rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2506/18
KIO 2506/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 12 i 18 grudnia 2018 r.
w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3o listopada 2018 r. przez
wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16,
30-
733 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Rafako
S.A. z siedzibą w Raciborzu [pełnomocnik], [2] PBG Oil and Gas sp. z o.o. z siedzibą
w Wysogo
towie, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3o listopada 2018 r. przez
wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16,
30-
733 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Rafako
S.A. z siedzibą w Raciborzu [pełnomocnik], [2] PBG Oil and Gas sp. z o.o. z siedzibą
w Wysogo
towie, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą
w Krakowie, ul
. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16,
30-
733 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, ul.
Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków na rzecz zamawiającego Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2506/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. z siedzibą w War-
szawie, ul. Mszczonowska 4, 02-
337 Warszawa wszczął postępowanie na roboty
budowlane, dostaw
y, usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie
robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Tłoczni Kędzierzyn”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 13.04.2018 r. pod nrem 2018/S 072-160536.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej
w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 21.11.2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Rafako S.A.
z sie
dzibą w Raciborzu [pełnomocnik] oraz [2] PBG Oil and Gas Sp. z o.o. z siedzibą
w Wysogotowie [dal
ej łącznie jako wykonawca R].
Wykonawca Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16, 30-
733 Kraków, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 3.12.2018 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1)
czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Rafako S.A.
z siedzibą w Raciborzu [pełnomocnik] oraz [2] PBG Oil and Gas Sp. z o.o.
z siedzibą w Wysogotowie [dalej łącznie jako wykonawca R], pomimo że
wykonawca R
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podlega
wykluczeniu z postępowania;
2) zaniechania wykluczenia wykonawcy R i uznania oferty wykonawcy R za
odrzuconą, wobec niespełniania przez wykonawcę R warunków udziału w pos-
tępowaniu oraz zamierzonego wprowadzenia zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że wykonawca R spełnia warunki udziału w postępowaniu
(względnie wobec nieumyślnego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego;
– z ostrożności:
3) zaniechania wezwania wykonawcy R
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp przez wybranie oferty
wykonawcy R w sytuacji, gdy wykonawca R
nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R
, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i celowo wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu (względnie wobec nieumyślnego przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego);
3) art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy R za od
rzuconą;
– z ostrożności:
4) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy R
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie wykonawcy R na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp;
– ewentualnie z ostrożności:
3) wezwanie wykonawcy R
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z 22a ust.
6 Pzp.
Argumentacja
odwołującego
Odwołujący stwierdza, że zamawiający naruszył przepisy Pzp dokonując wyboru oferty
wykonawcy R jako najkorzystniejszej.
W ramach określenia warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazał warunek
udziału w postępowaniu w rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej (DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE) tj.:
„O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich
siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizowali: […]
b)
co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie tłoczni gazu ziemnego
o mocy
nie mniejszej niż 5 MW, zainstalowanej w obiektach systemu
przesyłowego gazu ziemnego, magazynach gazu lub kopalniach ropy naftowej
i gazu ziemnego”.
Wykonawca R
nie wykazał spełnienia tego warunku, bo na potwierdzenie swojego
doświadczenia wskazał doświadczenie nabyte przez podmiot trzeci, na którego zasoby się
powołuje (tj. PBG S.A. dalej wykonawca P) – przy realizacji zamówienia pn. „Budowa pod
klucz Tłoczni Jarosław II” [dalej J II], które to zadanie:
1) nie
było wykonywane samodzielnie przez wykonawcę P, ale był wykonawcą jako
jeden z członków konsorcjum, w skład którego wchodził również odwołujący – jako
lider tego konsorcjum oraz
GASOIL Engineering a.s. z siedzibą w Spiska Teplica;
2) w zakresie rzeczowym przypisanym wykonawcy P
(dostawy urządzeń z montażem),
było w całości podzlecone przez wykonawcę P podwykonawcom, a wykonawca P
zapewniał jedynie nadzór nad tymi podwykonawcami; zakres ten zaś stanowiły
dostawy urządzeń wg dokumentacji projektowej inwestora lub producentów, zatem
zależność pomiędzy udziałem wykonawcy P, a jakością rezultatu prac
podwykonawców, nie była istotna;
3) b
yło realizowane przez wykonawcę P w zakresie dostaw, a nie robót budowlanych
które są przedmiotem rozpoznawanego postępowania, ponadto ów zakres dostaw
jest w znakomitej większości wyłączony z przedmiotowego postępowania;
4) zgodnie ze zob
owiązaniem oraz treścią oferty wykonawcy R podmiot trzeci – tj.
wykonawca P
nie zrealizuje robót budowlanych i usług, do realizacji których są
wymagane szczególne zdolności określone przez zamawiającego – gdyż stosownie
do str. 8 lit. c oferty wykonawcy R
zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale
podwykonawców – wykonawcy P jedynie „w zakresie następujących czynności:
koordynacja robót oraz wykonanie prac technologicznych związanych z realizacją
zadania
”.
Tym samym
odwołujący uznał, że zdolności techniczne wykonawcy P, na którego
potencjał powołał się wykonawca R, są niewystarczające do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Z dokumentacji przetargowej wynika, że przedmiotem postępowania jest wykonanie prac
projektowych, robót budowlanych oraz montaż agregatów sprężarkowych, które zostaną
dostarczone przez
zamawiającego – zgodnie z rozdz. III ust. 1 pkt 2 OPZ stanowiącego zał.
nr 1 do SIWZ
»montaż trzech Agregatów Sprężarkowych dostarczonych przez
zamawiającego (Dostawa Inwestorska)«, a zatem w skład przedmiotu zamówienia nie
wchodzi dostawa agregatów sprężarkowych. W takiej sytuacji doświadczenie realnie nabyte
przez
wykonawcę P w trakcie realizacji zadania „Budowa pod klucz Tłoczni J II”, tj. w za-
kresie dostawy agregatów sprężarkowych jest całkowicie nieadekwatne do zakresu
przedmiotu zamówienia w postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznawanego
odwołania, gdyż zakres ten został objęty dostawą inwestorską.
Zatem choć udział wykonawcy P w konsorcjum realizującym projekt „Budowa pod klucz
Tłoczni J II” wynosił ok 51%, to biorąc pod uwagę wyłącznie wartość zakresu rzeczowego
który pokrywa się z przedmiotem zadania „Budowa Tłoczni Kędzierzyn”, to faktyczny zakres
ten stanowi tylko kilka procent.
Również zakres prac, który wykonawca R wskazał w ofercie jako ten, który zostanie
powierzony wykonawcy P
nie odpowiada wymaganiom wynikającym z art. 22a ust. 4 Pzp –
gdyż zamawiający wymagał w rozdz. IX ust. 5 lit. b str. 9 SIWZ posiadania doświadczenia
w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia polegającego na »budowie toczni gazu
ziemnego«, a nie „koordynacji robót oraz wykonania prac technologicznych związanych
z realizacją zadania”, który to zakres zgodnie z ofertą został powierzony wykonawcy P.
Tłocznia gazu ziemnego to skomplikowany technologicznie obiekt, w ramach którego
funkcjonuje kilkanaście systemów i instalacji, które są niezbędne do poprawnej i bezpiecznej
eksploatacji tłoczni. Zadanie budowy tłoczni gazu ziemnego J II obejmowało: budowę
podziemnych i naziemnych sieci technologicznych
(do przesyłu gazu), budowę instalacji
filtroseparatorów, budowę instalacji zasilania i zasilania awaryjnego tłoczni gazu (w tym
zabudowa agregatu), system SCADA, instalacje ochrony, instalacja sprężonego powietrza,
instalacje detekcji i gaszenia pożaru, zbiornik i pompownia wody p.poż, instalację azotu,
stację redukcyjno-pomiarową, instalację awaryjnego zrzutu gazu, instalację wod.-kan.,
instalację c.o., budynki (w tym budynek agregatów sprężarkowych), instalację oświetlenia
obiektu, drogi, place itd. Te in
stalacje, systemy, budynki i obiekty były wykonane przez
odwołującego i jego podwykonawców. Wskazane powyżej prace były samodzielnie zlecane,
zarządzane i nadzorowane przez odwołującego, zatem wykonawca P nie nabył realnego
doświadczenia w budowie tłoczni gazu.
Dodatkowo poza brakiem udziału w realizacji robót budowlanych, wykonawca P nie
uczestniczył również w nadzorze i zarządzaniu nad prowadzonymi pracami. Odwołujący
zapewniał stały udział i obecność na budowie kilkunastoosobowej kadry nadzorującej i za-
rządzającej budową (m.in. kierownik budowy, inspektorzy nadzoru we wszystkich branżach,
nadzór geodezyjny, nadzór spawalniczy, nadzór nad BHP, kontrola jakości, specjalista ds.
ochrony środowiska, koordynator prac projektowych, Kierownik Projektu, Zastępca
Kierownika Projektu itd.), zaś ze strony wykonawcy P na budowie pojawiał się co jakiś czas
(nie była to stała obecność) jeden przedstawiciel wykonawcy P.
Ponadto na okoliczność rzekomego udziału w zarządzaniu kontraktem, wykonawca P
powołał się w swoich wyjaśnieniach na istnienie komitetu sterującego, mającego decydować
o sprawach konsorcjum. Komitet ten nigdy nie został powołany (nie było takiej potrzeby,
kontrakt był sprawnie zarządzany przez odwołującego), a co za tym idzie nie mógł mieć
żadnego wpływu na realizację projektu; okoliczność ta została już wykazana w analogicznym
postępowaniu toczącym się pomiędzy odwołującym i wykonawcą R w Estonii, co potwierdza,
że jedyną stroną zarządzającą i prowadzącą sprawy kontraktu był odwołujący.
