rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2268/18
KIO 2268/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „PORTAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w
Gdańsku
przy udziale wykonawcy Partner XXI Kleks Sp. J. M.W., W.W.
z siedzibą w Toruniu,
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „PORTAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w
Gdańsku
przy udziale wykonawcy Partner XXI Kleks Sp. J. M.W., W.W.
z siedzibą w Toruniu,
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowe „PORTAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „PORTAL”
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 2268/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Gdańsku, prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 st
ycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.)
(dalej „Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
sukcesywną dostawę: część I materiałów biurowych, część II artykułów
papierniczych dla jednostek Izby Administracji
Skarbowej w Gdańsku na lata 2019 -2020, nr
ref. 2201-ILN-2.260-22.2018
(dalej Postępowanie). Wartość postępowania przewyższa kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 lipca 2018 r., pod numerem 2018/S 134-304902.
W dniu 5 listopada 2018 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
„PORTAL” Sp. z o.o. w Gdańsku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Partner XXI Kleks Sp.
J. M.W., W.W., ul. Dworcowa 7, 87-
100 Toruń i wybrania jej w dniu 26.10.2018r jako
najkorzystniej pomimo braku zgody wykonawcy na p
rzedłużenie ważności wadium;
2)
art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Partner XXI Sp. J.
M.W., W.W., ul. Dworcowa 7, 87-100 Tor
uń i wybrania jej w dniu 26.10.2018 r. jako
najkorzystniej pomimo, rażąco niskiej wyceny istotnych części składowych i naruszenia
zasad uczciwej konkurencji,
3)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców, a także dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 26-10-2018 r.,
2) p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenie oferty wykonawcy: Partner XXI Kleks Sp. J. M.W., W.W. na podstawie 89 ust. 1
pkt. 2 i pkt. 7b w części I i II, oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 część I,
4) d
okonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z
wykazem przedstawionym podczas rozprawy.
W uzasadnieniu o
dwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Przedmiotem zam
ówienia jest sukcesywna dostawa: część I. materiałów biurowych, część II.
a
rtykułów papierniczych dla jednostek Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku na lata 2019-
2020.
W postępowaniu złożono 4 oferty, wśród których oferta Odwołującego jest na drugim miejscu
wg kryteriów przyjętych w postępowaniu i na drugim miejscu wg kryterium „cena".
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w ww.
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Cena oferty wykonawcy wybranego (1 miejsce w rankingu) -
883 720,61zł,
Cena oferty Odwołującego (2 miejsce w rankingu) - 887 762,64 zł,
Różnica - cena oferty Odwołującego wyższa o 4 042,06 zł brutto tj. 0,46%.
I. Brak zgody n
a przedłużenie wadium wykonawcy: Partner XXI Kleks Sp. J. M.W., W.W., ul.
Dworcowa 7, 87-
100 Toruń - dotyczy : część I. materiałów biurowych i część II. artykułów
papierniczych.
Z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający określił termin związania ofertą na 60 dni, który
rozpoczynał się wraz z upływem terminu składania ofert (rozdz. VII ust. II pkt 4 SIWZ).
Wykonawca Partner XXI Kleks Sp. J.
zadeklarował w Formularzu oferty, okres związania
ofertą na wymagane 60 dni i wniósł wadium na 60 dni zgodnie z okresem związania ofertą a
więc termin składania ofert upływał w dniu 26 października 2018 r., skoro termin złożenia ofert
upływał w dniu 28 sierpnia 2018 r. Przed upływem terminu związania ofertą, Zamawiający w
dniu 18 października 2018 r. wezwał Wykonawców, którzy złożyli oferty do przedłużenia
terminu związania ofertą o kolejne 60 dni tj. do dnia 25 grudnia 2018 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, w dniu 23 października 2018 r.
Wykonawca: Partner XXI Kleks Sp. J. M.W., W.W.
przedłożył Zamawiającemu w formie
e
lektronicznej z podpisem kwalifikowanym tylko zgodę na przedłużenie związania ofertą do
dnia 25 grudnia 2018 r.
Natomiast brak jest zgody na przedłużenie okresu ważności wadium.
Odwołujący zaznaczył, że czynności Zamawiającego jak i Wykonawców dotyczące
pr
zedłużenia terminu związania ofertą dokonywane były przed wyborem oferty jako
najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 85 ust. 4 zdanie pierwsze -
przedłużenie terminu związania
ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo,
jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium no przedłużony okres związania
ofertą. A co zatem, w ocenie Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w związku
z art. 85 ust.
4 oferta winna być odrzucona.
Przepis art. 85 ust. 2 Pzp daje wykonawcy prawo do samodzielnego, wielokrotnego
przedłużenia terminu związania ofertą, a co za tym idzie to Wykonawca, wyrażając zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium na wezwanie Zamawiającego czy też samodzielnie przedłużając ten termin i
przedłużając okres ważności wadium, podejmuje decyzję o dalszym swoim udziale w
postępowaniu przetargowym. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym zobowiązanym
do działania z podwyższoną starannością zgodnie z art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14 Pzp -
ciąży podejmowanie czynności zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący przywołał i zacytował częściowo wyrok KIO o sygn. akt 1034/18 z dnia 12 czerwca
2018 r.
Ponadto Odwołujący zauważył, że brak zgody na przedłużenie okresu ważności wadium
zobowiązuje Zamawiającego do zwrotu z końcem terminu na jaki zostało wniesione.
Samowolne zatrzymanie wadium, wniesionego w f
ormie pieniężnej można podnosić, że
czynność taka stanowiłaby czyn niedozwolony w myśl przepisów art. 415 i art. 405 K.C. jako
roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. Niewątpliwie pieniądze w obrocie
handlowym przynoszą dodatkowe korzyści w postaci dochodu, dlatego tak ważnym jest zgoda
na przedłużenie okresu ważności wadium przez wykonawców.
W tym stanie rzeczy oferta wykonawcy Partner XXI Sp. J. M.W., W.W.
winna być odrzucona.
II. Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 ustawy Pzp - dotyczy części I. materiałów
biurowych.
Pismem z dnia 05.10.2018 r.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy: Partner XXI Sp. J.
M.W., W.W.
o udzielenie wyjaśnień oraz złożenia dowodów odnośnie wyliczenia istotnych
części składowych ceny a które budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego.
Wyjaśnienia miały dotyczyć następujących pozycji formularza cenowego- załącznika nr 2 do
SIWZ dla części I - dostawy materiałów biurowych:
1) pozycji 10 - bateria litowa ER9V, cena jednost
kowa brutto: 3,17 zł,
2) pozycji 23 -
długopis, cena jednostkowa brutto: 0,57 zł,
3) pozycji 29 -
dziurkacz średni, cena jednostkowa brutto: 10,96 zł,
4) pozycji 66 -
gumka recepturka 120 mm, cena jednostkowa brutto: 0,93 zł,
5) pozycji 67 - gumka recepturka 80 mm
, cena jednostkowa brutto: 0,93 zł,
6) pozycji 110 -
płyta DVD+RW, cena jednostkowa brutto: 1,65 zł,
7) pozycji 111 -
płyta DVD-R, cena jednostkowa brutto: 1,21 zł,
8) pozycji 122 -
segregator A4 szeroki, cena jednostkowa brutto: 3,73 zł,
9) pozycji 123 - segregat
or A4 wąski, cena jednostkowa brutto: 3,73 zł,
10) pozycji 155 -
wkład do długopisu, cena jednostkowa brutto: 0,27 zł.
Odwołujący podkreślił, że ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są
rażąco niskie spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust.2 Pzp obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w
ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają
przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji wykonawca Partner XXI Kleks Sp. J. M.W., W.W.
złożył wyjaśnienie, które, w
ocenie Odwołującego, potwierdza iż części składowe ceny oferty są rażąco niskie i za które
wykonawca nie wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi
p
rzez Zamawiającego.
Odnośnie poz. 10 formularza cenowego.
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia „Bateria litowa ER9V, litowa
napięcie 9V". Wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach wskazał, że do sporządzenia
kalkulacji ceny za baterię w poz. 10 wzięto pod uwagę dwa rodzaje baterii tj. ER9V i 6LR61
(gdyby było to w ofercie byłaby to oferta wariantowa, natomiast w wyjaśnieniu informacja taka
wskazuje na manipulację, co narusza zasady uczciwej konkurencji) dalej Odwołujący
stwierdził, że wycenił baterie 6LR61.
Oznaczenie baterii IEC (Międzynarodowa Komisja Elektroniczna): ER9V określa baterię litową
o pojemności ok.1200mAh,
Oznaczenie baterii IEC (
Międzynarodowa Komisja Elektroniczna): 6LR61 określa baterię
alkaliczną o pojemności 565mAh.
Bate
rie litowe mają blisko trzykrotnie więcej energii niż baterie takie same alkaliczne. Baterie
litowe charakteryzują się niskim współczynnikiem samo rozładowania, dzięki czemu czas ich
przechowywania sięga nawet 10 lat. Natomiast baterie alkaliczne - samo rozładowanie
następuje w ciągu 5 lat. A co za tym, baterie alkaliczne mają mniejszą pojemność (565mAh)
szybciej następuje samo rozładowanie i dlatego są o wiele tańsze. Baterie litowe są
dziesięciokrotnie droższe, cena około 30,00 zł. Przy wskazaniu w kalkulacji na baterie o
symbolu 6LR61 wykonawca nie wykona zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
bo zaoferowana cena dotyczy baterii alkalicznych i do baterii wymaganych „litowych" cena jest
rażąco niska. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wykonawca w wyjaśnieniu potwierdza,
że cena jest niska, nie dotyczy baterii litowych i oferta winna być odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3, 4 Pzp.
W pozycji tej, wartość baterii litowych jest obniżona od cen rynkowych o ca 3500,00 zł.
Odnośnie poz. 23 formularza cenowego.
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia „długopis tusz
wodoodporny, niebl
aknący - spełnia normę ISO 12757-2 lub równoważną określającą
wymagania dla długopisów i wkładów niezbędne do używania na dokumentach, nasadka i
klips w kolorze tuszu,
zaopatrzona w silikonową kulkę zabezpieczającą przed wysychaniem,
kulka barwiona zgodnie z kolorem tuszu, przezroczysta obudowa z ergonomicznym
uchwytem, zakończona nakrętką z logotypem w kolorze tuszu długość linii pisania min. 1700
m, kolor tuszu (czarny, niebieski, czerwony, zielony) -
kolor zostanie określony przy
zamówieniu przez poszczególną jednostkę". Wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach
wskazał, że do sporządzenia kalkulacji ceny przyjął „długopis lenviatan supra roto ten", który
nie spełnia wymagań Zamawiającego, bowiem nie ma w nasadce kulki silikonowej, a tylko
kulkę silikonową przezroczystą, bezbarwną na zakończeniu wkładu zamiast wosku, to
zasadnicza i istotna różnica. W związku z brakiem kulki silikonowej kolorowej w nasadce, cena
takiego długopisu jest dużo niższa w realiach rynkowych. W konsekwencji faktem jest, że
wykonawca potwierdza w
wyjaśnieniu, że cena jest niska, bowiem nie dotyczy długopisu z
nasadką zaopatrzoną w silikonową kulkę zabezpieczającą przed wysychaniem, kulka
barwiona zgodnie z kolorem tuszu.
