rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-30
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2313/18
KIO 2313/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 9 listopada 2018 r. przez
wykonawcę Zakład Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym
przez Zama
wiającego: Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawcy R-SOFT Studio
Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 9 listopada 2018 r. przez
wykonawcę Zakład Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym
przez Zama
wiającego: Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawcy R-SOFT Studio
Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 2 oraz odrzucenie oferty
wykonawcy R-
SOFT Studio Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi, iż złożone
wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kos
ztami postępowania obciąża w 1/4 wykonawcę R-SOFT Studio Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie oraz w 3/4 wykonawcę Zakład Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublinie
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy: R-SOFT Studio Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
kwotę 1.950 zł 00 gr. (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) na rzecz wykonawcy
Zakładu Elektronicznej Techniki Obliczeniowej
„ZETO” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2313/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznyc
h (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia pn: „Usługa rozszerzenia funkcjonalności systemów informatycznych
w ramach projektu Cyfrowe Lubelskie z podziałem na części". Część II zamówienia dotyczyła
„Rozszerzenia funkcjonalności systemu elektronicznego zarządzania dokumentacją”.
Wykonawca
Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 9 listopada 2018 r. (data wpływu do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył w zakresie części II odwołanie na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy R-Soft Studio Sp.
z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 15, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 1-5, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp , art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 22d ust. 2
ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 2
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 2 pkt 5
ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniej w zakresie części II postępowania, dokonanie ponownego
badania ofert oraz wykluczenie wykonawcy R-
Soft Studio Sp. z o.o. z postępowania i
uznanie jego oferty za odrzuconą, ewentualnie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania wymaganej zdolności
technicznej lub zawodowej lub odrzucenie oferty ww. wykonawcy, zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy R-Soft Studio Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie,
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy R-Soft Studio Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (zwanego
dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty
potwierdziły się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym.
W dniu 2 listopada 2018 r. Zamawiający w zakresie zadania nr II dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy R-Soft Stud
io Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. W dniu 9
listopada 2018 r. Odwołujący wniósł odwołanie. Pismem z dnia 26 listopada 2018 r.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie, uwzględniając zarzut dotyczący rażąco niskiej
ceny, w pozostałej części Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Na rozprawie
Przystępujący – w zakresie zarzutu uwzględnionego – wniósł sprzeciw, wobec
uwzględnienia odwołania.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że Przystępujący poprzez złożone wyjaśnienia z
dnia 13 września 2018 r. nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska.
Nie budziło wątpliwości, że Przystępujący dla części II zaoferował cenę były niższe o
co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że Przystępujący poprzez złożone wyjaśnienia
powołał się na ogólnie na własne doświadczenie, nie wyjaśnił jednak jak przedmiotowa
okoliczność wpływa na cenę. Zgodzić należało się z Odwołującym, że niewystarczające jest
powołanie się na podobieństwo przedmiotu zamówienia z realizowanymi projektami, bez
skonkretyzowania powyższego do zaoferowanej ceny.
Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Odwołującego iż Przystępujący nie
odpowiedział – w złożonych wyjaśnieniach z dnia 13 września 2018 r. – na wszystkie pytania
i wątpliwości Zamawiającego kierowane wezwaniem do wyjaśnień. Przede wszystkim
wykonawca nie udzielił Zamawiającemu w zakresie wszystkich czynników cenotwórczych, w
szczególności wykonawca nie odniósł się do wyliczeń co do kosztów pracy, a w
konsekwencji wobec wezwania Zamawiającego takich wyliczeń nie złożył.
Ponadto jak słusznie zauważył Odwołujący Przystępujący składając wyjaśnienia –
pomimo wezwania Zamawiającego – nie przedstawił żadnych dowodów odnoszących się do
kosztów pracy do czego również był zobowiązany. Na rozprawie oświadczył, że posiada
takie dokumenty, jednak ich nie złożył na wyraźne wezwanie Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia. Przystępujący powołał się na tajemnicę
przedsiębiorstwa – a niewątpliwie miał możliwość składając takie dokumenty zatrzeć je jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodzić należało się z Odwołującym – że co do doświadczenia na które powołał się
Przystępujący – nie wskazano zakresu jaki miał wpływ na kalkulację zaoferowanej ceny.
Dodatkowo dokumenty złożone przez Przystępującego na rozprawie niewątpliwie powinny
być złożone przez wykonawcę w toku postępowania wraz z wyjaśnieniami.
