których Odwołujący
skutecznie nie zanegował, wynika, iż Odwołujący jako członek IGG miał wiedzę
o obowiązującym protokole SMART-GAS z 2014 r. oraz o jego zmianie z 2018 r. i brał udział
w głosowaniu nad wprowadzeniem standardu SMART-GAS w życie, oddając głos za
przyjęciem uchwały, co potwierdza również złożony na rozprawie przez Przystępującego
PLUM dowód w postaci wydruku z protokołu z głosowania KST w trybie elektronicznym nad
zatwierdzeniem ST-IGG-
0201:2018. Wynika również, że Odwołującemu znane są kwestie
związane z wymaganym w postępowaniu protokołem komunikacji, skoro był w stanie
przedstawić jakie są różnice pomiędzy protokołem SMART-GAS a DLMS, że nie ma
przeszkód, aby Odwołujący bądź inni wykonawcy, także ci, którzy nie są członkami IGG nabyli
i wdrożyli protokół SMART-GAS, że Odwołujący nie był zainteresowany wprowadzeniem
protokołu SMART-GAS, lecz z uwagi na to, iż wdrożył w oferowanych przez siebie
urządzeniach, sprzedawanych na rynku włoskim, protokół DLMS, jest zainteresowany
wprowadzeniem
tego protokołu w obecnym postępowaniu.
Powyższe wskazuje, że argumentacja Odwołującego związana z okresem czasu, jaki
upływa od daty uchwały Zarządu IGG z dnia 19 lipca 2018 r. do dnia składania ofert (31
stycznia 2019), który to przekracza wskazany w odwołaniu okres 6 miesięcy, nie potwierdza
zasadności stawianych zarzutów.
W ocenie Izby
również fakt, iż istnieją równocześnie inne rozwiązania, w tym sugerowany
przez Odwołującego protokół DLMS, nie przesądza o tym, że Zamawiający żądając, aby
objęte zamówieniem urządzenia wykorzystywały protokół SMART-GAS, naruszył wskazane w
odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Aby stwierdzić, iż takie naruszenie miało miejsce, Odwołujący
musiałby w szczególności udowodnić, iż wprowadzenie protokołu SMART-GAS nie jest
obiektywnie możliwe przez Odwołującego bądź przez innych wykonawców. Odwołujący
natomiast nie wykazał, aby on, bądź inni wykonawcy nie mogli wdrożyć protokołu SMART-
GAS w czasie umożliwiającym złożenie oferty w postępowaniu, nie wykazał, aby protokół
SMART-
GAS dotyczył tylko zamkniętego kręgu wykonawców – twierdzenia w tym zakresie nie
są poparte żadnymi dowodami, lecz opierają się na składzie osobowym podzespołu
wykonawczego,
z pominięciem np. elementów procedury związanej z wprowadzaniem
Standardu,
wskazywanych m.in. przez Zamawiającego, czy Przystępujących po jego stronie
wykonawców, związanej np. z opiniowaniem. Zostało natomiast wykazane przez
Zamawiającego, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, że nabycie Protokołu SMART-GAS jest
proste i niekosztowne.
Nabyć protokół mogą nie tylko członkowie IGG, ale też inne podmioty
krajowe i zagraniczne, o czym świadczy wskazany przez Zamawiającego przykład podmiotu
z grupy APATOR, wymienionej w opracow
anej przez Odwołującego liście dostawców,

