rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2526/18
KIO 2526/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2018 r. przez wykonawcę
Bezpieczne.IT Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia w Warszawie,
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2018 r. przez wykonawcę
Bezpieczne.IT Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia w Warszawie,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje dokonanie badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych
Ochrony Zdrowia w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bezpieczne.IT Sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2 z
asądza od zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w
Warszawie na rzecz wykonawcy
Bezpieczne.IT Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600,00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j.
Dz.
U.
z
2018
r.
poz.
1986)
na
niniejsze
postanowienie
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2526/18
UZASADNIENIE
W dniu 7 grudnia
2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Bezpieczne.it sp. z o.o.
, z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Systemu KRDK, P2 [SA] oraz
P4 wraz z instalac
ją i konfiguracją podsystemów” (dalej „Postępowanie”) następujących
przepisów:
1.
art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2.
art. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż w
postępowaniu wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było wcześniej przewidzieć, w postaci stwierdzenia, że po wszczęciu
postępowania rozpoczął projekt, którego celem będzie utworzenie nowego
systemu e-
krew, podczas gdy okoliczność ta nie stanowi przesłanki, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
3.
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, która w przekonaniu Zamawiającego miałaby polegać błędach w
opisaniu przedmiotu zamówienia, oraz uprzywilejowanej sytuacji wykonawcy S&T.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania
czynności badania i oceny ofert jako prawidłowo złożonych w tym postępowaniu, przez
wykonawców nie podlegających wykluczeniu, których oferty nie podlegają odrzuceniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający unieważnił
postępowanie o udzielenie Zamówienia, o czym poinformował wykonawcę zawiadomieniem
drogą elektroniczną na 14 minut, przed praktycznie już trwającą rozprawą przed Krajową Izbą
Odwoławczą na skutek wniesionego odwołania od uznania oferty jako oferty z rażąco niską
ceną (sygn. akt. 2354/18).
Zamawiający poinformował wykonawcę, iż unieważnił czynność oceny ofert w postępowaniu i
wybór oferty najkorzystniejszej, a na skutek ponownej oceny ofert postanowił unieważnić
postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 6 i art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986)- dalej zwanej „ustawą Pzp”.
W uzasadnieniu unieważnienia postępowania z dnia 27 listopada 2018, Zamawiający
wskazywał, m.in., że wadliwie, tj. z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp
opisał przedmiot zamówienia, oraz, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym.
Odwołujący podkreślił, że w czasie pomiędzy unieważnieniem postępowania, a upływem
terminu na wniesienie przedmiotowego odwołania toczyła się rozprawa o sygn. akt. 2354/18,
w której w sprawie odrzucenia Odwołującego z powodu złożenia oferty z rażąco niską cenę,
składał oświadczenia z których wynikało, że wykonawca mógł prawidłowo dokonać wyceny
świadczonych usług, miał pełną wiedzę na temat zakresu stanowiącego przedmiot
zamówienia, a także oświadczał, że w umowie istnieją regulacje, które pozwalają mu w sytuacji
gdy zrezygnuje z części umowy, ograniczyć jej zakres do niektórych tylko czynności
stanowiących obecnie zakres przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o dopuszczenie
jako dowodu w sprawie dokumentacji postępowania w sprawie KIO 2354/18.
W ocenie Odwołującego istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy jest również stanowisko
drugiego wykonawcy, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, będącego
przystępującym po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 2354/18, który jeszcze przed
ukazaniem się informacji o unieważnieniu skierował do zamawiającego informację
następującej treści: Niniejszym jako przystępujący po stronie Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym dotyczącym udzielenia zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usługi utrzymania infrastruktury techniczno-
systemowej (ITS) Systemu KRDK, P2 (SA) oraz P4 wraz z instalacją i konfiguracją
podsystemów", znak sprawy: WZP.270.118.2018, nie znając Państwa szczegółowego
stanowiska odnośnie do odwołania (na ten moment nie złożono żadnego pisma procesowego),
pragniemy zaznaczyć, że na najbliższym posiedzeniu w w/w sprawie będziemy aktywnie
Państwa wspierać. Jednakże w przypadku uwzględnienia przez Państwa odwołania, złożymy
w tym zakresie sprzeciw a odwołanie będzie podlegało rozpoznaniu. W ocenie Odwołującego,
w
związku z treścią odwołania, które może wskazywać na brak porównywalności ofert (np.
brak wystarczających danych dla oferentów w toku ofertowania), to celem uniknięcia wszelkich
wątpliwości, Odwołujący zaznaczył, iż w jego ocenie w postępowaniu tym nie zachodzą także
żadne przesłanki do jego unieważnienia. Nie występuje tu żadna nieusuwalna wada
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli takiej
wady postępowania, która miała wpływ na jego wynik. Aby ją stosować Zamawiający musiałby
udowodnić, że w okresie pomiędzy dniem składania ofert a dniem dzisiejszym zaszła taka
zmiana okoliczności, która powoduje, że zamówienie nie może być realizowane (nie ma
uzasadnienia dla jego realizacji w określonej formie). Aby uzasadnić taką czynność
Zamawiający musiałby wykazać, że o tej okoliczności nie mógł wiedzieć wcześniej.
Odwołujący wskazał, że ze swojego doświadczenia w tym zakresie (w ramach innych
postępowań) posiada wiedzę, że jest to skrajnie trudne i w zasadzie przy istniejącym stanie
faktycznym w zasadzie niemożliwe. Tym samym sugestie odwołującego w tym zakresie
wyrażone pośrednio w treści odwołania, należy uznać za bezzasadne.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że jego oferta zawiera
rażąco niska cenę, na rozprawie w dniu 26 listopada i 6 grudnia podtrzymał swoje zarzuty po
to by finalnie w unieważnieniu postępowania przyznać wprost, że działał niezgodnie z ustawą.
Odwołujący podkreślił, iż niezależnie od wyniku odwołania KIO 2354/18 wykonawcy
składający ofertę w postępowaniu prezentują zgodne stanowisko w sprawie braku podstaw do
unieważnienia postępowania. Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią
odwołania wniesionego przez bezpieczne.it uznał, że to postępowanie jest obarczone wadą
niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W uzasadnieniu podaje, że opis przedmiotu zamówienia nie jest przygotowany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający na dowód
tego przytacza, że podał błędną ilość zgłoszeń w systemie Serwis Desk zamiast 2-4
miesięcznie powinien podać 90 miesięcznie.
Odwołujący wskazał na nadrzędną regułę w prawie zamówień publicznych zgodnie z którą
jeśli dla potencjalnych wykonawców zapisy SIWZ nie pozostawiają wątpliwości to nie ma
podstaw do ich nadinterpretacji. Za przygotowanie oferty odpowiedzialny jest wykonawca i to
on ustala czy opis przedmiotu zamówienia jest dla niego wystarczający do prawidłowego
sporządzenia oferty czy też nie jest. Wykonawca posiada szereg narzędzi, które umożliwiają
mu prawidłowo sporządzić ofertę w postępowaniu. Podstawowym źródłem jest opis
przedmiotu zamówienia, który podaje w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty co jest przedmiotem zamówienia.
W przypadku stwierdzenia wątpliwości co do zapisu SIWZ wykonawca ma prawo i obowiązek
zwrócenie się o wyjaśnienia treści SIWZ. W ostateczności wykonawca ma prawo zaskarżyć
zapisy SIWZ jeżeli sporządzone są one z naruszeniem ustawy Pzp. W każdym przypadku
wykonawca zobowiązany jest pozyskać wszelką dostępną wiedzę która może posłużyć mu do
sporządzenia rzetelne oferty bowiem to wykonawca ponosi ryzyko realizacji zamówienia, i
takie stanowisko też przyjął Odwołujący.
Dalej Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania systemów ITS
dla systemów KRDK, P2 i P4. Odwołujący zapoznał się z treścią SIWZ która wyszczególnia
zakres zamówienia załącznik nr 1 do SIWZ. W tym przypadku wykonawca składając ofertę:
1)
przeanalizował zapisy SIWZ w szczególności załączniki nr 1,2,3 do OPZ
2)
przeanalizował zapisy SIWZ, zakres oraz przebieg poprzedniego postępowania z
2016 roku;
3)
przeanalizował wszelkie dostępne informacje o systemach KRDK, P2 i P4 dostępne
publicznie dotyczące ich budowy, rozbudowy, modernizacji i utrzymania.
4)
przeprowadził rozmowy z osobami zaangażowanymi obecnie w utrzymanie
systemów.
Wszelkie te informacje posłużyły Odwołującemu do zebrania informacji o przedmiocie
zamówienia które wykonawca uznał za wystarczające. Po stronie wykonawcy nie wystąpiły
żadne okoliczności, które zmusiłyby go do dalszego żądania wyjaśnienia treści SIWZ lub do
zaskarżenia postępowania na skutek nieprawidłowości leżących po stronie Zamawiającego.
Wykonawca zdobył wszelką wiedzę umożliwiającą mu złożenia poprawnej oferty i prawidłowo
ocenił pracochłonność zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu podaje, że wykonawca nie
uwzględnił utrzymania dodatkowego specjalisty w technologii SAS na co wskazują wyjaśnienia
dotyczące sposobu obliczania ceny złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie.
Odwołujący nie zgadza się z taką argumentacją. Nigdzie w swoich wyjaśnieniach wykonawca
nie stwierdził, że nie uwzględnił utrzymania dodatkowego specjalisty w technologii SAS.
Przeciwnie konieczność zapewnienia nie jednego ale dwóch specjalistów w technologii SAS
tzn. specjalisty administratora roz
wiązań Business Intelligence (SAS) oraz specjalisty
architekta dewelopera rozwiązań Business Intelligence (SAS) określona jest przez
Zamawiającego w SIWZ:
1) w punkcie V „warunki udziału w postępowaniu":
a)
podpunkt 1.2.3. zdolności technicznej lub zawodowej, gdzie Zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby ten wykazał się doświadczeniem w instalacji konfiguracji i utrzymania
systemów Business Intelligence;
b)
w punkcie V „warunki udziału w postępowaniu” podpunkt 1.2.4. gdzie Wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o
kwalifikacjach zawodowych, doświadczeniu i wykształceniu niezbędnym do wykonania
zamówienia, odpowiadającym warunkom”:
-
podpunkt 8 „Specjalista Administrator rozwiązań Business Intelligence (SAS)”,
-
podpunkt 9: Specjalista Architekt -
deweloper rozwiązań Business Intelligence (SAS).
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu na: „Świadczenie usługi utrzymania infrastruktury
techniczno-systemowej (ITS) Systemu KRDK oraz Projektu P1, P2 i P4 wraz z instalac
ją i
konfiguracją Podsystemów (nr WZP.221.52.2016) opublikowanym 23 kwietnia 2016 r., którego
obecne postępowanie jest naturalną kontynuacją, wykonawca nie zadawał pytań gdyż opis
przedmiotu zamówienia poprzez wyszczególnienie pracujących systemów był przez
profesjonalnych wykonawców całkowicie wystarczający do precyzyjnego oszacowania ceny.
Podkreślić należy, że wykonawca obecnym postępowaniu nie składał wniosków o wyjaśnienie
SI
WZ gdyż wiedza którą zdobył jest dla niego całkowicie wystarczająca.
Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający stwierdził, że w trakcie postępowania
wykonawcy kierowali do niego
wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ i sam Zamawiający podawał
wykonawcom dane które mogłyby wprowadzić ich w błąd. Tutaj Zamawiający podał, że w
systemie Serwis Desk realizowane jest 2-
4 zgłoszeń miesięcznie, a w rzeczywistości
Zamawiający używa systemu do zarządzania projektem należącym do S&T, który jest bardziej
elastyczny i łatwiejszy w użytkowaniu niż Serwis Desk i w tym systemie rejestruje średnio
miesi
ęcznie 85 zgłoszeń.
W ocenie Odwołującego, o ile budzi wątpliwości etyczne tego typu zachowanie
Zamawiającego, to jednak podkreślenia wymaga iż każdy potencjalny wykonawca w tym
Odwołujący musi wziąć pod uwagę taka możliwość tym bardziej, że sam Zamawiający
zastrzegł, że cytując "nie wnika w organizację pracy" Wykonawcy, co wprost i używając
dokładnie cytowanego określenia wyraził w dokumentacji przetargowej. Zamawiający
oświadczył, że dopuszcza dowolny sposób realizacji usługi. Wykonawca podnosi, że szacując
cenę zamówienia uwzględnił ryzyko, że w systemie występuje dużo większa liczba zgłoszeń
niż podane w pytaniach i odpowiedziach bowiem wynika to z ze złożoności systemów, których
architektura Odwołującemu jest znana. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający
stwierdza, że obecny wykonawca jest jedynym wykonawcą, który posiada „pewną przewagę"
i jako jedyny posiada kompletne informacje umożliwiające mu skalkulowanie ceny.
W ocenie Odwołującego obecny wykonawca jest wyraźnie preferowany przez Zamawiającego,
ale nie może zgodzić się z argumentacją, że inni wykonawcy nie mogą pozyskać niezbędnej
wiedzy i mogą rzetelnie przygotować swoją ofertę oraz złożyć jej w postępowaniu. W tym
zakresie wciąż aktualne i obowiązujące są zapisy SIWZ. Brak precyzyjnych zapisów w siwz
nie jest podstawą do unieważnienia postępowania, nie ma przy tym znaczenia formułowanie
wymagań wprost polegające na doprecyzowaniu ewentualnego uznania Zamawiającego.