Ponadto udział wykonawcy P w realizacji tłoczni J II pomimo pozornie bardzo
obszernego zakresu (ok. 51%
wartościowego udziału w konsorcjum) w rzeczywistości
sprowadzał się do dostawy, montażu i rozruchu trzech drogich elementów: 5 agregatów
sprężających (dostawa i rozruch zakontraktowana u dostawcy Siemens Sp. z o.o., montaż
zakontraktowany w Tesgas S.A.
), 5 chłodnic silników (dostawa, montaż i rozruch
zakontraktowany w Gaz&Oil Project Management Sp. z o.o.
), 5 chłodnic gazu procesowego
(dostawa, montaż i rozruch zakontraktowany w Gaz&Oil Project Management Sp. z o.o.).
Porównując zakresy realizowane przez odwołującego i wykonawcy P widać, że zakres
wykonawca P
nie pokrywa się z zakresem robót budowlanych związanych z budową tłoczni
gazu ziemnego. Gdyby w rozpoznawanym pos
tępowaniu zamawiający postawił wymóg
doświadczenia w dostawie agregatów sprężających gaz ziemny, wykonawca P z pewnością
mógłby powoływać się na doświadczenie pozyskane w ramach projektu J II. W tym jednak
przypadku takiego wymogu nie ma, gdyż zakres dostawy owych urządzeń został wyłączony
z przedmiotu zamówienia, który to przedmiot stanowią wyłącznie kompleksowe roboty
budowlane, w których realizacji wykonawca P nie brał udziału ani w sposób bezpośredni, ani
w zarządzaniu czy nadzorze nad nimi.
Zarazem za
kres przedmiotowego zamówienia to przede wszystkim roboty ziemne,
kontenery dla sprężarek gazu, chłodnie gazu procesowego, zespół filtrów, układy
regulacyjne, układy pomiarowe, stacja redukcyjno-pomiarowa gazu paliwowego, kontenery
agregatów prądotwórczych, kontenery energetyczne i AKPiA, budynek administracyjny
z dyspozytornią, budynek techniczny z kotłownią, sprężarkownią powietrza i rozdzielnią
energetyczną, instalacje bezpieczeństwa i kontroli dostępu, kolumna wydmuchowa,
orurowanie technologiczne (gaz
ociągi, rurociągi kondensatu, rurociągi azotu, rurociągi
sprężonego powietrza), zbiorniki wody ppoż. z tłocznią i siecią wody ppoż., stacja
azotowania, drogi wewnętrzne i place technologiczne, obiekty i urządzenia towarzyszące,
ogrodzenie itp. Zatem określenie udziału podmiotu trzeciego (wnoszącego referencje na
budowę tłoczni gazu ziemnego), tylko na zakres koordynacji robót oraz wykonanie prac
technologicznych należy uznać za niewystarczające do zapewnienia faktycznej wiedzy i doś-
wiadczenia wymaganego przez
zamawiającego.
W konsekwencji, wykonawca R
nie dysponuje faktyczną wiedzą i doświadczeniem w za-
kresie budowy
tłoczni gazu ziemnego, które wymagane jest przez zamawiającego.
Odwołujący przywołał wyrok TSUE w sprawie C-387/14 [Esaprojekt], dotyczący art. 48
ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE
, z którego wynikają następujące tezy:
»62. (...), gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy,
a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
63. (...), wykonawca
nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem
grupy
wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez
bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.
64.
Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez
instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy
wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału«.
TSUE
stwierdził, że art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej
dyrektywy
oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy,
należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
Pogląd wyrażony przez TSUE znajduje także szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie
Izby (m.in. sygn. akt: KIO 1987/17, KIO 326/18 i KIO 327/18, KIO 568/18) i dotyczy nie tylko
zasobów własnych wykonawcy, ale także sytuacji powoływania się na zasoby podmiotu
trzeciego (tak KIO 568/18).
W ocenie
odwołującego oznacza to, że wykonawca R może w takim zakresie polegać na
wiedzy i doświadczeniu wykonawcy P uzyskanym w ramach uczestnictwa w konsorcjum,
którego wykonawca P był członkiem, w jakim rzeczywiście, faktycznie i konkretnie
wykonawca P
uczestniczył w realizacji powołanych usług referencyjnych – czyli w istocie
w koordynacji i organizacji dostawy i uruchomienia agregatów sprężarkowych oraz chłodnic
w ramach budowy
tłoczni J II. Przy doświadczeniu zawodowym liczy się bowiem stan
faktyczny realizacji robót, w zakresie wymaganym przez zamawiającego.
W ocenie
odwołującego, wykonawca R składając wykaz „DOŚWIADCZENIE
ZAWODOWE” oraz referencje wraz z wyjaśnieniami z 31.10.2018 r. nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie w rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ. Na
podstawie tych dokumentów nie można bowiem stwierdzić, aby zadanie, na które się
powołał, zostało faktycznie wykonane przez wykonawcę P. Zadanie zaś, które wykonawca P
wykonał w ramach budowy tłoczni J II jest niemalże w całości wyłączone z zakresu budowy
tłoczni Kędzierzyn, a zakres wskazany w ofercie jako ten, który zostanie zlecony wykonawcy
P nie odpowiada ani wymaganiu
zamawiającego, ani faktycznie uzyskanemu przez
wykonawcę P doświadczeniu.
Dysponowanie przez
wykonawcę odpowiednim potencjałem ma fundamentalne
znaczenie z punktu w
idzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Ażeby
wykonawca
dawał rękojmię należytej realizacji przedmiotu zamówienia, musi wymagany
potencjał rzeczywiście – a nie tylko formalnie – posiadać. W odniesieniu do doświadczenia
oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte przy
realizacji określonych zadań. Przyjęcie przeciwnego stanowiska byłoby tożsame z zez-
woleniem na ukształtowanie się w postępowaniach zamówieniowych szkodliwej praktyki,
dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając
możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji.
W tym kontekście realności dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie
zdolności do wykonania zamówienia nabiera szczególnego znaczenia.
KIO w
skazała w uzasadnieniu wyroku z 11 kwietnia 2018 r. sygn. KIO 568/18 „wyrazem
dążenia do urealnienia badania potencjału wykonawcy są przepisy art. 22a ust 1 i 2 Pzp,
wprowadzone nowelizacją ustawy Pzp z 28 lipca 2016 r., w których ustawodawca
wprowadził możliwość posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nakładając jednak na
wykonawcę obowiązek udowodnienia zamawiającemu okoliczności dysponowania
udostępnianym mu potencjałem. Z kolei na zamawiającego nałożony został obowiązek
oceny m.in. czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zasoby pozwalają na
wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3
Pzp
), skorelowany z uprawnieniem do żądania od wykonawcy, w razie negatywnej oceny tej
kwestii, zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami), bądź zobowiązania
się przez wykonawcę do samodzielnego wykonania odpowiedniej części zamówienia, po
wykazaniu spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 Pzp)”.
Problem realnego dysponowania wymaganym potencjałem dotyczy nie tylko sytuacji
powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, ale także dotyczy zasobów własnych
wykonawcy. W wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt, w którym
TSUE wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się przez
wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami, TSUE
podkreślił, że: gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a wiec jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od
tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa
realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu
na to, jaki miał w te grupę wkład, lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji
przynajm
niej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana
jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów
wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez
innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał
udziału. W świetle powyższego (...) art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a
tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, ustanowioną w art. 2 tej
dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że przepis nie dopuszcza, aby wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
publ
icznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Uzasadnienie
tego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że wykazywanie doświadczenia nabytego
w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone tylko i wyłącznie do tej
jego części, którą dany wykonawca rzeczywiście i realnie wykonywał.
Prowadzi to do konkluzji, że nie jest możliwe zarówno uznanie, że wykonawca R spełnia
warunki udziału w postępowaniu, jak również nie jest możliwe wykorzystanie instytucji
„zamiany” podmiotu trzeciego i zastąpienie wykonawcy P innym podmiotem spełniającym
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy tłoczni gazu ziemnego, gdyż
na przeszkodzie takiej operacji stoi fakt powierzenia wykonawcy P
w treści oferty
konkretnego za
kresu robót nie odpowiadającego warunkowi udziału w postępowaniu,
a zmiana zakresu prowadziłaby w istocie do zakazanej przepisami Pzp zmiany treści oferty.
W tych okolicznościach z pewnością nie można uznać, że wykonawca R wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przy czym
wykonawcy R
należy dodatkowo zarzucić, że przedstawiając informacje, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w sposób świadomy i zamierzony wprowadził zamawiającego
w błąd. Mianowicie po złożeniu wykazu „Doświadczenia zawodowego”, w którym powołał się
na potencjał wykonawcy P, wykonawca R z własnej inicjatywy skierował do zamawiającego
pismo wyjaśniające zakres referencyjnej inwestycji dotyczącej budowy tłoczni J II oraz
zakres obowiązków wykonawcy P w ramach tego przedsięwzięcia. Wskazał, że wykonawca
P
odpowiadał za dostawę, montaż i uruchomienie agregatów sprężających wraz z układem
chłodzenia i systemami pomocniczymi. Dodatkowo wykonawca R podniósł, że wykonawca P
brał czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Stanowisko to nie wystarczyło
zamawiającemu do pozytywnej weryfikacji zdolności wykonawcy R, bo pismem z 24.10.2018
r.
wezwał je do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie tego czy zakres wykonany przez
wykonawca P
polegał na budowie tłoczni gazu oraz czy obejmował czynne zarządzanie
sprawami konsorcjum. Pismem z 31.10.2018 r. wykonawca R
uszczegółowił informacje
związane z realizacją tłoczni J II w sposób, który miał potwierdzić możliwość posługiwania
się referencjami konsorcjum, które zrealizowało ww. inwestycję.