Wykonawca nie wykona zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego w związku z tak niską wyceną pozycji 23 - oferta winna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 ustawy Pzp.
Długopis, który spełnia wymagania tj. nasadka zaopatrzona w silikonową kulkę
zabezpieczającą przed wysychaniem, kulka barwiona zgodnie z kolorem tuszu to długopis
RYSTOR
a jego cena rynkowa około 1,60zł, co przy ilości 17286 szt. część składowa oferty
(poz.
23) jest obniżona o ca 17 000,00 zł.
Odnośnie poz. 155 formularza cenowego.
Pozycja nr 23 jest powiązana z poz. 155 w której Zamawiający wymaga „wkładu do długopisu
„pasującego do poz. 23..." Wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach wskazał, że do
sporządzenia kalkulacji ceny przyjął „WKŁAD LEV. LE049 ROTO TEN SUPRA" czyli wkład
który pasuje do długopisu w poz. 23, w której to z kolei j. w. oferuje długopis nie spełniający
wymagań Zamawiającego w SIWZ. Wykonawca oferuje cenę za ten wkład 0,27zł brutto, cenę
nierealną za wkład, który by pasował do długopisu z kolei spełniającego parametry opisu
przedmiotu zamówienia z poz. 23 czyli do długopisu RYSTOR. Cena rynkowa wkładów do
długopisów RYSTOR kształtuje się w wysokości ca 0,70 zł, co przy ilości 9624 szt. część
składowa oferty ( poz.155) jest obniżoną o ca 5000,00 zł, a więc nie jest możliwe wykonanie
zamówienia zgodnie z treścią w SIWZ.
Odnośnie poz. 122 i poz. 123 formularza cenowego.
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w poz. 122 „segregator A4
szeroki format A
4, szerokość grzbietu 75 mm, oklejony folią polipropylenową, metalowe okucia
na dolnych krawędziach, z otworem na grzbiecie oraz wymienną dwustronną etykietą,
wyposażony w zamek dźwigniowy z zaciskaczem, (czarny, niebieski, czerwony, zielony) -
kolor zosta
nie określony przy zamówieniu przez poszczególną jednostkę" a poz. 123
segregator A5 wąski o grzbiecie 50mm pozostały opis taki sam jak w poz. 122. Wykonawca w
ud
zielonych wyjaśnieniach wskazał, że do sporządzenia kalkulacji ceny przyjął do poz. 122
segregator IDEST BIUROWY A4/75, 12556, czarny natomiast do poz. 123 segregator IDEST
BIUROWY A4/50. 12561, czarny,
które de facto nie spełniają wymagań Zamawiającego w
SIWZ
, nie są oklejone folią polipropylenową w całości a tylko częściowo tj. oklejone folią PP są
tylko na zewnątrz, natomiast wewnątrz jasnoszarym papierem. Wykonawca jako
profesjonalista nie zadał żadnych pytań przed złożeniem ofert, a więc opis przedmiotu był
zrozumiały tym bardziej, że na rynku występują segregatory oklejone folią PP w całości czy
też oklejone tylko na zewnątrz. Wskazane przez wykonawcę segregatory są tańsze ze
względu na okrojony zakres użytego materiału PP do ich wytworzenia, ale nie spełniają
wymagań Zamawiającego. W konsekwencji wykonawca potwierdza w wyjaśnieniu, że cena
jes
t niska, nie dotyczy segregatorów oklejonych folią polipropylenową i oferta winna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 Pzp.
Przy ilości 23990 szt. (poz. 122- 15970 szt. + poz. 123 – 8020 szt.) część składowa oferty
(poz.122 + poz.123) ma obni
żoną cenę ca 14 000,00 zł, a więc nie jest możliwe wykonanie
zamówienia zgodnie z opisem zawartym w SIWZ.
Biorąc pod uwagę ww. zakwestionowane pozycje, gdzie cena oferty Odwołującego jest
wyższa od oferty Wykonawcy wybranego o 4 042,06 zł brutto tj. 0,46%, to przy prawidłowej
wycenie z zachowaniem uczciwej konkurencji oferta Wykonawcy Partner XXI Kleks Sp. J.
M.W., W.W.
była by druga w rankingu złożonych ofert, cena jej byłaby dużo wyższa.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 11 lipca 2016r., sygn. akt KIO 1131/16.
Wykonawca wybrany Partner XXI Kleks Sp. J. M.W., W.W.
, w złożonych wyjaśnieniach, do
których został wezwany przez Zamawiającego potwierdził, że części składowe ceny, które
dotyczą zakwestionowanych wyżej pozycji formularza cenowego są rażąco niskie, ze względu
na fakt, że odnoszą się do artykułów nie spełniających wymagań Zamawiającego a co dalej,
nie możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi
przez Zamawiającego i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oferta winna być odrzucona.
Wybrany Wykonawca, jest profesjonalnym podmiotem
, od wielu lat działającym na rynku, z
doświadczeniem i wiedzą, załączona kalkulacja cenowa do wyjaśnienia daje podstawy, że
oferta ta winna być również odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Ponadto
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22 października 2014r., sygn. akt KIO
2046/14 Izba oraz wyrok o sygn. akt KIO 2067/13.
Odnośnie naruszenia art. 7 ustawy Pzp, zgodnie z orzecznictwem do stwierdzenia faktu
naruszenia zasad, o
których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp nie jest wymagane wykazanie
faktycznego naruszenia tych zasad, tj. udowodnienie i wskazanie okoliczności faktycznych
wynikających
z
nieuprawnionego
działania
zamawiającego.
Wystarczy
samo
uprawdopodobnienie, że dane działanie mogło na tę konkurencyjność wpłynąć poprzez jej
ograniczenie. Takie podejście - tj. prezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny
koresponduje z zapisami Pzp
, z których wynika jasno, że obowiązek zachowania zasad z art.
7 ust. 1 Pzp funkcjonuje od mom
entu przygotowania postępowania do jego zakończenia - tj.
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym do
stwierdzenia, iż doszło do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 Pzp wystarczy wykazanie, że
działanie Zamawiającego mogło spowodować ograniczenie uczciwej konkurencyjności w
postępowaniu.
Odwołujący jest przekonany, że Zamawiający w sposób rażący naruszył przepisy Pzp,
naruszył ustawowe zasady uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do
zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 Pzp.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 15.11.2018 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezpodstawnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Izba
ustali
ła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Partner XXI Kleks Sp. J.
M.W., W.W.
z siedzibą w Toruniu, przystąpienia do przedmiotowego postępowania
odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia udzielił w dniu 8 sierpnia
2018
r. odpowiedzi na pytanie wykonawcy odnośnie poz. 10 opisu zamówienia dla części I –
materiały biurowe. W pytaniu wskazano na wewnętrzną sprzeczność dokonanego opisu, w
kolumnie 2 wskazana
była bateria alkaliczna, a w kolumnie 3 litowa. Ponadto proszono o
wykreślenie sformułowania „litowa o pojemności 1200 mah”, gdyż producenci baterii nie
określają parametru jej pojemności. Zamawiający w odpowiedzi stwierdził, że wymaga baterii
litowej oraz że usuwa z opisu parametr dotyczący pojemności.
Przystępujący w złożonej ofercie zaoferował realizację zamówienia w sposób zgodny z
wymagan
iami Zamawiającego poprzez złożenie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
zawierającego opis i parametry oferowanych produktów oraz ich ceny.
W dniu 5 października 2018 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, dotyczących wyliczenia cen 10 pozycji formularza
cenowego, które Zamawiający uznał za istotne części składowe ceny wydające się rażąco
niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym do złożenia dowodów.
W dniu
11 października 2018 r. Przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia dołączając jako
dowód kalkulację cenową, która została sporządzona podczas przygotowania oferty. W
załączonej kalkulacji cenowej wskazał konkretne nazwy oferowanych produktów, przy czym w
poz. 10 Bateria litowa ER9V, litowa,
napięcie 9V, jako nazwę wskazał „Bateria litowa VARTA
9V ER9V 6LR61”. Dla każdej ze wskazanych przez Zamawiającego pozycji wskazano m.in.
cenę zakupu netto, wartość zakupu, marżę, cenę netto, cenę brutto oraz wartość brutto.
Przystępujący w Postępowaniu wniósł wadium w formie pieniężnej na rachunek bankowy
Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 18 października 2018 r. wezwał Wykonawców, którzy złożyli oferty do
przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni tj. do dnia 25 grudnia 2018 r.
Przystępujący w dniu 23.10.2018 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą na okres wymagany przez Zamawiającego.
W dniu 26 października 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
oferty najkorzystniejszej, zarówno dla części I jaki i części II zamówienia, oferty
Przystępującego.
Zamawiający w związku z wniesionym odwołaniem, wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień oferty będącej przedmiotem odwołania.
W dniu 9 listopada 2018 r. Przystępujący przedstawił stosowne wyjaśnienia.
I
zba zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp,
mającego polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego z
postępowania i ze względu na niezłożenie przez niego oświadczenia o nieprzedłużeniu
wadium.
Odwołujący w pierwszej kolejności podnosił, iż oświadczenie Przystępującego o wyrażeniu
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, stosownie do art. 85 ust. 4 Pzp jest
dopu
szczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, a
zatem w jego ocenie Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp. Odwołujący
przywołał na potwierdzenie swej argumentacji orzecznictwo KIO oraz Sądów Okręgowych.
Ponadto, zdaniem Odwołującego brak zgody na przedłużenie okresu ważności wadium
zobowiązuje Zamawiającego do zwrotu wadium z końcem terminu na jaki zostało wniesione,
w przeciwnym razie Zamawiający naruszyłby art. 415 i 405 KC.
Argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie stwierdzić
należy, iż Izba podziela stanowiska wyrażone w orzecznictwie przywołanym przez
Odwołującego, lecz uznaje je za nieadekwatne do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej
sprawie. Przywołane orzecznictwo dot. zasadniczo braku oświadczenia wykonawcy o
wyrażaniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie kwestii przedłużenia okresu
obowiązywania wadium w formie pieniężnej, która jest kluczowa dla rozstrzygnięcia
niniejszego sporu.
Należy zauważyć, że Przystępujący złożył jednoznaczne oświadczenie o
wyr
ażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, przed upływem pierwotnego
terminu związania ofertą, a wadium uprzednio wniósł w formie pieniężnej na rachunek
Zamawiającego, na którym było ono dostępne również w momencie złożenia oświadczenia o
wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W związku z tym, wadium
spełniało w dalszym ciągu swoją rolę zabezpieczającą. Kwestie wadium nie mogą być
interpretowane w oderwaniu od cech samych form wadium oraz celu jego wniesienia. Wadium
w formie
pieniężnej jest skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert
nastąpi uznanie określonej kwoty, na wskazanym przez Zamawiającego rachunku bankowym.