Odwołujący nie zgadza się z faktem, aby rzeczywiście zaistniała przesłanka umożliwiająca
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych
sytuacjach. Katalog przesłanek z art. 93 ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany
rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn
zamawiający nie może unieważnić postępowania (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 30 sierpnia 2010 r., IV Ca 831/10).
Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 30 grudnia
2016 r., sygn. akt: KIO 2389/16.
W ocenie Odwołującego dokonanie przez Zamawiającego czynności lub zaniechanie
dokonania czynności z naruszeniem przepisu Pzp musi dotyczyć kluczowych etapów,
czynności fundamentalnych dla wyniku postępowania i wtedy nawet wpływ o charakterze
minimalnym powinien skutkować wystąpieniem z wnioskiem o unieważnienie umowy. W
przedmiotowym postępowaniu takie okoliczności nie zaszły. Zamawiający podał typ zakres i
ilość systemów, które objęte były usługą utrzymania. Systemy te mogły generować 2-4
zgłoszeń miesięcznie jak również 90 zgłoszeń miesięcznie. Każdy z wykonawców powinien
oszacować ryzyko we własnym zakresie. Podanie liczby zgłoszeń 2 - 4 miesięcznie czy też 90
zgłoszeń miesięcznie nie miało wpływu na ograniczenie konkurencji skutkującej unieważnieniu
postępowania w myśl art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący wskazał, że jako drugą przyczynę unieważnienia postępowania
Zamawiający uznał art. 93 ust. 1 pkt 6 uzasadniając, że po wszczęciu postępowania o
udzielenia zamówienia publicznego Zamawiający rozpoczął projekt, którego celem będzie
utworzenie nowego systemu e-
krew a funkcjonalności systemu e-krew mają zastąpić system
objęty niniejszym postępowaniem - KRDK, przez co utrzymanie systemu staje zbędne, a
wydatki poniesione na ten cel mogą być kwestionowane w kontekście zasad wydatkowania
środków publicznych wyrażonych w ustawie o finansach publicznych. W związku z tak
sformułowaną informacją Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
dokumentu w sprawie rezygnacji z utrzymania systemów będących przedmiotem
postępowania. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający wskazał w piśmie z dnia
5 grudnia 2018 r. (WZP.270.118.2018 2018-21296):
Odnośnie dokumentów źródłowych
dotycz
ących decyzji Zamawiającego w sprawie rezygnacji z systemów, o których mowa w
unieważnieniu przedmiotowego postępowania, Zamawiający informuje, iż odnośnie żadnego
z utrzymywanych systemów nie została wydana odrębna pisemna decyzja dotycząca
rezygnacji z k
ontynuacji ich utrzymywania, stąd nie jest możliwe doręczenie oczekiwanych
przez Państwa dokumentów. Tym niemniej informujemy, iż decyzje takie w ramach prac w
CSIOZ
zostały podjęte. W obydwu obszarach realizowane są prace projektowe.
Odwołujący wskazał, że powstanie systemu e-krew zapowiadane było już w roku 2014. W
lutym 2016 roku rząd przyjął ustawę o nowelizacji ustawy o publicznej służbie krwi, które
wprowadzała podstawy prawne dla systemu informatycznego o publicznej służbie krwi.
Prezentacja założeń systemu e-krew została przeprowadzona przez CSIOZ w dniu 21 marca
2018.
Z publikowanych przez CSIOZ materiałów wynika, że zakończenie wdrożenia II etapu
projektu e-
krew nastąpi najwcześniej w drugim kwartale roku 2023. Informacja ta pochodzi ze
strony
Zam
awiającego:
https://csioz.gov.pl/aktualnosci/szczegolv/protokol-z-publicznei-
prezentacii-zalozen-proiektu-e-krew-2-etap-i-kompleksovva-informatvzaci/
,
natomiast
zawarta w ramach przedmiotowego postępowania umowa obejmuje okres do 30 listopada
2020 roku.
Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający podpisał umowy na opiekę i wsparcie
serwisowe producentów sprzętu i oprogramowania dla systemów objętych usługą utrzymania
ITS, co wskazuje, że będzie utrzymywał w ruchu systemy objęte usługą będącą przedmiotem
zamówienia publicznego. Ponadto zgodnie z treścią umowy tzn. § 10 ustęp 8, która miałaby
być zawarta z wykonawcą umożliwia ona odstąpienie przez Zamawiającego od umowy lub jej
części przy zagwarantowaniu Zamawiającemu zapłaty wynagrodzenia jedynie za
wykonywaną część.
Ponadto
, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zawsze będzie mógł skorzystać z
zagwarantowanych sobie możliwości wprowadzenia zmian w umowie, opisanych w § 12
Umowy.
W ocenie Odwołującego nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, aby na
skutek zawarcia umowy można było formułować w jego kierunku jakikolwiek zarzut dotyczący
niewłaściwego wydatkowania funduszy publicznych. W tym miejscu należy wskazać, że
wynagrodzenie płacone obecnemu wykonawcy jest wyższe niż wynagrodzenie wykonawcy,
który wyłoniony byłby w nowym postępowaniu tj. gdyby Zamawiający wybrał wykonawcę
bezpieczne.it zapłaciłby ok. 140 tyś. zł zamiast 348 tyś. miesięcznie obecnie, a gdyby wybrał
wykonawcę S&T, to znaczy tego samego wykonawcę, który realizuje obecnie zamówienie jego
wynagrodzenie, ale z uwzględnieniem nowych zaproponowanych przez niego cen, miesięczna
cena wynosiłoby ok. 208 tyś. zł i byłaby niższa od obecnie wypłacanego wynagrodzenia temu
wykonawcy o ponad 41%. wskazuje,
To, w ocenie Odwołującego, wskazuje, że to właśnie
utrzymywanie obecnej umowy z
obecnym wykonawcą i sztuczne przedłużanie tej umowy na
utrzymanie systemu powinno być kwestionowane w kontekście zasad wydatkowania środków
publicznych.
W ocenie Odwołującego analogiczne argumenty Zamawiający podaje w zakresie systemu P2,
z którego miałby zrezygnować, ale należy wskazać, że ten system jest kluczowym systemem
udostępniającym zasoby rejestrów medycznych. System ten pochłonął kilkaset milionów
złotych i okres jego trwałości nie będzie krótszy niż do grudnia 2021 roku.
Odwołujący powołał się również na stanowiska Zamawiającego zawarte we wniosku o
wszczęcie postępowania Zamawiający.
W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego daje wszelkie podstawy by uznać, że
rzeczywistą przyczyną unieważnienia postępowania jest konieczność wyboru oferty
wykonawcy niewygodnego dla Zamawiającego. Świadczą o tym wszystkie fakty występujące
podczas badania ofert i uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy bezpieczne.it jak i
unieważnienia postępowania. Na uwagę zasługuje sposób i sytuacja, w której wykonawca
d
owiedział się o unieważnienia postępowania. Wykonawca otrzymał wiadomość mailową o
godzinie 9:
48 tzn. na 12 minut przez rozpoczęciem rozprawy w KIO to znaczy w czasie, gdy
osoby reprezentujące Odwołującego wykonawcy powinny mieć wyłączone telefony i kontakt z
pracownikami biura nie była możliwa. Ponadto po wejściu na rozprawę żadna z osób ze strony
zamawiającego wiedząc, że wystąpiła zasadnicza okoliczność mogąca mieć wpływ na decyzje
Odwołującego nie poinformowała i nawet nie zamierzała poinformować Odwołującego, że
postępowanie jest unieważnione.
Odwołujący wskazał również, że treść informacji zawartej w korespondencji email wykonawcy
S&T z dnia 26 listopada wprost mówiąca o unieważnieniu postępowania, podczas gdy oficjalne
pismo o unieważnieniu postępowania zostało skierowane do wykonawców w dniu 27
listopada.
W ocenie Odwołującego nie zaistniały żadne przesłanki, które mogłyby świadczyć o
konieczności unieważnienia postępowania bowiem nie wystąpiła żadna wada, o której pisze
Zamawiający.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz wyjaśnieniami
Zamawiającego co do treści SIWZ z dnia 11 września 2018 r. na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia (ii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia
przebiegu postępowania; (iii) decyzję o unieważnieniu postępowania z dnia 27 listopada 2018
r. na okoliczność ustalenia przyczyn unieważnienia postępowania przez Zamawiającego; (iv)
informację z otwarcia ofert z dnia 29 listopada 2018 r. na okoliczność ustalenia przyczyn
unieważnienia postępowania; (iv) zarządzenie nr 239 Prezesa Rady Ministrów z dnia 13
grudnia 2018 r. na okoliczność wykazania zasadności unieważnienia postępowania.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na Świadczenie usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Systemu KRDK,
P2 [SA] oraz P4 wraz z instalacją i konfiguracją podsystemów.
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp.
W Rozdziale V,
pkt 1.2.4 SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące osób realizujących
zamówienie.
Lp.
Nazwa pełnionej
roli
Kwalifikacje
Minimalna
liczba
udostępnionych
osób
1.
Specjalista
Administrator
systemów
operacyjnych
z rodziny Linux
RedHat
1. Posiada, co najmniej 5-
letnie doświadczenie w
zakresie administrowania systemami
operacyjnymi (Red Hat).
2. Posiada kwalifikacje instalacji, konfiguracji
systemu,
wirtualizacji, rozwiązywania
problemów z systemem Linux, a także
umiejętność konfiguracji usług sieciowych,
klastrowych oraz aplikacji.
3. Posiada certyfikat Red Hat Certified Engineer
(RHCE) lub równoważny*.
1 osoba
2.
Specjalista
Administrator
systemów
operacyjnych
z rodziny
Windows
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania systemami
operacyjnymi z rodziny Microsoft.
2. Poosiada kwalifikacje instalacji, konfiguracji
systemu, wirtualizacji, roz
wiązywania
problemów z systemami z rodziny Microsoft,
rozwiązywania problemów z systemami z
rodziny Microsoft.
3. Posiada Certyfikat Microsoft Certified Solutions
Expert (MCSE) minimum Windows Server
2008 lub równoważny*.
1 osoba
3.
Specjalista
Administrator
macierzy
dyskowych i sieci
SAN
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie projektowania, instalowania,
konfigurowania oraz administrowania
macierzami dyskowymi i sieciami SAN.
2. Posiada certyfikat HP Master ASE - Storage
Solutions A
rchitect lub równoważne*.
1 osoba
4.
Specjalista
Administrator I
baz danych
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania bazami danych IBM
DB2.
2. Posiada kwalifikacje konfiguracji, instalacji baz
danych DB2, konfigurowania baz danych DB2,
oraz rozwiązywania problemów z bazami
danych DB2.
3. Posiada certyfikat IBM Certified Advanced
Database Administrator lub równoważny*.
1 osoba
5.
Specjalista
Administrator II
baz danych
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania bazami danych
PostgreSQL.
2. Posiada kwalifikacje konfiguracji, instalacji,
rozwiązywania problemów z bazami danych
PostgreSQL.
1 osoba
6.
Specjalista
Administrator
VMware
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie
administrowania środowiskami
wirtualnymi.
2.
Posiada kwalifikacje zarządzania, instalacji,
konfiguracji oraz rozwiązywania problemów ze
środowiskiem wirtualizacji.
3. Posiada certyfikat VMware Certified
Professional (VCP) lub równoważny*.
1 osoba
7.
Specjalista
Administrator
sieci
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania sieciami.
2.
Posiada kwalifikacje konfiguracji urządzeń
sieciowych (przełączniki, routery, itp.).
1 osoba
3. Posiada certyfikat CCIE z zakresu Security
oraz Routing and Switching oraz HP MASE -
Network Infrastructure lub równoważny*.
8.
Specjalista
Administrator
rozwiązań
Business
Intelligence
(SAS)
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania produktami SAS.
2. Posiada kwalifikacje instalacji, konfiguracji oraz
rozwiązywania problemów z produktami SAS.
Znajomość koncepcji Business Intelligence
(hurtownie danych, data mining, raportowanie).
1 osoba
9.
Specjalista
Architekt -
deweloper
rozwiązań
Business
Intelligence
(SAS)
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania produktami SAS,
rozwijaniu platform Business Intelligence oraz
rozwiązań analitycznych zbudowanych w
środowisku SAS.
2. Posiada kwalifikacje konfiguracji,
rozwiązywania problemów, wdrażania hurtowni
danych SAS.
1 osoba
10.
Specjalista
Administrator
rozwiązań HP
SM
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania, instalacji, konfiguracji,
rozwiązywania problemów z rozwiązaniem HP SM.
1 osoba
11.
Specjalista
Administrator roz
wiązań HP
Operation
Manager
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania, instalacji, konfiguracji,
rozwiązywania problemów z rozwiązaniem HP
Operation Manager.
1 osoba
12.
Specjalista
Administrator
rozwiązań HP
SITE SCOPE
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania, instalacji, konfiguracji,
rozwiązywania problemów z rozwiązaniem HP
SITE SCOPE.
1 osoba
13.
Specjalista
Administrator
webowych
platform
aplikacyjnych
1. Posiada, co najmniej 5 letnie
doświadczenie w
zakresie administrowania webowymi
platformami aplikacyjnymi RedHat JBoss
Enterprise Application Platform.
2. Posiada certyfikat RedHat Certified JBoss
Administrator lub równoważny*.