Tyle że cały szereg informacji, które właśnie miały to umożliwić nie polegają na
prawdzie. Po pierwsze, jedynie dla wywarcia większego wrażenia nagle opis obowiązków
zawarty w piśmie z 06.08.2018 r. w jednym akapicie, urósł do 4 stron. Przy czym znalazły się
w nim takie elementy jak rozładunek dostaw, wywóz odpadów i mnóstwo innych czynności
rutynowo towarzyszących de facto każdej inwestycji. Innymi słowy – wykonawca R rozpisał
dostawę, montaż i uruchomienie agregatów na dziesiątki drobnych prac, co nie zmienia
faktu, że zakres czynności wykonawcy P był ograniczony jedynie do wspomnianej dostawy,
montażu i uruchomienia agregatów.
Nie polega na prawdzie stwierdzenie, że pracownicy wykonawcy P pełnili aktywną rolę
w realizacji całej umowy, w tym w zakresie koordynacji realizacji całości zamówienia,
dokonywania i koordynowania zakupów, nadzorowania całości prac, fakturowania i roz-
liczenia kontraktu. Wszystkie te czynności leżały po stronie osób działających w imieniu
lidera, czyli
odwołującego. Dyrektorzy, których wykonawca P mógł powoływać w nie-
ograniczonej liczbie, mieli wpływ wyłącznie na zakres rzeczowy wykonawcy P i nie
ingerowali w jakiekolwiek inne części zadania. Ani wspomniani dyrektorzy, ani kierownicy
robót nie byli wpisani do dziennika budowy i nie pełnili żadnej oficjalnej funkcji na budowie.
Ich kompetencje ograniczały się wyłącznie do nadzorowania dostaw leżących po stronie
wykonawcy P.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że, wykonawca P nie zarządzał sprawami
konsorcjum i był skoncentrowany wyłącznie na wywiązaniu się ze swojego zakresu. Przy
czym pełną świadomość tego stanu rzeczy posiada wykonawca R. Nie po raz pierwszy
bowiem ta spółka powołała się na doświadczenie wykonawcy P związane z realizacją tłoczni
J II
. Co więcej, zakres udziału wykonawcy P w tym zadaniu był przedmiotem ustaleń w pos-
tępowaniu odwoławczym przed VAKO (estoński odpowiednik KIO), w którym uczestniczył
wykonawca R. W wyroku z 27 czerwca 2018 r. VAKO
uznała, że zakres obowiązków jakie
spoczywały na wykonawcy P w ramach budowy tłoczni J II jest niewystarczający do tego,
aby mógł powoływać się na doświadczenie w kompleksowej realizacji tego typu
przedsięwzięć, w szczególności z tego względu, że nie odpowiadała za jego zarządzanie.
W związku z powyższym nieprawdziwe informacje, jakoby wykonawca P spełniał warunek
udziału w postępowaniu wynikający z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ (zarówno w JEDZ jak
i w toku postępowania – czyli przez złożenie wykazu doświadczenia i wyjaśnień) zostały
przedstawione
zamawiającemu świadomie i celowo, wobec czego wykonawca R podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
(względnie pkt 17).
Z ostrożności odwołujący stwierdził, że nawet w przypadku odmiennej oceny intencji
wykonawcy R nadal oferta wykonawcy R
nie mogła być wybrana, gdyż wobec niespełniania
warunku udziału w postępowaniu z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ wykonawca R powinien być
wezwany do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. wykazu
zamówień wykonanych w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania
ofert, […], potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych
w rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 03.12.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.12.2018
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
07.12.2018
r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia Rafako S.A.
z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz [pełnomocnik] i [2] PBG Oil and Gas
Sp. z o.o. z siedzibą w Wysogotowie, ul. Skórzewska 35 62-081 Wysogotowo złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Odwołujący wniósł pismo przygotowawcze 10.12.2018 r.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 12.12.2018
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Argumentacja zamawiającego: Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkow
ałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanow
iła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego i potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
rzut ogólny tłoczni J Il wraz z opisem (Załącznik nr 1 do pisma z 10.12.2018 r.);
2)
oświadczenie Pana A. B. z 16.04.2018 r., oświadczenie Prezesa Zarządu Control
Proces S.A. z 2.03.2010 r.;
3)
oświadczenia członków zarządu Control Process S.A. z 15.06.2018 r., oświadczenie
Pana A. B. z 12.06.2018 r., dokument
– zasady wykonywania obowiązków
gwarancyjnych;
4)
protokoły z Rad Budowy;
5)
protokoły dwustronne PBG S.A. i Control Process S.A. wraz z fakturami od
wykonawcy PBG S.A. dla Control Process S.A.;
6) Raport P
BG S.A. z realizacji zadania, Raport Miesięczny Wykonawcy
(przygotowany przez Control Process S.A.);
7)
protokół z odbioru końcowego z 2.09.2011 r.;
8)
korespondencja ws. zgłaszanych usterek;
9)
porównanie zakresu rzeczowego tłoczni J Il i Kędzierzyn (Załącznik nr 2 do Pisma
z 10.12.2018 r.);
10)
estoński wyrok VAKO 111-18/191509 z 27 czerwca 2018 r.;
11)
oświadczenie, które złożył p. M. S. dotyczące podejmowania decyzji zarządczych i
nadzorczych na inwestycji J II;
12) aktualne informacje z KRS z 12.12.2018 r.:
a)
PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowie,
b)
Rafako S.A. z siedzibą w Raciborzu,
c)
Villalbos Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;
13)
tłumaczenie na język polski orzeczenia VAKO 111-18/191509 z 27 czerwca 2018 r.;
B)
zamawiającego:
1) PF-U
złożony na rozprawie jako uzupełnienie dokumentacji zamówienia, gdyż PF-U
nie znalazł się w przekazanej do KIO dokumentacji postępowania zamówieniowego
przez przeoczenie;
C)
przystępującego:
1)
dokumentacja z postępowania o udzielenie zamówienia dot. budowy tłoczni J II
wraz z ofertą i wyciągiem umowy na okoliczność zakresu, wielkości i znaczenia prac
wykonywanych przez wykonawcę PBG S.A.;
2)
zestawienie warunków i złożonych referencji w postępowaniu dot. budowy tłoczni
J
II na okoliczność oparcia się na doświadczeniu wykonawcy PBG S.A.;
3)
zakres prac wykonywanych przez podwykonawców odwołującego na okoliczność
wykonania przez odwołującego znacznego zakresu prac przy udziale
podwykonawców;
4)
wybrane oferty odwołującego na okoliczność posługiwania się przez odwołującego
doświadczeniem nabytym podczas realizacji inwestycji tłoczni J II;
5)
dokumenty rozliczeniowe na okoliczność zakresu udziału wykonawcy PBG S.A.
w realizacji budowy
tłoczni J II;
6)
oświadczenie p. L. F. na okoliczność zakresu udziału wykonawcy PBG S.A. w
realizacji budowy
tłoczni J II;
7)
wezwanie serwisowe na okoliczność podejmowania wezwań serwisowych przez
wykonawcę PBG S.A. na inwestycji tłoczni J II.
W ocenie Izby zarzuty naruszenia:
1) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp przez wybranie oferty
wykonawcy R w sytuacji, gdy wykonawca R
nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R
, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i celowo wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu (względnie wobec nieumyślnego przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego)
3) art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy R
za odrzuconą
4)
(z ostrożności) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy R
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rozdz. IX ust.
5 lit. b SIWZ
– nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że w rozpoznawanym zamówieniu przedmiot zamówienia cechuje się
znaczącą specyfiką, co nie jest kwestią sporną. Dlatego w przedmiotowym postępowaniu
zamówieniowym zamawiający postawił przed wykonawcami bardzo ostre warunki, na które
nie zostały złożone odwołania, a oferty złożyły tylko wysoko wyspecjalizowani wykonawcy.
Zwłaszcza warunkiem tym było wykazanie doświadczenia zrealizowania »co najmniej
jednego zamówienia polegającego na budowie tłoczni gazu ziemnego o mocy nie mniejszej
niż 5 MW, zainstalowanej w obiektach systemu przesyłowego gazu ziemnego, magazynach
gazu lub kopalniach ropy naftowej i gazu ziemnego« (rozdz. IX pkt 5 lit. b SIWZ
doprecyzowany przed upływem terminu składania ofert odpowiedzią na pyt. 163). Jest
bezsporne, że obiekt tłocznia gazu należy rozumieć zgodnie z przepisem § 2 pkt 35
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r.
poz. 640):
»Użyte w rozporządzeniu określenia oznaczają […] tłocznia gazu – zespół
urządzeń do sprężania, regulacji i bezpieczeństwa wraz z instalacjami zasilającymi
i
pomocniczymi, spełniający oddzielnie lub równocześnie funkcje: przetłaczania gazu
ziemnego, podwyższania ciśnienia gazu ziemnego ze złóż i magazynów gazu oraz
zatłaczania gazu ziemnego do tych magazynów«. Izba uznaje, że należy przyjąć, że w tak
rozumianym zespole urządzeń agregaty sprężające stanowią jeden z istotniejszych obiektów
inwestycji tłoczni. Dlatego, zdaniem Izby, wykazanie brania udziału w realizacji inwestycji
tłoczni w zakresie agregatów sprężających nie może zostać niezauważone i nie wzięte pod
uwagę podczas oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
W postępowaniu zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Rafako S.A. z siedzibą
w Raciborzu [pełnomocnik], [2] PBG Oil and Gas sp. z o.o. z siedzibą w Wysogotowie, ul.
Łąkowa 33, 47-400 Racibórz [dalej jako przystępujący, wykonawca R i wykonawca P –
przyp. Izby].