Skład orzekający, uznaje za aktualne i podziela stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dn. 6
lutego 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 115/09
wskazujące, iż „Wadium w pieniądzu jest ze swej
istoty, poprzez dobrowolną wpłatę określonej kwoty pieniężnej na wskazany przez
zamawiającego rachunek bankowy przed upływem terminu składania ofert, zobowiązaniem
w
ykonawcy do zrzeczenia się tej kwoty na rzecz zamawiającego, w przypadku zaistnienia
przesłanek ustawowych. W przypadku wadium wnoszonego w innej formie, np. w formie
gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej koniecznym jest wyrażenie wprost w treści
dokumen
tu ustanawiającego wadium oświadczenia o zobowiązaniu wypłaty na rzecz
zamawiającego określonej kwoty pieniężnej w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że dla skuteczności wniesienia wadium
zarówno w formie gwarancji, jak i w formie pieniądza nie jest wymagane ze strony
wykonawców złożenie żadnego oświadczenia zamawiającemu, a jedynie uprzednie
wykonanie dyspozycji i czynności wobec podmiotów innych niż sam zamawiający (złożenie
dyspozycji przelewu, złożenie wniosku o udzielnie gwarancji), a w przypadku przedłużenia
gwarancji dodatkowo doręczenie dokumentu gwarancyjnego (aneksu) lub nowego dokumentu
gwarancyjnego.
W ocenie składu orzekającego Izby, skuteczność przedłużenia wadium należy odczytywać tak
samo
, jak skuteczność wniesienia wadium, tj. jako obowiązek dopełnienia czynności
faktycznych, fizycznych, nie zaś jako obowiązek polegający na złożeniu jakiegokolwiek
oświadczenia. Samo oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu ważności wadium złożonego w
formie
gwarancji, w sytuacji nie złożenia dokumentu, który to wadium w istocie stanowi, byłoby
bez znaczenia dla skuteczności wniesienia wadium. Z drugiej strony nie złożenie żadnego
oświadczenia, w sytuacji złożenia dokumentu gwarancji przesądza o skuteczności wniesienia
wadium.
Zasadnym jest powołanie się w tym zakresie na przepis art. 85 ust. 4 Pzp (…) w którym
us
tawodawca jedynie w przypadku przedłużenia okresu związania ofertą wymaga zgody
(oświadczenia) wykonawcy. Brak wymogu udzielenia takiej zgody w przypadku przedłużenia
okresu ważności wadium potwierdza, że w tym zakresie żadne oświadczenie wykonawcy nie
jest wymagane.
Uznając, że przedłużenie ważności wadium wnoszonego w formie pieniężnej nie jest
związane z oświadczeniem samego wykonawcy, złożonym zamawiającemu, skład orzekający
Izby stoi na stanowisku, że ważność tego przedłużenia sprowadza się w istocie do możliwości
zabezpieczenia interesu z
amawiającego na wypadek odmowy zawarcia umowy przez
wykonawcę lub zaistnienia innych przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 5 Pzp”. Podobnie
Izba w wyroku z dn. 30 czerwca 2009 r. KIO/UZP 741/09.
W przedmiotowym postępowaniu, wobec złożenia przez Przystępującego wadium w formie
pieniądza, a jednocześnie wobec braku z jego strony żądania zwrotu wadium, czy też podjęcia
działań mających na celu zmianę formy wniesionego wadium uznać należy, że zamawiający
ma gwarancję, że cel wadium jest spełniony, a jego interes zabezpieczony. Ponadto wobec
złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, nie można uznać, że
ewentualne zatrzymanie wa
dium w związku z zaistnieniem przesłanek ustawowych, przez
Zamawiającego, mogłoby stanowić podstawę roszczeń z tytułu czynu niedozwolonego
określonego art. 415 i 405 KC. Czynność taka mieściłaby się w granicach prawa.
B
ezwzględnym wymaganiem Pzp jest, aby oferta była zabezpieczona wadium przez cały
okres związania ofertą, nie zakazując przy tym możliwości zmiany formy wniesionego wadium.
Jednocześnie Izba nie stwierdziła naruszenia jakiegokolwiek przepisu Pzp w związku z
dokonaniem przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ostatnim dniu
pierwotnego terminu związania oferta, po uprzednim żądaniu jego przedłużenia.
Reasumując, brak było podstaw odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, dla
tego też Izba nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu
odwołania.
II.
Drugi z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 Pzp, mającego
polegać na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego w części I
postępowania jako zawierającej rażąco niską cenę istotnych części składowych oraz
naruszającą zasady uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie, co do ciężaru dowodu wykazania poprawnego skalkulowania ceny to zgodnie z
regulacjami Pzp
spoczywa on na wezwanym do wyjaśnień wykonawcy przez co należy
rozumieć obowiązek złożenia wyczerpujących i spójnych wyjaśnień w zakresie wyznaczonym
treścią wezwania, w tym również, co do zasady, przedstawienia dowodów potwierdzających
p
rawdziwość składanych wyjaśnień. Jednakże odnosząc się do regulacji art. 190 ust. 1a pkt 1
Pzp, Izba popierając stanowisko wyrażone w wyroku z dn. 4 września 2018 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1664/18 wskazuje za nim, że przepis ten przewidujący w odniesieniu do
zarzutu rażąco niskiej odwrócony ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zwalnia
wykonawcy stawiającego taki zarzut względem ceny oferty konkurenta, ze wskazania
uzasadniających go okoliczności faktycznych, w tym również z przedstawienia dowodów na
poparcie przytoczonych w odwołaniu tez. Oznacza to, że stawiający taki zarzut wykonawca
nie może ograniczyć się li tylko do twierdzenia o nierynkowej cenie oferowanej przez
konkurenta, mającej świadczyć o jej rażąco niskim charakterze, ale wskazać również
okoliczności uzasadniające takie twierdzenie, w tym przedstawić dowody na ich poparcie.
Takich okoliczności i dowodów, uzasadniających uwzględnienie odwołania, Odwołujący nie
przedstawił.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, przedstawił w zakresie rażąco niskiej ceny istotnych
pozycji,
wyliczenia porównując ceny produktów zaoferowanych przez Przystępującego z
cenami
, które jego zdaniem odpowiadają realnemu poziomowi, i na tej podstawie sformułował
wniosek, że zaoferowana przez Przystępującego cena nosi znamiona rażąco niskiej.
Odwołujący posługiwał się przy tym ogólnie dostępnymi katalogami dostawców, niezasadnie
pomijając wyjaśnienie Przystępującego, który powoływał się na wielkość zamówienia
umożliwiającą mu uzyskanie bezpośrednio od producentów dodatkowych upustów i gwarancji
cenowych.
Ponadto Odwołujący w oparciu o wyjaśnienia Przystępującego i przedstawioną
wraz z nimi kalkulację cenową wywiódł, że cena zaoferowana przez Przystępującego wynika
de facto z zaoferowania produktów niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego, co zdaniem
Odwołującego wskazuje na nieuczciwe praktyki rynkowe. Odwołujący jednocześnie pomimo
wskazywania na niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami Zamawiającego opisanymi
w SIWZ nie podnosił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zarzut rażąco niskiej ceny
części składowych oferty został sformułowany przez Odwołującego wobec cen poz. 10, 23,
122, 123 oraz 155 formularza cenowego Przystępującego.
Izba w tym miejscu, nie przywołuje argumentacji Odwołującego przedstawionej szczegółowo
na wstępie, jednakże zauważa, że jest ona obarczona w znacznej mierze błędem
wynikającym z niewłaściwej oceny oferty Przystępującego. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego są poparte stosownymi wyliczeniami dotyczącymi elementów dot.
realizacji przedmiotu zamówienia. Kalkulacji dokonano z uwzględnieniem zakresu przedmiotu
zamówienia. Przystępujący wykazał rentowność pozycji, które były przedmiotem wyjaśnień
wskazując poziom przewidywanej marży.
Odnosząc się szczegółowo do argumentacji Odwołującego w zakresie powyższych zarzutów,
Izba w całości podziela stanowiska prezentowane przez Zamawiającego jak i
Przystępującego. W poz. 10 Formularza cenowego Przystępujący wskazał, iż oferuje baterię
litową ER9V, natomiast w złożonych wyjaśnieniach dot. rażąco niskiej ceny faktycznie
wskazał, jako nazwę oferowanych baterii oznaczenie „bateria litowa VARTA 9V ER9V 6LR61”,
przy czym, co było bezsporne pomiędzy stronami oznaczenie „6LR61” oznacza baterię
alkaliczną, a nie litową. Z powyższego Odwołujący arbitralnie wywiódł, że Przystępujący
wskazując w kalkulacji baterie alkaliczne nie wykona zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, bo zaoferowana cena dotyczy baterii alkalicznych i do wymaganych baterii
„litowych” jest rażąco niska. Przystępujący natomiast, w złożonych Zamawiającemu w dniu 13
listopada 2018 r. wyjaśnieniach, które Izby wzięła pod uwagę przy wydaniu wyroku na
zasadzie art. 191 ust. 2 Pzp (
Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w
toku postępowania), wskazał, że jednoznacznie ze złożonej oferty wynika, iż zaoferował
wymaganą baterię litową. Ponadto, podniósł, że celem złożenia kalkulacji nie było precyzyjne
podanie marki produktu lecz pokazanie cen zakupu i wyjaśnienie, że wskazane produkty nie
zawierają rażąco niskich cen i nie są sprzedawane poniżej kosztów zakupu. Jednocześnie
Przystępujący wskazał, na fakt, iż zarzut Odwołującego oparty został o kalkulację cenową
stanowiącą wewnętrzny formularz roboczy Przystępującego, który był sporządzany podczas
wyc
eny przedmiotu zamówienia, jeszcze na etapie, gdy poz. 10 zawierała wewnętrznie
sprzeczny opis
wymagający zaoferowania w jednej kolumnie baterii alkalicznej, a w drugiej
baterii litowej. Zamawiający usunął ww. sprzeczność odpowiedzią na pytania wykonawców z
dn. 8 sierpnia 2018 r. Jak
oświadczył Przystępujący, po udzielonych wyjaśnieniach,
ostateczny kształt oferty (uwzględniający modyfikacje) został ukształtowany w Załączniku nr 2
do SIWZ czyli formularzu cenowym. W ocenie Izby a
rgumentacja Przystępującego w tym
zakresie jest spójna i logiczna i jako taka zasługuje na aprobatę Izby, natomiast argumentacja
Odwołującego nie uwzględnia całokształtu oferty złożonej przez Przystępującego, gdzie w
ofercie Przystępujący jednoznacznie potwierdził, iż przedmiotem jego oferty jest bateria litowa.
Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił, żadnych czynników cenotwórczych powodujących,
że cena zaoferowana za tę pozycję powinna być uznana za rażąco niską.