To co istotne
– co przesądziło o uwzględnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
– Przystępujący nie wskazał złożonymi
wyjaśnieniami konkretnych wyliczeń kosztów pracy, nie wskazano jakie to ma przełożenie na
personel. Przystępujący jedynie bardzo ogólnie wskazał że koszty pracy nie będą niższe
przewidziane przepisami minimalne wynagrodzenie. Nie zostały chociażby złożone umowy o
pracę, czy też inne umowy czy dowody wskazujące na poniesiony koszt personelu.
Owszem wezwanie Zamawiającego było wezwaniem ogólnym, jednak co do kosztów
pracy wskazywało na konieczność przedstawienia stosownych wyliczeń – nie zostały
również złożone dowody – co w ocenie Izby stanowiło podstawę do odrzucenia oferty
Przystępującego. Izba zgodziła się z Odwołującym, że powyższe wyjaśnienia potwierdzają
jedynie, że kilka osób jest zaangażowanych w projekt.
Izba nie zgodziła się z Przystępującym, że w tym przypadku istniały podstawy do
wezwania Przystępującego o dodatkowe wyjaśnienia – gdyż wobec braku odpowiedzi
Przystępującego co do kosztów pracy – wezwanie to byłoby dodatkowym wezwaniem o tym
samym zakresie (co do kosztów), co w ocenie Izby jest niedopuszczalne.
Odnosząc się jeszcze do złożonych przez Przystępującego dowodów na rozprawie
należy zauważyć, że Izba zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązana jest do badania
czynności Zamawiającego – a w tym przypadku do zbadania, czy złożone wyjaśnienia przez
Przystępującego potwierdzają, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Izba zaliczyła w
poczet materiału dowodowego złożone dowody jednak nie ulega wątpliwości, że
przedmiotem oceny
– wobec brzmienia art. 180 ust. 1 ustawy Pzp – mogą być wyłącznie
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia z dnia 10 września 2018 r.. Tym samym w
r
ozpoznawanej sprawie złożone na rozprawie dowody należało uznać jako
bezprzedmiotowe.
Dodatkowo
– co również potwierdza stanowisko Izby wyrażone powyżej – zwrócić
należy uwagę na treść art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, z którego wynika że ciężar dowodu, że
of
erta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa w tym przypadku na wykonawcy, który ją
złożył. W ocenie Izby Przystępujący – w przedstawionym stanie faktycznym – nie wykazał
poprzez złożone wyjaśnienia (tym i złożone dowody), że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, do czego był zobowiązany przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji w ocenie
Izby należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie zadania nr II oraz odrzucenie oferty wykonawcy R-Soft Studio Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp z uwagi, iż złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Należy przypomnieć, że w świetle przywołanego przepisu wykonawca zobowiązany jest do
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, a w przypadku
niesprostania ciężarowi dowodowemu – niezależnie od okoliczności faktycznych –
Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów Izba oddaliła odwołanie, w szczególności co
do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego wobec przedstawienia
przez niego nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że złożona referencja
nie spełnia wymagań postawionych w SIWZ wobec tego wykonawca podlega wykluczeniu za
wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Przede wszystkim wskazana referencja spełnia
wymagania Zamawiającego co do zakresu czasowego – na co wskazał Zamawiający, gdyż
wykonywana jest na rzecz Zamawiającego, spełnia również wymagania co do
przedmiotowych wymagań SIWZ. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający dość szeroko
wymagał, wykazania się jedną usługą posiadającą na świadczeniu usługi helpdesk zgodnie z
ITIL lub równoważne przez okres 2 lat, zatem nie można zgodzić się z argumentacją
Odwołującego, że Przystępujący w tym zakresie nie spełnił warunku udziału a tym bardziej
nie można mówić, że wprowadził Zamawiającego w błąd. Analogicznie co do kadry nie
został wykazany zarzut naruszenia art. 22d ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie zostało
wykazane, że udział wskazanej kadry w innych przedsięwzięciach gospodarczych może
mieć wpływ na realizację tego zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 15, 16, 17 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, w ocenie Izby zarzut ten nie
potwi
erdził się zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub stateczną decyzję
administracyjną o niezaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie
spo
łeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat
lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub
zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. W ocenie Izby w niniejszym
stanie faktycznym ziściła się przesłanka „zawarcia wiążącego porozumienia w sprawie spłaty
tych należności” w postaci rozłożenia na raty należności, co stanowi przesłankę wyłączającą
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp
. Niewątpliwie przepis
wskazuje na zwrot „Chyba, że” co oznacza wprowadzenie wyjątku od obligatoryjnego
wykluczenia, niezależnie czy została zawarta ostateczna decyzja w tej sprawie czy nie, gdyż
gdyż sankcja w postaci wykluczenia jest wyłączona w przypadku rozłożenia na raty
należności, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Zatem nie ziściła się przesłanka
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp a w konsekwencji nie mamy do
czynienia z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, co oznacza że nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Wobec powyższego - Izba rozpoznając de facto cztery zarzuty - które wyłoniły się w
oparciu o opisany stan faktyczny jak również przebieg całej rozprawy – Izba w części (1/4)
uwzgl
ędniła zarzut Odwołującego, w pozostałej części (3/4) Izba oddaliła niniejsze zarzuty.