Dodatkowo Izba musi podkreślić, że po otwarciu ofert zamawiający w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego musi m.in.
sprawdzić wykazanie w ofer-
tach przez wykonawc
ów spełnienia: (1) warunków udziału w postępowaniu; (2) wymogów
zamawiającego; (3) kryteriów oceny ofert. Te 3 rodzaje sprawdzeń muszą być dokonywane
na różnym stopniu szczegółowości. W największym stopniu ogólności (spełnia albo nie
spełnia) jest dokonywane badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast
najszczegółowiej, z różnymi stopniowaniami związanymi z przydzieleniem odpowiedniej
liczby punktów, są badane spełnienia kryteriów oceny ofert. W rozpoznawanym
postępowaniu zamawiający uznał, że wykazanie brania udziału w inwestycji tłoczni J II w za-
kresie ponad 50% i przy tym
znaczący udział w realizacji istotnego elementu inwestycji –
agregatów sprężających jest wystarczającym wykazaniem spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę i podkreśla, że zamawiający szczegółowo i in-
dywidualnie zbadał spełnienie warunku doświadczenia przez przystępującego. Gdyby to
branie udziału w realizacji tłoczni J II – w ponad 50% zakresie i z wykonaniem kapitalnych
elementów inwestycji (agregaty sprężające) – nie zostało zaliczone byłoby to działaniem
zamawiającego naruszającym ideę możliwości nabywania doświadczenia we współdziałaniu
w wykonywaniu przedsięwzięć w formie wspólnego wykonawstwa. Izba musi podkreślić, że
w ustawodawstwie oraz w orzecznictwie brak jest wskazania progu procentowego wykonania
zamówienia, od którego współwykonawca może legitymować się doświadczeniem bądź
poniżej którego wykonawca nie może legitymować się nabyciem doświadczenia w
wykonaniu
określonych rodzajów świadczeń. Dlatego każdą sytuację zamawiający musi
analizować indywidualnie. Jednak zdaniem Izby legitymowanie się około 50% realizacją
inwestycji, a w tym istotnymi jej elementami, musi być uznane za wystarczające nabycie
doświadczenia do wykazania spełnienia warunku doświadczenia. Należy podkreślić
stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 23 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1577/18, kładące
nacisk na badanie konkretnej sytuacji, które to stanowisko w zasadzie bez zmian może być
zastosowane w obecnym postępowaniu zamówieniowym, cyt. »Co do samego
doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum do jego oceny należy każdorazowo
podchodzić indywidualnie i brać pod uwagę specyfikę realizowanych czynności oraz
faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadania pomiędzy poszczególnych jego
członków. W tym bowiem wypadku [… szczególne działanie – przyp. Izby] pozwalało, w oce-
nie Izby, na przyjęcie, że [… zainteresowany podmiot – przyp. Izby] wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu«.
Izba również zauważa, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z 4 maja 2017 r.
w sprawie C-387/14 Esaprojekt
było skierowane na nieuznawanie uzyskania doświadczenia
merytorycznego w przypadku uczestniczenia w realizacji inwestycji
cyt. »[63. …] przez sam
fakt bycia członkiem grupy wykonawców […], lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w re-
alizacji przynajmniej jednej części zamówienia, do którego całościowego wykonania
zobowiązana jest ta grupa wykonawców«. Takie też okoliczności zostały wykazane przez
przystępującego w rozpoznawanym postępowaniu. Tak więc nabytym doświadczeniem nie
mogą się legitymować podmioty wykonujące np. tylko operacje księgowe. I właśnie sam
odwołujący wykazał, że obecny przystępujący nie zajmował się rozliczaniem inwestycji
tłoczni J II.
Również Izba musi wskazać, że po upływie terminu składania ofert zamawiający nie
może zmieniać SIWZ, a w tym także zamawiający nie może zmieniać warunków udziału
w pos
tępowaniu. Wynika to a contrario z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis
brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania
ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«, a więc po upływie terminu
składania ofert nie jest dopuszczalne zmienianie SIWZ, a w tym zmienianie warunków
udziału w postępowaniu. Skoro obecny odwołujący nie miał uwag do SIWZ i obecny
odwołujący nie zwracał się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ przed upływem
terminu składania ofert, to na obecnym etapie postępowania zamówieniowego – wyboru
najkorzystniejszej oferty
– obecny odwołujący nie może wnieść skutecznie zastrzeżeń do
treści SIWZ i wymagać, aby zamawiający w sposób bardziej rygorystyczny niż jest to
ustanowione w SIWZ
podszedł do kwestii oceny spełnienia warunków udziału w pos-
tępowaniu.
Przystępujący wykazał się doświadczeniem zdobytym przy realizacji inwestycji tłoczni
J II, która była realizowana na zlecenie obecnego zamawiającego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] CONTROL PROCESS S.A., [2] PBG
S.A. i [3] GASOIL Engineering a.s. Jest bezsporne
można przyjąć, że zakres tej inwestycji
odpowiada postawionemu obecnie warunkowi
doświadczenia określonemu w rozdz. IX pkt 5
lit. b SIWZ. Oprócz samodzielnej znajomości tematu, zamawiający zwracał się w toku
wyboru najkorzystniejszej
oferty do przystępującego o wyjaśnienia i uzyskał zadowalające
informacje w pismach z 6.08.2018 r. i 31.10.2018 r.
, tak aby nawet każda osoba postronna
mogła stwierdzić spełnienie warunku doświadczenia przez obecnego przystępującego. Na
podstawie tych wiad
omości zamawiający mógł ustalić, że cyt. »realizowane przez PBG
[
wykonawcę P – przyp. Izby] prace stanowiły o istotnym zakresie ich udziału w realizacji
całego przedsięwzięcia. Do zadań tego wykonawcy należała bowiem nie tylko dostawa
agregatów, ale i dostawa innego osprzętu, montaż, uruchomienie, pomiary gwarancyjne,
szkolenia, udział w odbiorach, dokumentacja powykonawcza w określonym zakresie«.
Ponadto zakres zamówienia wykonany przez wykonawcę P wynosił ponad 50% całości
projektu. Dodatkowo
zamawiający podkreślił i Izba także wyraża ten sam pogląd, że roboty
ówczesnych konsorcjantów przy tłoczni J II zazębiały się i przenikały i wobec tego nie
powinny
być traktowane jako rozłączne, a szczególnie dotyczące tylko marginalnych części
inwestycji
tłoczni J II.
Dalej Izba
stwierdza, że bez znaczenia muszą pozostać wskazania odwołującego
zwracające uwagę na zakres przedmiotowy obecnego zamówienia, gdyż badanie spełnienia
warunku
nie może odnosić się do przedmiotu zamówienia, ale musi odnosić się wyłącznie do
postawionego przez
zamawiającego w SIWZ (i w ogłoszeniu o zamówieniu) warunku.
Także Izba nie może uznać argumentu wysuwanego przez odwołującego, że
wykluczenie wykonawcy z postępowania w Estonii (potwierdzone wyrokiem estońskiego
odpowiednika KIO
– VAKO 111-18/191509 z 27 czerwca 2018 r.) powinno skutkować
również wykluczeniem wykonawcy w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym.
Najważniejsze w tym przypadku jest to, że estoński zamawiający ustanowił w szczególności
inny, choć podobny, warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z tego
względu Izba nie może wziąć pod uwagę argumentu odwołującego, że ze względu na
podobieństwa sytuacji w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym i w postępowaniu
w Estonii
– zamawiający powinien wykluczyć przystępującego z postępowania. Nie miał
wpływu na orzeczenie Izby fakt podnoszony przez zamawiającego braku złożenia przez
odwołującego tłumaczenia przysięgłego z języka estońskiego wyroku, gdyż nie ma
obowiązku w postępowaniu zamówieniowym posługiwania się tłumaczeniami przysięgłymi.
Wynika to z
treści § 16 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), a przepis ten brzmi
»Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język
polski«. Dlatego tłumaczenie własne odwołującego wyroku estońskiego zostało uznane za
wystarczające do wzięcia pod uwagę przez Izbę.
Odwołujący podniósł także argument braku permanentnej i znaczącej liczebnie
obecności na inwestycji tłoczni J II pracowników przystępującego. Izba musi stwierdzić, że
odwołujący nie przedstawił na to twierdzenie wiarygodnych dowodów w postaci np. list
obecności w pracy, list płac czy innych tego typu niepodważalnych dokumentów. Natomiast
same oświadczenia nawet osób ze ścisłego kierownictwa inwestycji nie mogą po kilku latach
od zakończenia inwestycji być uznawane za bezwzględnie wiarygodne, gdyż z doświad-
czenia życiowego wiadomo, że wiele faktów po latach ucieka z pamięci lub wygląda inaczej
niż w rzeczywistości to miało miejsce. Z przedstawionych przez odwołującego oświadczeń
nie wynika wytłumaczenie faktu jednoczesnego braku pracowników na budowie i jednoczes-
nego wykonywania
zakresu robót w ponad 50%.
W związku z powyższym Izba nie może przychylić się do zarzutów naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«, gdyż wykonawca R (przystępujący) wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i jego oferta uzyskała najwyższą ocenę spośród złożonych ofert na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponadto odwołujący nie wykazał
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, gdyż przystępujący wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Także odwołujący nie wykazał naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ani
17 Pzp, gdyż przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd. Przepisy art. 24 ust. 1 pkt
12, 16 i 17 Pzp brzmią »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia; (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i nie-
dyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub
nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; (17) wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zama-
wiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. Izba również stwierdza, że ze względu na brak
podstaw do wykluczenia przystępującego zamawiający nie wykluczył przystępującego
i w związku z tym nie mógł uznać oferty przystępującego za odrzuconą. Tym samym
zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 4 Pzp, który brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą«. Wreszcie zamawiający – zasadnie przyjmując, że oferta
przystępującego jest kompletna i nie budzi wątpliwości oraz jest wystarczająco klarowna –
nie był zobowiązany do wszczynania procedury uzupełnienia lub wyjaśniania oferty, która to
procedura została uregulowana w art. 26 ust. 3 Pzp, a więc zamawiający nie naruszył tego
przepisu wybierając ofertę przystępującego bez wzywania przystępującego do składania
dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów po-
twierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą
w Krakowie, ul
. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16,
30-
733 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, ul.
Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków na rzecz zamawiającego Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2506/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. z siedzibą w War-
szawie, ul. Mszczonowska 4, 02-
337 Warszawa wszczął postępowanie na roboty
budowlane, dostaw
y, usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie
robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Tłoczni Kędzierzyn”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 13.04.2018 r. pod nrem 2018/S 072-160536.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej
w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 21.11.2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Rafako S.A.
z sie
dzibą w Raciborzu [pełnomocnik] oraz [2] PBG Oil and Gas Sp. z o.o. z siedzibą
w Wysogotowie [dal
ej łącznie jako wykonawca R].
Wykonawca Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16, 30-
733 Kraków, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 3.12.2018 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1)
czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Rafako S.A.
z siedzibą w Raciborzu [pełnomocnik] oraz [2] PBG Oil and Gas Sp. z o.o.
z siedzibą w Wysogotowie [dalej łącznie jako wykonawca R], pomimo że
wykonawca R
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podlega
wykluczeniu z postępowania;
2) zaniechania wykluczenia wykonawcy R i uznania oferty wykonawcy R za
odrzuconą, wobec niespełniania przez wykonawcę R warunków udziału w pos-
tępowaniu oraz zamierzonego wprowadzenia zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że wykonawca R spełnia warunki udziału w postępowaniu
(względnie wobec nieumyślnego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego;
– z ostrożności:
3) zaniechania wezwania wykonawcy R
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp przez wybranie oferty
wykonawcy R w sytuacji, gdy wykonawca R
nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R
, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i celowo wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu (względnie wobec nieumyślnego przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego);
3) art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy R za od
rzuconą;
– z ostrożności:
4) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy R
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie wykonawcy R na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp;
– ewentualnie z ostrożności:
3) wezwanie wykonawcy R
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z 22a ust.
6 Pzp.
Argumentacja
odwołującego
Odwołujący stwierdza, że zamawiający naruszył przepisy Pzp dokonując wyboru oferty
wykonawcy R jako najkorzystniejszej.
W ramach określenia warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazał warunek
udziału w postępowaniu w rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej (DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE) tj.:
„O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich
siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizowali: […]
b)
co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie tłoczni gazu ziemnego
o mocy
nie mniejszej niż 5 MW, zainstalowanej w obiektach systemu
przesyłowego gazu ziemnego, magazynach gazu lub kopalniach ropy naftowej
i gazu ziemnego”.
Wykonawca R
nie wykazał spełnienia tego warunku, bo na potwierdzenie swojego
doświadczenia wskazał doświadczenie nabyte przez podmiot trzeci, na którego zasoby się
powołuje (tj. PBG S.A. dalej wykonawca P) – przy realizacji zamówienia pn. „Budowa pod
klucz Tłoczni Jarosław II” [dalej J II], które to zadanie:
1) nie
było wykonywane samodzielnie przez wykonawcę P, ale był wykonawcą jako
jeden z członków konsorcjum, w skład którego wchodził również odwołujący – jako
lider tego konsorcjum oraz
GASOIL Engineering a.s. z siedzibą w Spiska Teplica;
2) w zakresie rzeczowym przypisanym wykonawcy P
(dostawy urządzeń z montażem),
było w całości podzlecone przez wykonawcę P podwykonawcom, a wykonawca P
zapewniał jedynie nadzór nad tymi podwykonawcami; zakres ten zaś stanowiły
dostawy urządzeń wg dokumentacji projektowej inwestora lub producentów, zatem
zależność pomiędzy udziałem wykonawcy P, a jakością rezultatu prac
podwykonawców, nie była istotna;
3) b
yło realizowane przez wykonawcę P w zakresie dostaw, a nie robót budowlanych
które są przedmiotem rozpoznawanego postępowania, ponadto ów zakres dostaw
jest w znakomitej większości wyłączony z przedmiotowego postępowania;
4) zgodnie ze zob
owiązaniem oraz treścią oferty wykonawcy R podmiot trzeci – tj.
wykonawca P
nie zrealizuje robót budowlanych i usług, do realizacji których są
wymagane szczególne zdolności określone przez zamawiającego – gdyż stosownie
do str. 8 lit. c oferty wykonawcy R
zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale
podwykonawców – wykonawcy P jedynie „w zakresie następujących czynności:
koordynacja robót oraz wykonanie prac technologicznych związanych z realizacją
zadania
”.
Tym samym
odwołujący uznał, że zdolności techniczne wykonawcy P, na którego
potencjał powołał się wykonawca R, są niewystarczające do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Z dokumentacji przetargowej wynika, że przedmiotem postępowania jest wykonanie prac
projektowych, robót budowlanych oraz montaż agregatów sprężarkowych, które zostaną
dostarczone przez
zamawiającego – zgodnie z rozdz. III ust. 1 pkt 2 OPZ stanowiącego zał.
nr 1 do SIWZ
»montaż trzech Agregatów Sprężarkowych dostarczonych przez
zamawiającego (Dostawa Inwestorska)«, a zatem w skład przedmiotu zamówienia nie
wchodzi dostawa agregatów sprężarkowych. W takiej sytuacji doświadczenie realnie nabyte
przez
wykonawcę P w trakcie realizacji zadania „Budowa pod klucz Tłoczni J II”, tj. w za-
kresie dostawy agregatów sprężarkowych jest całkowicie nieadekwatne do zakresu
przedmiotu zamówienia w postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznawanego
odwołania, gdyż zakres ten został objęty dostawą inwestorską.
Zatem choć udział wykonawcy P w konsorcjum realizującym projekt „Budowa pod klucz
Tłoczni J II” wynosił ok 51%, to biorąc pod uwagę wyłącznie wartość zakresu rzeczowego
który pokrywa się z przedmiotem zadania „Budowa Tłoczni Kędzierzyn”, to faktyczny zakres
ten stanowi tylko kilka procent.
Również zakres prac, który wykonawca R wskazał w ofercie jako ten, który zostanie
powierzony wykonawcy P
nie odpowiada wymaganiom wynikającym z art. 22a ust. 4 Pzp –
gdyż zamawiający wymagał w rozdz. IX ust. 5 lit. b str. 9 SIWZ posiadania doświadczenia
w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia polegającego na »budowie toczni gazu
ziemnego«, a nie „koordynacji robót oraz wykonania prac technologicznych związanych
z realizacją zadania”, który to zakres zgodnie z ofertą został powierzony wykonawcy P.
Tłocznia gazu ziemnego to skomplikowany technologicznie obiekt, w ramach którego
funkcjonuje kilkanaście systemów i instalacji, które są niezbędne do poprawnej i bezpiecznej
eksploatacji tłoczni. Zadanie budowy tłoczni gazu ziemnego J II obejmowało: budowę
podziemnych i naziemnych sieci technologicznych
(do przesyłu gazu), budowę instalacji
filtroseparatorów, budowę instalacji zasilania i zasilania awaryjnego tłoczni gazu (w tym
zabudowa agregatu), system SCADA, instalacje ochrony, instalacja sprężonego powietrza,
instalacje detekcji i gaszenia pożaru, zbiornik i pompownia wody p.poż, instalację azotu,
stację redukcyjno-pomiarową, instalację awaryjnego zrzutu gazu, instalację wod.-kan.,
instalację c.o., budynki (w tym budynek agregatów sprężarkowych), instalację oświetlenia
obiektu, drogi, place itd. Te in
stalacje, systemy, budynki i obiekty były wykonane przez
odwołującego i jego podwykonawców. Wskazane powyżej prace były samodzielnie zlecane,
zarządzane i nadzorowane przez odwołującego, zatem wykonawca P nie nabył realnego
doświadczenia w budowie tłoczni gazu.
Dodatkowo poza brakiem udziału w realizacji robót budowlanych, wykonawca P nie
uczestniczył również w nadzorze i zarządzaniu nad prowadzonymi pracami. Odwołujący
zapewniał stały udział i obecność na budowie kilkunastoosobowej kadry nadzorującej i za-
rządzającej budową (m.in. kierownik budowy, inspektorzy nadzoru we wszystkich branżach,
nadzór geodezyjny, nadzór spawalniczy, nadzór nad BHP, kontrola jakości, specjalista ds.
ochrony środowiska, koordynator prac projektowych, Kierownik Projektu, Zastępca
Kierownika Projektu itd.), zaś ze strony wykonawcy P na budowie pojawiał się co jakiś czas
(nie była to stała obecność) jeden przedstawiciel wykonawcy P.
Ponadto na okoliczność rzekomego udziału w zarządzaniu kontraktem, wykonawca P
powołał się w swoich wyjaśnieniach na istnienie komitetu sterującego, mającego decydować
o sprawach konsorcjum. Komitet ten nigdy nie został powołany (nie było takiej potrzeby,
kontrakt był sprawnie zarządzany przez odwołującego), a co za tym idzie nie mógł mieć
żadnego wpływu na realizację projektu; okoliczność ta została już wykazana w analogicznym
postępowaniu toczącym się pomiędzy odwołującym i wykonawcą R w Estonii, co potwierdza,
że jedyną stroną zarządzającą i prowadzącą sprawy kontraktu był odwołujący.
Ponadto udział wykonawcy P w realizacji tłoczni J II pomimo pozornie bardzo
obszernego zakresu (ok. 51%
wartościowego udziału w konsorcjum) w rzeczywistości
sprowadzał się do dostawy, montażu i rozruchu trzech drogich elementów: 5 agregatów
sprężających (dostawa i rozruch zakontraktowana u dostawcy Siemens Sp. z o.o., montaż
zakontraktowany w Tesgas S.A.