Odnośnie poz. 23 Formularza cenowego i zaoferowania przez Przystępującego długopisu
SUPRA ROTO TEN firmy LEVIATAN
– POLIGRAFIA sp. z o.o., Odwołujący twierdził, iż
nasadka tego
długopisu nie jest zaopatrzona w silikonową kulkę zabezpieczającą przed
wysychaniem, kulk
ę barwioną zgodnie z kolorem tuszu, a tylko kulkę silikonową
przezroczystą, bezbarwną na zakończeniu wkładu zamiast wosku. W związku z tym,
Przystępujący nie wykona zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a długopis
który spełnia wymagania to długopis RYSTOR, którego cena rynkowa wynosi ok. 1,60 zł, co
p
owoduje obniżenie ceny oferty Przystępującego o około 17 000 zł. Podczas rozprawy
Odwołujący okazał długopis SUPRA ROTO TEN firmy LEVIATAN – POLIGRAFIA sp. z o.o.,
którego nasadka nie była zaopatrzona w silikonową kulkę zabezpieczającą przed
wysychaniem, kulk
ę barwioną zgodnie z kolorem tuszu, a tylko kulkę silikonową
przezroczystą, bezbarwną na zakończeniu wkładu. Natomiast Przystępujący okazał długopis
oznaczony SUPRA ROTO TEN firmy LEVIATAN, którego nasadka była zaopatrzona
silikonową kulkę zabezpieczającą przed wysychaniem, barwioną zgodnie z kolorem tuszu, a
nie
tylko kulkę silikonową przezroczystą, bezbarwną na zakończeniu wkładu. Strony i
uczestnik postępowania po okazaniu nie zaprzeczyły, iż jest to ten sam długopis lecz jeden
jest zaopatrzony kulkę zgodną z wymaganiami, a w drugim takiej kulki brak. Jednocześnie
Izba zważyła, że korespondencja mailowa z firmą LEVIATAN–POLIGRAFIA sp. z o.o.
przedstawiona
przez Odwołującego jako dowód w sprawie, potwierdza, że na moment
prowadzenia korespondencji firma
ta oferowała długopis SUPRA ROTO TEN, którego
nasadka
była zaopatrzona w silikonową kulkę zabezpieczającą przed wysychaniem, lecz była
to kulka silikonowa przezroczysta. Tym samym,
Odwołujący przedstawił podczas rozprawy
dowody
i argumentację wewnętrznie sprzeczną, z jednej strony twierdząc, że oferowany przez
Przystępującego długopis w ogóle nie jest zaopatrzony w wymaganą kulkę i jednocześnie
przedstawiając korespondencję potwierdzającą, że długopis jest zaopatrzony w silikonową
kulkę lecz w kolorze przezroczystym, a nie wymaganym zgodnym z kolorem tuszu. Wobec
okazania podczas rozprawy dowodów, wskazujących na istnienie długopisu SUPRA ROTO
TEN firmy LEVIATAN spełniającego wszystkie wymagania Zamawiającego oraz
przedstawienia przez Przystępującego oświadczenia firmy LEVIATAN – POLIGRAFIA sp. z
o.o. potwierdzającego, że na zamówienie Przystępującego dostarczy ona długopis Supra Roto
Ten Ball o parametrach spełniających wymagania Zamawiającego, Izba stwierdziła, że nie
potwierdził się zarzut zaoferowania niskiej ceny ze względu na zaoferowanie produktu
niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto, odnośnie stwierdzenia Odwołującego,
że w przypadku istnienia długopisu SUPRA ROTO TEN o różnych parametrach powinien on
nosić inne oznaczenie handlowe, wskazać należy, że to producent decyduje o oznaczeniu
handlowym oferowanych produktów i być może różnicuje on swoje produkty (oświadczenie
dot.
długopisu Supra Roto Ten Ball), lecz dostawcy często posługują się skrótowymi nazwami
produktów – potwierdza to również z korespondencja przedłożona przez Odwołującego z firmą
LEVIATAN
– POLIGRAFIA sp. z o.o., w której mowa jest tylko o długopisie oznaczonym
„Supra”, a jak twierdził Odwołujący chodziło o długopis Supra Roto Ten. Jednocześnie, tak jak
w stosunku do poz. 10
formularza cenowego Odwołujący nie przedstawił, żadnych czynników
cenotwórczych powodujących, że cena zaoferowana za tę pozycję powinna być uznana za
rażąco niską, przy stwierdzeniu, że zaoferowany długopis spełnia wymagania Zamawiającego.
Z zarzutem dot
. poz. 23 Formularza cenowego związany jest też zarzut dot. poz. 155
Formularza cenowego dot. zaoferowania wkładu do długopisu wymienionego w tejże pozycji.
Zarzut ten jest zarzutem wynikowym,
zarzutu dot. poz. 23, gdyż Odwołujący przyjął, że jeśli
zaofero
wany w poz. 155 wkład pasuje do długopisu, który został zaoferowany w poz. 23, a z
kolei długopis ten nie spełnia wymagań Zamawiającego, to zaoferowana cena jest ceną
nierealną za wkład, który by pasował do długopisu, który w ocenie Odwołującego powinien
z
ostać zaoferowany w poz. 23 tj. długopisu RYSTOR. W związku, ze stwierdzeniem przez
Izbę, iż zaoferowany przez Przystępującego, w poz. 23 formularza ofertowego, długopis
charakteryzuje się parametrami odpowiadającymi wymaganiom Zamawiającego, to również
wk
ład jest wkładem właściwym. Wykonawca nie musiał oferować wkładu, który by pasował do
długopisu RYSTOR, po cenie dla niego właściwej, jeśli takiego długopisu nie oferował.
Zarzut dot. poz
. 122 i 123 formularza cenowego, Odwołujący oparł na własnej interpretacji
wymagań Zamawiającego, kwestionując cenę zaoferowanych przez Przystępującego
segregatorów ze względu na nie zaoferowanie przez niego segregatorów oklejonych folią
polipropylenową w całości, a tylko częściowo tj. oklejonych folią polipropylenową tylko na
zewnątrz, natomiast wewnątrz jasnoszarym papierem. Zgodnie z opisem Zamawiającego
segregatory z poz. 122 i 123 Formularza cenowego, powinny m.in. być oklejone folią
polipropylenową. Co do takiego opisu żaden z wykonawców nie zadał pytania wyjaśniającego,
czy oklejenie folią dotyczy całego segregatora, czy też tylko zewnętrznej jego części. Jak
wskazał Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach z dn. 9 listopada 2018 r. zaoferowane
segregatory spełniają wymagania Zamawiającego, gdyż słowo okleić, zgodnie ze Słownikiem
Języka Polskiego oznacza „przymocować klejem coś dookoła lub w wielu miejscach”.
Zamawiający w sporządoznym opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał sposobu w jaki
mają być one oklejone tzn. nie ma żadnych informacji odnośnie oklejenia segregatora
wewnątrz. Do argumentacji tej przychyla się również Izba, mając na uwadze również
wypracowaną orzecznictwie i doktrynie zasadę, iż wątpliwości interpretacyjne dot. SIWZ,
ujawnione po terminie składania ofert należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy. W związku
z powyższym, wobec stwierdzenia, że zaoferowane segregatory są zgodne z opisem
przedmiotu
zamówienia, brak jest podstaw do stwierdzenia, że zaoferowana za nie cena jest
rażąco niska. Odwołujący argumentował, że cena za segregatory jest niska, gdyż
zaoferowano niewłaściwy tzn. tańszy produkt, nie kwestionował natomiast ceny w kontekście
produktu o parametrach zaoferowanych Zamawiającemu. Mając powyższe na uwadze Izba,
uznała, że również ten zarzut nie potwierdził się.
Z okoliczności sprawy wynika, że
Wykonawca złożył ofertę która zawiera wycenę wszystkich produktów, zgodnie z
wymaganiami SIWZ.
Żadnych dowodów Odwołujący nie przedstawił również na okoliczność, że oferta
Przystępującego powinna zostać odrzucona gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp, stanowi w pełni samodzielną podstawę
do odrzucenia oferty z omawianej przyczyny. Celem zastosowania art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest ochrona wykon
awców przez zapewnienie im dostępu do tego postępowania.
Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia
publicznego
i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego.
Pojęcie "dostęp do rynku zamówień publicznych" należy rozumieć szeroko jako swobodę
wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim
swoich
towarów, usług lub robót budowlanych (wyrok SA w Warszawie z dnia 10 kwietnia
2013 r., I ACa 1173/12). Czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust 1 UZNK jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego
przedsiębiorcy lub klienta. Działanie sprawcy popełniającego czyn nieuczciwej
konkurencji charakteryzuje
sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. W zakresie
sprzeczności z prawem nie ulega wątpliwości, że czyny sprzeczne z nakazami prawa
cywilnego mogą również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przy spełnieniu pozostałych
przesłanek). Jeżeli zaś rozpatrujemy sprzeczność z dobrymi obyczajami, to należy zauważyć,
iż ta klauzula generalna jest interpretowana w orzecznictwie w duchu podejścia ekonomiczno-
funkcjonalnego. Oznacza to, że celem jest „zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania
konkurencji pop
rzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi
pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna
być „czytelna dla przedsiębiorców i klientów a jej wyniki niezafałszowane" -
J. Szwaja Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2006,
s. 157). Izba
oceniając złożoną przez Przystępującego ofertę, pod kątem, skonstruowania jej
w zakresie poz. 10, 23, 155, 122 i 123 formularza cenowego
z naruszeniem prawa bądź
dobrych obycza
jów, stwierdziła, że brak jest podstawy do uznania, że sposób doboru
produktów i kalkulacji ceny, nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności
Izba,
wobec ustaleń dokonanych odnośnie zarzutu dot. rażąco niskiej ceny, nie podziela
stanowisk
a Odwołującego, iż w niniejszej sprawie doszło do manipulacji cenowej. Za
wyrokiem Izby z dnia 7 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2193/17
wskazać należy, że zarzut
dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony
oraz uzasadniony przez przytoczenie konkretnego przepisu UZNK. Uznanie konkretnego
czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie
polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 UZNK albo
deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Odwołujący, w ocenie Izby powyższym obowiązkom nie sprostał. Uzasadniając podniesiony
zarzut wskazał jedynie, że „Przystępujący, w złożonych wyjaśnieniach, do których został
wezwany przez Zamawiającego potwierdził, że części składowe ceny, które dotyczą
zakwestionowanych wyżej pozycji formularza cenowego są rażąco niskie, ze względu na fakt,
że odnoszą się do artykułów nie spełniających wymagań Zamawiającego a co dalej, nie
możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi
przez Zamawiającego i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oferta winna być odrzucona.
Wybrany Wykonawca, jest profesjonalnym podmiotem, od wielu lat działającym na rynku, z
doświadczeniem i wiedzą, załączona kalkulacja cenowa do wyjaśnienia daje podstawy, że
oferta ta winna być również odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp”. Takie zaś
stwierdzenie,
zdaniem Izby, nie wypełnia obowiązku uzasadnienia i udowodnienia popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe uzasadnienie wyroku Izba nie stwierdziła również naruszenia
przez Zamawiającego zasad o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, dlatego też Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut podniesiony przez
O
dwołującego dopiero w toku rozprawy, a dotyczący zaniechania przez Zamawiającego
wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp przed terminem wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 972). Izba nie zasądziła
kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na rzecz Przystępującego na podstawie
przedłożonej faktury VAT z uwagi na fakt, że w świetle obowiązujących przepisów Pzp i ww.
rozporządzenia, koszty te nie przysługują wykonawcy, który przystąpił do postępowania
odwoławczego, z wyjątkiem przypadku, gdy zgłasza on sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu.