1
osoba
W Rozdziale III pkt 13 SIWZ Zamawiający wskazał, że wymaga zatrudnienia przez wykonawcę
lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności
w zakresie realizacji zamówienia:
Zamawiający wymaga, aby przez cały okres realizacji zamówienia osoby, wykonujące
usługi w zakresie czynności administracyjno-biurowych przy realizacji przedmiotu
zamówienia były zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, jeżeli
wykonywane przez nich czynności polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu
przepisu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j: Dz. U. z 2016
r. poz. 1666 z późn. zm). Zamawiający nie ingeruje w sposób organizacji pracy u
Wykonawcy.
Ustalenie wymiaru zatrudnienia Zamawiający zostawia w gestii Wykonawcy, z tym
zastrzeżeniem, że Zamawiający wymaga, aby każda zatrudniona osoba brała czynny
udział przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Wykonawca w terminie 5 dni Dni Roboczych od dnia zawarcia umowy przedstawi
Zamawiającemu wykaz osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, o których
mowa w pkt. 13.1, ze wskazaniem imienia i nazwiska danej osoby oraz wymiaru czasu
pracy (pełny etat/część etatu).
W dniu
11 września 2018 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców do
SIWZ. W odpowiedzi na pytanie nr 16.2 „Z doświadczenia Zamawiającego, jaka jest średnia
liczba zgłoszeń w miesiącu jaką musi obsłużyć Service Desk”, Zamawiający wskazał, że
średnia liczba zgłoszeń to 2-4 miesięcznie. W odpowiedzi na pytanie jak ta statystka może się
zmienić w perspektywie kilku lat, Zamawiający wskazał, że nie jest w stanie określić zmian.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 20 września 2018 r. do upływu terminu składania
ofert, tj. do dnia 2018-09-
19 do godz. 11:00, złożono dwie oferty, według tabeli poniżej:
W dniu 11 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na tą czynność
Zamawiającego wykonawca w dniu 14 listopada 2018 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2354/18)
Nr
ofert
y
Nazwa i adres Wykonawcy
Cena brutto
[zł]
Czas
reakcji
–
zdalny
[w godz.]
Czas
reakcji
- fizyczny
[w godz.]
Czas
naprawy [w
godz.]
1.
Bezpieczne.it Sp. z o.o.
ul. Poleczki 20a
02-822 Warszawa
3 342 663,99
1
3
3
2.
Konsorcjum:
S&T Poland Sp. z o.o.
– Lider
Konsorcjum
S&T Services Polska Sp. z
o.o.
– Członek Konsorcjum
5 001 318,87
1
3
3
W dniu 27 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. Tego samego dnia odbyła się
rozprawa w sprawie o sygn. akt: KIO 2354/18.
W dniu 11
grudnia 2018 r. Izba wydała wyrok w powyższej sprawie nakazując Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że ustawodawca w art. 93 ustawy
Pzp określił w sposób enumeratywny przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przesłanki te nie mogą być rozszerzane w drodze interpretacji, a
postępowanie zamawiającego w tym zakresie powinno być pozbawione jakichkolwiek cech
uznaniowości. Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Możliwość zastosowania powyższej regulacji przez zamawiającego wymaga łącznego
spełnienia trzech warunków, tj.: (i) zmiana okoliczności musi być istotna; (ii) dalsze
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym; (iii) okoliczności tej nie można
było wcześniej przewidzieć.
Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania,
nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna
zmienia
okoliczności, w wyniku której - kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia
publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. W polskim prawie nie ma jednolitej
definicji interesu publicznego. W systemie zamówień publicznych interes publiczny należy
wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkujących środki
publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków
publicznych na zadania publiczne
, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych,
kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i
zamawiających, ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych poprzez
przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad udzielania
zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to
realizacja interesu publicznego. Podkreślenia w tym miejscu należy, że instrumentalne
traktowanie zamówień publicznych przez podmioty publiczne jako narzędzia to wydatkowania
środków publicznych bez uwzględnienia celów, w tym przede wszystkim, zwiększania
konkurencyjności na rynku, kształtowania pozytywnych zachowań, odpowiedzialności i
równowagi kontraktowej obu stron postępowania przetargowego, godzi w nadrzędne i
docelowe zasady systemu zamówień publicznych. System zamówień publicznych nie może
być traktowane przez podmioty wydatkujące środki publiczne wyłącznie jako instrumentalne
narzędzie do realizacji zmiennych interesów zamawiających. Stabilność decyzji podmiotów
realizujących zadania publiczne w trybie ustawy Pzp sprzyja rozwojowi współpracy z
podmiotami prywatnymi przy realizacji zadań publicznych, a tym samym przekłada się na
konkurencyjność i stymulacje rozwój gospodarczy.
Jak wynika z materiału dowodowego Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił zaistnienia
okoliczności skutkującej unieważnieniem postępowania. Nie wykazał w żaden sposób, iż
zostały spełnione trzy przesłanki konieczne do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający wskazał, iż już po wszczęciu postępowania o
udzielenie przedmiotowego
zamówienia rozpoczął projekt, którego celem będzie utworzenie
nowego systemu e-krew
, który ma zastąpić system objęty niniejszym postępowaniem – KRDK,
przez co dalsze utrzymywanie tego systemu staje się zbędne, a wydatki poniesione na ten cel
mogą być kwestionowane w kontekście zasad wydatkowania środków publicznych
wyrażonych w ustawie o finansach publicznych. Ponadto, Zamawiający podjął decyzję o
likwidacji systemu P2 SA, który jest jednym z systemów objętych przedmiotowym
postępowaniem. Również w zakresie systemów działających na Platformie P4 podejmowane
są prace modernizacyjne, których jednym z aspektów jest częściowe przejęcie do utrzymania
przez Zamawiającego. Powyższe ma istotne znaczenie dla zakresu świadczonych przez
wykona
wcę usług w ramach niniejszego postępowania.
W ocenie Izby powyższego uzasadnienia unieważnienia postępowania nie można w żaden
sposób zaakceptować, podobnie zresztą jak twierdzeń Zamawiającego złożonych podczas
rozprawy.
Po pierwsze, w dacie unieważnienia postępowania na realizację przedmiotu
zamówienia nie wystąpiła okoliczność dająca podstawę do podjęcia decyzji o unieważnieniu,
której Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć. Okoliczności na które powołuje się
Zamawiający są konsekwencja jego własnych decyzji podjętych zarówno przed wszczęciem
postępowania jaki i po jego wszczęciu, zaś przerzucenie na wykonawców negatywnych
konsekwencji takich decyzji jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne.
Podkreślić należy, że bliżej
niesprecyzowane plany Zamawiającego w zakresie zastąpienia i wycofania systemów KRDK
i P2, ciężko określić „zmianą okoliczności", która wystąpiła po terminie składania ofert. W treści
uzasadnienia o unieważnieniu postępowania brak jest wskazania kiedy owe decyzje zostały
podjęte i jakie to nieprzewidywalne okoliczności wymusiły na Zamawiającym ich podjęcie.
Zamawiającego nie był w stanie przedłożyć Izbie w trakcie rozprawy żadnego dokumentu
potwierdzającego okoliczność podjęcia takich decyzji. Działania Zamawiającego pozostają
jedynie w s
ferze planowania, na co zresztą wskazuje sam Zamawiający.
Podkreślić dalej należy, że również w zakresie systemu e-Krew Zamawiający nie przedłożył
Izbie żadnego dowodu na wykazanie, iż po terminie składania ofert wystąpiły nieprzewidzialne
okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania. Jak wskazał Odwołujący prace nad
systemem e-
Krew nie są zaawansowane, był przeprowadzony dialog technicznym, ale plany
realizacji powyższego systemu nie mają jakiejkolwiek skonkretyzowanej postaci. Zamawiający
nie z
łożył dowodów przeciwnych. Za taki dowód nie może być uznana decyzja z dnia 13
grudnia 2018 r. na przyznanie finansowania na zakup lokalu. Zamawiający nie złożył Izbie
wniosku o uzyskanie powyższego dofinansowania stąd trudno nawet uznać, iż przyznanie
dof
inansowania na zakup powyższego lokalu ma jakiekolwiek powiązanie z realizacją systemu
e-
krew. Takich okoliczności Zamawiający nie wykazał Izbie. Opieranie się wyłącznie na
twierdzeniach Zamawiającego, nie mających żadnego pokrycia w materiale dowodowym, w
okolicznościach niniejszej sprawy, jest w ocenie Izby, niewystarczające do uznania zasadności
twierdzeń Zamawiającego.
Podkreślić dalej należy, że omawiana zmiana okoliczności na jaką powołuje się Zamawiający
z pewnością nie jest nieodwracalna. Okoliczności te są bowiem konsekwencją jego własnych
decyzji.
Zamawiający w dowolnej chwili może przerwać prace nad systemem e-Krew lub
prowadzić je w sposób umożliwiający utrzymanie systemu KRDK, może zawiesić prace
modernizacyjne nad platformą P4, jak również przywrócić podjąć decyzję o dalszym
wykorzystaniu systemu P2 SA. Z uwagi na fakt, iż nie ma w tym zakresie żadnych
jednoznacznych i udokumentowanych planów i decyzji oraz nie zostały podjęte konkretne
działania nie sposób wykluczyć żadnego scenariusza, a nieskonkretyzowane plany
Zamawiającego mogą jeszcze ulec zmianie zarówno z przyczyn zależnych od
Zamawiaj
ącego, jak i z innych powodów. Ponadto kwestionowana zmiana nie ma charakteru
ze
wnętrznego wobec Zamawiającego. Przeciwnie, decyzja o rozpoczęciu prac nad systemem
e-
Krew, prac modernizacyjnych nad platformą P4 oraz o rezygnacji z systemu p2 SA jest
ar
bitralną decyzją Zamawiającego, co sam Zamawiający przyznaje w treści pisma o
unieważnieniu postępowania.
Tym samym, w ocenie Izby, to sam Zamawiający wykreował rzekome przesłanki
uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Gdyby zaakceptować takie działanie podmiotu publicznego, to realizacja zadań jakie stoją
przed system zamówień publicznych byłaby niemożliwa. Działania Zamawiającego nie służą
w żaden sposób w kształtowaniu właściwych zachowań rynkowych, świadczą o
instrumentalnym traktowania zamówień publicznych wyłącznie jako narządzenia do realizacji
zamiennych interesów podmiotu publicznego, nie sprzyjają kształtowania konkurencyjnego
rynku ani pozytywnej współpracy pomiędzy podmiotem publicznym a prywatnym w realizacji
zadań publicznych. Arbitralność i nieprzewidywalność decyzji Zamawiającego powoduje, iż
wykonawcy prywatni nie mogą działać w zaufaniu do podmiotu publicznego, co ma
niewątpliwie negatywny wpływ na konkurencyjność panującą na rynku. W ocenie Izby
okoliczności przywołane przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 27 listopada 2018 r. nie
mogą być uznane za istotne okoliczności, których Zamawiający nie mógł wcześniej
przewidzieć i które mogą uzasadniać unieważnienie postępowania. Co więcej skoro sam
Zamawiający jest kreatorem w/w zdarzeń, to nie sposób twierdzić, że nie mógł ich
przewiedzieć na etapie sporządzania SIWZ. Wycofywanie systemów z eksploatacji nie jest
bowiem nigdy nagłym zdarzeniem, lecz jest procesem ciągłym, wymagającym zaplanowania i
rozłożenia w czasie, w celu umożliwienia migracji do nowych rozwiązań informatycznych.
Podkreślić również należy, że w decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do przesłanki „interesu
publicznego”, której wykazanie jest konieczne dla zastosowania powyższej regulacji. Nie
wyjaśnił jaki interes publiczny jest chroniony poprzez unieważnienie postępowania i dlaczego
jego znaczenie jest nadrzędne nad interesem wykonawcy, który uczestniczy w postępowania
i chce zrealizować przedmiot zamówienia. Jak Izba wskazała powyżej, zmiana decyzji
Zamawiającego co do sposobu realizacji określonych zadań publicznych nie stanowi sama w
sobie ochrony interesu publicznego. Każda zmiana decyzji Zamawiającego skutkująca
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp winna zawierać
uzasadnienie, wykazanie korzyści wynikających z jej podjęcia, sposobu ochrony interesu
publicznego, jak również wykazania, iż przyjęta strategia działania przewyższa interes
indywidulany przedsiębiorcy i nie stoi w sprzeczności z funkcjami systemu zamówień
publicznych. Tego zaś Zamawiający nie uczynił, co skutkuje naruszeniem art. 93 ust.1 pkt 6
ustawy Pzp.
W końcu wskazać należy, że okoliczności podnoszone przez Zamawiającego podczas
rozprawy dotyczące utrzymywania systemu KRDK przy udziale własnych pracowników do
czasu
wdrożenia systemy e-Krew, który również zostanie przygotowany przez wewnętrznych
pracowników Zamawiającego nie mają znaczenia dla sprawy. Okoliczności te nie zostały
bowiem wskazane w treści decyzji o unieważnieniu postępowania. Nie sposób również
zaakceptować stanowiska Zamawiającego, iż wszczął postępowania ponieważ nie był pewny
czy otrzyma środki na zakup lokalu dla pracowników, którzy mają być zatrudnieni do realizacji
systemu e-Krew
i czy będzie w stanie zatrudnić wymaganych specjalistów. Błędy w decyzjach
osób zarządzających Zamawiającym nie mogą stanowić uzasadnienia dla unieważnienia
postępowania. Podkreślić należy, że w realizacji zadań publicznych podmioty publiczne winny
wykazać najwyższy stopień profesjonalizmu. Miernik należytej staranności dla profesjonalisty
stosowany do wykonawców ma również zastosowanie do Zamawiającego. Nie może być
bowiem tak, iż wymaga się od wykonawców dochowania najwyższego poziomu staranności i
profesjonalizmu, a zarazem akceptuj
e niedbalstwo i niestaranność podmiotów publicznych.