), 5 chłodnic silników (dostawa, montaż i rozruch
zakontraktowany w Gaz&Oil Project Management Sp. z o.o.
), 5 chłodnic gazu procesowego
(dostawa, montaż i rozruch zakontraktowany w Gaz&Oil Project Management Sp. z o.o.).
Porównując zakresy realizowane przez odwołującego i wykonawcy P widać, że zakres
wykonawca P
nie pokrywa się z zakresem robót budowlanych związanych z budową tłoczni
gazu ziemnego. Gdyby w rozpoznawanym pos
tępowaniu zamawiający postawił wymóg
doświadczenia w dostawie agregatów sprężających gaz ziemny, wykonawca P z pewnością
mógłby powoływać się na doświadczenie pozyskane w ramach projektu J II. W tym jednak
przypadku takiego wymogu nie ma, gdyż zakres dostawy owych urządzeń został wyłączony
z przedmiotu zamówienia, który to przedmiot stanowią wyłącznie kompleksowe roboty
budowlane, w których realizacji wykonawca P nie brał udziału ani w sposób bezpośredni, ani
w zarządzaniu czy nadzorze nad nimi.
Zarazem za
kres przedmiotowego zamówienia to przede wszystkim roboty ziemne,
kontenery dla sprężarek gazu, chłodnie gazu procesowego, zespół filtrów, układy
regulacyjne, układy pomiarowe, stacja redukcyjno-pomiarowa gazu paliwowego, kontenery
agregatów prądotwórczych, kontenery energetyczne i AKPiA, budynek administracyjny
z dyspozytornią, budynek techniczny z kotłownią, sprężarkownią powietrza i rozdzielnią
energetyczną, instalacje bezpieczeństwa i kontroli dostępu, kolumna wydmuchowa,
orurowanie technologiczne (gaz
ociągi, rurociągi kondensatu, rurociągi azotu, rurociągi
sprężonego powietrza), zbiorniki wody ppoż. z tłocznią i siecią wody ppoż., stacja
azotowania, drogi wewnętrzne i place technologiczne, obiekty i urządzenia towarzyszące,
ogrodzenie itp. Zatem określenie udziału podmiotu trzeciego (wnoszącego referencje na
budowę tłoczni gazu ziemnego), tylko na zakres koordynacji robót oraz wykonanie prac
technologicznych należy uznać za niewystarczające do zapewnienia faktycznej wiedzy i doś-
wiadczenia wymaganego przez
zamawiającego.
W konsekwencji, wykonawca R
nie dysponuje faktyczną wiedzą i doświadczeniem w za-
kresie budowy
tłoczni gazu ziemnego, które wymagane jest przez zamawiającego.
Odwołujący przywołał wyrok TSUE w sprawie C-387/14 [Esaprojekt], dotyczący art. 48
ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE
, z którego wynikają następujące tezy:
»62. (...), gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy,
a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
63. (...), wykonawca
nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem
grupy
wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez
bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.
64.
Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez
instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy
wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału«.
TSUE
stwierdził, że art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej
dyrektywy
oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy,
należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
Pogląd wyrażony przez TSUE znajduje także szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie
Izby (m.in. sygn. akt: KIO 1987/17, KIO 326/18 i KIO 327/18, KIO 568/18) i dotyczy nie tylko
zasobów własnych wykonawcy, ale także sytuacji powoływania się na zasoby podmiotu
trzeciego (tak KIO 568/18).
W ocenie
odwołującego oznacza to, że wykonawca R może w takim zakresie polegać na
wiedzy i doświadczeniu wykonawcy P uzyskanym w ramach uczestnictwa w konsorcjum,
którego wykonawca P był członkiem, w jakim rzeczywiście, faktycznie i konkretnie
wykonawca P
uczestniczył w realizacji powołanych usług referencyjnych – czyli w istocie
w koordynacji i organizacji dostawy i uruchomienia agregatów sprężarkowych oraz chłodnic
w ramach budowy
tłoczni J II. Przy doświadczeniu zawodowym liczy się bowiem stan
faktyczny realizacji robót, w zakresie wymaganym przez zamawiającego.
W ocenie
odwołującego, wykonawca R składając wykaz „DOŚWIADCZENIE
ZAWODOWE” oraz referencje wraz z wyjaśnieniami z 31.10.2018 r. nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie w rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ. Na
podstawie tych dokumentów nie można bowiem stwierdzić, aby zadanie, na które się
powołał, zostało faktycznie wykonane przez wykonawcę P. Zadanie zaś, które wykonawca P
wykonał w ramach budowy tłoczni J II jest niemalże w całości wyłączone z zakresu budowy
tłoczni Kędzierzyn, a zakres wskazany w ofercie jako ten, który zostanie zlecony wykonawcy
P nie odpowiada ani wymaganiu
zamawiającego, ani faktycznie uzyskanemu przez
wykonawcę P doświadczeniu.
Dysponowanie przez
wykonawcę odpowiednim potencjałem ma fundamentalne
znaczenie z punktu w
idzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Ażeby
wykonawca
dawał rękojmię należytej realizacji przedmiotu zamówienia, musi wymagany
potencjał rzeczywiście – a nie tylko formalnie – posiadać. W odniesieniu do doświadczenia
oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte przy
realizacji określonych zadań. Przyjęcie przeciwnego stanowiska byłoby tożsame z zez-
woleniem na ukształtowanie się w postępowaniach zamówieniowych szkodliwej praktyki,
dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając
możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji.
W tym kontekście realności dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie
zdolności do wykonania zamówienia nabiera szczególnego znaczenia.
KIO w
skazała w uzasadnieniu wyroku z 11 kwietnia 2018 r. sygn. KIO 568/18 „wyrazem
dążenia do urealnienia badania potencjału wykonawcy są przepisy art. 22a ust 1 i 2 Pzp,
wprowadzone nowelizacją ustawy Pzp z 28 lipca 2016 r., w których ustawodawca
wprowadził możliwość posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nakładając jednak na
wykonawcę obowiązek udowodnienia zamawiającemu okoliczności dysponowania
udostępnianym mu potencjałem. Z kolei na zamawiającego nałożony został obowiązek
oceny m.in. czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zasoby pozwalają na
wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3
Pzp
), skorelowany z uprawnieniem do żądania od wykonawcy, w razie negatywnej oceny tej
kwestii, zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami), bądź zobowiązania
się przez wykonawcę do samodzielnego wykonania odpowiedniej części zamówienia, po
wykazaniu spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 Pzp)”.
Problem realnego dysponowania wymaganym potencjałem dotyczy nie tylko sytuacji
powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, ale także dotyczy zasobów własnych
wykonawcy. W wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt, w którym
TSUE wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się przez
wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami, TSUE
podkreślił, że: gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a wiec jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od
tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa
realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu
na to, jaki miał w te grupę wkład, lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji
przynajm
niej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana
jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów
wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez
innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał
udziału. W świetle powyższego (...) art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a
tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, ustanowioną w art. 2 tej
dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że przepis nie dopuszcza, aby wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
publ
icznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Uzasadnienie
tego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że wykazywanie doświadczenia nabytego
w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone tylko i wyłącznie do tej
jego części, którą dany wykonawca rzeczywiście i realnie wykonywał.
Prowadzi to do konkluzji, że nie jest możliwe zarówno uznanie, że wykonawca R spełnia
warunki udziału w postępowaniu, jak również nie jest możliwe wykorzystanie instytucji
„zamiany” podmiotu trzeciego i zastąpienie wykonawcy P innym podmiotem spełniającym
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy tłoczni gazu ziemnego, gdyż
na przeszkodzie takiej operacji stoi fakt powierzenia wykonawcy P
w treści oferty
konkretnego za
kresu robót nie odpowiadającego warunkowi udziału w postępowaniu,
a zmiana zakresu prowadziłaby w istocie do zakazanej przepisami Pzp zmiany treści oferty.
W tych okolicznościach z pewnością nie można uznać, że wykonawca R wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przy czym
wykonawcy R
należy dodatkowo zarzucić, że przedstawiając informacje, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w sposób świadomy i zamierzony wprowadził zamawiającego
w błąd. Mianowicie po złożeniu wykazu „Doświadczenia zawodowego”, w którym powołał się
na potencjał wykonawcy P, wykonawca R z własnej inicjatywy skierował do zamawiającego
pismo wyjaśniające zakres referencyjnej inwestycji dotyczącej budowy tłoczni J II oraz
zakres obowiązków wykonawcy P w ramach tego przedsięwzięcia. Wskazał, że wykonawca
P
odpowiadał za dostawę, montaż i uruchomienie agregatów sprężających wraz z układem
chłodzenia i systemami pomocniczymi. Dodatkowo wykonawca R podniósł, że wykonawca P
brał czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Stanowisko to nie wystarczyło
zamawiającemu do pozytywnej weryfikacji zdolności wykonawcy R, bo pismem z 24.10.2018
r.
wezwał je do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie tego czy zakres wykonany przez
wykonawca P
polegał na budowie tłoczni gazu oraz czy obejmował czynne zarządzanie
sprawami konsorcjum. Pismem z 31.10.2018 r. wykonawca R
uszczegółowił informacje
związane z realizacją tłoczni J II w sposób, który miał potwierdzić możliwość posługiwania
się referencjami konsorcjum, które zrealizowało ww. inwestycję.
Tyle że cały szereg informacji, które właśnie miały to umożliwić nie polegają na
prawdzie. Po pierwsze, jedynie dla wywarcia większego wrażenia nagle opis obowiązków
zawarty w piśmie z 06.08.2018 r. w jednym akapicie, urósł do 4 stron. Przy czym znalazły się
w nim takie elementy jak rozładunek dostaw, wywóz odpadów i mnóstwo innych czynności
rutynowo towarzyszących de facto każdej inwestycji. Innymi słowy – wykonawca R rozpisał
dostawę, montaż i uruchomienie agregatów na dziesiątki drobnych prac, co nie zmienia
faktu, że zakres czynności wykonawcy P był ograniczony jedynie do wspomnianej dostawy,
montażu i uruchomienia agregatów.