Przewodniczący:
……………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowe „PORTAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „PORTAL”
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 2268/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Gdańsku, prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 st
ycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.)
(dalej „Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
sukcesywną dostawę: część I materiałów biurowych, część II artykułów
papierniczych dla jednostek Izby Administracji
Skarbowej w Gdańsku na lata 2019 -2020, nr
ref. 2201-ILN-2.260-22.2018
(dalej Postępowanie). Wartość postępowania przewyższa kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 lipca 2018 r., pod numerem 2018/S 134-304902.
W dniu 5 listopada 2018 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
„PORTAL” Sp. z o.o. w Gdańsku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Partner XXI Kleks Sp.
J. M.W., W.W., ul. Dworcowa 7, 87-
100 Toruń i wybrania jej w dniu 26.10.2018r jako
najkorzystniej pomimo braku zgody wykonawcy na p
rzedłużenie ważności wadium;
2)
art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Partner XXI Sp. J.
M.W., W.W., ul. Dworcowa 7, 87-100 Tor
uń i wybrania jej w dniu 26.10.2018 r. jako
najkorzystniej pomimo, rażąco niskiej wyceny istotnych części składowych i naruszenia
zasad uczciwej konkurencji,
3)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców, a także dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 26-10-2018 r.,
2) p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenie oferty wykonawcy: Partner XXI Kleks Sp. J. M.W., W.W. na podstawie 89 ust. 1
pkt. 2 i pkt. 7b w części I i II, oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 część I,
4) d
okonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z
wykazem przedstawionym podczas rozprawy.
W uzasadnieniu o
dwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Przedmiotem zam
ówienia jest sukcesywna dostawa: część I. materiałów biurowych, część II.
a
rtykułów papierniczych dla jednostek Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku na lata 2019-
2020.
W postępowaniu złożono 4 oferty, wśród których oferta Odwołującego jest na drugim miejscu
wg kryteriów przyjętych w postępowaniu i na drugim miejscu wg kryterium „cena".
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w ww.
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Cena oferty wykonawcy wybranego (1 miejsce w rankingu) -
883 720,61zł,
Cena oferty Odwołującego (2 miejsce w rankingu) - 887 762,64 zł,
Różnica - cena oferty Odwołującego wyższa o 4 042,06 zł brutto tj. 0,46%.
I. Brak zgody n
a przedłużenie wadium wykonawcy: Partner XXI Kleks Sp. J. M.W., W.W., ul.
Dworcowa 7, 87-
100 Toruń - dotyczy : część I. materiałów biurowych i część II. artykułów
papierniczych.
Z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający określił termin związania ofertą na 60 dni, który
rozpoczynał się wraz z upływem terminu składania ofert (rozdz. VII ust. II pkt 4 SIWZ).
Wykonawca Partner XXI Kleks Sp. J.
zadeklarował w Formularzu oferty, okres związania
ofertą na wymagane 60 dni i wniósł wadium na 60 dni zgodnie z okresem związania ofertą a
więc termin składania ofert upływał w dniu 26 października 2018 r., skoro termin złożenia ofert
upływał w dniu 28 sierpnia 2018 r. Przed upływem terminu związania ofertą, Zamawiający w
dniu 18 października 2018 r. wezwał Wykonawców, którzy złożyli oferty do przedłużenia
terminu związania ofertą o kolejne 60 dni tj. do dnia 25 grudnia 2018 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, w dniu 23 października 2018 r.
Wykonawca: Partner XXI Kleks Sp. J. M.W., W.W.
przedłożył Zamawiającemu w formie
e
lektronicznej z podpisem kwalifikowanym tylko zgodę na przedłużenie związania ofertą do
dnia 25 grudnia 2018 r.
Natomiast brak jest zgody na przedłużenie okresu ważności wadium.
Odwołujący zaznaczył, że czynności Zamawiającego jak i Wykonawców dotyczące
pr
zedłużenia terminu związania ofertą dokonywane były przed wyborem oferty jako
najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 85 ust. 4 zdanie pierwsze -
przedłużenie terminu związania
ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo,
jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium no przedłużony okres związania
ofertą. A co zatem, w ocenie Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w związku
z art. 85 ust.
4 oferta winna być odrzucona.
Przepis art. 85 ust. 2 Pzp daje wykonawcy prawo do samodzielnego, wielokrotnego
przedłużenia terminu związania ofertą, a co za tym idzie to Wykonawca, wyrażając zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium na wezwanie Zamawiającego czy też samodzielnie przedłużając ten termin i
przedłużając okres ważności wadium, podejmuje decyzję o dalszym swoim udziale w
postępowaniu przetargowym. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym zobowiązanym
do działania z podwyższoną starannością zgodnie z art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14 Pzp -
ciąży podejmowanie czynności zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący przywołał i zacytował częściowo wyrok KIO o sygn. akt 1034/18 z dnia 12 czerwca
2018 r.
Ponadto Odwołujący zauważył, że brak zgody na przedłużenie okresu ważności wadium
zobowiązuje Zamawiającego do zwrotu z końcem terminu na jaki zostało wniesione.
Samowolne zatrzymanie wadium, wniesionego w f
ormie pieniężnej można podnosić, że
czynność taka stanowiłaby czyn niedozwolony w myśl przepisów art. 415 i art. 405 K.C. jako
roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. Niewątpliwie pieniądze w obrocie
handlowym przynoszą dodatkowe korzyści w postaci dochodu, dlatego tak ważnym jest zgoda
na przedłużenie okresu ważności wadium przez wykonawców.
W tym stanie rzeczy oferta wykonawcy Partner XXI Sp. J. M.W., W.W.
winna być odrzucona.
II. Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 ustawy Pzp - dotyczy części I. materiałów
biurowych.
Pismem z dnia 05.10.2018 r.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy: Partner XXI Sp. J.
M.W., W.W.
o udzielenie wyjaśnień oraz złożenia dowodów odnośnie wyliczenia istotnych
części składowych ceny a które budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego.
Wyjaśnienia miały dotyczyć następujących pozycji formularza cenowego- załącznika nr 2 do
SIWZ dla części I - dostawy materiałów biurowych:
1) pozycji 10 - bateria litowa ER9V, cena jednost
kowa brutto: 3,17 zł,
2) pozycji 23 -
długopis, cena jednostkowa brutto: 0,57 zł,
3) pozycji 29 -
dziurkacz średni, cena jednostkowa brutto: 10,96 zł,
4) pozycji 66 -
gumka recepturka 120 mm, cena jednostkowa brutto: 0,93 zł,
5) pozycji 67 - gumka recepturka 80 mm
, cena jednostkowa brutto: 0,93 zł,
6) pozycji 110 -
płyta DVD+RW, cena jednostkowa brutto: 1,65 zł,
7) pozycji 111 -
płyta DVD-R, cena jednostkowa brutto: 1,21 zł,
8) pozycji 122 -
segregator A4 szeroki, cena jednostkowa brutto: 3,73 zł,
9) pozycji 123 - segregat
or A4 wąski, cena jednostkowa brutto: 3,73 zł,
10) pozycji 155 -
wkład do długopisu, cena jednostkowa brutto: 0,27 zł.
Odwołujący podkreślił, że ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są
rażąco niskie spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust.2 Pzp obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w
ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają
przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji wykonawca Partner XXI Kleks Sp. J. M.W., W.W.
złożył wyjaśnienie, które, w
ocenie Odwołującego, potwierdza iż części składowe ceny oferty są rażąco niskie i za które
wykonawca nie wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi
p
rzez Zamawiającego.
Odnośnie poz. 10 formularza cenowego.
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia „Bateria litowa ER9V, litowa
napięcie 9V". Wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach wskazał, że do sporządzenia
kalkulacji ceny za baterię w poz. 10 wzięto pod uwagę dwa rodzaje baterii tj. ER9V i 6LR61
(gdyby było to w ofercie byłaby to oferta wariantowa, natomiast w wyjaśnieniu informacja taka
wskazuje na manipulację, co narusza zasady uczciwej konkurencji) dalej Odwołujący
stwierdził, że wycenił baterie 6LR61.
Oznaczenie baterii IEC (Międzynarodowa Komisja Elektroniczna): ER9V określa baterię litową
o pojemności ok.1200mAh,
Oznaczenie baterii IEC (
Międzynarodowa Komisja Elektroniczna): 6LR61 określa baterię
alkaliczną o pojemności 565mAh.
Bate
rie litowe mają blisko trzykrotnie więcej energii niż baterie takie same alkaliczne. Baterie
litowe charakteryzują się niskim współczynnikiem samo rozładowania, dzięki czemu czas ich
przechowywania sięga nawet 10 lat. Natomiast baterie alkaliczne - samo rozładowanie
następuje w ciągu 5 lat. A co za tym, baterie alkaliczne mają mniejszą pojemność (565mAh)
szybciej następuje samo rozładowanie i dlatego są o wiele tańsze. Baterie litowe są
dziesięciokrotnie droższe, cena około 30,00 zł. Przy wskazaniu w kalkulacji na baterie o
symbolu 6LR61 wykonawca nie wykona zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
bo zaoferowana cena dotyczy baterii alkalicznych i do baterii wymaganych „litowych" cena jest
rażąco niska. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wykonawca w wyjaśnieniu potwierdza,
że cena jest niska, nie dotyczy baterii litowych i oferta winna być odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3, 4 Pzp.
W pozycji tej, wartość baterii litowych jest obniżona od cen rynkowych o ca 3500,00 zł.
Odnośnie poz. 23 formularza cenowego.
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia „długopis tusz
wodoodporny, niebl
aknący - spełnia normę ISO 12757-2 lub równoważną określającą
wymagania dla długopisów i wkładów niezbędne do używania na dokumentach, nasadka i
klips w kolorze tuszu,
zaopatrzona w silikonową kulkę zabezpieczającą przed wysychaniem,
kulka barwiona zgodnie z kolorem tuszu, przezroczysta obudowa z ergonomicznym
uchwytem, zakończona nakrętką z logotypem w kolorze tuszu długość linii pisania min. 1700
m, kolor tuszu (czarny, niebieski, czerwony, zielony) -
kolor zostanie określony przy
zamówieniu przez poszczególną jednostkę". Wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach
wskazał, że do sporządzenia kalkulacji ceny przyjął „długopis lenviatan supra roto ten", który
nie spełnia wymagań Zamawiającego, bowiem nie ma w nasadce kulki silikonowej, a tylko
kulkę silikonową przezroczystą, bezbarwną na zakończeniu wkładu zamiast wosku, to
zasadnicza i istotna różnica. W związku z brakiem kulki silikonowej kolorowej w nasadce, cena
takiego długopisu jest dużo niższa w realiach rynkowych. W konsekwencji faktem jest, że
wykonawca potwierdza w
wyjaśnieniu, że cena jest niska, bowiem nie dotyczy długopisu z
nasadką zaopatrzoną w silikonową kulkę zabezpieczającą przed wysychaniem, kulka
barwiona zgodnie z kolorem tuszu.