W konsekwencji Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku
– częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia niniejszego odwołania,
o
bciążając stosownie kosztami strony postępowania – t.j. w ¼ Przystępującego, w ¾
Odwołującego co ma swoje odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Zgodnie z art. 192 ust.
9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
ro
zstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy
Pzp,
strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez
strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania
odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada
odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają
ostatecznie
stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski,
Komentarz do art.192 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W.,
Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,
wydanie VI. Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku
należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z
dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzieleni
e kosztów polega
na rozdzieleniu
kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości
w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stos
ownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
ca
łości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Wobec uwzględnienia jednego z zarzutów przez Zamawiającego – i w konsekwencji
wobec wniesienia sprzeciwu w tej części – Izba nie mogła obciążyć w całości kosztami
Przystępującego, bo sprzeciw został wniesiony tylko w części (1/4 – co do zarzutu rażąco
niskiej ceny, który to zarzut Izba uwzględniła zatem jedynie w tym zakresie koszty mógł
ponieść Przystępujący). W pozostałym zakresie zamawiający nie uwzględnił zarzutów
odwołania – a zarzuty te zostały oddalone przez Izbę, zatem w tym zakresie koszty musiał
ponieść Odwołujący. W konsekwencji Izba dokonało podziału kosztów postępowania z
godnie z wynikiem
– co ma swoje odzwierciedlenie w sentencji wyroku. Analogiczna sytuacja
zapadła na gruncie orzeczenia o sygn. akt KIO 17/17 oraz KIO 24/17.
Ponadto j
ak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016
r. sygn. akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje
oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd
wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII
Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r. sygn. akt X Ga 286/13.
Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
Przewodniczący:
……………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 2 oraz odrzucenie oferty
wykonawcy R-
SOFT Studio Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi, iż złożone
wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kos
ztami postępowania obciąża w 1/4 wykonawcę R-SOFT Studio Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie oraz w 3/4 wykonawcę Zakład Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublinie
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy: R-SOFT Studio Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
kwotę 1.950 zł 00 gr. (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) na rzecz wykonawcy
Zakładu Elektronicznej Techniki Obliczeniowej
„ZETO” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2313/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznyc
h (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia pn: „Usługa rozszerzenia funkcjonalności systemów informatycznych
w ramach projektu Cyfrowe Lubelskie z podziałem na części". Część II zamówienia dotyczyła
„Rozszerzenia funkcjonalności systemu elektronicznego zarządzania dokumentacją”.
Wykonawca
Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 9 listopada 2018 r. (data wpływu do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył w zakresie części II odwołanie na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy R-Soft Studio Sp.
z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 15, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 1-5, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp , art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 22d ust. 2
ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 2
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 2 pkt 5
ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniej w zakresie części II postępowania, dokonanie ponownego
badania ofert oraz wykluczenie wykonawcy R-
Soft Studio Sp. z o.o. z postępowania i
uznanie jego oferty za odrzuconą, ewentualnie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania wymaganej zdolności
technicznej lub zawodowej lub odrzucenie oferty ww. wykonawcy, zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy R-Soft Studio Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie,
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy R-Soft Studio Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (zwanego
dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty
potwierdziły się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym.
W dniu 2 listopada 2018 r. Zamawiający w zakresie zadania nr II dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy R-Soft Stud
io Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. W dniu 9
listopada 2018 r. Odwołujący wniósł odwołanie. Pismem z dnia 26 listopada 2018 r.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie, uwzględniając zarzut dotyczący rażąco niskiej
ceny, w pozostałej części Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Na rozprawie
Przystępujący – w zakresie zarzutu uwzględnionego – wniósł sprzeciw, wobec
uwzględnienia odwołania.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że Przystępujący poprzez złożone wyjaśnienia z
dnia 13 września 2018 r. nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska.