Zachowanie profesjonalizmu prze
z Zamawiającego przejawia się między innymi w
umiejętności odpowiedniego planowania etapów realizacji poszczególnych zadań, biorąc pod
uwagę wszystkie okoliczności. Takiego poziomu staranności Zamawiający nie dochował. Miał
bowiem świadomość, iż umowa z dotychczasowym wykonawcą usług kończy się w listopadzie
2018 r. Jeśli Zamawiający rzeczywiście miał zamiar utrzymywać system za pomocą własnych
sił czy tworzyć system e-Krew własnymi siłami, to takie działania winny być podjęte z
odpowiednim wyprzedzeniem. Wszczynanie postępowania jako zabezpieczenie przed
negatywnymi konsekwencjami spóźnionych działań Zamawiającego jest, w ocenie Izby,
niedopuszczalne. Podkreślić bowiem należy, że wykonawcy składają oferty ze świadomością,
iż Zamawiający udzieli zamówienia. Dokonują wyboru określonych zamówień, rezygnując z
innych. Gdyby dopuścić tak szeroką interpretację przesłanek zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp pewność i jasność procedury zamówień publicznych prowadziłaby to arbitralności
i niestabilności systemu, co, w ocenie Izby, jest niedopuszczalne.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający
unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Należy na wstępie zauważyć, że zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga
wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością
zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować
niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie,
ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a
niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Dalej
wskazać należy, że art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy czytać łącznie z art. 146 ustawy Pzp
który reguluje przypadki unieważnienia umowy. Zgodzić należy, że ograniczenie możliwości
unieważnienia postępowania wyłącznie do przesłanek zawartych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp
nie wynika z przepisów ustawy Pzp. Takie ograniczenie prowadziłoby do nieracjonalnego i
jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że nawet wystąpienie nieusuwalnej
wady
uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy uniemożliwi
zamawiającemu unieważnienie postępowania, nakładając tym samym na zamawiającego
obowiązek zawarcia umowy. Podkreślić jednakże należy, że powołanie się przez
Zamawiającego na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poza zakres przesłanek wynikających z art.
146 ust. 1 ustawy Pzp, w tym między innymi dopuszczenie możliwości unieważnienia
postępowania w każdym przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
nie może nastąpić w oderwaniu od regulacji kodeksu cywilnego. Ustawodawca wyraźnie
wskazuje bowiem, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp wymaga wykazanie, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu. Tym samym wyjście poza przesłanki wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga wykazania przez zamawiającego, iż zachodzą podstawy określone w kodeksie
cywilne
skutkujące unieważnieniem umowy. W szczególności dotyczy to oświadczeń woli
złożonych pod wpływem błędu, podstępu lub groźby bezprawnej, art. 388 kodeksu cywilnego
stanowiącego, że strona umowy pokrzywdzona wyzyskiem drugiej strony może w ciągu dwóch
lat żądać unieważnienia umowy przez sąd, jeśli przywrócenie ekwiwalentności świadczeń jest
nadmiernie utrudnione czy art. 70 kodeksu cywilnego.
Dalej wskazać należy, że w decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7
ustawy Pzp Zamawiający wskazał na dwie okoliczności. Po pierwsze, Zamawiający
oświadczył, iż dokumentacja postępowania nie zawiera istotnych informacji pozwalających na
prawidłowe oszacowanie pracochłonności przez Wykonawców, a tym samym rzetelne
skalkulowanie ceny oferty. W szczególności, opis przedmiotu zamówienia nie zawiera
szczegółowej specyfikacji systemów, które mają zostać objęte usługą utrzymania.. W celu
prawidłowego oszacowania pracochłonności realizacji usług każdy z potencjalnych
Wykonawców winien posiadać wiedzę na temat ilości maszyn wirtualnych, architektury tych
systemów, wdrożonych mechanizmów bezpieczeństwa itp. dla każdego z utrzymywanych
podsystemów. Zamawiający wskazał, że w skład systemów wchodzi technologia SAS, która
w zakresie utrzymania wymaga dedykowanego specjalisty w tym zakresie. Koszt tego
specjalisty jest, w ocenie Zamawiającego, kosztem znaczącym, którego Wykonawca
bezpieczne
.IT nie uwzględnił w cenie swojej oferty, na co wskazują wyjaśnienia dotyczące
sposobu obliczenia ceny złożone przez tego Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Po drugie, Zamawiający powołał się na swoją
odpowiedź na pytanie nr 16.2 (zawarta w piśmie Zamawiającego z dnia 11 września 2018 r.).
Zamawiający wyjaśnia tam, że średnia liczba zgłoszeń, jaką musi obsłużyć Service Desk, to 2
-
4 miesięcznie. W ocenie Zamawiającego jest to informacja wprowadzająca w błąd, ponieważ
do obsługi zgłoszeń używa systemu do zarządzania projektem, w którym średnio miesięcznie
rejestrowanych jest 85 zgłoszeń.
W ocenie Izby obie z przywołanych powyższej okoliczności nie spełniają wymagań
określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić bowiem należy, że Zamawiający w
żaden sposób nie odniósł się do aspektu istotności wady postępowania, a tym bardziej nie
wykazał, iż wskazane rzekome błędy w opisie przedmiotu zamówienia mają charakter istotny.
W zakresie pierwszej ze wskazanyc
h powyżej okoliczności, uzasadnienie Zamawiającego
opiera się na ogólnych stwierdzeniach o braku szczegółowej specyfikacji systemów.
Zamawiający nie wykazał jednak, iż podanie szczegółowej specyfikacji systemów było
konieczne do sporządzenia oferty. Zamawiający nie wykazał, iż wykonawca będąc
profesjonalistą w swojej dziedzinie i posiadając wiedzę jakie systemu funkcjonują u
Zamawiającego, nie jest w stanie ustalić dla celów przygotowania oferty specyfikacji
poszczególnych systemów. Ponadto wskazać należy, że gdyby rzeczywiście wykonawcy mieli
wątpliwości co do zakresu informacji przekazanych przez Zamawiającego dotyczących
specyfikacji systemów obecnie funkcjonujących, to wystąpiliby do Zamawiającego o złożenie
wyjaśnieniach w powyższym zakresie. Zamawiający błędnie przyjmuje a priori, iż określone
informacje muszą być dostępne wykonawcy przy kalkulacji ceny oferty, nie wykazując
jednocześnie, iż wykonawca, będąc profesjonalistą nie nabył takiej wiedzy z innych źródeł. W
ocenie Izby, Zamawiający błędnie utożsamia wadę postępowania z ewentualnymi błędami
wykonawcy w
sposobie obliczenia ceny. To, iż wykonawca przyjął określona metodologię
wyceny przedmiotu zamówienia, która może budzić wątpliwości Zamawiającego nie może być
uznane za istotną wadę postępowania. Podkreślić przy tym należy, że w dniu unieważnienia
postępowania Krajowa Izba Odwoławcze nie wydała wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO
2354/18, a tym samym nie było żadnego potwierdzenia, iż Odwołujący rzeczywiście
nieprawidłowe wycenił usługi objęte przedmiotem zamówienia, co wynikało z rzekomego
nieprawidłowego sposobu opisu przedmiotu zamówienia, na co powołuje się Zamawiający.
Odnośnie drugiej z przywołanej przez Zamawiającego wady opisu przedmiotu zamówienia,
dotyczącej istnienia systemu zarządzania projektem, w którym rejestrowane są zdarzenia w
ramach obsługi systemów w liczbie średnio 85 miesięcznie, to również Zamawiający w żaden
sposób nie wykazał znaczenia tego systemu dla realizacji zamówienia, jego istotności i jego
wpływu na prawidłowość sporządzenia oferty. Jak wynika z OPZ zadaniem wykonawcy jest
zapewnienie określonych świadczeń (np. monitoringu, ochrony antywirusowej, zarządzania
licencjami, etc.) oraz aktywna obsługa systemu przy wykorzystaniu wymaganych wysoko
wyspe
cjalizowanych fachowców. Zamawiający określił w sposób szczegółowy wymagania
dotyczącego wykwalifikowanych pracowników przypisanych do realizacji zamówienia oraz
zakres ich dostępności w okresie realizacji zamówienia. Zamawiający nie wykazał, iż są to
niew
ystarczające informacje, by prawidłowo skalkulować ofertę. Nie wykazał, że liczba
zgłoszeń ma wpływu na koszty realizacji zamówienia biorąc pod uwagę wymagania dotyczące
dostępności jak i liczby osób przeznaczonych do realizacji zamówienia. Ponadto, w ocenie
Izby Z
amawiający w żaden sposób nie udowodnił, iż dodatkowe zgłoszenia na które powołuje
się w decyzji o unieważnieniu postępowania w ogóle wystąpią, a jeśli tak to mają istotne
znaczenie dla przygotowania oferty.
Zamawiający na pytanie Izby czy dostępna są wykresy
lic
zby zgłoszeń w poszczególnych miesiącach, wskazał, że nie prowadzi takich statystyk. Nie
złożył żadnego dowodu na rozprawie, aby uprawdopodobnić, iż wskazany przez niego błąd w
opisie przedmiotu zamówienia może realnie wystąpić i mieć wpływ na wycenę ofert
wykonawców. Co więcej w udzielonej odpowiedzi na pytanie wykonawcy z dnia 11 września
2018 r. jak statystyka zgłoszeń może się zmienić w perspektywie kilku lat Zamawiający
wskazał, że nie jest w stanie określić zmian. Zamawiający powołał się w decyzji o
unieważnieniu postępowania na statystykę z czerwca 2018, nie składając jednak dokumentu
do akt sprawy, a
tym bardziej zestawienia liczby zgłoszeń na określony okres czasu, które
mogłoby zobrazować i uprawdopodobnić skalę rzekomej wady opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający również nadinterpretuje pytanie nr 16.2 jakie zostało złożone w
ramach procesu wyjaśniania treści SIWZ. Przedmiotowe pytanie dotyczyło liczby zgłoszeń,
jaką musi obsłużyć ServiceDesk, a nie wszystkich zgłoszeń, którą musi przyjąć wykonawca.
W tym zakresie wykonawcy uzyskali więc informację tylko o średnim miesięcznym obciążeniu
ServiceDesk. Nie oznacza to jednak, że wykonawca zapoznając się z treścią tej odpowiedzi
ma z góry założyć, że przy wycenie oferty musi uwzględnić jedynie taką liczbę obsługiwanych
zdarzeń miesięcznie.
Ponad
to, jeżeli wykonawcy uznaliby, że bez określonych informacji nie mogą prawidłowo
wycenić ofert, to z pewnością skorzystaliby z przysługujących im środków ochrony prawnej w
celu
zmuszenia Zamawiającego do udostępnienia koniecznych danych. Interes wykonawców
jest więc w tym zakresie w pełni chroniony i nie sposób stwierdzić, że działanie Zamawiającego
uniemożliwiło lub utrudniło im ubieganie się o zamówienie. Tym samym, w ocenie Izby, brak
jest pod
staw do uznania, że rzekomy błąd w opisie przedmiotu zamówienia uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy z wykonawcą i daje tym samym podstawę do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający w żaden sposób nie
wykazał, że informacja o średniej liczbie zgłoszeń jest wiedzą krytyczną, bez której wykonawca
nie jest w stanie dokonać prawidłowej kalkulacji oferty.
Wskazać dalej należy, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego wskazana wada
postępowania rzekomo uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z
wykonawcą. Przytoczenie przez Zamawiającego regulacji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie
stanowi, w ocenie Izby, takiego uzasadnienia. Podkreślić w tym miejscu należy, że samo
naruszenie przepisów ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – niekwalifikowane jako jedno z naruszeń
określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp – nie stanowi wystarczającej podstawy do
unieważnienia umowy. Zamawiający winien więc wykazać, że zachodzą przesłanki
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym.
Wykazać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania o koniecznością
unieważnienia umowy. Tego zaś Zamawiający nie uczynił. Rzekome pominięcie przez
Zamawiającego elementu opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza, że takiego braku nie
zauważył żaden z wykonawców, zaś sam Zamawiający zidentyfikował go, jak twierdzi, dopiero
po złożeniu odwołania przez Odwołującego nie może być uznane za wadę postępowania
skutkującą brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W ocenie Izby zaaprobowanie
arbitralnej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania
i akceptacja uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego oznaczałyby, że
praktycznie każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego mogłoby zostać
unieważnione. Wystarczające byłoby bowiem stwierdzenie przez zamawiającego, że nie
przekazał wykonawcom dowolnej informacji, mającej jego zdaniem potencjalny wpływ na
sporządzane oferty. Przeczyłoby to istocie postępowań o udzielenie zamówień publicznych,
które z jednej strony mają zagwarantować jak najlepsze dysponowanie środkami publicznymi
w celu realizacji interesu publicznego, a z drugiej muszą być prowadzone z zachowaniem
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Każdy z wykonawców
powinien mieć możliwość uzyskania zamówienia w przypadku złożenia przez niego
na
jkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu oferty.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
.