Nie polega na prawdzie stwierdzenie, że pracownicy wykonawcy P pełnili aktywną rolę
w realizacji całej umowy, w tym w zakresie koordynacji realizacji całości zamówienia,
dokonywania i koordynowania zakupów, nadzorowania całości prac, fakturowania i roz-
liczenia kontraktu. Wszystkie te czynności leżały po stronie osób działających w imieniu
lidera, czyli
odwołującego. Dyrektorzy, których wykonawca P mógł powoływać w nie-
ograniczonej liczbie, mieli wpływ wyłącznie na zakres rzeczowy wykonawcy P i nie
ingerowali w jakiekolwiek inne części zadania. Ani wspomniani dyrektorzy, ani kierownicy
robót nie byli wpisani do dziennika budowy i nie pełnili żadnej oficjalnej funkcji na budowie.
Ich kompetencje ograniczały się wyłącznie do nadzorowania dostaw leżących po stronie
wykonawcy P.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że, wykonawca P nie zarządzał sprawami
konsorcjum i był skoncentrowany wyłącznie na wywiązaniu się ze swojego zakresu. Przy
czym pełną świadomość tego stanu rzeczy posiada wykonawca R. Nie po raz pierwszy
bowiem ta spółka powołała się na doświadczenie wykonawcy P związane z realizacją tłoczni
J II
. Co więcej, zakres udziału wykonawcy P w tym zadaniu był przedmiotem ustaleń w pos-
tępowaniu odwoławczym przed VAKO (estoński odpowiednik KIO), w którym uczestniczył
wykonawca R. W wyroku z 27 czerwca 2018 r. VAKO
uznała, że zakres obowiązków jakie
spoczywały na wykonawcy P w ramach budowy tłoczni J II jest niewystarczający do tego,
aby mógł powoływać się na doświadczenie w kompleksowej realizacji tego typu
przedsięwzięć, w szczególności z tego względu, że nie odpowiadała za jego zarządzanie.
W związku z powyższym nieprawdziwe informacje, jakoby wykonawca P spełniał warunek
udziału w postępowaniu wynikający z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ (zarówno w JEDZ jak
i w toku postępowania – czyli przez złożenie wykazu doświadczenia i wyjaśnień) zostały
przedstawione
zamawiającemu świadomie i celowo, wobec czego wykonawca R podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
(względnie pkt 17).
Z ostrożności odwołujący stwierdził, że nawet w przypadku odmiennej oceny intencji
wykonawcy R nadal oferta wykonawcy R
nie mogła być wybrana, gdyż wobec niespełniania
warunku udziału w postępowaniu z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ wykonawca R powinien być
wezwany do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. wykazu
zamówień wykonanych w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania
ofert, […], potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych
w rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 03.12.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.12.2018
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
07.12.2018
r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia Rafako S.A.
z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz [pełnomocnik] i [2] PBG Oil and Gas
Sp. z o.o. z siedzibą w Wysogotowie, ul. Skórzewska 35 62-081 Wysogotowo złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Odwołujący wniósł pismo przygotowawcze 10.12.2018 r.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 12.12.2018
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Argumentacja zamawiającego: Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkow
ałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanow
iła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego i potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
rzut ogólny tłoczni J Il wraz z opisem (Załącznik nr 1 do pisma z 10.12.2018 r.);
2)
oświadczenie Pana A. B. z 16.04.2018 r., oświadczenie Prezesa Zarządu Control
Proces S.A. z 2.03.2010 r.;
3)
oświadczenia członków zarządu Control Process S.A. z 15.06.2018 r., oświadczenie
Pana A. B. z 12.06.2018 r., dokument
– zasady wykonywania obowiązków
gwarancyjnych;
4)
protokoły z Rad Budowy;
5)
protokoły dwustronne PBG S.A. i Control Process S.A. wraz z fakturami od
wykonawcy PBG S.A. dla Control Process S.A.;
6) Raport P
BG S.A. z realizacji zadania, Raport Miesięczny Wykonawcy
(przygotowany przez Control Process S.A.);
7)
protokół z odbioru końcowego z 2.09.2011 r.;
8)
korespondencja ws. zgłaszanych usterek;
9)
porównanie zakresu rzeczowego tłoczni J Il i Kędzierzyn (Załącznik nr 2 do Pisma
z 10.12.2018 r.);
10)
estoński wyrok VAKO 111-18/191509 z 27 czerwca 2018 r.;
11)
oświadczenie, które złożył p. M. S. dotyczące podejmowania decyzji zarządczych i
nadzorczych na inwestycji J II;
12) aktualne informacje z KRS z 12.12.2018 r.:
a)
PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowie,
b)
Rafako S.A. z siedzibą w Raciborzu,
c)
Villalbos Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;
13)
tłumaczenie na język polski orzeczenia VAKO 111-18/191509 z 27 czerwca 2018 r.;
B)
zamawiającego:
1) PF-U
złożony na rozprawie jako uzupełnienie dokumentacji zamówienia, gdyż PF-U
nie znalazł się w przekazanej do KIO dokumentacji postępowania zamówieniowego
przez przeoczenie;
C)
przystępującego:
1)
dokumentacja z postępowania o udzielenie zamówienia dot. budowy tłoczni J II
wraz z ofertą i wyciągiem umowy na okoliczność zakresu, wielkości i znaczenia prac
wykonywanych przez wykonawcę PBG S.A.;
2)
zestawienie warunków i złożonych referencji w postępowaniu dot. budowy tłoczni
J
II na okoliczność oparcia się na doświadczeniu wykonawcy PBG S.A.;
3)
zakres prac wykonywanych przez podwykonawców odwołującego na okoliczność
wykonania przez odwołującego znacznego zakresu prac przy udziale
podwykonawców;
4)
wybrane oferty odwołującego na okoliczność posługiwania się przez odwołującego
doświadczeniem nabytym podczas realizacji inwestycji tłoczni J II;
5)
dokumenty rozliczeniowe na okoliczność zakresu udziału wykonawcy PBG S.A.
w realizacji budowy
tłoczni J II;
6)
oświadczenie p. L. F. na okoliczność zakresu udziału wykonawcy PBG S.A. w
realizacji budowy
tłoczni J II;
7)
wezwanie serwisowe na okoliczność podejmowania wezwań serwisowych przez
wykonawcę PBG S.A. na inwestycji tłoczni J II.
W ocenie Izby zarzuty naruszenia:
1) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp przez wybranie oferty
wykonawcy R w sytuacji, gdy wykonawca R
nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R
, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i celowo wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu (względnie wobec nieumyślnego przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego)
3) art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy R
za odrzuconą
4)
(z ostrożności) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy R
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rozdz. IX ust.
5 lit. b SIWZ
– nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że w rozpoznawanym zamówieniu przedmiot zamówienia cechuje się
znaczącą specyfiką, co nie jest kwestią sporną. Dlatego w przedmiotowym postępowaniu
zamówieniowym zamawiający postawił przed wykonawcami bardzo ostre warunki, na które
nie zostały złożone odwołania, a oferty złożyły tylko wysoko wyspecjalizowani wykonawcy.
Zwłaszcza warunkiem tym było wykazanie doświadczenia zrealizowania »co najmniej
jednego zamówienia polegającego na budowie tłoczni gazu ziemnego o mocy nie mniejszej
niż 5 MW, zainstalowanej w obiektach systemu przesyłowego gazu ziemnego, magazynach
gazu lub kopalniach ropy naftowej i gazu ziemnego« (rozdz. IX pkt 5 lit. b SIWZ
doprecyzowany przed upływem terminu składania ofert odpowiedzią na pyt. 163). Jest
bezsporne, że obiekt tłocznia gazu należy rozumieć zgodnie z przepisem § 2 pkt 35
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r.
poz. 640):
»Użyte w rozporządzeniu określenia oznaczają […] tłocznia gazu – zespół
urządzeń do sprężania, regulacji i bezpieczeństwa wraz z instalacjami zasilającymi
i
pomocniczymi, spełniający oddzielnie lub równocześnie funkcje: przetłaczania gazu
ziemnego, podwyższania ciśnienia gazu ziemnego ze złóż i magazynów gazu oraz
zatłaczania gazu ziemnego do tych magazynów«. Izba uznaje, że należy przyjąć, że w tak
rozumianym zespole urządzeń agregaty sprężające stanowią jeden z istotniejszych obiektów
inwestycji tłoczni. Dlatego, zdaniem Izby, wykazanie brania udziału w realizacji inwestycji
tłoczni w zakresie agregatów sprężających nie może zostać niezauważone i nie wzięte pod
uwagę podczas oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
W postępowaniu zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Rafako S.A. z siedzibą
w Raciborzu [pełnomocnik], [2] PBG Oil and Gas sp. z o.o. z siedzibą w Wysogotowie, ul.
Łąkowa 33, 47-400 Racibórz [dalej jako przystępujący, wykonawca R i wykonawca P –
przyp. Izby].
