rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2261/18
KIO 2261/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel, Monika Kawa - Ogorzałek Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel, Monika Kawa - Ogorzałek Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2018 r. przez wykonawcę EXATEL
S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47 w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia z siedzibą w
Warszawie przy ul. Stanisława Duboisa 5A;
przy udziale wykonawcy S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu
21D, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2018 r. przez wykonawcę EXATEL
S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47 w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia z siedzibą w
Warszawie przy ul. Stanisława Duboisa 5A;
przy udziale wykonawcy S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu
21D, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Perkuna 47 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……….…….…
…………..……….…….…
…………..……….…….…
Sygn. akt: KIO 2261/18
UZASADNIENIE
Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia z siedzibą w Warszawie przy
ul. Stanisława Duboisa 5A (dalej: „Zamawiający” lub „CSIOZ”), na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) - zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Rozbudowę posiadanego przez Zamawiającego systemu zapór
ogniowych i systemu równoważników obciążeń oraz oprogramowania do zarządzania
Urządzeniami”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w dniu 4 września 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 169-384363
W dniu 23 października 2018 r. drogą elektroniczną Zamawiający poinformował
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcę EXATEL S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47 (dalej: „Odwołujący lub „EXATEL”) o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 2 listopada 2018 r. wykonawca EXATEL wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań
Zamawiającego, tj.:
1.
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2.
zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp;
3.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S&T Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: „S&T” lub „Przystępujący”), pomimo
faktu, że treść tej oferty nie jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), tj. pkt II ppkt 1 tabela 1 pkt. 28 i 29
Załącznik nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" (dalej: „OPZ”) oraz pkt II ppkt 2
tabela 2 pkt 28 i 29 Załącznik nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" - w tym
naruszenie art. 7 Pzp w zakresie zasady równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości przez
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
badania i oceny ofert;
uwzględnienia w badaniu ofert, informacji pozyskanych w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, jako element wyjaśnienia treści oferty Odwołującego;
odrzucenia oferty złożonej przez S&T.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca EXATEL wyjaśniał, że:
I.
Urządzenia CHECKPOINT 23900 SECURITY GATEWAY spełniają wszystkie
postanowienia OPZ w szczególności pkt 3 oraz pkt 10 OPZ
A.
Możliwość wykreowania min. 10 oddzielnych wirtualnych systemów
Odwołujący nie zgadzał się z Zamawiającym, że zaoferowane przez niego rozwiązanie
nie spełnia wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt 3 OPZ. Twierdził, że Zamawiający
wymagał wskazania wyłącznie numeru urządzenia (Part number), co dokładnie uczynił
Odwołujący w przedłożonej ofercie. Wobec tego jego zdaniem nie można więc czynić zarzutu
kierowanego do oferty Odwołującego, jakoby była niezgodna z SIWZ. Odwołujący wskazał, że
urządzenie, którego dotyczy zarzut uwzględnia szczegółowa specyfikację wymagana w SIWZ,
w tym oczywiście możliwość wykreowania przynajmniej 10 oddzielnych wirtualnych systemów.
Zdaniem wykonawcy EXATEL zarzut, dotyczący jego oferty wynika nie z faktycznego braku
zaoferowania poprawnego (spełniającego wymogi OPZ) urządzenia, ale właśnie z zaniechania
Zamawiającego w zakresie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W jego ocenie
Zamawiający, z uszczerbkiem dla rzetelności postępowania, powołał się na wybiórcze
informacje ze strony internetowej, nie zauważając, że po pierwsze powołuje się na konfigurację
podstawową (Base Configuration), a po wtóre, że na tej samej stronie widnieje wyraźna
informacja, iż do bazowej konfiguracji możliwe jest dodanie pakietu wirtualnego systemu (Virtual
System packages).
Odwołujący twierdził, że pakiet wymaganych przez Zamawiającego 10 wirtualnych
systemów został ujęty w ofercie Odwołującego właśnie w użytym sformułowaniu:
„z uwzględnieniem szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIWZ”. W opinii Odwołującego
dokumentacja postępowania nie wskazywała na oczekiwanie Zamawiającego odnośnie do
podania numeru licencji lub tego typu podobnych informacji, a Odwołujący w najdoskonalszy
w swoim wyobrażeniu sposób, przedstawił stosowną informację w swojej ofercie. Odwołujący
twierdził, że zarezerwował u producenta stosowne licencje rozszerzające bazowe rozwiązanie,
do rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego i gdyby Zamawiający wystąpił do
Odwołującego z żądaniem wyjaśnień, z pewnością taką odpowiedź by właśnie uzyskał.
Wykonawca EXATEL podkreślał, że Zamawiający nie wymagał podania dodatkowych
informacji na temat urządzenia, poza wskazaniem jego numeru. Wobec tego w przedmiotowym
zakresie nie można więc czynić zarzutu kierowanego do oferty Odwołującego, jakoby była
niezgodna z SIWZ, w szczególności z uwagi na brak ujęcia w dokumentacji postępowania
oczekiwania, które Zamawiający kreuje na etapie badania ofert. Istotnym jest, że zastosowanie
konfiguracji urządzenia innej niż podstawowa, zindywidualizowanej do wymagań, nie wpływa
w żaden sposób na numer urządzenia (Part number). Urządzenie z inną niż bazowa
konfiguracja wciąż posiada taki sam Part number. Do urządzenia dodawane są wyłącznie
licencje, które zostały ujęte i wycenione w ofercie EXATEL. Zdaniem Odwołującego również
powyższa okoliczność nie umożliwia więc wyprowadzenia wniosku, jakoby oferta Odwołującego
była niezgodna z SIWZ.
Odwołujący wyjaśniał, że dokumentacja postępowania nie wskazywała, aby obok
numeru urządzenia wykonawcy byli zobowiązani podawać numery licencji lub tego typu,
podobne informacje. Wykonawca miał obowiązek przedstawić wyłącznie numer urządzenia
(Part number). Odwołujący twierdził, że uczynił zadość temu wymaganiu. Tym samym, nie
można czynić zarzutu kierowanego do oferty Odwołującego, jakoby była niezgodna z SIWZ.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przedstawione powyżej informacje jednoznacznie
wykazują, iż Odwołujący poczynił wszelkie starania, aby z jednej strony złożyć ofertę literalnie
zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego (wskazanie numeru urządzenia), a z drugiej, aby
oferta była zgodna z technicznymi wymogami określonymi w OPZ tj. urządzenie o określonym
numerze z uwzględnieniem szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIWZ, w tym z 10
wirtualnymi systemami.
Odwołujący podnosił również, że jego oferta została odrzucona na podstawie
niejednokrotnie nieaktualnych, niekompletnych informacji (w tym na tajwańskiej stronie
www.arecnetworks.com.tw), a z drugiej strony, nie został zauważony oczywisty błąd w ofercie
S&T , która obecnie plasuje się na pierwszym miejscu.
W pozycjach 1,2 oraz 4 Formularza ofertowego wykonawca S&T wskazał numery
seryjne, które nie potwierdzają spełnienia parametrów OPZ. Wykonawca określił bowiem jako
numer seryjny ww. urządzeń numer, zawierający litery DD.
Odwołujący podkreślał, że w cenniku FortiGate numer seryjny urządzenia zawiera
informację na temat ilości miesięcy trwania licencji (tj. 12, 24, 36, 48, 60) na jakie udzielono
licencji.
W konsekwencji należy uznać, że nie istnieje taki Part number jak:
FG-6310F-BDL-900-DD, ponieważ w miejscu DD powinna widnieć odpowiednia ilość miesięcy
trwania licencji, tj. np. wymagane przez Zamawiającego 36 miesięcy. Zdaniem EXATEL w takim
przypadku, aby była zgodność z wymogami OPZ, numer urządzenia powinien wyglądać
następująco: FG-6301F-BDL-900-36. Zdaniem EXATEL należy uznać, że S&T zaoferowało
urządzenie bez wymaganych 36 miesięcznej serwisów, licencji, gwarancji oraz wsparcia.
W ocenie Odwołującego taka wadliwość pojawia się jak wspomniano powyżej również
w pozycjach 2 i 4 Formularza Ofertowego jednak pomimo czterokrotnego jej wystąpienia,
Zamawiający nie odrzucił oferty Przystępującego, a ww. wadliwości oferty na obecnym etapie
postępowania nie można konwalidować. Odwołujący stwierdził, że jego oferta zawiera numer
urządzenia i dodatkowo określa, że urządzenie uwzględnia szczegółową specyfikę wymaganą
przez Zamawiającego, w szczególności 10 wirtualnych systemów.
B.
Wydajność skanowania ruchu Enterprise Mix na poziomie 20 Gbps
W opinii Odwołującego w zakresie omawianej kwestii należy określić trzy kluczowe
elementy, których wadliwa interpretacja lub nieścisła definicja, wpłynęły na błędną konkluzję
dotyczącą niespełnienia przez Odwołującego wymagań SlWZ, tj.:
1.
błędna interpretacja pojęcia „Ideal Testing Conditions" określona w dokumentacji
technicznej producenta, firmy Check Point;
2.
brak definicji pojęcia „Enterprise Mix", użytej przez Zamawiającego w dokumentacji
przetargowej;
3.
brak określenia szczegółowych parametrów, dla których wymagany był parametr
wydajnościowy urządzenia.
Ad 1.