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje dokonanie badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych
Ochrony Zdrowia w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bezpieczne.IT Sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2 z
asądza od zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w
Warszawie na rzecz wykonawcy
Bezpieczne.IT Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600,00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j.
Dz.
U.
z
2018
r.
poz.
1986)
na
niniejsze
postanowienie
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2526/18
UZASADNIENIE
W dniu 7 grudnia
2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Bezpieczne.it sp. z o.o.
, z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Systemu KRDK, P2 [SA] oraz
P4 wraz z instalac
ją i konfiguracją podsystemów” (dalej „Postępowanie”) następujących
przepisów:
1.
art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2.
art. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż w
postępowaniu wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było wcześniej przewidzieć, w postaci stwierdzenia, że po wszczęciu
postępowania rozpoczął projekt, którego celem będzie utworzenie nowego
systemu e-
krew, podczas gdy okoliczność ta nie stanowi przesłanki, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
3.
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, która w przekonaniu Zamawiającego miałaby polegać błędach w
opisaniu przedmiotu zamówienia, oraz uprzywilejowanej sytuacji wykonawcy S&T.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania
czynności badania i oceny ofert jako prawidłowo złożonych w tym postępowaniu, przez
wykonawców nie podlegających wykluczeniu, których oferty nie podlegają odrzuceniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający unieważnił
postępowanie o udzielenie Zamówienia, o czym poinformował wykonawcę zawiadomieniem
drogą elektroniczną na 14 minut, przed praktycznie już trwającą rozprawą przed Krajową Izbą
Odwoławczą na skutek wniesionego odwołania od uznania oferty jako oferty z rażąco niską
ceną (sygn. akt. 2354/18).
Zamawiający poinformował wykonawcę, iż unieważnił czynność oceny ofert w postępowaniu i
wybór oferty najkorzystniejszej, a na skutek ponownej oceny ofert postanowił unieważnić
postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 6 i art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986)- dalej zwanej „ustawą Pzp”.
W uzasadnieniu unieważnienia postępowania z dnia 27 listopada 2018, Zamawiający
wskazywał, m.in., że wadliwie, tj. z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp
opisał przedmiot zamówienia, oraz, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym.
Odwołujący podkreślił, że w czasie pomiędzy unieważnieniem postępowania, a upływem
terminu na wniesienie przedmiotowego odwołania toczyła się rozprawa o sygn. akt. 2354/18,
w której w sprawie odrzucenia Odwołującego z powodu złożenia oferty z rażąco niską cenę,
składał oświadczenia z których wynikało, że wykonawca mógł prawidłowo dokonać wyceny
świadczonych usług, miał pełną wiedzę na temat zakresu stanowiącego przedmiot
zamówienia, a także oświadczał, że w umowie istnieją regulacje, które pozwalają mu w sytuacji
gdy zrezygnuje z części umowy, ograniczyć jej zakres do niektórych tylko czynności
stanowiących obecnie zakres przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o dopuszczenie
jako dowodu w sprawie dokumentacji postępowania w sprawie KIO 2354/18.
W ocenie Odwołującego istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy jest również stanowisko
drugiego wykonawcy, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, będącego
przystępującym po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 2354/18, który jeszcze przed
ukazaniem się informacji o unieważnieniu skierował do zamawiającego informację
następującej treści: Niniejszym jako przystępujący po stronie Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym dotyczącym udzielenia zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usługi utrzymania infrastruktury techniczno-
systemowej (ITS) Systemu KRDK, P2 (SA) oraz P4 wraz z instalacją i konfiguracją
podsystemów", znak sprawy: WZP.270.118.2018, nie znając Państwa szczegółowego
stanowiska odnośnie do odwołania (na ten moment nie złożono żadnego pisma procesowego),
pragniemy zaznaczyć, że na najbliższym posiedzeniu w w/w sprawie będziemy aktywnie
Państwa wspierać. Jednakże w przypadku uwzględnienia przez Państwa odwołania, złożymy
w tym zakresie sprzeciw a odwołanie będzie podlegało rozpoznaniu. W ocenie Odwołującego,
w
związku z treścią odwołania, które może wskazywać na brak porównywalności ofert (np.
brak wystarczających danych dla oferentów w toku ofertowania), to celem uniknięcia wszelkich
wątpliwości, Odwołujący zaznaczył, iż w jego ocenie w postępowaniu tym nie zachodzą także
żadne przesłanki do jego unieważnienia. Nie występuje tu żadna nieusuwalna wada
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli takiej
wady postępowania, która miała wpływ na jego wynik. Aby ją stosować Zamawiający musiałby
udowodnić, że w okresie pomiędzy dniem składania ofert a dniem dzisiejszym zaszła taka
zmiana okoliczności, która powoduje, że zamówienie nie może być realizowane (nie ma
uzasadnienia dla jego realizacji w określonej formie). Aby uzasadnić taką czynność
Zamawiający musiałby wykazać, że o tej okoliczności nie mógł wiedzieć wcześniej.
Odwołujący wskazał, że ze swojego doświadczenia w tym zakresie (w ramach innych
postępowań) posiada wiedzę, że jest to skrajnie trudne i w zasadzie przy istniejącym stanie
faktycznym w zasadzie niemożliwe. Tym samym sugestie odwołującego w tym zakresie
wyrażone pośrednio w treści odwołania, należy uznać za bezzasadne.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że jego oferta zawiera
rażąco niska cenę, na rozprawie w dniu 26 listopada i 6 grudnia podtrzymał swoje zarzuty po
to by finalnie w unieważnieniu postępowania przyznać wprost, że działał niezgodnie z ustawą.
Odwołujący podkreślił, iż niezależnie od wyniku odwołania KIO 2354/18 wykonawcy
składający ofertę w postępowaniu prezentują zgodne stanowisko w sprawie braku podstaw do
unieważnienia postępowania. Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią
odwołania wniesionego przez bezpieczne.it uznał, że to postępowanie jest obarczone wadą
niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W uzasadnieniu podaje, że opis przedmiotu zamówienia nie jest przygotowany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający na dowód
tego przytacza, że podał błędną ilość zgłoszeń w systemie Serwis Desk zamiast 2-4
miesięcznie powinien podać 90 miesięcznie.
Odwołujący wskazał na nadrzędną regułę w prawie zamówień publicznych zgodnie z którą
jeśli dla potencjalnych wykonawców zapisy SIWZ nie pozostawiają wątpliwości to nie ma
podstaw do ich nadinterpretacji. Za przygotowanie oferty odpowiedzialny jest wykonawca i to
on ustala czy opis przedmiotu zamówienia jest dla niego wystarczający do prawidłowego
sporządzenia oferty czy też nie jest. Wykonawca posiada szereg narzędzi, które umożliwiają
mu prawidłowo sporządzić ofertę w postępowaniu. Podstawowym źródłem jest opis
przedmiotu zamówienia, który podaje w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty co jest przedmiotem zamówienia.
W przypadku stwierdzenia wątpliwości co do zapisu SIWZ wykonawca ma prawo i obowiązek
zwrócenie się o wyjaśnienia treści SIWZ. W ostateczności wykonawca ma prawo zaskarżyć
zapisy SIWZ jeżeli sporządzone są one z naruszeniem ustawy Pzp. W każdym przypadku
wykonawca zobowiązany jest pozyskać wszelką dostępną wiedzę która może posłużyć mu do
sporządzenia rzetelne oferty bowiem to wykonawca ponosi ryzyko realizacji zamówienia, i
takie stanowisko też przyjął Odwołujący.
Dalej Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania systemów ITS
dla systemów KRDK, P2 i P4. Odwołujący zapoznał się z treścią SIWZ która wyszczególnia
zakres zamówienia załącznik nr 1 do SIWZ. W tym przypadku wykonawca składając ofertę:
1)
przeanalizował zapisy SIWZ w szczególności załączniki nr 1,2,3 do OPZ
2)
przeanalizował zapisy SIWZ, zakres oraz przebieg poprzedniego postępowania z
2016 roku;
3)
przeanalizował wszelkie dostępne informacje o systemach KRDK, P2 i P4 dostępne
publicznie dotyczące ich budowy, rozbudowy, modernizacji i utrzymania.
4)
przeprowadził rozmowy z osobami zaangażowanymi obecnie w utrzymanie
systemów.
Wszelkie te informacje posłużyły Odwołującemu do zebrania informacji o przedmiocie
zamówienia które wykonawca uznał za wystarczające. Po stronie wykonawcy nie wystąpiły
żadne okoliczności, które zmusiłyby go do dalszego żądania wyjaśnienia treści SIWZ lub do
zaskarżenia postępowania na skutek nieprawidłowości leżących po stronie Zamawiającego.
Wykonawca zdobył wszelką wiedzę umożliwiającą mu złożenia poprawnej oferty i prawidłowo
ocenił pracochłonność zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu podaje, że wykonawca nie
uwzględnił utrzymania dodatkowego specjalisty w technologii SAS na co wskazują wyjaśnienia
dotyczące sposobu obliczania ceny złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie.
Odwołujący nie zgadza się z taką argumentacją. Nigdzie w swoich wyjaśnieniach wykonawca
nie stwierdził, że nie uwzględnił utrzymania dodatkowego specjalisty w technologii SAS.
Przeciwnie konieczność zapewnienia nie jednego ale dwóch specjalistów w technologii SAS
tzn. specjalisty administratora roz
wiązań Business Intelligence (SAS) oraz specjalisty
architekta dewelopera rozwiązań Business Intelligence (SAS) określona jest przez
Zamawiającego w SIWZ:
1) w punkcie V „warunki udziału w postępowaniu":
a)
podpunkt 1.2.3. zdolności technicznej lub zawodowej, gdzie Zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby ten wykazał się doświadczeniem w instalacji konfiguracji i utrzymania
systemów Business Intelligence;
b)
w punkcie V „warunki udziału w postępowaniu” podpunkt 1.2.4. gdzie Wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o
kwalifikacjach zawodowych, doświadczeniu i wykształceniu niezbędnym do wykonania
zamówienia, odpowiadającym warunkom”:
-
podpunkt 8 „Specjalista Administrator rozwiązań Business Intelligence (SAS)”,
-
podpunkt 9: Specjalista Architekt -
deweloper rozwiązań Business Intelligence (SAS).
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu na: „Świadczenie usługi utrzymania infrastruktury
techniczno-systemowej (ITS) Systemu KRDK oraz Projektu P1, P2 i P4 wraz z instalac
ją i
konfiguracją Podsystemów (nr WZP.221.52.2016) opublikowanym 23 kwietnia 2016 r., którego
obecne postępowanie jest naturalną kontynuacją, wykonawca nie zadawał pytań gdyż opis
przedmiotu zamówienia poprzez wyszczególnienie pracujących systemów był przez
profesjonalnych wykonawców całkowicie wystarczający do precyzyjnego oszacowania ceny.
Podkreślić należy, że wykonawca obecnym postępowaniu nie składał wniosków o wyjaśnienie
SI
WZ gdyż wiedza którą zdobył jest dla niego całkowicie wystarczająca.
Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający stwierdził, że w trakcie postępowania
wykonawcy kierowali do niego
wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ i sam Zamawiający podawał
wykonawcom dane które mogłyby wprowadzić ich w błąd. Tutaj Zamawiający podał, że w
systemie Serwis Desk realizowane jest 2-
4 zgłoszeń miesięcznie, a w rzeczywistości
Zamawiający używa systemu do zarządzania projektem należącym do S&T, który jest bardziej
elastyczny i łatwiejszy w użytkowaniu niż Serwis Desk i w tym systemie rejestruje średnio
miesi
ęcznie 85 zgłoszeń.
W ocenie Odwołującego, o ile budzi wątpliwości etyczne tego typu zachowanie
Zamawiającego, to jednak podkreślenia wymaga iż każdy potencjalny wykonawca w tym
Odwołujący musi wziąć pod uwagę taka możliwość tym bardziej, że sam Zamawiający
zastrzegł, że cytując "nie wnika w organizację pracy" Wykonawcy, co wprost i używając
dokładnie cytowanego określenia wyraził w dokumentacji przetargowej. Zamawiający
oświadczył, że dopuszcza dowolny sposób realizacji usługi. Wykonawca podnosi, że szacując
cenę zamówienia uwzględnił ryzyko, że w systemie występuje dużo większa liczba zgłoszeń
niż podane w pytaniach i odpowiedziach bowiem wynika to z ze złożoności systemów, których
architektura Odwołującemu jest znana. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający
stwierdza, że obecny wykonawca jest jedynym wykonawcą, który posiada „pewną przewagę"
i jako jedyny posiada kompletne informacje umożliwiające mu skalkulowanie ceny.
W ocenie Odwołującego obecny wykonawca jest wyraźnie preferowany przez Zamawiającego,
ale nie może zgodzić się z argumentacją, że inni wykonawcy nie mogą pozyskać niezbędnej
wiedzy i mogą rzetelnie przygotować swoją ofertę oraz złożyć jej w postępowaniu. W tym
zakresie wciąż aktualne i obowiązujące są zapisy SIWZ. Brak precyzyjnych zapisów w siwz
nie jest podstawą do unieważnienia postępowania, nie ma przy tym znaczenia formułowanie
wymagań wprost polegające na doprecyzowaniu ewentualnego uznania Zamawiającego.