Wykonawca nie wykona zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego w związku z tak niską wyceną pozycji 23 - oferta winna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 ustawy Pzp.
Długopis, który spełnia wymagania tj. nasadka zaopatrzona w silikonową kulkę
zabezpieczającą przed wysychaniem, kulka barwiona zgodnie z kolorem tuszu to długopis
RYSTOR
a jego cena rynkowa około 1,60zł, co przy ilości 17286 szt. część składowa oferty
(poz.
23) jest obniżona o ca 17 000,00 zł.
Odnośnie poz. 155 formularza cenowego.
Pozycja nr 23 jest powiązana z poz. 155 w której Zamawiający wymaga „wkładu do długopisu
„pasującego do poz. 23..." Wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach wskazał, że do
sporządzenia kalkulacji ceny przyjął „WKŁAD LEV. LE049 ROTO TEN SUPRA" czyli wkład
który pasuje do długopisu w poz. 23, w której to z kolei j. w. oferuje długopis nie spełniający
wymagań Zamawiającego w SIWZ. Wykonawca oferuje cenę za ten wkład 0,27zł brutto, cenę
nierealną za wkład, który by pasował do długopisu z kolei spełniającego parametry opisu
przedmiotu zamówienia z poz. 23 czyli do długopisu RYSTOR. Cena rynkowa wkładów do
długopisów RYSTOR kształtuje się w wysokości ca 0,70 zł, co przy ilości 9624 szt. część
składowa oferty ( poz.155) jest obniżoną o ca 5000,00 zł, a więc nie jest możliwe wykonanie
zamówienia zgodnie z treścią w SIWZ.
Odnośnie poz. 122 i poz. 123 formularza cenowego.
Zamawiający wymagał zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w poz. 122 „segregator A4
szeroki format A
4, szerokość grzbietu 75 mm, oklejony folią polipropylenową, metalowe okucia
na dolnych krawędziach, z otworem na grzbiecie oraz wymienną dwustronną etykietą,
wyposażony w zamek dźwigniowy z zaciskaczem, (czarny, niebieski, czerwony, zielony) -
kolor zosta
nie określony przy zamówieniu przez poszczególną jednostkę" a poz. 123
segregator A5 wąski o grzbiecie 50mm pozostały opis taki sam jak w poz. 122. Wykonawca w
ud
zielonych wyjaśnieniach wskazał, że do sporządzenia kalkulacji ceny przyjął do poz. 122
segregator IDEST BIUROWY A4/75, 12556, czarny natomiast do poz. 123 segregator IDEST
BIUROWY A4/50. 12561, czarny,
które de facto nie spełniają wymagań Zamawiającego w
SIWZ
, nie są oklejone folią polipropylenową w całości a tylko częściowo tj. oklejone folią PP są
tylko na zewnątrz, natomiast wewnątrz jasnoszarym papierem. Wykonawca jako
profesjonalista nie zadał żadnych pytań przed złożeniem ofert, a więc opis przedmiotu był
zrozumiały tym bardziej, że na rynku występują segregatory oklejone folią PP w całości czy
też oklejone tylko na zewnątrz. Wskazane przez wykonawcę segregatory są tańsze ze
względu na okrojony zakres użytego materiału PP do ich wytworzenia, ale nie spełniają
wymagań Zamawiającego. W konsekwencji wykonawca potwierdza w wyjaśnieniu, że cena
jes
t niska, nie dotyczy segregatorów oklejonych folią polipropylenową i oferta winna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 Pzp.
Przy ilości 23990 szt. (poz. 122- 15970 szt. + poz. 123 – 8020 szt.) część składowa oferty
(poz.122 + poz.123) ma obni
żoną cenę ca 14 000,00 zł, a więc nie jest możliwe wykonanie
zamówienia zgodnie z opisem zawartym w SIWZ.
Biorąc pod uwagę ww. zakwestionowane pozycje, gdzie cena oferty Odwołującego jest
wyższa od oferty Wykonawcy wybranego o 4 042,06 zł brutto tj. 0,46%, to przy prawidłowej
wycenie z zachowaniem uczciwej konkurencji oferta Wykonawcy Partner XXI Kleks Sp. J.
M.W., W.W.
była by druga w rankingu złożonych ofert, cena jej byłaby dużo wyższa.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 11 lipca 2016r., sygn. akt KIO 1131/16.
Wykonawca wybrany Partner XXI Kleks Sp. J. M.W., W.W.
, w złożonych wyjaśnieniach, do
których został wezwany przez Zamawiającego potwierdził, że części składowe ceny, które
dotyczą zakwestionowanych wyżej pozycji formularza cenowego są rażąco niskie, ze względu
na fakt, że odnoszą się do artykułów nie spełniających wymagań Zamawiającego a co dalej,
nie możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi
przez Zamawiającego i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oferta winna być odrzucona.
Wybrany Wykonawca, jest profesjonalnym podmiotem
, od wielu lat działającym na rynku, z
doświadczeniem i wiedzą, załączona kalkulacja cenowa do wyjaśnienia daje podstawy, że
oferta ta winna być również odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Ponadto
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22 października 2014r., sygn. akt KIO
2046/14 Izba oraz wyrok o sygn. akt KIO 2067/13.
Odnośnie naruszenia art. 7 ustawy Pzp, zgodnie z orzecznictwem do stwierdzenia faktu
naruszenia zasad, o
których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp nie jest wymagane wykazanie
faktycznego naruszenia tych zasad, tj. udowodnienie i wskazanie okoliczności faktycznych
wynikających
z
nieuprawnionego
działania
zamawiającego.
Wystarczy
samo
uprawdopodobnienie, że dane działanie mogło na tę konkurencyjność wpłynąć poprzez jej
ograniczenie. Takie podejście - tj. prezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny
koresponduje z zapisami Pzp
, z których wynika jasno, że obowiązek zachowania zasad z art.
7 ust. 1 Pzp funkcjonuje od mom
entu przygotowania postępowania do jego zakończenia - tj.
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym do
stwierdzenia, iż doszło do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 Pzp wystarczy wykazanie, że
działanie Zamawiającego mogło spowodować ograniczenie uczciwej konkurencyjności w
postępowaniu.
Odwołujący jest przekonany, że Zamawiający w sposób rażący naruszył przepisy Pzp,
naruszył ustawowe zasady uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do
zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 Pzp.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 15.11.2018 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezpodstawnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Izba
ustali
ła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Partner XXI Kleks Sp. J.
M.W., W.W.
z siedzibą w Toruniu, przystąpienia do przedmiotowego postępowania
odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia udzielił w dniu 8 sierpnia
2018
r. odpowiedzi na pytanie wykonawcy odnośnie poz. 10 opisu zamówienia dla części I –
materiały biurowe. W pytaniu wskazano na wewnętrzną sprzeczność dokonanego opisu, w
kolumnie 2 wskazana
była bateria alkaliczna, a w kolumnie 3 litowa. Ponadto proszono o
wykreślenie sformułowania „litowa o pojemności 1200 mah”, gdyż producenci baterii nie
określają parametru jej pojemności. Zamawiający w odpowiedzi stwierdził, że wymaga baterii
litowej oraz że usuwa z opisu parametr dotyczący pojemności.
Przystępujący w złożonej ofercie zaoferował realizację zamówienia w sposób zgodny z
wymagan
iami Zamawiającego poprzez złożenie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
zawierającego opis i parametry oferowanych produktów oraz ich ceny.
W dniu 5 października 2018 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, dotyczących wyliczenia cen 10 pozycji formularza
cenowego, które Zamawiający uznał za istotne części składowe ceny wydające się rażąco
niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym do złożenia dowodów.
W dniu
11 października 2018 r. Przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia dołączając jako
dowód kalkulację cenową, która została sporządzona podczas przygotowania oferty. W
załączonej kalkulacji cenowej wskazał konkretne nazwy oferowanych produktów, przy czym w
poz. 10 Bateria litowa ER9V, litowa,
napięcie 9V, jako nazwę wskazał „Bateria litowa VARTA
9V ER9V 6LR61”. Dla każdej ze wskazanych przez Zamawiającego pozycji wskazano m.in.
cenę zakupu netto, wartość zakupu, marżę, cenę netto, cenę brutto oraz wartość brutto.
Przystępujący w Postępowaniu wniósł wadium w formie pieniężnej na rachunek bankowy
Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 18 października 2018 r. wezwał Wykonawców, którzy złożyli oferty do
przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni tj. do dnia 25 grudnia 2018 r.
Przystępujący w dniu 23.10.2018 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą na okres wymagany przez Zamawiającego.
W dniu 26 października 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
oferty najkorzystniejszej, zarówno dla części I jaki i części II zamówienia, oferty
Przystępującego.
Zamawiający w związku z wniesionym odwołaniem, wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień oferty będącej przedmiotem odwołania.
W dniu 9 listopada 2018 r. Przystępujący przedstawił stosowne wyjaśnienia.
I
zba zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp,
mającego polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego z
postępowania i ze względu na niezłożenie przez niego oświadczenia o nieprzedłużeniu
wadium.
Odwołujący w pierwszej kolejności podnosił, iż oświadczenie Przystępującego o wyrażeniu
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, stosownie do art. 85 ust. 4 Pzp jest
dopu
szczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, a
zatem w jego ocenie Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp. Odwołujący
przywołał na potwierdzenie swej argumentacji orzecznictwo KIO oraz Sądów Okręgowych.
Ponadto, zdaniem Odwołującego brak zgody na przedłużenie okresu ważności wadium
zobowiązuje Zamawiającego do zwrotu wadium z końcem terminu na jaki zostało wniesione,
w przeciwnym razie Zamawiający naruszyłby art. 415 i 405 KC.
Argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie stwierdzić
należy, iż Izba podziela stanowiska wyrażone w orzecznictwie przywołanym przez
Odwołującego, lecz uznaje je za nieadekwatne do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej
sprawie. Przywołane orzecznictwo dot. zasadniczo braku oświadczenia wykonawcy o
wyrażaniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie kwestii przedłużenia okresu
obowiązywania wadium w formie pieniężnej, która jest kluczowa dla rozstrzygnięcia
niniejszego sporu.
Należy zauważyć, że Przystępujący złożył jednoznaczne oświadczenie o
wyr
ażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, przed upływem pierwotnego
terminu związania ofertą, a wadium uprzednio wniósł w formie pieniężnej na rachunek
Zamawiającego, na którym było ono dostępne również w momencie złożenia oświadczenia o
wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W związku z tym, wadium
spełniało w dalszym ciągu swoją rolę zabezpieczającą. Kwestie wadium nie mogą być
interpretowane w oderwaniu od cech samych form wadium oraz celu jego wniesienia. Wadium
w formie
pieniężnej jest skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert
nastąpi uznanie określonej kwoty, na wskazanym przez Zamawiającego rachunku bankowym.