Zdaniem Odwołującego profil testowy „Ideal Testing Conditions” dotyczy środowiska
zbliżonego do rzeczywistego, jednak nie było to wymagane w dokumentacji przetargowej.
Ad 2.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający przy opisie wymagania w pkt 10 OPZ użył
określenia „Enterprise Mix". Pojęcie to nie jest w żaden sposób określone w ogólnie przyjętym
nazewnictwie branżowym lub istniejących standardach i stanowi jedynie pewną nazwę własną
stosowaną przez innego producenta. Być może nazwa „Enterprise Mix" użyta przez
Zamawiającego została błędnie przez niego zinterpretowana jako nazwa własna
z jednoznacznie określoną definicją. Pojęcie „Enterprise Mix", które nie jest w żaden sposób
zdefiniowane w ogólnie przyjętym nazewnictwie teleinformatycznym lub istniejących
standardach, nie może stanowić określenia, które ma przypisaną jednoznaczną definicję
zrozumiałą w środowisku branżowym. Pojęcie to jest jedynie nazwą własną (analogicznie jak
nazwa „Ideał Testing Conditions" stosowana przez firmę Check Point), a jego definicja jest
znana jedynie firmie, która z tego pojęcia korzysta. Z kontekstu zapisu w dokumentacji
przetargowej wywnioskować można interpretację znaczenia tego sformułowania (co wynika),
jako pewien profil ruchowy (szczegółowe parametry nie są jednak znane), według którego
zostały przeprowadzone testy wydajnościowe urządzenia przy określonych i uruchomionych
funkcjach ochronnych i w środowisku zbliżonym do rzeczywistego. Taka też interpretacja została
przyjęta przez Odwołującego, a jej trafność została również potwierdzona przez Zamawiającego
w piśmie dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego.
Zgodnie z powyższą informacją podawaną na stronie producenta, wydajność urządzenia
dla włączonej kontroli zawartości w teście Enterprise MlX wynosi 13,5 Gbps a nie 20 Gbps jak
wymagał Zamawiający. Zamawiający wpisując do swojej specyfikacji parametr o nazwie
"Wydajność skanowania ruchu typu Enterprise Mix z włączonymi funkcjami: IPS, Application
Control, Antywirus - minimum 20 Gbps", który ma być mierzony dla „Enterprise MIX" (czyli ruchu
sieciowego przybliżonego do rzeczywistego modelu, w którym występują różne protokoły
internetowe) jednoznacznie wskazuje, że kontrola zawartości musi bazować na inspekcji IPS
i Antywirus. Wykonawca zapewne założył spełnienie wymagania tego parametru sugerując się
testami dla tzw. "Ideal Testing Condition". Natomiast test ten wykonywany jest w warunkach
idealnych, które nie mają miejsca w środowisku produkcyjnym. Zdaniem Zamawiającego jest to
ruch sieciowy przybliżony do rzeczywistego modelu, w którym występują różne protokoły
internetowe. Istotne jest również, że Zamawiający wciąż nie podaje parametrów używanego
przez siebie środowiska. W ocenie Odwołującego należy jednak zauważyć, że Zamawiający
dokonał ogólnej interpretacji sformułowania „Enterprise Mix" dopiero i jedynie w piśmie
dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego, ale interpretacja ta nadal nie posiada kluczowych
parametrów pozwalających na dokładne zrozumienie wymaganego znaczenia. W dokumentacji
przetargowej, jak również w ramach pytań doprecyzowujących zapisy wymagań przetargowych
sformułowanie to nie zostało zdefiniowane. Zdaniem EXATEL Zamawiający nie odnosił się do
wniosków wykonawców, lecz poprzestał na stwierdzeniu, że nie dokonuje zmian OPZ
Zważywszy na dokonany przez Zamawiającego ostateczny opis przedmiotu zamówienia,
a także na okoliczność, że przedmiot zamówienia nie może w nieuzasadniony sposób
faworyzować konkretnych rozwiązań produktowych, jedynym słusznym poglądem
w omawianym zagadnieniu jest przyjęcie ogólnej interpretacji definicji pojęcia „Enterprise Mix",
tak jak to uczynił Odwołujący.
Ad 3.
Odwołujący podnosił, że z uwagi na brak jednoznacznego określenia przez
Zamawiającego definicji pojęcia „Enterprise Mix", co jest kluczowe do rzetelnego określenia
parametrów wydajnościowych EXATEL, bazując na własnej wiedzy eksperckiej i wytycznych
określonych przez firmę NSS Labs dokonał szczegółowej analizy niezbędnych danych
infrastruktury Zamawiającego w celu określenia właściwego profilu ruchowego.
Analiza profilu ruchowego infrastruktury Zamawiającego dokonana została według
wytycznych określonych przez NSS Labs na podstawie poniższych dokumentów:
1.
https://www.nsslabs.com/default/assets/example-reports/ngfw/NSS
Labs
Next
Generation Firewall Methodology v8 O.pdf - dla wersji 8 dokumentu
1.
https://www.nsslabs.com/research-advisorv/library/infrastructure-securitv/next-
generation-firewall/ngfw“test-methodologv-v7-0/ngfw-test-methodology-v7-0/- dla wersji
7 dokumentu.
EXATEL w obszernych - przedstawionych w odwołaniu wywodach - twierdził, że
rozwiązanie przez niego zaoferowane spełnia wymagania dotyczące wydajności na poziomie
co najmniej 20 Gbps, tak jak było to wymagane w OPZ.
II.
Ilość jednocześnie obsługiwanych przez urządzenia RADEWARE ALTEON
8420S połączeń dla warstwy 4.
Odwołujący wskazywał, że kolejnym zarzutem kierowanym przez Zamawiającego
w stronę oferty złożonej przez Odwołującego jest brak spełnienia warunku technicznego
określonego w pkt 60 OPZ zgodnie, z którym Zamawiający wymagał, aby ilość jednocześnie
obsługiwanych połączeń dla warstwy 4 wynosiła nie mniej niż 48 000 000 z możliwością
rozbudowy do 192 milionów dla całości systemu. W odniesieniu do oferty EXATEL Zamawiający
stwierdził, że ilość jednocześnie obsługiwanych połączeń dla warstwy 4 wynosi 76 mln., zamiast
wymaganego 192 mln.
Odwołujący nie zgadzał się z tym stanowiskiem stwierdzając, że oferowane przez niego
urządzenie wypełnia parametry określone przez Zamawiającego w OPZ, gdyż ilość
jednocześnie obsługiwanych połączeń dla warstwy 4 wynosi ponad 192 mln.
III.
Obowiązek Zamawiającego do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W ocenie Odwołującego, w okolicznościach sprawy, w szczególności w przypływie
powstałych u Zamawiającego wątpliwości powinien był on wezwać wykonawcę EXATEL do
złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty. Odwołujący twierdził, że Zamawiający może odrzucić
ofertę wykonawcy na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego
w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
W tym kontekście Odwołujący podkreślał, że Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego
z jakimkolwiek wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty podczas, gdy w przypadku
powzięcia przez Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do poprawności zaoferowania
przedmiotu zamówienia Zamawiający ma prawo, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, zwrócić się
do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty. Instytucja ta ma na celu
wyjaśnianie treści ofert, a także eliminowanie ewentualnych niejasności tudzież sprzeczności.
Zdaniem wykonawcy EXATEL Zamawiający powinien był wyjaśnić treść oferty Odwołującego
a nie dokonując tej czynności dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp.
IV.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T
Odwołujący podtrzymywał zarzut zaniechania oferty wykonawcy S&T. Szczegółowa
argumentacja została przez wykonawcę EXATEL przedstawiona w pkt I.A i opierała się na tym,
że oferta złożona przez tego wykonawcę charakteryzuje się niepoprawnością numeru
urządzenia, z której wynika brak określenia okresu, na jakie urządzenie posiada serwisy,
licencje, gwarancje oraz wsparcie. W związku tym Odwołujący twierdził, że Zamawiający
powinien odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodną
z SIWZ.
W toku niejawnego posiedzenia Izby w dniu 16 listopada 2018 r. Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie
bezzasadnego. W uzasadnieniu pisma podano m. in., że:
I.