Odwołujący nie zgadza się z faktem, aby rzeczywiście zaistniała przesłanka umożliwiająca
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych
sytuacjach. Katalog przesłanek z art. 93 ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany
rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn
zamawiający nie może unieważnić postępowania (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 30 sierpnia 2010 r., IV Ca 831/10).
Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 30 grudnia
2016 r., sygn. akt: KIO 2389/16.
W ocenie Odwołującego dokonanie przez Zamawiającego czynności lub zaniechanie
dokonania czynności z naruszeniem przepisu Pzp musi dotyczyć kluczowych etapów,
czynności fundamentalnych dla wyniku postępowania i wtedy nawet wpływ o charakterze
minimalnym powinien skutkować wystąpieniem z wnioskiem o unieważnienie umowy. W
przedmiotowym postępowaniu takie okoliczności nie zaszły. Zamawiający podał typ zakres i
ilość systemów, które objęte były usługą utrzymania. Systemy te mogły generować 2-4
zgłoszeń miesięcznie jak również 90 zgłoszeń miesięcznie. Każdy z wykonawców powinien
oszacować ryzyko we własnym zakresie. Podanie liczby zgłoszeń 2 - 4 miesięcznie czy też 90
zgłoszeń miesięcznie nie miało wpływu na ograniczenie konkurencji skutkującej unieważnieniu
postępowania w myśl art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący wskazał, że jako drugą przyczynę unieważnienia postępowania
Zamawiający uznał art. 93 ust. 1 pkt 6 uzasadniając, że po wszczęciu postępowania o
udzielenia zamówienia publicznego Zamawiający rozpoczął projekt, którego celem będzie
utworzenie nowego systemu e-
krew a funkcjonalności systemu e-krew mają zastąpić system
objęty niniejszym postępowaniem - KRDK, przez co utrzymanie systemu staje zbędne, a
wydatki poniesione na ten cel mogą być kwestionowane w kontekście zasad wydatkowania
środków publicznych wyrażonych w ustawie o finansach publicznych. W związku z tak
sformułowaną informacją Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
dokumentu w sprawie rezygnacji z utrzymania systemów będących przedmiotem
postępowania. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający wskazał w piśmie z dnia
5 grudnia 2018 r. (WZP.270.118.2018 2018-21296):
Odnośnie dokumentów źródłowych
dotycz
ących decyzji Zamawiającego w sprawie rezygnacji z systemów, o których mowa w
unieważnieniu przedmiotowego postępowania, Zamawiający informuje, iż odnośnie żadnego
z utrzymywanych systemów nie została wydana odrębna pisemna decyzja dotycząca
rezygnacji z k
ontynuacji ich utrzymywania, stąd nie jest możliwe doręczenie oczekiwanych
przez Państwa dokumentów. Tym niemniej informujemy, iż decyzje takie w ramach prac w
CSIOZ
zostały podjęte. W obydwu obszarach realizowane są prace projektowe.
Odwołujący wskazał, że powstanie systemu e-krew zapowiadane było już w roku 2014. W
lutym 2016 roku rząd przyjął ustawę o nowelizacji ustawy o publicznej służbie krwi, które
wprowadzała podstawy prawne dla systemu informatycznego o publicznej służbie krwi.
Prezentacja założeń systemu e-krew została przeprowadzona przez CSIOZ w dniu 21 marca
2018.
Z publikowanych przez CSIOZ materiałów wynika, że zakończenie wdrożenia II etapu
projektu e-
krew nastąpi najwcześniej w drugim kwartale roku 2023. Informacja ta pochodzi ze
strony
Zam
awiającego:
https://csioz.gov.pl/aktualnosci/szczegolv/protokol-z-publicznei-
prezentacii-zalozen-proiektu-e-krew-2-etap-i-kompleksovva-informatvzaci/
,
natomiast
zawarta w ramach przedmiotowego postępowania umowa obejmuje okres do 30 listopada
2020 roku.
Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający podpisał umowy na opiekę i wsparcie
serwisowe producentów sprzętu i oprogramowania dla systemów objętych usługą utrzymania
ITS, co wskazuje, że będzie utrzymywał w ruchu systemy objęte usługą będącą przedmiotem
zamówienia publicznego. Ponadto zgodnie z treścią umowy tzn. § 10 ustęp 8, która miałaby
być zawarta z wykonawcą umożliwia ona odstąpienie przez Zamawiającego od umowy lub jej
części przy zagwarantowaniu Zamawiającemu zapłaty wynagrodzenia jedynie za
wykonywaną część.
Ponadto
, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zawsze będzie mógł skorzystać z
zagwarantowanych sobie możliwości wprowadzenia zmian w umowie, opisanych w § 12
Umowy.
W ocenie Odwołującego nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, aby na
skutek zawarcia umowy można było formułować w jego kierunku jakikolwiek zarzut dotyczący
niewłaściwego wydatkowania funduszy publicznych. W tym miejscu należy wskazać, że
wynagrodzenie płacone obecnemu wykonawcy jest wyższe niż wynagrodzenie wykonawcy,
który wyłoniony byłby w nowym postępowaniu tj. gdyby Zamawiający wybrał wykonawcę
bezpieczne.it zapłaciłby ok. 140 tyś. zł zamiast 348 tyś. miesięcznie obecnie, a gdyby wybrał
wykonawcę S&T, to znaczy tego samego wykonawcę, który realizuje obecnie zamówienie jego
wynagrodzenie, ale z uwzględnieniem nowych zaproponowanych przez niego cen, miesięczna
cena wynosiłoby ok. 208 tyś. zł i byłaby niższa od obecnie wypłacanego wynagrodzenia temu
wykonawcy o ponad 41%. wskazuje,
To, w ocenie Odwołującego, wskazuje, że to właśnie
utrzymywanie obecnej umowy z
obecnym wykonawcą i sztuczne przedłużanie tej umowy na
utrzymanie systemu powinno być kwestionowane w kontekście zasad wydatkowania środków
publicznych.
W ocenie Odwołującego analogiczne argumenty Zamawiający podaje w zakresie systemu P2,
z którego miałby zrezygnować, ale należy wskazać, że ten system jest kluczowym systemem
udostępniającym zasoby rejestrów medycznych. System ten pochłonął kilkaset milionów
złotych i okres jego trwałości nie będzie krótszy niż do grudnia 2021 roku.
Odwołujący powołał się również na stanowiska Zamawiającego zawarte we wniosku o
wszczęcie postępowania Zamawiający.
W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego daje wszelkie podstawy by uznać, że
rzeczywistą przyczyną unieważnienia postępowania jest konieczność wyboru oferty
wykonawcy niewygodnego dla Zamawiającego. Świadczą o tym wszystkie fakty występujące
podczas badania ofert i uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy bezpieczne.it jak i
unieważnienia postępowania. Na uwagę zasługuje sposób i sytuacja, w której wykonawca
d
owiedział się o unieważnienia postępowania. Wykonawca otrzymał wiadomość mailową o
godzinie 9:
48 tzn. na 12 minut przez rozpoczęciem rozprawy w KIO to znaczy w czasie, gdy
osoby reprezentujące Odwołującego wykonawcy powinny mieć wyłączone telefony i kontakt z
pracownikami biura nie była możliwa. Ponadto po wejściu na rozprawę żadna z osób ze strony
zamawiającego wiedząc, że wystąpiła zasadnicza okoliczność mogąca mieć wpływ na decyzje
Odwołującego nie poinformowała i nawet nie zamierzała poinformować Odwołującego, że
postępowanie jest unieważnione.
Odwołujący wskazał również, że treść informacji zawartej w korespondencji email wykonawcy
S&T z dnia 26 listopada wprost mówiąca o unieważnieniu postępowania, podczas gdy oficjalne
pismo o unieważnieniu postępowania zostało skierowane do wykonawców w dniu 27
listopada.
W ocenie Odwołującego nie zaistniały żadne przesłanki, które mogłyby świadczyć o
konieczności unieważnienia postępowania bowiem nie wystąpiła żadna wada, o której pisze
Zamawiający.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz wyjaśnieniami
Zamawiającego co do treści SIWZ z dnia 11 września 2018 r. na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia (ii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia
przebiegu postępowania; (iii) decyzję o unieważnieniu postępowania z dnia 27 listopada 2018
r. na okoliczność ustalenia przyczyn unieważnienia postępowania przez Zamawiającego; (iv)
informację z otwarcia ofert z dnia 29 listopada 2018 r. na okoliczność ustalenia przyczyn
unieważnienia postępowania; (iv) zarządzenie nr 239 Prezesa Rady Ministrów z dnia 13
grudnia 2018 r. na okoliczność wykazania zasadności unieważnienia postępowania.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na Świadczenie usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Systemu KRDK,
P2 [SA] oraz P4 wraz z instalacją i konfiguracją podsystemów.
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp.
W Rozdziale V,
pkt 1.2.4 SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące osób realizujących
zamówienie.
Lp.
Nazwa pełnionej
roli
Kwalifikacje
Minimalna
liczba
udostępnionych
osób
1.
Specjalista
Administrator
systemów
operacyjnych
z rodziny Linux
RedHat
1. Posiada, co najmniej 5-
letnie doświadczenie w
zakresie administrowania systemami
operacyjnymi (Red Hat).
2. Posiada kwalifikacje instalacji, konfiguracji
systemu,
wirtualizacji, rozwiązywania
problemów z systemem Linux, a także
umiejętność konfiguracji usług sieciowych,
klastrowych oraz aplikacji.
3. Posiada certyfikat Red Hat Certified Engineer
(RHCE) lub równoważny*.
1 osoba
2.
Specjalista
Administrator
systemów
operacyjnych
z rodziny
Windows
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania systemami
operacyjnymi z rodziny Microsoft.
2. Poosiada kwalifikacje instalacji, konfiguracji
systemu, wirtualizacji, roz
wiązywania
problemów z systemami z rodziny Microsoft,
rozwiązywania problemów z systemami z
rodziny Microsoft.
3. Posiada Certyfikat Microsoft Certified Solutions
Expert (MCSE) minimum Windows Server
2008 lub równoważny*.
1 osoba
3.
Specjalista
Administrator
macierzy
dyskowych i sieci
SAN
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie projektowania, instalowania,
konfigurowania oraz administrowania
macierzami dyskowymi i sieciami SAN.
2. Posiada certyfikat HP Master ASE - Storage
Solutions A
rchitect lub równoważne*.
1 osoba
4.
Specjalista
Administrator I
baz danych
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania bazami danych IBM
DB2.
2. Posiada kwalifikacje konfiguracji, instalacji baz
danych DB2, konfigurowania baz danych DB2,
oraz rozwiązywania problemów z bazami
danych DB2.
3. Posiada certyfikat IBM Certified Advanced
Database Administrator lub równoważny*.
1 osoba
5.
Specjalista
Administrator II
baz danych
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania bazami danych
PostgreSQL.
2. Posiada kwalifikacje konfiguracji, instalacji,
rozwiązywania problemów z bazami danych
PostgreSQL.
1 osoba
6.
Specjalista
Administrator
VMware
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie
administrowania środowiskami
wirtualnymi.
2.
Posiada kwalifikacje zarządzania, instalacji,
konfiguracji oraz rozwiązywania problemów ze
środowiskiem wirtualizacji.
3. Posiada certyfikat VMware Certified
Professional (VCP) lub równoważny*.
1 osoba
7.
Specjalista
Administrator
sieci
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania sieciami.
2.
Posiada kwalifikacje konfiguracji urządzeń
sieciowych (przełączniki, routery, itp.).
1 osoba
3. Posiada certyfikat CCIE z zakresu Security
oraz Routing and Switching oraz HP MASE -
Network Infrastructure lub równoważny*.
8.
Specjalista
Administrator
rozwiązań
Business
Intelligence
(SAS)
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania produktami SAS.
2. Posiada kwalifikacje instalacji, konfiguracji oraz
rozwiązywania problemów z produktami SAS.
Znajomość koncepcji Business Intelligence
(hurtownie danych, data mining, raportowanie).
1 osoba
9.
Specjalista
Architekt -
deweloper
rozwiązań
Business
Intelligence
(SAS)
1.
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania produktami SAS,
rozwijaniu platform Business Intelligence oraz
rozwiązań analitycznych zbudowanych w
środowisku SAS.
2. Posiada kwalifikacje konfiguracji,
rozwiązywania problemów, wdrażania hurtowni
danych SAS.
1 osoba
10.
Specjalista
Administrator
rozwiązań HP
SM
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania, instalacji, konfiguracji,
rozwiązywania problemów z rozwiązaniem HP SM.
1 osoba
11.
Specjalista
Administrator roz
wiązań HP
Operation
Manager
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania, instalacji, konfiguracji,
rozwiązywania problemów z rozwiązaniem HP
Operation Manager.
1 osoba
12.
Specjalista
Administrator
rozwiązań HP
SITE SCOPE
Posiada, co najmniej 5 letnie doświadczenie w
zakresie administrowania, instalacji, konfiguracji,
rozwiązywania problemów z rozwiązaniem HP
SITE SCOPE.
1 osoba
13.
Specjalista
Administrator
webowych
platform
aplikacyjnych
1. Posiada, co najmniej 5 letnie
doświadczenie w
zakresie administrowania webowymi
platformami aplikacyjnymi RedHat JBoss
Enterprise Application Platform.
2. Posiada certyfikat RedHat Certified JBoss
Administrator lub równoważny*.