Skład orzekający, uznaje za aktualne i podziela stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dn. 6
lutego 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 115/09
wskazujące, iż „Wadium w pieniądzu jest ze swej
istoty, poprzez dobrowolną wpłatę określonej kwoty pieniężnej na wskazany przez
zamawiającego rachunek bankowy przed upływem terminu składania ofert, zobowiązaniem
w
ykonawcy do zrzeczenia się tej kwoty na rzecz zamawiającego, w przypadku zaistnienia
przesłanek ustawowych. W przypadku wadium wnoszonego w innej formie, np. w formie
gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej koniecznym jest wyrażenie wprost w treści
dokumen
tu ustanawiającego wadium oświadczenia o zobowiązaniu wypłaty na rzecz
zamawiającego określonej kwoty pieniężnej w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że dla skuteczności wniesienia wadium
zarówno w formie gwarancji, jak i w formie pieniądza nie jest wymagane ze strony
wykonawców złożenie żadnego oświadczenia zamawiającemu, a jedynie uprzednie
wykonanie dyspozycji i czynności wobec podmiotów innych niż sam zamawiający (złożenie
dyspozycji przelewu, złożenie wniosku o udzielnie gwarancji), a w przypadku przedłużenia
gwarancji dodatkowo doręczenie dokumentu gwarancyjnego (aneksu) lub nowego dokumentu
gwarancyjnego.
W ocenie składu orzekającego Izby, skuteczność przedłużenia wadium należy odczytywać tak
samo
, jak skuteczność wniesienia wadium, tj. jako obowiązek dopełnienia czynności
faktycznych, fizycznych, nie zaś jako obowiązek polegający na złożeniu jakiegokolwiek
oświadczenia. Samo oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu ważności wadium złożonego w
formie
gwarancji, w sytuacji nie złożenia dokumentu, który to wadium w istocie stanowi, byłoby
bez znaczenia dla skuteczności wniesienia wadium. Z drugiej strony nie złożenie żadnego
oświadczenia, w sytuacji złożenia dokumentu gwarancji przesądza o skuteczności wniesienia
wadium.
Zasadnym jest powołanie się w tym zakresie na przepis art. 85 ust. 4 Pzp (…) w którym
us
tawodawca jedynie w przypadku przedłużenia okresu związania ofertą wymaga zgody
(oświadczenia) wykonawcy. Brak wymogu udzielenia takiej zgody w przypadku przedłużenia
okresu ważności wadium potwierdza, że w tym zakresie żadne oświadczenie wykonawcy nie
jest wymagane.
Uznając, że przedłużenie ważności wadium wnoszonego w formie pieniężnej nie jest
związane z oświadczeniem samego wykonawcy, złożonym zamawiającemu, skład orzekający
Izby stoi na stanowisku, że ważność tego przedłużenia sprowadza się w istocie do możliwości
zabezpieczenia interesu z
amawiającego na wypadek odmowy zawarcia umowy przez
wykonawcę lub zaistnienia innych przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 5 Pzp”. Podobnie
Izba w wyroku z dn. 30 czerwca 2009 r. KIO/UZP 741/09.
W przedmiotowym postępowaniu, wobec złożenia przez Przystępującego wadium w formie
pieniądza, a jednocześnie wobec braku z jego strony żądania zwrotu wadium, czy też podjęcia
działań mających na celu zmianę formy wniesionego wadium uznać należy, że zamawiający
ma gwarancję, że cel wadium jest spełniony, a jego interes zabezpieczony. Ponadto wobec
złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, nie można uznać, że
ewentualne zatrzymanie wa
dium w związku z zaistnieniem przesłanek ustawowych, przez
Zamawiającego, mogłoby stanowić podstawę roszczeń z tytułu czynu niedozwolonego
określonego art. 415 i 405 KC. Czynność taka mieściłaby się w granicach prawa.
B
ezwzględnym wymaganiem Pzp jest, aby oferta była zabezpieczona wadium przez cały
okres związania ofertą, nie zakazując przy tym możliwości zmiany formy wniesionego wadium.
Jednocześnie Izba nie stwierdziła naruszenia jakiegokolwiek przepisu Pzp w związku z
dokonaniem przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ostatnim dniu
pierwotnego terminu związania oferta, po uprzednim żądaniu jego przedłużenia.
Reasumując, brak było podstaw odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, dla
tego też Izba nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu
odwołania.
II.
Drugi z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 Pzp, mającego
polegać na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego w części I
postępowania jako zawierającej rażąco niską cenę istotnych części składowych oraz
naruszającą zasady uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie, co do ciężaru dowodu wykazania poprawnego skalkulowania ceny to zgodnie z
regulacjami Pzp
spoczywa on na wezwanym do wyjaśnień wykonawcy przez co należy
rozumieć obowiązek złożenia wyczerpujących i spójnych wyjaśnień w zakresie wyznaczonym
treścią wezwania, w tym również, co do zasady, przedstawienia dowodów potwierdzających
p
rawdziwość składanych wyjaśnień. Jednakże odnosząc się do regulacji art. 190 ust. 1a pkt 1
Pzp, Izba popierając stanowisko wyrażone w wyroku z dn. 4 września 2018 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1664/18 wskazuje za nim, że przepis ten przewidujący w odniesieniu do
zarzutu rażąco niskiej odwrócony ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zwalnia
wykonawcy stawiającego taki zarzut względem ceny oferty konkurenta, ze wskazania
uzasadniających go okoliczności faktycznych, w tym również z przedstawienia dowodów na
poparcie przytoczonych w odwołaniu tez. Oznacza to, że stawiający taki zarzut wykonawca
nie może ograniczyć się li tylko do twierdzenia o nierynkowej cenie oferowanej przez
konkurenta, mającej świadczyć o jej rażąco niskim charakterze, ale wskazać również
okoliczności uzasadniające takie twierdzenie, w tym przedstawić dowody na ich poparcie.
Takich okoliczności i dowodów, uzasadniających uwzględnienie odwołania, Odwołujący nie
przedstawił.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, przedstawił w zakresie rażąco niskiej ceny istotnych
pozycji,
wyliczenia porównując ceny produktów zaoferowanych przez Przystępującego z
cenami
, które jego zdaniem odpowiadają realnemu poziomowi, i na tej podstawie sformułował
wniosek, że zaoferowana przez Przystępującego cena nosi znamiona rażąco niskiej.
Odwołujący posługiwał się przy tym ogólnie dostępnymi katalogami dostawców, niezasadnie
pomijając wyjaśnienie Przystępującego, który powoływał się na wielkość zamówienia
umożliwiającą mu uzyskanie bezpośrednio od producentów dodatkowych upustów i gwarancji
cenowych.
Ponadto Odwołujący w oparciu o wyjaśnienia Przystępującego i przedstawioną
wraz z nimi kalkulację cenową wywiódł, że cena zaoferowana przez Przystępującego wynika
de facto z zaoferowania produktów niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego, co zdaniem
Odwołującego wskazuje na nieuczciwe praktyki rynkowe. Odwołujący jednocześnie pomimo
wskazywania na niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami Zamawiającego opisanymi
w SIWZ nie podnosił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zarzut rażąco niskiej ceny
części składowych oferty został sformułowany przez Odwołującego wobec cen poz. 10, 23,
122, 123 oraz 155 formularza cenowego Przystępującego.
Izba w tym miejscu, nie przywołuje argumentacji Odwołującego przedstawionej szczegółowo
na wstępie, jednakże zauważa, że jest ona obarczona w znacznej mierze błędem
wynikającym z niewłaściwej oceny oferty Przystępującego. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego są poparte stosownymi wyliczeniami dotyczącymi elementów dot.
realizacji przedmiotu zamówienia. Kalkulacji dokonano z uwzględnieniem zakresu przedmiotu
zamówienia. Przystępujący wykazał rentowność pozycji, które były przedmiotem wyjaśnień
wskazując poziom przewidywanej marży.
Odnosząc się szczegółowo do argumentacji Odwołującego w zakresie powyższych zarzutów,
Izba w całości podziela stanowiska prezentowane przez Zamawiającego jak i
Przystępującego. W poz. 10 Formularza cenowego Przystępujący wskazał, iż oferuje baterię
litową ER9V, natomiast w złożonych wyjaśnieniach dot. rażąco niskiej ceny faktycznie
wskazał, jako nazwę oferowanych baterii oznaczenie „bateria litowa VARTA 9V ER9V 6LR61”,
przy czym, co było bezsporne pomiędzy stronami oznaczenie „6LR61” oznacza baterię
alkaliczną, a nie litową. Z powyższego Odwołujący arbitralnie wywiódł, że Przystępujący
wskazując w kalkulacji baterie alkaliczne nie wykona zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, bo zaoferowana cena dotyczy baterii alkalicznych i do wymaganych baterii
„litowych” jest rażąco niska. Przystępujący natomiast, w złożonych Zamawiającemu w dniu 13
listopada 2018 r. wyjaśnieniach, które Izby wzięła pod uwagę przy wydaniu wyroku na
zasadzie art. 191 ust. 2 Pzp (
Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w
toku postępowania), wskazał, że jednoznacznie ze złożonej oferty wynika, iż zaoferował
wymaganą baterię litową. Ponadto, podniósł, że celem złożenia kalkulacji nie było precyzyjne
podanie marki produktu lecz pokazanie cen zakupu i wyjaśnienie, że wskazane produkty nie
zawierają rażąco niskich cen i nie są sprzedawane poniżej kosztów zakupu. Jednocześnie
Przystępujący wskazał, na fakt, iż zarzut Odwołującego oparty został o kalkulację cenową
stanowiącą wewnętrzny formularz roboczy Przystępującego, który był sporządzany podczas
wyc
eny przedmiotu zamówienia, jeszcze na etapie, gdy poz. 10 zawierała wewnętrznie
sprzeczny opis
wymagający zaoferowania w jednej kolumnie baterii alkalicznej, a w drugiej
baterii litowej. Zamawiający usunął ww. sprzeczność odpowiedzią na pytania wykonawców z
dn. 8 sierpnia 2018 r. Jak
oświadczył Przystępujący, po udzielonych wyjaśnieniach,
ostateczny kształt oferty (uwzględniający modyfikacje) został ukształtowany w Załączniku nr 2
do SIWZ czyli formularzu cenowym. W ocenie Izby a
rgumentacja Przystępującego w tym
zakresie jest spójna i logiczna i jako taka zasługuje na aprobatę Izby, natomiast argumentacja
Odwołującego nie uwzględnia całokształtu oferty złożonej przez Przystępującego, gdzie w
ofercie Przystępujący jednoznacznie potwierdził, iż przedmiotem jego oferty jest bateria litowa.
Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił, żadnych czynników cenotwórczych powodujących,
że cena zaoferowana za tę pozycję powinna być uznana za rażąco niską.