Zarzut nr 1 i 2
Zamawiający stwierdził, że nie ma najmniejszych wątpliwości, czemu zresztą nie
zaprzecza sam Odwołujący, że urządzenia Check Point 23900 Security Gateway zaoferowane
przez EXATEL nie umożliwia wykreowania 10 oddzielnych wirtualnych systemów, a dopuszcza
jedynie wykreowanie 5 ww. systemów. Zdaniem CSIOZ powyższe wynika z faktu, że
Odwołujący zaoferował urządzenie bazowe, co do którego być może jest możliwość
rozbudowania i dostosowania do wymagań Zamawiającego, jednak możliwość wykreowania
w zaoferowanych przez EXATEL urządzeniach wymaganych przez Zamawiającego 10
wirtualnych systemów (o ile jest to w ogóle możliwe) jednak powodowałaby to konieczność
uzupełnienia oferty o niezbędne oprogramowanie. Aby ofertę można było uznać za zgodną
z SIWZ, Odwołujący musiałby ją uzupełnić i wskazać ang. „Part number” oprogramowania, które
rozbudowywałoby zaproponowane urządzenie bazowe w sposób zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Zamawiający wyjaśniał, że w Formularzu ofertowym wymagał, oprócz
wskazania nazwy urządzenia oraz numeru urządzenia, również Part number, celowo posługując
się nazwą anglojęzyczną, gdyż ten parametr dotyczy nie tylko sprzętu, ale, co powszechnie
wiadomo w branży IT, również produktów o charakterze oprogramowania. Tym samym, dodanie
przez Odwołującego określenia „uwzględnia szczegółową specyfikację wymaganą w SIWZ,
zamiast wskazanie Part numberów konkretnego oprogramowania, czyli de facto określenie o
jakie oprogramowanie zostanie rozbudowane urządzenie aby spełniało wymagania SIWZ,
powoduje niezgodność oferowanego urządzenia z SIWZ, gdyż nie sposób zweryfikować czy
rzeczywiście spełnia określone tam wymagania. Zamawiający zwracał uwagę, że konieczność
wskazania konkretnego oprogramowania, które zostanie uwzględnione w przypadku, gdy
oferowane przez wykonawcę urządzenie jest urządzeniem podstawowym i nie spełnia
wymagań Zamawiającego, jest w pełni zrozumiałe dla Odwołującego w zakresie oferty
dotyczącej równoważników obciążeń. Zamawiający twierdził, że w przywołanej części oferty
dotyczącej równoważników obciążeń Odwołujący wskazał, oprócz Part numberu urządzenia,
również Part number oprogramowania, które rozbudowuje oferowane urządzenie do
parametrów powodujących jego zgodność z SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego niezgodność Check Point 23900 Security Gateway
z wymaganiami SIWZ mogłaby zostać usunięta jedynie poprzez uzupełnienie oferty przez
Odwołującego o oprogramowanie, poprzez wskazanie jego Part numberu, dostosowującego
urządzenie do wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ, a nie poprzez dokonanie
wyjaśnień. Zamawiający podnosił, że wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp mogą służyć
wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis ten
natomiast wprost zabrania uznawania takich wyjaśnień, które prowadzą do dokonywania
jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Zdaniem Zamawiającego nie budzi żadnych wątpliwości, że oprogramowanie dotyczące
urządzeń Check Point 23900 Security Gateway nie zostało w ofercie przedstawione, a co za
tym idzie, Zamawiający uważał, że nie był uprawniony do skorzystania z instytucji żądania od
Odwołującego wyjaśnień przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż działanie takie prowadziłoby
do uzupełnienia oferty, a nie wyjaśnienia jej treści. Wobec tego zdaniem Zamawiającego w tej
sprawie nie był on uprawniony do skorzystanie z art. 87 ust. 1 Pzp.
2.
Skanowanie ruchu typu Enterprise Mix na poziomie 20 Gbps.
Zdaniem Zamawiającego dokumentacja producenta urządzeń oferowanych przez
odwołującego potwierdz, że „Enterprise Mix” i „Ideal Testing Conditions” to dwa odrębne pojęcia
i testy w warunkach idealnych nie odzwierciedlają warunków jakie panują w środowisku
rzeczywistym. W pierwszym akapicie wyżej przywołanej informacji producent urządzeń Check
Point wskazuje, iż: "Gdy sprawdzamy szczegóły testów wydajnościowych często widzimy, że
specyfikacje techniczne vendorów wskazują, że pojemność i wydajność została zmierzona
w idealnych warunkach testowych. Decyzje dotyczące skalowania i pojemności nie mogą
opierać się na tych informacjach. 1...1. ”
Zamawiający twierdził, że producent urządzeń jednoznacznie określa, iż idealne warunki
testowe nie mogą i nie odzwierciedlają warunków środowiska rzeczywistego, a tym samym
wymagania dotyczące skalowania i pojemności jakie Zamawiający określił w SIWZ nie mogą
być potwierdzone przez wykonawców bazując na testach przeprowadzonych w warunkach
idealnych. W jego ocenie niezrozumiałe zatem jest twierdzenie Odwołującego, iż „Ideal Testing
Conditions” odpowiada Enterprise Mix w zderzeniu z faktem, iż sam Odwołujący podnosił
w odwołaniu, że jego zdaniem Enterprise Mix to szczegółowy profil ruchowy według, którego
zostały przeprowadzone testy wydajnościowe urządzenia przy uruchomionych i określonych
funkcjach ochronnych w środowisku zbliżonym do rzeczywistego, a nie w środowisku idealnym.
Zamawiający podnosił, że nietrafione jest również oczekiwanie podania przez Zamawiającego
szczegółowych parametrów środowiska rzeczywistego na potrzeby wykonania testów
zwłaszcza z uwagi na fakt, iż Odwołujący prawidłowo odczytał, że ruch typu Enterprise Mix
oznacza ruch zbliżony do rzeczywistego.
Zamawiający zaznaczał, że oceniając oferowane przez Odwołującego urządzenia
opierał się na dokumentacji udostępnionej przez producenta tych urządzeń na dzień badania
wszystkich ofert, złożonych przez wykonawców w postępowaniu, a nie np. na
nieautoryzowanych testach, wykonywanych przez Zamawiającego lub inne podmioty, specjalnie
na potrzeby dokonania oceny ofert. Zdaniem CSIOZ nie sposób założyć, że producent urządzeń
zaniżałby parametry wydajnościowe swoich produktów. Działanie takie byłoby nielogiczne
i stanowiło absolutny ewenement z punktu widzenia handlowego, wiarygodności oraz wizerunku
producenta.
Zamawiający wyjaśniał także, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy nie wskazywali na brak zrozumienia pojęcia Enterprise Mix.
Przytoczone przez Odwołującego pytania zadawane przez wykonawców na etapie
postępowania nie dotyczyły definicji ww. pojęcia. Zamawiający twierdził, że z pytań tych
i udzielonych odpowiedzi jednoznacznie wynika, że wykonawcy zadawali jedynie pytania
dotyczące wymaganej wydajności urządzeń i wnosili o przyjęcie jednej wartości tejże
wydajności dla ruchu Enterprise Mix. Nie zadawano pytań ani wniosków o wyjaśnienie pojęcia
ruchu typu Enterprise Mix. W ocenie Zamawiającego powyższe oznacza, że zarówno
Odwołujący jak i pozostali wykonawcy nie posiadali wątpliwości co oznacza ruch typu Enterprise
Mix. Niezależnie od powyższego, fakt ten potwierdza samo odwołanie Odwołującego chociażby
poprzez wskazanie, że jest to typowe określenie na ruch rzeczywisty przez producenta
Fortigate, czy też przytaczając definicje z dokumentów firmy NSS Labs. Zamawiający podnosił,
że na etapie postępowania Odwołujący nie zadał żadnego pytania do prowadzonego
postępowania, w tym w zakresie ewentualnych wątpliwości co do stosowanego pojęcia
Enterprise Mix, co jego zdaniem jednoznacznie wskazuje na brak wątpliwości Odwołującego co
do wymagań stawianych przez Zamawiającego.
CSIOZ wyjaśniało, że pojęcie Enterprise Mix jest powszechnie używane
w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego na podobne urządzenia podając
w piśmie liczne przykładowe postępowania.
Zamawiający twierdził, że zmiana taka (ruchu mieszanego na HTPP) byłaby istotną
zmianą parametrów określonych w SIWZ i skutkowałaby możliwością zaoferowania przez
pozostałych wykonawców innych, tańszych modeli urządzeń, gdyż sam ruch HTTP stanowi
znacznie łatwiejszy do osiągnięcia parametr niż ruch mieszany, a to w sposób znaczący wpływa
na cenę urządzeń. Parametr wydajnościowy ma niebagatelne znaczenie dla Zamawiającego.
Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenia nie
spełniają wymagań wydajnościowych określonych w SIWZ.
3.
Zarzut ilości jednocześnie obsługiwanych połączeń dla warstwy 4 przez
urządzenia RADWARE ALTEON 8420S
Zamawiający wskazał, że uwzględnia argumentację Odwołującego w zakresie
dotyczącym omyłkowego uznania przez Zamawiającego, że oferowane urządzenia Radware
Alteon 8420S nie spełniają wymagania punktu 60 OPZ, tj. nie zapewniają wymaganej ilości
obsługiwanych połączeń dla warstwy 4.
4.
Zarzut nr 3 dotyczący niezgodność oferty wykonawcy S&T z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający odnosząc się do twierdzenia Odwołującego dotyczącego niezgodności
oferty spółki S&T z wymaganiami SIWZ stwierdził, iż wymagał w Formularzu ofertowym podania
numerów urządzeń w celu możliwości weryfikacji technicznej zaoferowanego urządzenia
z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Zdaniem Zamawiającego Part number'y podane w ofercie
spółki S&T są prawidłowe, gdyż precyzyjnie określają model zaoferowanego urządzenia
i umożliwiają jego dokładną, jednoznaczną weryfikację z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Człon dotyczący okresu gwarancji w tym przypadku mógłby być pominięty. Analogiczny sposób
oceny oferty Zamawiający przyjął w przypadku Odwołującego, który również nie wskazał Part
numberu wskazującego na długość gwarancji, a takie określenie podaje producent urządzeń
zaoferowanych przez Odwołującego poprzez dodanie odpowiedniego symbolu (3Y). Niżej zrzut
ze strony producenta urządzeń oferowanych przez Odwołującego, gdzie symbol 3Y odnosi się
do warunków gwarancji.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego, złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody:
1.
Ofertę firmy Check Point w językowej wersji angielskiej, w której w kolumnie
„Description” podano: „10 Virtual Systems package” i przyporządkowano „SKU” –
„CPSB-VS10”;
2.