1
osoba
W Rozdziale III pkt 13 SIWZ Zamawiający wskazał, że wymaga zatrudnienia przez wykonawcę
lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności
w zakresie realizacji zamówienia:
Zamawiający wymaga, aby przez cały okres realizacji zamówienia osoby, wykonujące
usługi w zakresie czynności administracyjno-biurowych przy realizacji przedmiotu
zamówienia były zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, jeżeli
wykonywane przez nich czynności polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu
przepisu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j: Dz. U. z 2016
r. poz. 1666 z późn. zm). Zamawiający nie ingeruje w sposób organizacji pracy u
Wykonawcy.
Ustalenie wymiaru zatrudnienia Zamawiający zostawia w gestii Wykonawcy, z tym
zastrzeżeniem, że Zamawiający wymaga, aby każda zatrudniona osoba brała czynny
udział przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Wykonawca w terminie 5 dni Dni Roboczych od dnia zawarcia umowy przedstawi
Zamawiającemu wykaz osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, o których
mowa w pkt. 13.1, ze wskazaniem imienia i nazwiska danej osoby oraz wymiaru czasu
pracy (pełny etat/część etatu).
W dniu
11 września 2018 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców do
SIWZ. W odpowiedzi na pytanie nr 16.2 „Z doświadczenia Zamawiającego, jaka jest średnia
liczba zgłoszeń w miesiącu jaką musi obsłużyć Service Desk”, Zamawiający wskazał, że
średnia liczba zgłoszeń to 2-4 miesięcznie. W odpowiedzi na pytanie jak ta statystka może się
zmienić w perspektywie kilku lat, Zamawiający wskazał, że nie jest w stanie określić zmian.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 20 września 2018 r. do upływu terminu składania
ofert, tj. do dnia 2018-09-
19 do godz. 11:00, złożono dwie oferty, według tabeli poniżej:
W dniu 11 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na tą czynność
Zamawiającego wykonawca w dniu 14 listopada 2018 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2354/18)
Nr
ofert
y
Nazwa i adres Wykonawcy
Cena brutto
[zł]
Czas
reakcji
–
zdalny
[w godz.]
Czas
reakcji
- fizyczny
[w godz.]
Czas
naprawy [w
godz.]
1.
Bezpieczne.it Sp. z o.o.
ul. Poleczki 20a
02-822 Warszawa
3 342 663,99
1
3
3
2.
Konsorcjum:
S&T Poland Sp. z o.o.
– Lider
Konsorcjum
S&T Services Polska Sp. z
o.o.
– Członek Konsorcjum
5 001 318,87
1
3
3
W dniu 27 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. Tego samego dnia odbyła się
rozprawa w sprawie o sygn. akt: KIO 2354/18.
W dniu 11
grudnia 2018 r. Izba wydała wyrok w powyższej sprawie nakazując Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że ustawodawca w art. 93 ustawy
Pzp określił w sposób enumeratywny przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przesłanki te nie mogą być rozszerzane w drodze interpretacji, a
postępowanie zamawiającego w tym zakresie powinno być pozbawione jakichkolwiek cech
uznaniowości. Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Możliwość zastosowania powyższej regulacji przez zamawiającego wymaga łącznego
spełnienia trzech warunków, tj.: (i) zmiana okoliczności musi być istotna; (ii) dalsze
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym; (iii) okoliczności tej nie można
było wcześniej przewidzieć.
Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania,
nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna
zmienia
okoliczności, w wyniku której - kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia
publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. W polskim prawie nie ma jednolitej
definicji interesu publicznego. W systemie zamówień publicznych interes publiczny należy
wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkujących środki
publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków
publicznych na zadania publiczne
, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych,
kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i
zamawiających, ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych poprzez
przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad udzielania
zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to
realizacja interesu publicznego. Podkreślenia w tym miejscu należy, że instrumentalne
traktowanie zamówień publicznych przez podmioty publiczne jako narzędzia to wydatkowania
środków publicznych bez uwzględnienia celów, w tym przede wszystkim, zwiększania
konkurencyjności na rynku, kształtowania pozytywnych zachowań, odpowiedzialności i
równowagi kontraktowej obu stron postępowania przetargowego, godzi w nadrzędne i
docelowe zasady systemu zamówień publicznych. System zamówień publicznych nie może
być traktowane przez podmioty wydatkujące środki publiczne wyłącznie jako instrumentalne
narzędzie do realizacji zmiennych interesów zamawiających. Stabilność decyzji podmiotów
realizujących zadania publiczne w trybie ustawy Pzp sprzyja rozwojowi współpracy z
podmiotami prywatnymi przy realizacji zadań publicznych, a tym samym przekłada się na
konkurencyjność i stymulacje rozwój gospodarczy.
Jak wynika z materiału dowodowego Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił zaistnienia
okoliczności skutkującej unieważnieniem postępowania. Nie wykazał w żaden sposób, iż
zostały spełnione trzy przesłanki konieczne do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający wskazał, iż już po wszczęciu postępowania o
udzielenie przedmiotowego
zamówienia rozpoczął projekt, którego celem będzie utworzenie
nowego systemu e-krew
, który ma zastąpić system objęty niniejszym postępowaniem – KRDK,
przez co dalsze utrzymywanie tego systemu staje się zbędne, a wydatki poniesione na ten cel
mogą być kwestionowane w kontekście zasad wydatkowania środków publicznych
wyrażonych w ustawie o finansach publicznych. Ponadto, Zamawiający podjął decyzję o
likwidacji systemu P2 SA, który jest jednym z systemów objętych przedmiotowym
postępowaniem. Również w zakresie systemów działających na Platformie P4 podejmowane
są prace modernizacyjne, których jednym z aspektów jest częściowe przejęcie do utrzymania
przez Zamawiającego. Powyższe ma istotne znaczenie dla zakresu świadczonych przez
wykona
wcę usług w ramach niniejszego postępowania.
W ocenie Izby powyższego uzasadnienia unieważnienia postępowania nie można w żaden
sposób zaakceptować, podobnie zresztą jak twierdzeń Zamawiającego złożonych podczas
rozprawy.
Po pierwsze, w dacie unieważnienia postępowania na realizację przedmiotu
zamówienia nie wystąpiła okoliczność dająca podstawę do podjęcia decyzji o unieważnieniu,
której Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć. Okoliczności na które powołuje się
Zamawiający są konsekwencja jego własnych decyzji podjętych zarówno przed wszczęciem
postępowania jaki i po jego wszczęciu, zaś przerzucenie na wykonawców negatywnych
konsekwencji takich decyzji jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne.
Podkreślić należy, że bliżej
niesprecyzowane plany Zamawiającego w zakresie zastąpienia i wycofania systemów KRDK
i P2, ciężko określić „zmianą okoliczności", która wystąpiła po terminie składania ofert. W treści
uzasadnienia o unieważnieniu postępowania brak jest wskazania kiedy owe decyzje zostały
podjęte i jakie to nieprzewidywalne okoliczności wymusiły na Zamawiającym ich podjęcie.
Zamawiającego nie był w stanie przedłożyć Izbie w trakcie rozprawy żadnego dokumentu
potwierdzającego okoliczność podjęcia takich decyzji. Działania Zamawiającego pozostają
jedynie w s
ferze planowania, na co zresztą wskazuje sam Zamawiający.
Podkreślić dalej należy, że również w zakresie systemu e-Krew Zamawiający nie przedłożył
Izbie żadnego dowodu na wykazanie, iż po terminie składania ofert wystąpiły nieprzewidzialne
okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania. Jak wskazał Odwołujący prace nad
systemem e-
Krew nie są zaawansowane, był przeprowadzony dialog technicznym, ale plany
realizacji powyższego systemu nie mają jakiejkolwiek skonkretyzowanej postaci. Zamawiający
nie z
łożył dowodów przeciwnych. Za taki dowód nie może być uznana decyzja z dnia 13
grudnia 2018 r. na przyznanie finansowania na zakup lokalu. Zamawiający nie złożył Izbie
wniosku o uzyskanie powyższego dofinansowania stąd trudno nawet uznać, iż przyznanie
dof
inansowania na zakup powyższego lokalu ma jakiekolwiek powiązanie z realizacją systemu
e-
krew. Takich okoliczności Zamawiający nie wykazał Izbie. Opieranie się wyłącznie na
twierdzeniach Zamawiającego, nie mających żadnego pokrycia w materiale dowodowym, w
okolicznościach niniejszej sprawy, jest w ocenie Izby, niewystarczające do uznania zasadności
twierdzeń Zamawiającego.
Podkreślić dalej należy, że omawiana zmiana okoliczności na jaką powołuje się Zamawiający
z pewnością nie jest nieodwracalna. Okoliczności te są bowiem konsekwencją jego własnych
decyzji.
Zamawiający w dowolnej chwili może przerwać prace nad systemem e-Krew lub
prowadzić je w sposób umożliwiający utrzymanie systemu KRDK, może zawiesić prace
modernizacyjne nad platformą P4, jak również przywrócić podjąć decyzję o dalszym
wykorzystaniu systemu P2 SA. Z uwagi na fakt, iż nie ma w tym zakresie żadnych
jednoznacznych i udokumentowanych planów i decyzji oraz nie zostały podjęte konkretne
działania nie sposób wykluczyć żadnego scenariusza, a nieskonkretyzowane plany
Zamawiającego mogą jeszcze ulec zmianie zarówno z przyczyn zależnych od
Zamawiaj
ącego, jak i z innych powodów. Ponadto kwestionowana zmiana nie ma charakteru
ze
wnętrznego wobec Zamawiającego. Przeciwnie, decyzja o rozpoczęciu prac nad systemem
e-
Krew, prac modernizacyjnych nad platformą P4 oraz o rezygnacji z systemu p2 SA jest
ar
bitralną decyzją Zamawiającego, co sam Zamawiający przyznaje w treści pisma o
unieważnieniu postępowania.
Tym samym, w ocenie Izby, to sam Zamawiający wykreował rzekome przesłanki
uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Gdyby zaakceptować takie działanie podmiotu publicznego, to realizacja zadań jakie stoją
przed system zamówień publicznych byłaby niemożliwa. Działania Zamawiającego nie służą
w żaden sposób w kształtowaniu właściwych zachowań rynkowych, świadczą o
instrumentalnym traktowania zamówień publicznych wyłącznie jako narządzenia do realizacji
zamiennych interesów podmiotu publicznego, nie sprzyjają kształtowania konkurencyjnego
rynku ani pozytywnej współpracy pomiędzy podmiotem publicznym a prywatnym w realizacji
zadań publicznych. Arbitralność i nieprzewidywalność decyzji Zamawiającego powoduje, iż
wykonawcy prywatni nie mogą działać w zaufaniu do podmiotu publicznego, co ma
niewątpliwie negatywny wpływ na konkurencyjność panującą na rynku. W ocenie Izby
okoliczności przywołane przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 27 listopada 2018 r. nie
mogą być uznane za istotne okoliczności, których Zamawiający nie mógł wcześniej
przewidzieć i które mogą uzasadniać unieważnienie postępowania. Co więcej skoro sam
Zamawiający jest kreatorem w/w zdarzeń, to nie sposób twierdzić, że nie mógł ich
przewiedzieć na etapie sporządzania SIWZ. Wycofywanie systemów z eksploatacji nie jest
bowiem nigdy nagłym zdarzeniem, lecz jest procesem ciągłym, wymagającym zaplanowania i
rozłożenia w czasie, w celu umożliwienia migracji do nowych rozwiązań informatycznych.
Podkreślić również należy, że w decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do przesłanki „interesu
publicznego”, której wykazanie jest konieczne dla zastosowania powyższej regulacji. Nie
wyjaśnił jaki interes publiczny jest chroniony poprzez unieważnienie postępowania i dlaczego
jego znaczenie jest nadrzędne nad interesem wykonawcy, który uczestniczy w postępowania
i chce zrealizować przedmiot zamówienia. Jak Izba wskazała powyżej, zmiana decyzji
Zamawiającego co do sposobu realizacji określonych zadań publicznych nie stanowi sama w
sobie ochrony interesu publicznego. Każda zmiana decyzji Zamawiającego skutkująca
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp winna zawierać
uzasadnienie, wykazanie korzyści wynikających z jej podjęcia, sposobu ochrony interesu
publicznego, jak również wykazania, iż przyjęta strategia działania przewyższa interes
indywidulany przedsiębiorcy i nie stoi w sprzeczności z funkcjami systemu zamówień
publicznych. Tego zaś Zamawiający nie uczynił, co skutkuje naruszeniem art. 93 ust.1 pkt 6
ustawy Pzp.
W końcu wskazać należy, że okoliczności podnoszone przez Zamawiającego podczas
rozprawy dotyczące utrzymywania systemu KRDK przy udziale własnych pracowników do
czasu
wdrożenia systemy e-Krew, który również zostanie przygotowany przez wewnętrznych
pracowników Zamawiającego nie mają znaczenia dla sprawy. Okoliczności te nie zostały
bowiem wskazane w treści decyzji o unieważnieniu postępowania. Nie sposób również
zaakceptować stanowiska Zamawiającego, iż wszczął postępowania ponieważ nie był pewny
czy otrzyma środki na zakup lokalu dla pracowników, którzy mają być zatrudnieni do realizacji
systemu e-Krew
i czy będzie w stanie zatrudnić wymaganych specjalistów. Błędy w decyzjach
osób zarządzających Zamawiającym nie mogą stanowić uzasadnienia dla unieważnienia
postępowania. Podkreślić należy, że w realizacji zadań publicznych podmioty publiczne winny
wykazać najwyższy stopień profesjonalizmu. Miernik należytej staranności dla profesjonalisty
stosowany do wykonawców ma również zastosowanie do Zamawiającego. Nie może być
bowiem tak, iż wymaga się od wykonawców dochowania najwyższego poziomu staranności i
profesjonalizmu, a zarazem akceptuj
e niedbalstwo i niestaranność podmiotów publicznych.