złożonej na rozprawie, w części wskazującej na członków DLMS UA, który również dysponuje
protokołem SMART-GAS.
Okoliczność, iż różni wykonawcy oferują różne urządzenia, służące do pomiaru zużycia
gazu samodzielnie nie oznacza, w ocenie Izby,
że Zamawiający wymagając jednego
z istniejących na rynku rodzajów gazomierzy (gazomierzy miechowych) i jednego z możliwych
protokołów komunikacji, umożliwiających zdalny odczyt wskazań gazomierza (SMART-GAS),
naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Wobec braku wykazania przez
Odwołującego, iż żądanie Zamawiającego nie wynika z jego uzasadnionych potrzeb, lecz
ukierunkowane jest na ograniczenie konkurencji, należy uznać, iż zarzuty odwołania nie
potwierdziły się.
N
ie uszło uwadze Izby, iż treść odwołania oraz stanowisko Przystępującego GZOG
wskazują na próbę zmiany decyzji Zamawiającego, co do rodzaju zamawianych gazomierzy,
na takie, które są oferowane przez tych wykonawców, wykorzystujących inny protokół
komunikac
ji, przy czym w przypadku Odwołującego nadal chodzi o gazomierze miechowe –
Odwołujący nie kwestionuje wymogu tego typu gazomierza, natomiast, w przypadku
Przystępującego GZOG, chodzi również o kwestionowanie gazomierza miechowego
i zastąpienie go gazomierzem termicznym, co wskazuje na wyjście poza zarzuty
analizowanego
odwołania i w związku z tym nie może być przedmiotem rozpatrzenia Izby
w przedmiotowym post
ępowaniu.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on określa swoje potrzeby. W ocenie
Izby
Zamawiający wykazał, że wymaganie przez niego protokołu SMART-GAS jest wynikiem
potrzeby zabezpieczenia jego obiektywnie uzasadnionych potrzeb.
W szczególności
Zamawiający podniósł, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, iż dopuszczenie w wymaganiach
dotyczących kupowanych gazomierzy innych protokołów komunikacyjnych spowodowałoby
konieczność przebudowy posiadanych systemów IT, co wiązałoby się z koniecznością
poniesienia kosztów z tym związanych. Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie zostało
potwier
dzone przez Przystępującego PLUM, który w ww. piśmie podał, wskazując na
załączony do pisma wydruk w postaci: Wdrożone w PSG Standardy Techniczne Izby
Gospodarczej Gazownictwa,
iż obecnie stosowanym u Zamawiającego systemem jest ten,
który umożliwia przesyłanie danych z rejestratorów za pomocą protokołu SMART-GAS, a nie
protokołu DLMS, a także stwierdził, że posiadane przez Zamawiającego urządzenia
i oprogramowanie jest kompatybilne z protokołem SMART-GAS. Zmiana postanowień SIWZ
polegająca na wprowadzeniu możliwości posługiwania się protokołem innym niż SMART-GAS,
pociągałoby za sobą konieczność dostosowywania posiadanego przez Zamawiającego
oprogramowania i urządzeń, co z kolei oznaczałoby konieczność poniesienia
w
ielomilionowych wydatków po stronie Zamawiającego.

W sytuacji gdy
nie ma ograniczeń w tym, aby poszczególni wykonawcy, także spoza
członków IGG nabyli protokół SMART-GAS, a decyzja w tym zakresie, leży wyłącznie po
stronie tych podmiotów, to nie można uznać za zasadne twierdzenia, iż wymagając tego
protokołu w zamawianych gazomierzach Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
To, że opis przedmiotu zamówienia nie dotyczy protokołu DLMS, wdrożonego już przez
Od
wołującego, lecz protokołu SMART-GAS, który również mógłby być wdrożony także przez
Odwołującego, ale na skutek braku decyzji w tym zakresie to nie nastąpiło, nie wskazuje na
naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Tym bardziej, że na rynku
działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach
konsorcjum. Odwołujący nie udowodnił, że w postępowaniu z przyczyn obiektywnych może
wziąć tylko jeden wykonawca.
W ocenie Izby
Zamawiający wykazał, iż żądanie, aby zdalny odczyt wskazań gazomierza
możliwy był przy wykorzystaniu protokołu SMART-GAS wynika z jego uzasadnionych potrzeb,
a nie jest ukierunkowane na ograniczenie konkurencji
, Odwołujący nie wykazał natomiast, iż
poprzez wymóg zastosowania w dostarczanych gazomierzach protokołu komunikacji SMART-
GAS, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp.
N
ie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 31d ustawy Pzp. Izba podziela
stanowisko, że nie można utożsamiać prac nad przygotowaniem Standardu do protokołu
komunikacji, z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę
gazomierzy. Tym bardzie
j, że prace nad protokołem SMART-GAS były prowadzone w ramach
IGG, a
nie przez Zamawiającego i nie dotyczyły gazomierzy miechowych objętych
przedmiotem zamówienia, lecz rozwiązania, stosowanego m.in. w przypadku takich
gazomierzy. Nadto, jak zostało wyżej podniesione Odwołujący nie sprecyzował zarzutu
w sposób, umożliwiający ocenę o jakie informacje oraz o jaki termin składania ofert
Odwołującemu chodzi i w związku z tym na czym polega naruszenie przez Zamawiającego
tego przepisu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do
naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów strony

postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego na podstawie rachunku, złożonego przez
Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz.U. z 2018 poz. 972)
, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem.

Przewodniczący: …………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
• Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
• Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
• Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
• Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22