Kartę katalogową urządzenia Check Point 23900 Security Gatewey w wersji z dnia 29
października 2018 r., w której podano: następujące wartości: Base Configuration
1
oraz
HPP Configuration
1
, gdzie oznaczenie „
1
” to 2 i 3 letnie licencje oraz licencje na wirtualne
systemy dostępne w katalogu”;
3.
Wydruk ze strony internetowej firmy Check Point dla urządzenia R80.20 w wersji
angielskiej wraz z tłumaczeniem na język polski;
4.
Ofertę firmy Check Point w angielskiej wersji językowej, w której wskazano dane dla
urządzenia, które nie posiada wirtualnych systemów;
5.
Korespondencję e-mail z firmą Arrow ECS sp. z o.o. z dnia 14 listopada 2018 r., która
jest dystrybutorem urządzeń Fortinet, zaoferowanych przez S&T;
6.
Wydruk e-maila z 13 listopada 2018 r., wysłanego przez pana Dominika Wolenego pod
adres: hd-ticket@checkpoint.com wraz tłumaczeniem jego treści na język polski;
7.
Wydruk pliku tekstowego w języki angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, który
stanowią dokumentację z przeprowadzonych w dniu 15 listopada 2018 r., testów
wydajności dla urządzenia Check Point Security Gateway 23900 – NGTP (R80.20);
8.
Wydruk ze strony internetowej www.suportcenter.checkpoint.com zawierający
dokumentację umożliwiającą przekazywanie danych firmy Check Point - w wersji
anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język polski;
9.
Kartę katalogową urządzenia Check Point 23900 Security Gatewey w wersji z dnia 12
listopada 2018 r., w której podano: Ideal Test Conditions: 22,7 Gbps of Threat
Prewention
2
oraz Enterprise Testing Conditions 14,6 Gbps of Threat Prewention
2
, gdzie
oznaczenie
„2”
oznacza - Includes Firewall, Application Cotrol, URL Filtering, IPS,
Antivirus, Anti-Bot and SandBlast Zero-Day Protection with R80.20.
Analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład
orzekający Izby do przekonania, że zarzuty odwołania w części potwierdziły się.
I.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści z treścią
specyfikacji oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał
Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treść jest nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Według art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający
poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Osią sporu w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie kwestii, związanej z tym, czy treść
oferty wykonawcy EXATEL odpowiada treści specyfikacji, a jeśli nie, czy podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
1.
Możliwość wykreowania min. 10 oddzielnych wirtualnych systemów
W rozpoznawanym zakresie Izba stanęła na stanowisku, że treść oferty Odwołującego
nie odpowiada treści SIWZ a tym samym oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że Zamawiający pkt 3 OPZ wymagał, aby
urządzenie zapewniało możliwość budowy minimum 10 oddzielnych (fizycznych lub logicznych)
instancji systemów w zakresie: Routingu, Firewall’a, IPSec VPN, Antywirus, IPS. Powinna
istnieć możliwość dedykowania co najmniej 8 administratorów do poszczególnych instancji
systemu.
W specyfikacji w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ
Zamawiający wymagał od wykonawców, składających ofertę podania w odrębnej kolumnie
tabeli następujących danych „Nr seryjny urządzenia”. Następnie modyfikacją specyfikacji
Zamawiający zmienił zakres danych do których podania zobowiązaniu byli wykonawcy, tj.
„Nazwa urządzenia, Nr urządzenia (Part numer)”.
Wykonawca EXATEL w złożonej ofercie w wierszu pierwszym tabeli w zakresie
„Centralne zapory ogniowe” w kolumnie „Nazwa urządzenia, Nr urządzenia (Part numer)” podał:
„23900 Next Generation Threat Prevention Appliance Solution 3 YR (PN: CPAP-SG23900-
NGTP z uwzględnieniem szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIWZ (PN: CPAC-TR-10SR-
B).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a jako
uzasadnienie odrzucenia oferty EXATEL wskazał, że jako centralne zapory zostały zaoferowane
urządzenia Checkpoint 23900 SECURITY GATEWAY, w szczególności urządzenie o numerze
(Part number) CPAP-SG23900-NGTP, CPAC-4-10F-B-INSTAL oraz CPAC-TR-10SR-B.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że zgodnie z opisem (pkt 1 tabeli) urządzenie umożliwia
wykreowanie 5 wirtualnych systemów, co nie jest to zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający w piśmie z dnia 25 października 2018 r. podał, że:
„1. Wykonawca zaoferował jako centralne zapory ogniowe urządzenia Checkpoint 23900
SECURITY GATEWAY.
Podane numery części (part number) to:
1.
CPAP-SG23900-NGTP
2.
CPAC-4-10F-B-1NSTALL
3.
CPAC-TR-10SR-B
Zgodnie
ze
specyfikacją
producenta
oznacza
to
zaoferowanie
(źródło:
ittps://www.checkpoint.com/downloads/product-related/datasheets/ds-23900-appliance,pdf):
Lp.
Nazwa
SKU
1. 23900 Next Generation Security Gateway Base Configuration, includes
10x1GbE copper ports, 2 10GbE SFP+ ports + 2 SR transceivers, 48G RAM, 2
HDD, 2 AC Power Units, Lights Out Management (LOM)
5 Virtual Systems Next
Generation Threat Prevention (NGTP) Subscription Package fror 1 Year
CPAP-
SG23900
-NGTP
2. 4 Port lOGBase-F SFP+ interface card
CPAC-4-
10F-B
3. SFP+ transceiver module for 10G fiber ports -
short rangę (10GBase-SR)
CPAC-TR-
10SR-
B
Niezgodności:
1. Zgodnie z OPZ pkt 3 Zamawiający wymagał, aby urządzenie umożliwiało wykreowanie
budowy minimum 10 oddzielnych (fizycznych lub logicznych) instancji systemów.
Zgodnie z opisem (pkt 1 tabeli) urządzenie umożliwia wykreowanie 5 wirtualnych systemów -
nie jest to zgodne z wymaganiami Zamawiającego”.
Izba wskazuje, iż zgodnie z wymaganiami specyfikacji (załącznika nr 3) wykonawca
wszystkie oferowane urządzenia i akcesoria powinien szczegółowo określić, wymienić i opisać
przede wszystkim przez ich oznaczenie za pomocą nazwy własnej oraz numeru już na etapie
złożonej oferty. To na podstawie tego typu danych możliwa jest i w pełni uzasadniona weryfikacja
zgodności rozwiązań technicznych oferowanych i zamawianych. W szczególności, z dowodów
przedstawionych przez Odwołującego (w postaci ofert firmy Check Point oraz kart katalogowych)
wynika, że urządzenie zaoferowane przez EXATEL w podstawowej konfiguracji umożliwia
wykreowanie jedynie 5 wirtualnych systemów, czemu Odwołujący nie przeczył.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, który twierdził, że w celu wykazania
spełnienia wymagań Zamawiającego wystarczającym było podanie w Formularzu ofertowym
w zakresie Centralnych zapór ogniowych w kolumnie „Nazwa urządzenia, Nr urządzenia (Part
Number)” nazwy urządzenia i odpowiedniego part numer z adnotacją „z uwzględnieniem
szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIWZ”, która obejmuje dodatkowy pakiet wirtualnego
systemu, powodujący spełnienie wymogu Zamawiającego, polegającego na umożliwieniu
wykreowania minimum 10 wirtualnych systemów. Zdaniem Odwołującego w omawianej sytuacji
Zamawiający zamiast odrzucać jego ofertę powinien był zwrócić się do EXATEL na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp celem wyjaśnienia jej treści.
Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca EXATEL powinien był już w złożonej ofercie,
w treści Formularza ofertowego podać wszelkie informacje, które były niezbędne
Zamawiającemu do weryfikacji spełnienia jego wymagania opisanego w pkt 3 OPZ. W tym
miejscu należy zwrócić uwagę, że Zamawiający treścią SIWZ zobowiązał wykonawców do
umieszczenia konkretnych informacji w zakresie oferowanych produktów w ściśle określonym
miejscu (załącznik nr 3 do SIWZ). Takie ukształtowanie specyfikacji miało posłużyć
Zamawiającemu do weryfikacji wymagań opisanych przez niego w OPZ. Wobec tego jeśli
wykonawca zamierzał zaoferować Zamawiającemu rozwiązanie opierające się o włączenie
dodatkowego pakietu wirtualnego systemu to powinien to jednoznacznie wskazać w treści
złożonej oferty a nie posługiwać się jedynie ogólnikowym stwierdzeniem „z uwzględnieniem
szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIWZ”. Izba uznała, że z tak ogólnikowej treść
zacytowanego stwierdzenia wcale nie wynika jakie konkretne rozwiązanie techniczne się pod
nim kryje. Izba stwierdziła, że we wskazanej sytuacji niemożliwe jest również zastosowanie
procedury opisanej w art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie, z którą w toku badania i oceny ofert
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Powołanym przepis zastrzega jednak, że niedopuszczalne jest prowadzenie między
Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust.