Zachowanie profesjonalizmu prze
z Zamawiającego przejawia się między innymi w
umiejętności odpowiedniego planowania etapów realizacji poszczególnych zadań, biorąc pod
uwagę wszystkie okoliczności. Takiego poziomu staranności Zamawiający nie dochował. Miał
bowiem świadomość, iż umowa z dotychczasowym wykonawcą usług kończy się w listopadzie
2018 r. Jeśli Zamawiający rzeczywiście miał zamiar utrzymywać system za pomocą własnych
sił czy tworzyć system e-Krew własnymi siłami, to takie działania winny być podjęte z
odpowiednim wyprzedzeniem. Wszczynanie postępowania jako zabezpieczenie przed
negatywnymi konsekwencjami spóźnionych działań Zamawiającego jest, w ocenie Izby,
niedopuszczalne. Podkreślić bowiem należy, że wykonawcy składają oferty ze świadomością,
iż Zamawiający udzieli zamówienia. Dokonują wyboru określonych zamówień, rezygnując z
innych. Gdyby dopuścić tak szeroką interpretację przesłanek zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp pewność i jasność procedury zamówień publicznych prowadziłaby to arbitralności
i niestabilności systemu, co, w ocenie Izby, jest niedopuszczalne.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający
unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Należy na wstępie zauważyć, że zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga
wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością
zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować
niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie,
ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a
niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Dalej
wskazać należy, że art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy czytać łącznie z art. 146 ustawy Pzp
który reguluje przypadki unieważnienia umowy. Zgodzić należy, że ograniczenie możliwości
unieważnienia postępowania wyłącznie do przesłanek zawartych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp
nie wynika z przepisów ustawy Pzp. Takie ograniczenie prowadziłoby do nieracjonalnego i
jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że nawet wystąpienie nieusuwalnej
wady
uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy uniemożliwi
zamawiającemu unieważnienie postępowania, nakładając tym samym na zamawiającego
obowiązek zawarcia umowy. Podkreślić jednakże należy, że powołanie się przez
Zamawiającego na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poza zakres przesłanek wynikających z art.
146 ust. 1 ustawy Pzp, w tym między innymi dopuszczenie możliwości unieważnienia
postępowania w każdym przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
nie może nastąpić w oderwaniu od regulacji kodeksu cywilnego. Ustawodawca wyraźnie
wskazuje bowiem, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp wymaga wykazanie, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu. Tym samym wyjście poza przesłanki wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga wykazania przez zamawiającego, iż zachodzą podstawy określone w kodeksie
cywilne
skutkujące unieważnieniem umowy. W szczególności dotyczy to oświadczeń woli
złożonych pod wpływem błędu, podstępu lub groźby bezprawnej, art. 388 kodeksu cywilnego
stanowiącego, że strona umowy pokrzywdzona wyzyskiem drugiej strony może w ciągu dwóch
lat żądać unieważnienia umowy przez sąd, jeśli przywrócenie ekwiwalentności świadczeń jest
nadmiernie utrudnione czy art. 70 kodeksu cywilnego.
Dalej wskazać należy, że w decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7
ustawy Pzp Zamawiający wskazał na dwie okoliczności. Po pierwsze, Zamawiający
oświadczył, iż dokumentacja postępowania nie zawiera istotnych informacji pozwalających na
prawidłowe oszacowanie pracochłonności przez Wykonawców, a tym samym rzetelne
skalkulowanie ceny oferty. W szczególności, opis przedmiotu zamówienia nie zawiera
szczegółowej specyfikacji systemów, które mają zostać objęte usługą utrzymania.. W celu
prawidłowego oszacowania pracochłonności realizacji usług każdy z potencjalnych
Wykonawców winien posiadać wiedzę na temat ilości maszyn wirtualnych, architektury tych
systemów, wdrożonych mechanizmów bezpieczeństwa itp. dla każdego z utrzymywanych
podsystemów. Zamawiający wskazał, że w skład systemów wchodzi technologia SAS, która
w zakresie utrzymania wymaga dedykowanego specjalisty w tym zakresie. Koszt tego
specjalisty jest, w ocenie Zamawiającego, kosztem znaczącym, którego Wykonawca
bezpieczne
.IT nie uwzględnił w cenie swojej oferty, na co wskazują wyjaśnienia dotyczące
sposobu obliczenia ceny złożone przez tego Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Po drugie, Zamawiający powołał się na swoją
odpowiedź na pytanie nr 16.2 (zawarta w piśmie Zamawiającego z dnia 11 września 2018 r.).
Zamawiający wyjaśnia tam, że średnia liczba zgłoszeń, jaką musi obsłużyć Service Desk, to 2
-
4 miesięcznie. W ocenie Zamawiającego jest to informacja wprowadzająca w błąd, ponieważ
do obsługi zgłoszeń używa systemu do zarządzania projektem, w którym średnio miesięcznie
rejestrowanych jest 85 zgłoszeń.
W ocenie Izby obie z przywołanych powyższej okoliczności nie spełniają wymagań
określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić bowiem należy, że Zamawiający w
żaden sposób nie odniósł się do aspektu istotności wady postępowania, a tym bardziej nie
wykazał, iż wskazane rzekome błędy w opisie przedmiotu zamówienia mają charakter istotny.
W zakresie pierwszej ze wskazanyc
h powyżej okoliczności, uzasadnienie Zamawiającego
opiera się na ogólnych stwierdzeniach o braku szczegółowej specyfikacji systemów.
Zamawiający nie wykazał jednak, iż podanie szczegółowej specyfikacji systemów było
konieczne do sporządzenia oferty. Zamawiający nie wykazał, iż wykonawca będąc
profesjonalistą w swojej dziedzinie i posiadając wiedzę jakie systemu funkcjonują u
Zamawiającego, nie jest w stanie ustalić dla celów przygotowania oferty specyfikacji
poszczególnych systemów. Ponadto wskazać należy, że gdyby rzeczywiście wykonawcy mieli
wątpliwości co do zakresu informacji przekazanych przez Zamawiającego dotyczących
specyfikacji systemów obecnie funkcjonujących, to wystąpiliby do Zamawiającego o złożenie
wyjaśnieniach w powyższym zakresie. Zamawiający błędnie przyjmuje a priori, iż określone
informacje muszą być dostępne wykonawcy przy kalkulacji ceny oferty, nie wykazując
jednocześnie, iż wykonawca, będąc profesjonalistą nie nabył takiej wiedzy z innych źródeł. W
ocenie Izby, Zamawiający błędnie utożsamia wadę postępowania z ewentualnymi błędami
wykonawcy w
sposobie obliczenia ceny. To, iż wykonawca przyjął określona metodologię
wyceny przedmiotu zamówienia, która może budzić wątpliwości Zamawiającego nie może być
uznane za istotną wadę postępowania. Podkreślić przy tym należy, że w dniu unieważnienia
postępowania Krajowa Izba Odwoławcze nie wydała wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO
2354/18, a tym samym nie było żadnego potwierdzenia, iż Odwołujący rzeczywiście
nieprawidłowe wycenił usługi objęte przedmiotem zamówienia, co wynikało z rzekomego
nieprawidłowego sposobu opisu przedmiotu zamówienia, na co powołuje się Zamawiający.
Odnośnie drugiej z przywołanej przez Zamawiającego wady opisu przedmiotu zamówienia,
dotyczącej istnienia systemu zarządzania projektem, w którym rejestrowane są zdarzenia w
ramach obsługi systemów w liczbie średnio 85 miesięcznie, to również Zamawiający w żaden
sposób nie wykazał znaczenia tego systemu dla realizacji zamówienia, jego istotności i jego
wpływu na prawidłowość sporządzenia oferty. Jak wynika z OPZ zadaniem wykonawcy jest
zapewnienie określonych świadczeń (np. monitoringu, ochrony antywirusowej, zarządzania
licencjami, etc.) oraz aktywna obsługa systemu przy wykorzystaniu wymaganych wysoko
wyspe
cjalizowanych fachowców. Zamawiający określił w sposób szczegółowy wymagania
dotyczącego wykwalifikowanych pracowników przypisanych do realizacji zamówienia oraz
zakres ich dostępności w okresie realizacji zamówienia. Zamawiający nie wykazał, iż są to
niew
ystarczające informacje, by prawidłowo skalkulować ofertę. Nie wykazał, że liczba
zgłoszeń ma wpływu na koszty realizacji zamówienia biorąc pod uwagę wymagania dotyczące
dostępności jak i liczby osób przeznaczonych do realizacji zamówienia. Ponadto, w ocenie
Izby Z
amawiający w żaden sposób nie udowodnił, iż dodatkowe zgłoszenia na które powołuje
się w decyzji o unieważnieniu postępowania w ogóle wystąpią, a jeśli tak to mają istotne
znaczenie dla przygotowania oferty.
Zamawiający na pytanie Izby czy dostępna są wykresy
lic
zby zgłoszeń w poszczególnych miesiącach, wskazał, że nie prowadzi takich statystyk. Nie
złożył żadnego dowodu na rozprawie, aby uprawdopodobnić, iż wskazany przez niego błąd w
opisie przedmiotu zamówienia może realnie wystąpić i mieć wpływ na wycenę ofert
wykonawców. Co więcej w udzielonej odpowiedzi na pytanie wykonawcy z dnia 11 września
2018 r. jak statystyka zgłoszeń może się zmienić w perspektywie kilku lat Zamawiający
wskazał, że nie jest w stanie określić zmian. Zamawiający powołał się w decyzji o
unieważnieniu postępowania na statystykę z czerwca 2018, nie składając jednak dokumentu
do akt sprawy, a
tym bardziej zestawienia liczby zgłoszeń na określony okres czasu, które
mogłoby zobrazować i uprawdopodobnić skalę rzekomej wady opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający również nadinterpretuje pytanie nr 16.2 jakie zostało złożone w
ramach procesu wyjaśniania treści SIWZ. Przedmiotowe pytanie dotyczyło liczby zgłoszeń,
jaką musi obsłużyć ServiceDesk, a nie wszystkich zgłoszeń, którą musi przyjąć wykonawca.
W tym zakresie wykonawcy uzyskali więc informację tylko o średnim miesięcznym obciążeniu
ServiceDesk. Nie oznacza to jednak, że wykonawca zapoznając się z treścią tej odpowiedzi
ma z góry założyć, że przy wycenie oferty musi uwzględnić jedynie taką liczbę obsługiwanych
zdarzeń miesięcznie.
Ponad
to, jeżeli wykonawcy uznaliby, że bez określonych informacji nie mogą prawidłowo
wycenić ofert, to z pewnością skorzystaliby z przysługujących im środków ochrony prawnej w
celu
zmuszenia Zamawiającego do udostępnienia koniecznych danych. Interes wykonawców
jest więc w tym zakresie w pełni chroniony i nie sposób stwierdzić, że działanie Zamawiającego
uniemożliwiło lub utrudniło im ubieganie się o zamówienie. Tym samym, w ocenie Izby, brak
jest pod
staw do uznania, że rzekomy błąd w opisie przedmiotu zamówienia uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy z wykonawcą i daje tym samym podstawę do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający w żaden sposób nie
wykazał, że informacja o średniej liczbie zgłoszeń jest wiedzą krytyczną, bez której wykonawca
nie jest w stanie dokonać prawidłowej kalkulacji oferty.
Wskazać dalej należy, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego wskazana wada
postępowania rzekomo uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z
wykonawcą. Przytoczenie przez Zamawiającego regulacji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie
stanowi, w ocenie Izby, takiego uzasadnienia. Podkreślić w tym miejscu należy, że samo
naruszenie przepisów ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – niekwalifikowane jako jedno z naruszeń
określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp – nie stanowi wystarczającej podstawy do
unieważnienia umowy. Zamawiający winien więc wykazać, że zachodzą przesłanki
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym.
Wykazać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania o koniecznością
unieważnienia umowy. Tego zaś Zamawiający nie uczynił. Rzekome pominięcie przez
Zamawiającego elementu opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza, że takiego braku nie
zauważył żaden z wykonawców, zaś sam Zamawiający zidentyfikował go, jak twierdzi, dopiero
po złożeniu odwołania przez Odwołującego nie może być uznane za wadę postępowania
skutkującą brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W ocenie Izby zaaprobowanie
arbitralnej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania
i akceptacja uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego oznaczałyby, że
praktycznie każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego mogłoby zostać
unieważnione. Wystarczające byłoby bowiem stwierdzenie przez zamawiającego, że nie
przekazał wykonawcom dowolnej informacji, mającej jego zdaniem potencjalny wpływ na
sporządzane oferty. Przeczyłoby to istocie postępowań o udzielenie zamówień publicznych,
które z jednej strony mają zagwarantować jak najlepsze dysponowanie środkami publicznymi
w celu realizacji interesu publicznego, a z drugiej muszą być prowadzone z zachowaniem
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Każdy z wykonawców
powinien mieć możliwość uzyskania zamówienia w przypadku złożenia przez niego
na
jkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu oferty.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
.
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