Dodatkowo Izba musi podkreślić, że po otwarciu ofert zamawiający w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego musi m.in.
sprawdzić wykazanie w ofer-
tach przez wykonawc
ów spełnienia: (1) warunków udziału w postępowaniu; (2) wymogów
zamawiającego; (3) kryteriów oceny ofert. Te 3 rodzaje sprawdzeń muszą być dokonywane
na różnym stopniu szczegółowości. W największym stopniu ogólności (spełnia albo nie
spełnia) jest dokonywane badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast
najszczegółowiej, z różnymi stopniowaniami związanymi z przydzieleniem odpowiedniej
liczby punktów, są badane spełnienia kryteriów oceny ofert. W rozpoznawanym
postępowaniu zamawiający uznał, że wykazanie brania udziału w inwestycji tłoczni J II w za-
kresie ponad 50% i przy tym
znaczący udział w realizacji istotnego elementu inwestycji –
agregatów sprężających jest wystarczającym wykazaniem spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę i podkreśla, że zamawiający szczegółowo i in-
dywidualnie zbadał spełnienie warunku doświadczenia przez przystępującego. Gdyby to
branie udziału w realizacji tłoczni J II – w ponad 50% zakresie i z wykonaniem kapitalnych
elementów inwestycji (agregaty sprężające) – nie zostało zaliczone byłoby to działaniem
zamawiającego naruszającym ideę możliwości nabywania doświadczenia we współdziałaniu
w wykonywaniu przedsięwzięć w formie wspólnego wykonawstwa. Izba musi podkreślić, że
w ustawodawstwie oraz w orzecznictwie brak jest wskazania progu procentowego wykonania
zamówienia, od którego współwykonawca może legitymować się doświadczeniem bądź
poniżej którego wykonawca nie może legitymować się nabyciem doświadczenia w
wykonaniu
określonych rodzajów świadczeń. Dlatego każdą sytuację zamawiający musi
analizować indywidualnie. Jednak zdaniem Izby legitymowanie się około 50% realizacją
inwestycji, a w tym istotnymi jej elementami, musi być uznane za wystarczające nabycie
doświadczenia do wykazania spełnienia warunku doświadczenia. Należy podkreślić
stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 23 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1577/18, kładące
nacisk na badanie konkretnej sytuacji, które to stanowisko w zasadzie bez zmian może być
zastosowane w obecnym postępowaniu zamówieniowym, cyt. »Co do samego
doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum do jego oceny należy każdorazowo
podchodzić indywidualnie i brać pod uwagę specyfikę realizowanych czynności oraz
faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadania pomiędzy poszczególnych jego
członków. W tym bowiem wypadku [… szczególne działanie – przyp. Izby] pozwalało, w oce-
nie Izby, na przyjęcie, że [… zainteresowany podmiot – przyp. Izby] wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu«.
Izba również zauważa, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z 4 maja 2017 r.
w sprawie C-387/14 Esaprojekt
było skierowane na nieuznawanie uzyskania doświadczenia
merytorycznego w przypadku uczestniczenia w realizacji inwestycji
cyt. »[63. …] przez sam
fakt bycia członkiem grupy wykonawców […], lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w re-
alizacji przynajmniej jednej części zamówienia, do którego całościowego wykonania
zobowiązana jest ta grupa wykonawców«. Takie też okoliczności zostały wykazane przez
przystępującego w rozpoznawanym postępowaniu. Tak więc nabytym doświadczeniem nie
mogą się legitymować podmioty wykonujące np. tylko operacje księgowe. I właśnie sam
odwołujący wykazał, że obecny przystępujący nie zajmował się rozliczaniem inwestycji
tłoczni J II.
Również Izba musi wskazać, że po upływie terminu składania ofert zamawiający nie
może zmieniać SIWZ, a w tym także zamawiający nie może zmieniać warunków udziału
w pos
tępowaniu. Wynika to a contrario z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis
brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania
ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«, a więc po upływie terminu
składania ofert nie jest dopuszczalne zmienianie SIWZ, a w tym zmienianie warunków
udziału w postępowaniu. Skoro obecny odwołujący nie miał uwag do SIWZ i obecny
odwołujący nie zwracał się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ przed upływem
terminu składania ofert, to na obecnym etapie postępowania zamówieniowego – wyboru
najkorzystniejszej oferty
– obecny odwołujący nie może wnieść skutecznie zastrzeżeń do
treści SIWZ i wymagać, aby zamawiający w sposób bardziej rygorystyczny niż jest to
ustanowione w SIWZ
podszedł do kwestii oceny spełnienia warunków udziału w pos-
tępowaniu.
Przystępujący wykazał się doświadczeniem zdobytym przy realizacji inwestycji tłoczni
J II, która była realizowana na zlecenie obecnego zamawiającego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] CONTROL PROCESS S.A., [2] PBG
S.A. i [3] GASOIL Engineering a.s. Jest bezsporne
można przyjąć, że zakres tej inwestycji
odpowiada postawionemu obecnie warunkowi
doświadczenia określonemu w rozdz. IX pkt 5
lit. b SIWZ. Oprócz samodzielnej znajomości tematu, zamawiający zwracał się w toku
wyboru najkorzystniejszej
oferty do przystępującego o wyjaśnienia i uzyskał zadowalające
informacje w pismach z 6.08.2018 r. i 31.10.2018 r.
, tak aby nawet każda osoba postronna
mogła stwierdzić spełnienie warunku doświadczenia przez obecnego przystępującego. Na
podstawie tych wiad
omości zamawiający mógł ustalić, że cyt. »realizowane przez PBG
[
wykonawcę P – przyp. Izby] prace stanowiły o istotnym zakresie ich udziału w realizacji
całego przedsięwzięcia. Do zadań tego wykonawcy należała bowiem nie tylko dostawa
agregatów, ale i dostawa innego osprzętu, montaż, uruchomienie, pomiary gwarancyjne,
szkolenia, udział w odbiorach, dokumentacja powykonawcza w określonym zakresie«.
Ponadto zakres zamówienia wykonany przez wykonawcę P wynosił ponad 50% całości
projektu. Dodatkowo
zamawiający podkreślił i Izba także wyraża ten sam pogląd, że roboty
ówczesnych konsorcjantów przy tłoczni J II zazębiały się i przenikały i wobec tego nie
powinny
być traktowane jako rozłączne, a szczególnie dotyczące tylko marginalnych części
inwestycji
tłoczni J II.
Dalej Izba
stwierdza, że bez znaczenia muszą pozostać wskazania odwołującego
zwracające uwagę na zakres przedmiotowy obecnego zamówienia, gdyż badanie spełnienia
warunku
nie może odnosić się do przedmiotu zamówienia, ale musi odnosić się wyłącznie do
postawionego przez
zamawiającego w SIWZ (i w ogłoszeniu o zamówieniu) warunku.
Także Izba nie może uznać argumentu wysuwanego przez odwołującego, że
wykluczenie wykonawcy z postępowania w Estonii (potwierdzone wyrokiem estońskiego
odpowiednika KIO
– VAKO 111-18/191509 z 27 czerwca 2018 r.) powinno skutkować
również wykluczeniem wykonawcy w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym.
Najważniejsze w tym przypadku jest to, że estoński zamawiający ustanowił w szczególności
inny, choć podobny, warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z tego
względu Izba nie może wziąć pod uwagę argumentu odwołującego, że ze względu na
podobieństwa sytuacji w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym i w postępowaniu
w Estonii
– zamawiający powinien wykluczyć przystępującego z postępowania. Nie miał
wpływu na orzeczenie Izby fakt podnoszony przez zamawiającego braku złożenia przez
odwołującego tłumaczenia przysięgłego z języka estońskiego wyroku, gdyż nie ma
obowiązku w postępowaniu zamówieniowym posługiwania się tłumaczeniami przysięgłymi.
Wynika to z
treści § 16 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), a przepis ten brzmi
»Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język
polski«. Dlatego tłumaczenie własne odwołującego wyroku estońskiego zostało uznane za
wystarczające do wzięcia pod uwagę przez Izbę.
Odwołujący podniósł także argument braku permanentnej i znaczącej liczebnie
obecności na inwestycji tłoczni J II pracowników przystępującego. Izba musi stwierdzić, że
odwołujący nie przedstawił na to twierdzenie wiarygodnych dowodów w postaci np. list
obecności w pracy, list płac czy innych tego typu niepodważalnych dokumentów. Natomiast
same oświadczenia nawet osób ze ścisłego kierownictwa inwestycji nie mogą po kilku latach
od zakończenia inwestycji być uznawane za bezwzględnie wiarygodne, gdyż z doświad-
czenia życiowego wiadomo, że wiele faktów po latach ucieka z pamięci lub wygląda inaczej
niż w rzeczywistości to miało miejsce. Z przedstawionych przez odwołującego oświadczeń
nie wynika wytłumaczenie faktu jednoczesnego braku pracowników na budowie i jednoczes-
nego wykonywania
zakresu robót w ponad 50%.
W związku z powyższym Izba nie może przychylić się do zarzutów naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«, gdyż wykonawca R (przystępujący) wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i jego oferta uzyskała najwyższą ocenę spośród złożonych ofert na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponadto odwołujący nie wykazał
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, gdyż przystępujący wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Także odwołujący nie wykazał naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ani
17 Pzp, gdyż przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd. Przepisy art. 24 ust. 1 pkt
12, 16 i 17 Pzp brzmią »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia; (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i nie-
dyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub
nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; (17) wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zama-
wiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. Izba również stwierdza, że ze względu na brak
podstaw do wykluczenia przystępującego zamawiający nie wykluczył przystępującego
i w związku z tym nie mógł uznać oferty przystępującego za odrzuconą. Tym samym
zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 4 Pzp, który brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą«. Wreszcie zamawiający – zasadnie przyjmując, że oferta
przystępującego jest kompletna i nie budzi wątpliwości oraz jest wystarczająco klarowna –
nie był zobowiązany do wszczynania procedury uzupełnienia lub wyjaśniania oferty, która to
procedura została uregulowana w art. 26 ust. 3 Pzp, a więc zamawiający nie naruszył tego
przepisu wybierając ofertę przystępującego bez wzywania przystępującego do składania
dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów po-
twierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2488/18 z dnia 2019-01-08
- Sygn. akt KIO 2611/18 z dnia 2019-01-04