1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu istotnym jest, że wskazanie w wyjaśnieniach
złożonych przez wykonawcę EXATEL na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
szczegółowych informacji w zakresie zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań bez
wątpienia stanowi element oświadczenia woli wykonawcy. Zatem porozumiewanie się w tej
mierze Zamawiającego z wykonawcą EXATEL stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące
treści oferty (art. 87 ust. 1 zdanie 2 in initio Pzp). Należy zauważyć, że w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy podstawą do uznania przez Zamawiającego zgodności oferty EXATEL
z treścią SIWZ stanowiłyby dopiero wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego, które de facto
w ocenie Izby doprowadziły do niedozwolonego uzupełnienia oferty o treści, których nie
zawierała ona w poprzednim kształcie. Dlatego też Izba stwierdziła, że oferta złożona przez
wykonawcę EXATEL jako nie odpowiadająca treści SIWZ powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała za chybioną argumentację prezentowaną przez Odwołującego, opierającą
się na tym, że Zamawiający treścią specyfikacji nie żądał podania dodatkowych informacji na
temat oferowanych urządzeń poza podaniem numeru urządzenia. Po pierwsze, dostrzec należy,
że Zamawiający w omawianym zakresie dokonywał modyfikacji w specyfikacji Formularza
ofertowego rozbudowując stawiane w nim wymagania. Otóż, Zamawiający treść kolumny „Nr
seryjny urządzenia” zastąpił treścią „Nazwa urządzenia, Nr urządzenia (Part numer). W związku
z tym nie sposób uznać, że Zamawiający oczekiwał podania jedynie Part numer’u urządzenia
jak twierdził Odwołujący, ponieważ Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawcę również
jego nazwy i numeru. W związku z tym w przekonaniu Izby Odwołujący oferując, jak twierdził,
urządzenie w wersji rozbudowanej powinien był to w ofercie jednoznacznie i konkretnie wskazać
i opisać. Przedstawiana przez Odwołującego argumentacją wydaje się nielogiczną i niespójną
również z tego powodu, że skoro jak twierdzi Odwołujący wymagane było podanie jedynie Part
numer’u dla urządzenia to, jaki był cel zamieszczania przez Odwołującego dodatkowo
stwierdzenia „z uwzględnieniem szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIWZ” ? W zakresie
rozpoznawanego zarzutu Izba zgadza się z Zamawiającym oraz Przystępującym, że oferta
Odwołującego w przedstawionym kształcie nie pozawalała Zamawiającemu na stwierdzenie, że
spełnia wymagania wskazane w pkt 3 OPZ, tj. umożliwia wykreowanie minimum 10 wirtualnych
systemów. Zgodzić się również należy, że w tym przypadku niemożliwe było również
zastosowanie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Pzp z powodów opisanych przez
Izbę powyżej.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że omówione powyżej zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp należy uznać za
nieuzasadnione.
2.
Wydajność skanowania ruchu Enterprice Mix na poziomie 20 Gbps
W rozpoznawanym zakresie Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucając ofertę Odwołującego z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści
siwz.
Izba ustaliła, że Zamawiający w zakresie centralnych zapór ogniowych w pkt 10 OPZ
postawił wymóg, aby wydajność skanowania ruchu typu Enterprise Mix z włączonymi funkcjami:
IPS, Application Control, Antywirus wynosiła minimum 20 Gbps.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
wskazał, że wydajność urządzenia dla włączonej kontroli zawartości w teście Enterprise Mix
wynosi 13,5 Gbps a nie 20 Gbps jak wymagał Zamawiający.
Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie twierdził, że dokonał weryfikacji treści
oferty EXATEL pod kątem spełnienia ww. wymogu w oparciu o dane pochodzące od producenta
urządzeń oferowanych przez Odwołującego – firmę Check Point w następującym brzmieniu.
„Performance
Ideal Testing Conditions
•
128 Gbps of UDP 1518 byłe packet firewall throughput
•
30 Gbps IPS
•
27 Gbps of NGFW
1
•
22,7 Gbps of Threat Prevention
2
•
26 Gbps of AES-128 VPN throughput
•
200.000 connections per second. 64 byłe response
•
18.3/25.6/51.2M concurrent connecnons. 64 byłe resporse
3
Enterprise Resting Conditions
•
77.9 Gbps of firewall throughput
•
22.8 Gbps IPS
•
21 Gbps of NGFWI
•
13,5 Gbps of Threat Prevention
2
”
W toku rozprawy Zamawiający jedynie dodał, że już po dokonaniu czynności odrzucenia
oferty EXATEL ww. producent nieznacznie podwyższył powołany parametr z 13,5 Gbps do
wielkości 14,6 Gbps (karta katalogowa urządzenia Check Point z dnia 12 listopada 2018 r.).
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Izba oceniała prawidłowość czynności
Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że treść
złożonej przez niego oferta nie odpowiada treści specyfikacji. Izba uznała, że zgłoszony zarzut
należy uznać za uzasadniony.
Analiza powoływanych przez Zamawiającego dowodów w postaci materiałów
pochodzących od firmy Check Point, na których opierał on swoją argumentację prowadzi do
wniosku, że dokonana przez Zamawiającego czynność weryfikacji oferty EXATEL, pod kontem
spełnienia wymogu opisanego w pkt 10 OPZ, jest wadliwa. Podstawą do przyjęcia takiego
stanowiska przez Izbę jest treść SIWZ, która wiąże spełnienie wymogu wydajności skanowania
ruchu typu Enterprise Mix na poziomie minimum 20 Gbps z koniecznością włączenia trzech
funkcji, tj. IPS, Application Control, Antywirus podczas, gdy z przedstawionych przez
Zamawiającego materiałów jednoznacznie wynika, że parametr 13,5 Gbps i kolejno 14,6 Gbps
występuje ale przy włączeniu aż siedmiu funkcji, w skład których wchodzą również te trzy,
których włączenia oczekiwał Zamawiający. W związku z tym Izba stwierdziła, że w takiej sytuacji
nie można mówić o przeprowadzeniu przez Zamawiającego prawidłowej weryfikacji, bowiem
dokument przyjęty przez Zamawiającego za podstawę badania oferty EXATEL nie jest spójny z
wymaganiami Zamawiającego, ponieważ przy badaniu zostało włączonych siedem funkcji a nie
trzy, jak oczekiwał tego Zamawiający. Wobec tego nie można mówić o tym, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie spełnia wymagań Zamawiającego w
zakresie wydajność skanowania ruchu typu Enterprise Mix z włączonymi funkcjami: IPS,
Application Control, Antywirus wynosi nie mniej 20 Gbps.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za bezprzedmiotowe dowody złożone przez
Odwołującego, w tym również te, które miały potwierdzać, że już po terminie składania i oceny
ofert, w tym oferty Odwołującego, tj. w listopadzie firma Check Point przeprowadziła testy,
potwierdzające zgodność urządzeń zaoferowanych przez EXATEL z wymaganiami
Zamawiającego opisanymi w pkt 10 SIWZ.
Podsumowując stwierdzić należy, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp z uwagi na uznanie, że treść oferty EXATEL nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ
nie spełnia wymogu z pkt 10 OPZ - potwierdził się.
II.
Ilość jednocześnie obsługiwanych przez urządzenia RADEWARE ALTEON
8420S połączeń dla warstwy 4.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie uznania
niezgodności oferty EXATEL z SIWZ w obszarze ilości jednocześnie obsługiwanych przez
urządzenia RADEWARE ALTEON 8420S połączeń dla warstwy 4 został przez Zamawiającego
uwzględniony treścią odpowiedzi na odwołanie.
III.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T.
Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp przez jego niezastosowane w odniesieniu do oferty wykonawcy S&T. W rozpoznawanym
zakresie Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za niezasadny.
Z ustaleń Izby wynika, że w złożonej ofercie Przystępujący w poz. 1, 2 i 4 podał numery
seryjne zawierające na końcu numeru oznaczenie „DD”. Nie było sporne między stronami, że
ww. oznaczenie odnosi się informacji w zakresie okresu trwania licencji. Spór między Stronami
koncentrował się na tym, czy na gruncie rozpoznawanej sprawy podanie takich oznaczenia jest
wystarczające ? Izba uznała, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
W tym miejscu istotnym jest przywołanie następujących postanowień OPZ, w których
Zamawiający podał:
w pkt 28 OPZ „Serwisy i licencje”:
„W ramach postępowania powinny zostać dostarczone licencje upoważniające do korzystania
z aktualnych baz funkcji ochronnych producenta i serwisów. Powinny one obejmować:
Kontrola Aplikacji, IPS, Antywirus, Web Filtering, zaawansowane funkcje VPN na okres 36
miesięcy”.
w pkt 29 OPZ „Gwarancja oraz wsparcie” Zamawiający podał:
„Urządzenie musi być objęte serwisem gwarancyjnym przez okres minimum 36 miesięcy,
polegającym na naprawie lub wymianie urządzenia w przypadku jego wadliwości. W ramach
tego serwisu Wykonawca musi zapewniać również dostęp do aktualizacji oprogramowania oraz
wsparcie techniczne w trybie 24x7”.
W zakresie omawianego zarzutu przesądzającym jest, że Zamawiający treścią OPZ w
pkt 28 i 29, która podlegała modyfikacji zrezygnował z serwisu gwarancyjnego producenta i na
wykonawcę nałożył obowiązek zapewnienia zarówno aktualizacji oprogramowania jak również
wsparcia technicznego. Wobec tego obowiązek dostarczenia stosownych licencji, aktualizacji
oprogramowania w okresie minimum 36 miesięcy, jak wymaga tego Zamawiający będzie
spoczywał na wykonawcy a nie na producencie.