Odnośnie poz. 23 Formularza cenowego i zaoferowania przez Przystępującego długopisu
SUPRA ROTO TEN firmy LEVIATAN
– POLIGRAFIA sp. z o.o., Odwołujący twierdził, iż
nasadka tego
długopisu nie jest zaopatrzona w silikonową kulkę zabezpieczającą przed
wysychaniem, kulk
ę barwioną zgodnie z kolorem tuszu, a tylko kulkę silikonową
przezroczystą, bezbarwną na zakończeniu wkładu zamiast wosku. W związku z tym,
Przystępujący nie wykona zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a długopis
który spełnia wymagania to długopis RYSTOR, którego cena rynkowa wynosi ok. 1,60 zł, co
p
owoduje obniżenie ceny oferty Przystępującego o około 17 000 zł. Podczas rozprawy
Odwołujący okazał długopis SUPRA ROTO TEN firmy LEVIATAN – POLIGRAFIA sp. z o.o.,
którego nasadka nie była zaopatrzona w silikonową kulkę zabezpieczającą przed
wysychaniem, kulk
ę barwioną zgodnie z kolorem tuszu, a tylko kulkę silikonową
przezroczystą, bezbarwną na zakończeniu wkładu. Natomiast Przystępujący okazał długopis
oznaczony SUPRA ROTO TEN firmy LEVIATAN, którego nasadka była zaopatrzona
silikonową kulkę zabezpieczającą przed wysychaniem, barwioną zgodnie z kolorem tuszu, a
nie
tylko kulkę silikonową przezroczystą, bezbarwną na zakończeniu wkładu. Strony i
uczestnik postępowania po okazaniu nie zaprzeczyły, iż jest to ten sam długopis lecz jeden
jest zaopatrzony kulkę zgodną z wymaganiami, a w drugim takiej kulki brak. Jednocześnie
Izba zważyła, że korespondencja mailowa z firmą LEVIATAN–POLIGRAFIA sp. z o.o.
przedstawiona
przez Odwołującego jako dowód w sprawie, potwierdza, że na moment
prowadzenia korespondencji firma
ta oferowała długopis SUPRA ROTO TEN, którego
nasadka
była zaopatrzona w silikonową kulkę zabezpieczającą przed wysychaniem, lecz była
to kulka silikonowa przezroczysta. Tym samym,
Odwołujący przedstawił podczas rozprawy
dowody
i argumentację wewnętrznie sprzeczną, z jednej strony twierdząc, że oferowany przez
Przystępującego długopis w ogóle nie jest zaopatrzony w wymaganą kulkę i jednocześnie
przedstawiając korespondencję potwierdzającą, że długopis jest zaopatrzony w silikonową
kulkę lecz w kolorze przezroczystym, a nie wymaganym zgodnym z kolorem tuszu. Wobec
okazania podczas rozprawy dowodów, wskazujących na istnienie długopisu SUPRA ROTO
TEN firmy LEVIATAN spełniającego wszystkie wymagania Zamawiającego oraz
przedstawienia przez Przystępującego oświadczenia firmy LEVIATAN – POLIGRAFIA sp. z
o.o. potwierdzającego, że na zamówienie Przystępującego dostarczy ona długopis Supra Roto
Ten Ball o parametrach spełniających wymagania Zamawiającego, Izba stwierdziła, że nie
potwierdził się zarzut zaoferowania niskiej ceny ze względu na zaoferowanie produktu
niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto, odnośnie stwierdzenia Odwołującego,
że w przypadku istnienia długopisu SUPRA ROTO TEN o różnych parametrach powinien on
nosić inne oznaczenie handlowe, wskazać należy, że to producent decyduje o oznaczeniu
handlowym oferowanych produktów i być może różnicuje on swoje produkty (oświadczenie
dot.
długopisu Supra Roto Ten Ball), lecz dostawcy często posługują się skrótowymi nazwami
produktów – potwierdza to również z korespondencja przedłożona przez Odwołującego z firmą
LEVIATAN
– POLIGRAFIA sp. z o.o., w której mowa jest tylko o długopisie oznaczonym
„Supra”, a jak twierdził Odwołujący chodziło o długopis Supra Roto Ten. Jednocześnie, tak jak
w stosunku do poz. 10
formularza cenowego Odwołujący nie przedstawił, żadnych czynników
cenotwórczych powodujących, że cena zaoferowana za tę pozycję powinna być uznana za
rażąco niską, przy stwierdzeniu, że zaoferowany długopis spełnia wymagania Zamawiającego.
Z zarzutem dot
. poz. 23 Formularza cenowego związany jest też zarzut dot. poz. 155
Formularza cenowego dot. zaoferowania wkładu do długopisu wymienionego w tejże pozycji.
Zarzut ten jest zarzutem wynikowym,
zarzutu dot. poz. 23, gdyż Odwołujący przyjął, że jeśli
zaofero
wany w poz. 155 wkład pasuje do długopisu, który został zaoferowany w poz. 23, a z
kolei długopis ten nie spełnia wymagań Zamawiającego, to zaoferowana cena jest ceną
nierealną za wkład, który by pasował do długopisu, który w ocenie Odwołującego powinien
z
ostać zaoferowany w poz. 23 tj. długopisu RYSTOR. W związku, ze stwierdzeniem przez
Izbę, iż zaoferowany przez Przystępującego, w poz. 23 formularza ofertowego, długopis
charakteryzuje się parametrami odpowiadającymi wymaganiom Zamawiającego, to również
wk
ład jest wkładem właściwym. Wykonawca nie musiał oferować wkładu, który by pasował do
długopisu RYSTOR, po cenie dla niego właściwej, jeśli takiego długopisu nie oferował.
Zarzut dot. poz
. 122 i 123 formularza cenowego, Odwołujący oparł na własnej interpretacji
wymagań Zamawiającego, kwestionując cenę zaoferowanych przez Przystępującego
segregatorów ze względu na nie zaoferowanie przez niego segregatorów oklejonych folią
polipropylenową w całości, a tylko częściowo tj. oklejonych folią polipropylenową tylko na
zewnątrz, natomiast wewnątrz jasnoszarym papierem. Zgodnie z opisem Zamawiającego
segregatory z poz. 122 i 123 Formularza cenowego, powinny m.in. być oklejone folią
polipropylenową. Co do takiego opisu żaden z wykonawców nie zadał pytania wyjaśniającego,
czy oklejenie folią dotyczy całego segregatora, czy też tylko zewnętrznej jego części. Jak
wskazał Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach z dn. 9 listopada 2018 r. zaoferowane
segregatory spełniają wymagania Zamawiającego, gdyż słowo okleić, zgodnie ze Słownikiem
Języka Polskiego oznacza „przymocować klejem coś dookoła lub w wielu miejscach”.
Zamawiający w sporządoznym opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał sposobu w jaki
mają być one oklejone tzn. nie ma żadnych informacji odnośnie oklejenia segregatora
wewnątrz. Do argumentacji tej przychyla się również Izba, mając na uwadze również
wypracowaną orzecznictwie i doktrynie zasadę, iż wątpliwości interpretacyjne dot. SIWZ,
ujawnione po terminie składania ofert należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy. W związku
z powyższym, wobec stwierdzenia, że zaoferowane segregatory są zgodne z opisem
przedmiotu
zamówienia, brak jest podstaw do stwierdzenia, że zaoferowana za nie cena jest
rażąco niska. Odwołujący argumentował, że cena za segregatory jest niska, gdyż
zaoferowano niewłaściwy tzn. tańszy produkt, nie kwestionował natomiast ceny w kontekście
produktu o parametrach zaoferowanych Zamawiającemu. Mając powyższe na uwadze Izba,
uznała, że również ten zarzut nie potwierdził się.
Z okoliczności sprawy wynika, że
Wykonawca złożył ofertę która zawiera wycenę wszystkich produktów, zgodnie z
wymaganiami SIWZ.
Żadnych dowodów Odwołujący nie przedstawił również na okoliczność, że oferta
Przystępującego powinna zostać odrzucona gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp, stanowi w pełni samodzielną podstawę
do odrzucenia oferty z omawianej przyczyny. Celem zastosowania art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest ochrona wykon
awców przez zapewnienie im dostępu do tego postępowania.
Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia
publicznego
i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego.
Pojęcie "dostęp do rynku zamówień publicznych" należy rozumieć szeroko jako swobodę
wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim
swoich
towarów, usług lub robót budowlanych (wyrok SA w Warszawie z dnia 10 kwietnia
2013 r., I ACa 1173/12). Czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust 1 UZNK jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego
przedsiębiorcy lub klienta. Działanie sprawcy popełniającego czyn nieuczciwej
konkurencji charakteryzuje
sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. W zakresie
sprzeczności z prawem nie ulega wątpliwości, że czyny sprzeczne z nakazami prawa
cywilnego mogą również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przy spełnieniu pozostałych
przesłanek). Jeżeli zaś rozpatrujemy sprzeczność z dobrymi obyczajami, to należy zauważyć,
iż ta klauzula generalna jest interpretowana w orzecznictwie w duchu podejścia ekonomiczno-
funkcjonalnego. Oznacza to, że celem jest „zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania
konkurencji pop
rzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi
pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna
być „czytelna dla przedsiębiorców i klientów a jej wyniki niezafałszowane" -
J. Szwaja Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2006,
s. 157). Izba
oceniając złożoną przez Przystępującego ofertę, pod kątem, skonstruowania jej
w zakresie poz. 10, 23, 155, 122 i 123 formularza cenowego
z naruszeniem prawa bądź
dobrych obycza
jów, stwierdziła, że brak jest podstawy do uznania, że sposób doboru
produktów i kalkulacji ceny, nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności
Izba,
wobec ustaleń dokonanych odnośnie zarzutu dot. rażąco niskiej ceny, nie podziela
stanowisk
a Odwołującego, iż w niniejszej sprawie doszło do manipulacji cenowej. Za
wyrokiem Izby z dnia 7 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2193/17
wskazać należy, że zarzut
dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony
oraz uzasadniony przez przytoczenie konkretnego przepisu UZNK. Uznanie konkretnego
czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie
polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 UZNK albo
deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Odwołujący, w ocenie Izby powyższym obowiązkom nie sprostał. Uzasadniając podniesiony
zarzut wskazał jedynie, że „Przystępujący, w złożonych wyjaśnieniach, do których został
wezwany przez Zamawiającego potwierdził, że części składowe ceny, które dotyczą
zakwestionowanych wyżej pozycji formularza cenowego są rażąco niskie, ze względu na fakt,
że odnoszą się do artykułów nie spełniających wymagań Zamawiającego a co dalej, nie
możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi
przez Zamawiającego i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oferta winna być odrzucona.
Wybrany Wykonawca, jest profesjonalnym podmiotem, od wielu lat działającym na rynku, z
doświadczeniem i wiedzą, załączona kalkulacja cenowa do wyjaśnienia daje podstawy, że
oferta ta winna być również odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp”. Takie zaś
stwierdzenie,
zdaniem Izby, nie wypełnia obowiązku uzasadnienia i udowodnienia popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe uzasadnienie wyroku Izba nie stwierdziła również naruszenia
przez Zamawiającego zasad o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, dlatego też Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut podniesiony przez
O
dwołującego dopiero w toku rozprawy, a dotyczący zaniechania przez Zamawiającego
wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp przed terminem wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 972). Izba nie zasądziła
kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na rzecz Przystępującego na podstawie
przedłożonej faktury VAT z uwagi na fakt, że w świetle obowiązujących przepisów Pzp i ww.
rozporządzenia, koszty te nie przysługują wykonawcy, który przystąpił do postępowania
odwoławczego, z wyjątkiem przypadku, gdy zgłasza on sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu.
Przewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