Nie budziło wątpliwości, że Przystępujący dla części II zaoferował cenę były niższe o
co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że Przystępujący poprzez złożone wyjaśnienia
powołał się na ogólnie na własne doświadczenie, nie wyjaśnił jednak jak przedmiotowa
okoliczność wpływa na cenę. Zgodzić należało się z Odwołującym, że niewystarczające jest
powołanie się na podobieństwo przedmiotu zamówienia z realizowanymi projektami, bez
skonkretyzowania powyższego do zaoferowanej ceny.
Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Odwołującego iż Przystępujący nie
odpowiedział – w złożonych wyjaśnieniach z dnia 13 września 2018 r. – na wszystkie pytania
i wątpliwości Zamawiającego kierowane wezwaniem do wyjaśnień. Przede wszystkim
wykonawca nie udzielił Zamawiającemu w zakresie wszystkich czynników cenotwórczych, w
szczególności wykonawca nie odniósł się do wyliczeń co do kosztów pracy, a w
konsekwencji wobec wezwania Zamawiającego takich wyliczeń nie złożył.
Ponadto jak słusznie zauważył Odwołujący Przystępujący składając wyjaśnienia –
pomimo wezwania Zamawiającego – nie przedstawił żadnych dowodów odnoszących się do
kosztów pracy do czego również był zobowiązany. Na rozprawie oświadczył, że posiada
takie dokumenty, jednak ich nie złożył na wyraźne wezwanie Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia. Przystępujący powołał się na tajemnicę
przedsiębiorstwa – a niewątpliwie miał możliwość składając takie dokumenty zatrzeć je jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodzić należało się z Odwołującym – że co do doświadczenia na które powołał się
Przystępujący – nie wskazano zakresu jaki miał wpływ na kalkulację zaoferowanej ceny.
Dodatkowo dokumenty złożone przez Przystępującego na rozprawie niewątpliwie powinny
być złożone przez wykonawcę w toku postępowania wraz z wyjaśnieniami.
To co istotne
– co przesądziło o uwzględnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
– Przystępujący nie wskazał złożonymi
wyjaśnieniami konkretnych wyliczeń kosztów pracy, nie wskazano jakie to ma przełożenie na
personel. Przystępujący jedynie bardzo ogólnie wskazał że koszty pracy nie będą niższe
przewidziane przepisami minimalne wynagrodzenie. Nie zostały chociażby złożone umowy o
pracę, czy też inne umowy czy dowody wskazujące na poniesiony koszt personelu.
Owszem wezwanie Zamawiającego było wezwaniem ogólnym, jednak co do kosztów
pracy wskazywało na konieczność przedstawienia stosownych wyliczeń – nie zostały
również złożone dowody – co w ocenie Izby stanowiło podstawę do odrzucenia oferty
Przystępującego. Izba zgodziła się z Odwołującym, że powyższe wyjaśnienia potwierdzają
jedynie, że kilka osób jest zaangażowanych w projekt.
Izba nie zgodziła się z Przystępującym, że w tym przypadku istniały podstawy do
wezwania Przystępującego o dodatkowe wyjaśnienia – gdyż wobec braku odpowiedzi
Przystępującego co do kosztów pracy – wezwanie to byłoby dodatkowym wezwaniem o tym
samym zakresie (co do kosztów), co w ocenie Izby jest niedopuszczalne.
Odnosząc się jeszcze do złożonych przez Przystępującego dowodów na rozprawie
należy zauważyć, że Izba zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązana jest do badania
czynności Zamawiającego – a w tym przypadku do zbadania, czy złożone wyjaśnienia przez
Przystępującego potwierdzają, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Izba zaliczyła w
poczet materiału dowodowego złożone dowody jednak nie ulega wątpliwości, że
przedmiotem oceny
– wobec brzmienia art. 180 ust. 1 ustawy Pzp – mogą być wyłącznie
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia z dnia 10 września 2018 r.. Tym samym w
r
ozpoznawanej sprawie złożone na rozprawie dowody należało uznać jako
bezprzedmiotowe.