W związku z tym stwierdzić należy, że podane przez Przystępującego w Formularzu
ofertowym (poz. 1,2 i 4) oznaczenia w postaci Part numer precyzyjnie określają model
zaoferowanego urządzenia i umożliwiają jego dokładną, jednoznaczną weryfikację
z wymaganiami określonymi w SIWZ. Powyższe potwierdza również dowód złożonych przez
Odwołującego w postaci korespondencji e-mail, pochodzącej z firmy Arrow w którym
stwierdzono m. in., że: „Przesłany przez Panią PN nie istnieje jako produkt finalny. Samo
urządzenie FG-6301F znajduje się w ofercie Fortinet, ale pyta tu Pani o konkretny bundle bez
wskazania okresu wsparcia i działania suportu. Bez tej cennej informacji (12, 36, 60 miesięcy)
nie jestem w stanie procesować wyceny i mogę podać jedynie cenę katalogową samego
urządzenia bez wsparcia lub przyjąć własne założenie do bundla np. na 12 miesięcy”.
Izba doszła do przekonania, że kontekście zacytowanych powyżej postanowień SIWZ
człon „DD”, dotyczący okresu gwarancji należy uznać za nieistotny z punktu widzenia spełnienia
wymagań Zamawiającego. W szczególności, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
twierdził, że: „Analogiczny sposób oceny oferty Zamawiający przyjął w przypadku
Odwołującego, który również nie wskazał Part number’u wskazującego na długość gwarancji,
a takie określenie podaje producent urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego poprzez
dodanie odpowiedniego symbolu (3Y). Niżej zrzut ze strony producenta urządzeń oferowanych
przez Odwołującego, gdzie symbol 3Y odnosi się do warunków gwarancji”.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy
S&T.
Podsumowując, Izba wskazuje, że zarzuty odwołania w części potwierdziły się, nie
mniej jednak pozostaje to bez istotnego wpływu na wynik postępowania, co w konsekwencji
powoduje brak możliwości uwzględnienia odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp.
Przesądza o tym potwierdzenie przez Izbę prawidłowość czynności Zamawiającego,
podlegającej na uznaniu, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie spełnienia wymogu,
opisanego w pkt 3 OPZ. W konsekwencji brak jest możliwości uwzględnienia odwołania na
podstawie art. 192 ust. 2 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
…………………………..
…………………………..
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Perkuna 47 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……….…….…
…………..……….…….…
…………..……….…….…
Sygn. akt: KIO 2261/18
UZASADNIENIE
Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia z siedzibą w Warszawie przy
ul. Stanisława Duboisa 5A (dalej: „Zamawiający” lub „CSIOZ”), na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) - zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Rozbudowę posiadanego przez Zamawiającego systemu zapór
ogniowych i systemu równoważników obciążeń oraz oprogramowania do zarządzania
Urządzeniami”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w dniu 4 września 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 169-384363
W dniu 23 października 2018 r. drogą elektroniczną Zamawiający poinformował
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcę EXATEL S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47 (dalej: „Odwołujący lub „EXATEL”) o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 2 listopada 2018 r. wykonawca EXATEL wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań
Zamawiającego, tj.:
1.
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2.
zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp;
3.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S&T Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: „S&T” lub „Przystępujący”), pomimo
faktu, że treść tej oferty nie jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), tj. pkt II ppkt 1 tabela 1 pkt. 28 i 29
Załącznik nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" (dalej: „OPZ”) oraz pkt II ppkt 2
tabela 2 pkt 28 i 29 Załącznik nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" - w tym
naruszenie art. 7 Pzp w zakresie zasady równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości przez
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
badania i oceny ofert;
uwzględnienia w badaniu ofert, informacji pozyskanych w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, jako element wyjaśnienia treści oferty Odwołującego;
odrzucenia oferty złożonej przez S&T.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca EXATEL wyjaśniał, że:
I.
Urządzenia CHECKPOINT 23900 SECURITY GATEWAY spełniają wszystkie
postanowienia OPZ w szczególności pkt 3 oraz pkt 10 OPZ
A.
Możliwość wykreowania min. 10 oddzielnych wirtualnych systemów
Odwołujący nie zgadzał się z Zamawiającym, że zaoferowane przez niego rozwiązanie
nie spełnia wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt 3 OPZ. Twierdził, że Zamawiający
wymagał wskazania wyłącznie numeru urządzenia (Part number), co dokładnie uczynił
Odwołujący w przedłożonej ofercie. Wobec tego jego zdaniem nie można więc czynić zarzutu
kierowanego do oferty Odwołującego, jakoby była niezgodna z SIWZ. Odwołujący wskazał, że
urządzenie, którego dotyczy zarzut uwzględnia szczegółowa specyfikację wymagana w SIWZ,
w tym oczywiście możliwość wykreowania przynajmniej 10 oddzielnych wirtualnych systemów.
Zdaniem wykonawcy EXATEL zarzut, dotyczący jego oferty wynika nie z faktycznego braku
zaoferowania poprawnego (spełniającego wymogi OPZ) urządzenia, ale właśnie z zaniechania
Zamawiającego w zakresie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W jego ocenie
Zamawiający, z uszczerbkiem dla rzetelności postępowania, powołał się na wybiórcze
informacje ze strony internetowej, nie zauważając, że po pierwsze powołuje się na konfigurację
podstawową (Base Configuration), a po wtóre, że na tej samej stronie widnieje wyraźna
informacja, iż do bazowej konfiguracji możliwe jest dodanie pakietu wirtualnego systemu (Virtual
System packages).
Odwołujący twierdził, że pakiet wymaganych przez Zamawiającego 10 wirtualnych
systemów został ujęty w ofercie Odwołującego właśnie w użytym sformułowaniu:
„z uwzględnieniem szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIWZ”. W opinii Odwołującego
dokumentacja postępowania nie wskazywała na oczekiwanie Zamawiającego odnośnie do
podania numeru licencji lub tego typu podobnych informacji, a Odwołujący w najdoskonalszy
w swoim wyobrażeniu sposób, przedstawił stosowną informację w swojej ofercie. Odwołujący
twierdził, że zarezerwował u producenta stosowne licencje rozszerzające bazowe rozwiązanie,
do rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego i gdyby Zamawiający wystąpił do
Odwołującego z żądaniem wyjaśnień, z pewnością taką odpowiedź by właśnie uzyskał.
Wykonawca EXATEL podkreślał, że Zamawiający nie wymagał podania dodatkowych
informacji na temat urządzenia, poza wskazaniem jego numeru. Wobec tego w przedmiotowym
zakresie nie można więc czynić zarzutu kierowanego do oferty Odwołującego, jakoby była
niezgodna z SIWZ, w szczególności z uwagi na brak ujęcia w dokumentacji postępowania
oczekiwania, które Zamawiający kreuje na etapie badania ofert. Istotnym jest, że zastosowanie
konfiguracji urządzenia innej niż podstawowa, zindywidualizowanej do wymagań, nie wpływa
w żaden sposób na numer urządzenia (Part number). Urządzenie z inną niż bazowa
konfiguracja wciąż posiada taki sam Part number. Do urządzenia dodawane są wyłącznie
licencje, które zostały ujęte i wycenione w ofercie EXATEL. Zdaniem Odwołującego również
powyższa okoliczność nie umożliwia więc wyprowadzenia wniosku, jakoby oferta Odwołującego
była niezgodna z SIWZ.
Odwołujący wyjaśniał, że dokumentacja postępowania nie wskazywała, aby obok
numeru urządzenia wykonawcy byli zobowiązani podawać numery licencji lub tego typu,
podobne informacje. Wykonawca miał obowiązek przedstawić wyłącznie numer urządzenia
(Part number). Odwołujący twierdził, że uczynił zadość temu wymaganiu. Tym samym, nie
można czynić zarzutu kierowanego do oferty Odwołującego, jakoby była niezgodna z SIWZ.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przedstawione powyżej informacje jednoznacznie
wykazują, iż Odwołujący poczynił wszelkie starania, aby z jednej strony złożyć ofertę literalnie
zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego (wskazanie numeru urządzenia), a z drugiej, aby
oferta była zgodna z technicznymi wymogami określonymi w OPZ tj. urządzenie o określonym
numerze z uwzględnieniem szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIWZ, w tym z 10
wirtualnymi systemami.
Odwołujący podnosił również, że jego oferta została odrzucona na podstawie
niejednokrotnie nieaktualnych, niekompletnych informacji (w tym na tajwańskiej stronie
www.arecnetworks.com.tw), a z drugiej strony, nie został zauważony oczywisty błąd w ofercie
S&T , która obecnie plasuje się na pierwszym miejscu.
W pozycjach 1,2 oraz 4 Formularza ofertowego wykonawca S&T wskazał numery
seryjne, które nie potwierdzają spełnienia parametrów OPZ. Wykonawca określił bowiem jako
numer seryjny ww. urządzeń numer, zawierający litery DD.
Odwołujący podkreślał, że w cenniku FortiGate numer seryjny urządzenia zawiera
informację na temat ilości miesięcy trwania licencji (tj. 12, 24, 36, 48, 60) na jakie udzielono
licencji.
W konsekwencji należy uznać, że nie istnieje taki Part number jak:
FG-6310F-BDL-900-DD, ponieważ w miejscu DD powinna widnieć odpowiednia ilość miesięcy
trwania licencji, tj. np. wymagane przez Zamawiającego 36 miesięcy. Zdaniem EXATEL w takim
przypadku, aby była zgodność z wymogami OPZ, numer urządzenia powinien wyglądać
następująco: FG-6301F-BDL-900-36. Zdaniem EXATEL należy uznać, że S&T zaoferowało
urządzenie bez wymaganych 36 miesięcznej serwisów, licencji, gwarancji oraz wsparcia.
W ocenie Odwołującego taka wadliwość pojawia się jak wspomniano powyżej również
w pozycjach 2 i 4 Formularza Ofertowego jednak pomimo czterokrotnego jej wystąpienia,
Zamawiający nie odrzucił oferty Przystępującego, a ww. wadliwości oferty na obecnym etapie
postępowania nie można konwalidować. Odwołujący stwierdził, że jego oferta zawiera numer
urządzenia i dodatkowo określa, że urządzenie uwzględnia szczegółową specyfikę wymaganą
przez Zamawiającego, w szczególności 10 wirtualnych systemów.
B.
Wydajność skanowania ruchu Enterprise Mix na poziomie 20 Gbps
W opinii Odwołującego w zakresie omawianej kwestii należy określić trzy kluczowe
elementy, których wadliwa interpretacja lub nieścisła definicja, wpłynęły na błędną konkluzję
dotyczącą niespełnienia przez Odwołującego wymagań SlWZ, tj.:
1.
błędna interpretacja pojęcia „Ideal Testing Conditions" określona w dokumentacji
technicznej producenta, firmy Check Point;
2.
brak definicji pojęcia „Enterprise Mix", użytej przez Zamawiającego w dokumentacji
przetargowej;
3.
brak określenia szczegółowych parametrów, dla których wymagany był parametr
wydajnościowy urządzenia.
Ad 1.
Zdaniem Odwołującego profil testowy „Ideal Testing Conditions” dotyczy środowiska
zbliżonego do rzeczywistego, jednak nie było to wymagane w dokumentacji przetargowej.
Ad 2.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający przy opisie wymagania w pkt 10 OPZ użył
określenia „Enterprise Mix". Pojęcie to nie jest w żaden sposób określone w ogólnie przyjętym
nazewnictwie branżowym lub istniejących standardach i stanowi jedynie pewną nazwę własną
stosowaną przez innego producenta. Być może nazwa „Enterprise Mix" użyta przez
Zamawiającego została błędnie przez niego zinterpretowana jako nazwa własna
z jednoznacznie określoną definicją. Pojęcie „Enterprise Mix", które nie jest w żaden sposób
zdefiniowane w ogólnie przyjętym nazewnictwie teleinformatycznym lub istniejących
standardach, nie może stanowić określenia, które ma przypisaną jednoznaczną definicję
zrozumiałą w środowisku branżowym. Pojęcie to jest jedynie nazwą własną (analogicznie jak
nazwa „Ideał Testing Conditions" stosowana przez firmę Check Point), a jego definicja jest
znana jedynie firmie, która z tego pojęcia korzysta. Z kontekstu zapisu w dokumentacji
przetargowej wywnioskować można interpretację znaczenia tego sformułowania (co wynika),
jako pewien profil ruchowy (szczegółowe parametry nie są jednak znane), według którego
zostały przeprowadzone testy wydajnościowe urządzenia przy określonych i uruchomionych
funkcjach ochronnych i w środowisku zbliżonym do rzeczywistego. Taka też interpretacja została
przyjęta przez Odwołującego, a jej trafność została również potwierdzona przez Zamawiającego
w piśmie dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego.
Zgodnie z powyższą informacją podawaną na stronie producenta, wydajność urządzenia
dla włączonej kontroli zawartości w teście Enterprise MlX wynosi 13,5 Gbps a nie 20 Gbps jak
wymagał Zamawiający. Zamawiający wpisując do swojej specyfikacji parametr o nazwie
"Wydajność skanowania ruchu typu Enterprise Mix z włączonymi funkcjami: IPS, Application
Control, Antywirus - minimum 20 Gbps", który ma być mierzony dla „Enterprise MIX" (czyli ruchu
sieciowego przybliżonego do rzeczywistego modelu, w którym występują różne protokoły
internetowe) jednoznacznie wskazuje, że kontrola zawartości musi bazować na inspekcji IPS
i Antywirus. Wykonawca zapewne założył spełnienie wymagania tego parametru sugerując się
testami dla tzw. "Ideal Testing Condition". Natomiast test ten wykonywany jest w warunkach
idealnych, które nie mają miejsca w środowisku produkcyjnym. Zdaniem Zamawiającego jest to
ruch sieciowy przybliżony do rzeczywistego modelu, w którym występują różne protokoły
internetowe. Istotne jest również, że Zamawiający wciąż nie podaje parametrów używanego
przez siebie środowiska. W ocenie Odwołującego należy jednak zauważyć, że Zamawiający
dokonał ogólnej interpretacji sformułowania „Enterprise Mix" dopiero i jedynie w piśmie
dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego, ale interpretacja ta nadal nie posiada kluczowych
parametrów pozwalających na dokładne zrozumienie wymaganego znaczenia. W dokumentacji
przetargowej, jak również w ramach pytań doprecyzowujących zapisy wymagań przetargowych
sformułowanie to nie zostało zdefiniowane. Zdaniem EXATEL Zamawiający nie odnosił się do
wniosków wykonawców, lecz poprzestał na stwierdzeniu, że nie dokonuje zmian OPZ
Zważywszy na dokonany przez Zamawiającego ostateczny opis przedmiotu zamówienia,
a także na okoliczność, że przedmiot zamówienia nie może w nieuzasadniony sposób
faworyzować konkretnych rozwiązań produktowych, jedynym słusznym poglądem
w omawianym zagadnieniu jest przyjęcie ogólnej interpretacji definicji pojęcia „Enterprise Mix",
tak jak to uczynił Odwołujący.
Ad 3.
Odwołujący podnosił, że z uwagi na brak jednoznacznego określenia przez
Zamawiającego definicji pojęcia „Enterprise Mix", co jest kluczowe do rzetelnego określenia
parametrów wydajnościowych EXATEL, bazując na własnej wiedzy eksperckiej i wytycznych
określonych przez firmę NSS Labs dokonał szczegółowej analizy niezbędnych danych
infrastruktury Zamawiającego w celu określenia właściwego profilu ruchowego.
Analiza profilu ruchowego infrastruktury Zamawiającego dokonana została według
wytycznych określonych przez NSS Labs na podstawie poniższych dokumentów:
1.
https://www.nsslabs.com/default/assets/example-reports/ngfw/NSS
Labs
Next
Generation Firewall Methodology v8 O.pdf - dla wersji 8 dokumentu
1.
https://www.nsslabs.com/research-advisorv/library/infrastructure-securitv/next-
generation-firewall/ngfw“test-methodologv-v7-0/ngfw-test-methodology-v7-0/- dla wersji
7 dokumentu.
EXATEL w obszernych - przedstawionych w odwołaniu wywodach - twierdził, że
rozwiązanie przez niego zaoferowane spełnia wymagania dotyczące wydajności na poziomie
co najmniej 20 Gbps, tak jak było to wymagane w OPZ.
II.
Ilość jednocześnie obsługiwanych przez urządzenia RADEWARE ALTEON
8420S połączeń dla warstwy 4.
Odwołujący wskazywał, że kolejnym zarzutem kierowanym przez Zamawiającego
w stronę oferty złożonej przez Odwołującego jest brak spełnienia warunku technicznego
określonego w pkt 60 OPZ zgodnie, z którym Zamawiający wymagał, aby ilość jednocześnie
obsługiwanych połączeń dla warstwy 4 wynosiła nie mniej niż 48 000 000 z możliwością
rozbudowy do 192 milionów dla całości systemu. W odniesieniu do oferty EXATEL Zamawiający
stwierdził, że ilość jednocześnie obsługiwanych połączeń dla warstwy 4 wynosi 76 mln., zamiast
wymaganego 192 mln.
Odwołujący nie zgadzał się z tym stanowiskiem stwierdzając, że oferowane przez niego
urządzenie wypełnia parametry określone przez Zamawiającego w OPZ, gdyż ilość
jednocześnie obsługiwanych połączeń dla warstwy 4 wynosi ponad 192 mln.
III.
Obowiązek Zamawiającego do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W ocenie Odwołującego, w okolicznościach sprawy, w szczególności w przypływie
powstałych u Zamawiającego wątpliwości powinien był on wezwać wykonawcę EXATEL do
złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty. Odwołujący twierdził, że Zamawiający może odrzucić
ofertę wykonawcy na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego
w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
W tym kontekście Odwołujący podkreślał, że Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego
z jakimkolwiek wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty podczas, gdy w przypadku
powzięcia przez Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do poprawności zaoferowania
przedmiotu zamówienia Zamawiający ma prawo, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, zwrócić się
do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty. Instytucja ta ma na celu
wyjaśnianie treści ofert, a także eliminowanie ewentualnych niejasności tudzież sprzeczności.
Zdaniem wykonawcy EXATEL Zamawiający powinien był wyjaśnić treść oferty Odwołującego
a nie dokonując tej czynności dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp.
IV.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T
Odwołujący podtrzymywał zarzut zaniechania oferty wykonawcy S&T. Szczegółowa
argumentacja została przez wykonawcę EXATEL przedstawiona w pkt I.A i opierała się na tym,
że oferta złożona przez tego wykonawcę charakteryzuje się niepoprawnością numeru
urządzenia, z której wynika brak określenia okresu, na jakie urządzenie posiada serwisy,
licencje, gwarancje oraz wsparcie. W związku tym Odwołujący twierdził, że Zamawiający
powinien odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodną
z SIWZ.