Dodatkowo
– co również potwierdza stanowisko Izby wyrażone powyżej – zwrócić
należy uwagę na treść art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, z którego wynika że ciężar dowodu, że
of
erta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa w tym przypadku na wykonawcy, który ją
złożył. W ocenie Izby Przystępujący – w przedstawionym stanie faktycznym – nie wykazał
poprzez złożone wyjaśnienia (tym i złożone dowody), że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, do czego był zobowiązany przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji w ocenie
Izby należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie zadania nr II oraz odrzucenie oferty wykonawcy R-Soft Studio Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp z uwagi, iż złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Należy przypomnieć, że w świetle przywołanego przepisu wykonawca zobowiązany jest do
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, a w przypadku
niesprostania ciężarowi dowodowemu – niezależnie od okoliczności faktycznych –
Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów Izba oddaliła odwołanie, w szczególności co
do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego wobec przedstawienia
przez niego nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że złożona referencja
nie spełnia wymagań postawionych w SIWZ wobec tego wykonawca podlega wykluczeniu za
wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Przede wszystkim wskazana referencja spełnia
wymagania Zamawiającego co do zakresu czasowego – na co wskazał Zamawiający, gdyż
wykonywana jest na rzecz Zamawiającego, spełnia również wymagania co do
przedmiotowych wymagań SIWZ. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający dość szeroko
wymagał, wykazania się jedną usługą posiadającą na świadczeniu usługi helpdesk zgodnie z
ITIL lub równoważne przez okres 2 lat, zatem nie można zgodzić się z argumentacją
Odwołującego, że Przystępujący w tym zakresie nie spełnił warunku udziału a tym bardziej
nie można mówić, że wprowadził Zamawiającego w błąd. Analogicznie co do kadry nie
został wykazany zarzut naruszenia art. 22d ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie zostało
wykazane, że udział wskazanej kadry w innych przedsięwzięciach gospodarczych może
mieć wpływ na realizację tego zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 15, 16, 17 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, w ocenie Izby zarzut ten nie
potwi
erdził się zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub stateczną decyzję
administracyjną o niezaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie
spo
łeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat
lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub
zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. W ocenie Izby w niniejszym
stanie faktycznym ziściła się przesłanka „zawarcia wiążącego porozumienia w sprawie spłaty
tych należności” w postaci rozłożenia na raty należności, co stanowi przesłankę wyłączającą
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp
. Niewątpliwie przepis
wskazuje na zwrot „Chyba, że” co oznacza wprowadzenie wyjątku od obligatoryjnego
wykluczenia, niezależnie czy została zawarta ostateczna decyzja w tej sprawie czy nie, gdyż
gdyż sankcja w postaci wykluczenia jest wyłączona w przypadku rozłożenia na raty
należności, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Zatem nie ziściła się przesłanka
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp a w konsekwencji nie mamy do
czynienia z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, co oznacza że nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Wobec powyższego - Izba rozpoznając de facto cztery zarzuty - które wyłoniły się w
oparciu o opisany stan faktyczny jak również przebieg całej rozprawy – Izba w części (1/4)
uwzgl
ędniła zarzut Odwołującego, w pozostałej części (3/4) Izba oddaliła niniejsze zarzuty.
W konsekwencji Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku
– częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia niniejszego odwołania,
o
bciążając stosownie kosztami strony postępowania – t.j. w ¼ Przystępującego, w ¾
Odwołującego co ma swoje odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Zgodnie z art. 192 ust.
9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
ro
zstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy
Pzp,
strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez
strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania
odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada
odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają
ostatecznie
stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski,
Komentarz do art.192 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W.,
Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,
wydanie VI. Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku
należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z
dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzieleni
e kosztów polega
na rozdzieleniu
kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości
w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stos
ownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
ca
łości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Wobec uwzględnienia jednego z zarzutów przez Zamawiającego – i w konsekwencji
wobec wniesienia sprzeciwu w tej części – Izba nie mogła obciążyć w całości kosztami
Przystępującego, bo sprzeciw został wniesiony tylko w części (1/4 – co do zarzutu rażąco
niskiej ceny, który to zarzut Izba uwzględniła zatem jedynie w tym zakresie koszty mógł
ponieść Przystępujący). W pozostałym zakresie zamawiający nie uwzględnił zarzutów
odwołania – a zarzuty te zostały oddalone przez Izbę, zatem w tym zakresie koszty musiał
ponieść Odwołujący. W konsekwencji Izba dokonało podziału kosztów postępowania z
godnie z wynikiem
– co ma swoje odzwierciedlenie w sentencji wyroku. Analogiczna sytuacja
zapadła na gruncie orzeczenia o sygn. akt KIO 17/17 oraz KIO 24/17.
Ponadto j
ak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016
r. sygn. akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje
oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd
wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII
Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r. sygn. akt X Ga 286/13.
Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