W toku niejawnego posiedzenia Izby w dniu 16 listopada 2018 r. Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie
bezzasadnego. W uzasadnieniu pisma podano m. in., że:
I.
Zarzut nr 1 i 2
Zamawiający stwierdził, że nie ma najmniejszych wątpliwości, czemu zresztą nie
zaprzecza sam Odwołujący, że urządzenia Check Point 23900 Security Gateway zaoferowane
przez EXATEL nie umożliwia wykreowania 10 oddzielnych wirtualnych systemów, a dopuszcza
jedynie wykreowanie 5 ww. systemów. Zdaniem CSIOZ powyższe wynika z faktu, że
Odwołujący zaoferował urządzenie bazowe, co do którego być może jest możliwość
rozbudowania i dostosowania do wymagań Zamawiającego, jednak możliwość wykreowania
w zaoferowanych przez EXATEL urządzeniach wymaganych przez Zamawiającego 10
wirtualnych systemów (o ile jest to w ogóle możliwe) jednak powodowałaby to konieczność
uzupełnienia oferty o niezbędne oprogramowanie. Aby ofertę można było uznać za zgodną
z SIWZ, Odwołujący musiałby ją uzupełnić i wskazać ang. „Part number” oprogramowania, które
rozbudowywałoby zaproponowane urządzenie bazowe w sposób zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Zamawiający wyjaśniał, że w Formularzu ofertowym wymagał, oprócz
wskazania nazwy urządzenia oraz numeru urządzenia, również Part number, celowo posługując
się nazwą anglojęzyczną, gdyż ten parametr dotyczy nie tylko sprzętu, ale, co powszechnie
wiadomo w branży IT, również produktów o charakterze oprogramowania. Tym samym, dodanie
przez Odwołującego określenia „uwzględnia szczegółową specyfikację wymaganą w SIWZ,
zamiast wskazanie Part numberów konkretnego oprogramowania, czyli de facto określenie o
jakie oprogramowanie zostanie rozbudowane urządzenie aby spełniało wymagania SIWZ,
powoduje niezgodność oferowanego urządzenia z SIWZ, gdyż nie sposób zweryfikować czy
rzeczywiście spełnia określone tam wymagania. Zamawiający zwracał uwagę, że konieczność
wskazania konkretnego oprogramowania, które zostanie uwzględnione w przypadku, gdy
oferowane przez wykonawcę urządzenie jest urządzeniem podstawowym i nie spełnia
wymagań Zamawiającego, jest w pełni zrozumiałe dla Odwołującego w zakresie oferty
dotyczącej równoważników obciążeń. Zamawiający twierdził, że w przywołanej części oferty
dotyczącej równoważników obciążeń Odwołujący wskazał, oprócz Part numberu urządzenia,
również Part number oprogramowania, które rozbudowuje oferowane urządzenie do
parametrów powodujących jego zgodność z SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego niezgodność Check Point 23900 Security Gateway
z wymaganiami SIWZ mogłaby zostać usunięta jedynie poprzez uzupełnienie oferty przez
Odwołującego o oprogramowanie, poprzez wskazanie jego Part numberu, dostosowującego
urządzenie do wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ, a nie poprzez dokonanie
wyjaśnień. Zamawiający podnosił, że wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp mogą służyć
wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis ten
natomiast wprost zabrania uznawania takich wyjaśnień, które prowadzą do dokonywania
jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Zdaniem Zamawiającego nie budzi żadnych wątpliwości, że oprogramowanie dotyczące
urządzeń Check Point 23900 Security Gateway nie zostało w ofercie przedstawione, a co za
tym idzie, Zamawiający uważał, że nie był uprawniony do skorzystania z instytucji żądania od
Odwołującego wyjaśnień przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż działanie takie prowadziłoby
do uzupełnienia oferty, a nie wyjaśnienia jej treści. Wobec tego zdaniem Zamawiającego w tej
sprawie nie był on uprawniony do skorzystanie z art. 87 ust. 1 Pzp.
2.
Skanowanie ruchu typu Enterprise Mix na poziomie 20 Gbps.
Zdaniem Zamawiającego dokumentacja producenta urządzeń oferowanych przez
odwołującego potwierdz, że „Enterprise Mix” i „Ideal Testing Conditions” to dwa odrębne pojęcia
i testy w warunkach idealnych nie odzwierciedlają warunków jakie panują w środowisku
rzeczywistym. W pierwszym akapicie wyżej przywołanej informacji producent urządzeń Check
Point wskazuje, iż: "Gdy sprawdzamy szczegóły testów wydajnościowych często widzimy, że
specyfikacje techniczne vendorów wskazują, że pojemność i wydajność została zmierzona
w idealnych warunkach testowych. Decyzje dotyczące skalowania i pojemności nie mogą
opierać się na tych informacjach. 1...1. ”
Zamawiający twierdził, że producent urządzeń jednoznacznie określa, iż idealne warunki
testowe nie mogą i nie odzwierciedlają warunków środowiska rzeczywistego, a tym samym
wymagania dotyczące skalowania i pojemności jakie Zamawiający określił w SIWZ nie mogą
być potwierdzone przez wykonawców bazując na testach przeprowadzonych w warunkach
idealnych. W jego ocenie niezrozumiałe zatem jest twierdzenie Odwołującego, iż „Ideal Testing
Conditions” odpowiada Enterprise Mix w zderzeniu z faktem, iż sam Odwołujący podnosił
w odwołaniu, że jego zdaniem Enterprise Mix to szczegółowy profil ruchowy według, którego
zostały przeprowadzone testy wydajnościowe urządzenia przy uruchomionych i określonych
funkcjach ochronnych w środowisku zbliżonym do rzeczywistego, a nie w środowisku idealnym.
Zamawiający podnosił, że nietrafione jest również oczekiwanie podania przez Zamawiającego
szczegółowych parametrów środowiska rzeczywistego na potrzeby wykonania testów
zwłaszcza z uwagi na fakt, iż Odwołujący prawidłowo odczytał, że ruch typu Enterprise Mix
oznacza ruch zbliżony do rzeczywistego.
Zamawiający zaznaczał, że oceniając oferowane przez Odwołującego urządzenia
opierał się na dokumentacji udostępnionej przez producenta tych urządzeń na dzień badania
wszystkich ofert, złożonych przez wykonawców w postępowaniu, a nie np. na
nieautoryzowanych testach, wykonywanych przez Zamawiającego lub inne podmioty, specjalnie
na potrzeby dokonania oceny ofert. Zdaniem CSIOZ nie sposób założyć, że producent urządzeń
zaniżałby parametry wydajnościowe swoich produktów. Działanie takie byłoby nielogiczne
i stanowiło absolutny ewenement z punktu widzenia handlowego, wiarygodności oraz wizerunku
producenta.
Zamawiający wyjaśniał także, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy nie wskazywali na brak zrozumienia pojęcia Enterprise Mix.
Przytoczone przez Odwołującego pytania zadawane przez wykonawców na etapie
postępowania nie dotyczyły definicji ww. pojęcia. Zamawiający twierdził, że z pytań tych
i udzielonych odpowiedzi jednoznacznie wynika, że wykonawcy zadawali jedynie pytania
dotyczące wymaganej wydajności urządzeń i wnosili o przyjęcie jednej wartości tejże
wydajności dla ruchu Enterprise Mix. Nie zadawano pytań ani wniosków o wyjaśnienie pojęcia
ruchu typu Enterprise Mix. W ocenie Zamawiającego powyższe oznacza, że zarówno
Odwołujący jak i pozostali wykonawcy nie posiadali wątpliwości co oznacza ruch typu Enterprise
Mix. Niezależnie od powyższego, fakt ten potwierdza samo odwołanie Odwołującego chociażby
poprzez wskazanie, że jest to typowe określenie na ruch rzeczywisty przez producenta
Fortigate, czy też przytaczając definicje z dokumentów firmy NSS Labs. Zamawiający podnosił,
że na etapie postępowania Odwołujący nie zadał żadnego pytania do prowadzonego
postępowania, w tym w zakresie ewentualnych wątpliwości co do stosowanego pojęcia
Enterprise Mix, co jego zdaniem jednoznacznie wskazuje na brak wątpliwości Odwołującego co
do wymagań stawianych przez Zamawiającego.
CSIOZ wyjaśniało, że pojęcie Enterprise Mix jest powszechnie używane
w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego na podobne urządzenia podając
w piśmie liczne przykładowe postępowania.
Zamawiający twierdził, że zmiana taka (ruchu mieszanego na HTPP) byłaby istotną
zmianą parametrów określonych w SIWZ i skutkowałaby możliwością zaoferowania przez
pozostałych wykonawców innych, tańszych modeli urządzeń, gdyż sam ruch HTTP stanowi
znacznie łatwiejszy do osiągnięcia parametr niż ruch mieszany, a to w sposób znaczący wpływa
na cenę urządzeń. Parametr wydajnościowy ma niebagatelne znaczenie dla Zamawiającego.
Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenia nie
spełniają wymagań wydajnościowych określonych w SIWZ.
3.
Zarzut ilości jednocześnie obsługiwanych połączeń dla warstwy 4 przez
urządzenia RADWARE ALTEON 8420S
Zamawiający wskazał, że uwzględnia argumentację Odwołującego w zakresie
dotyczącym omyłkowego uznania przez Zamawiającego, że oferowane urządzenia Radware
Alteon 8420S nie spełniają wymagania punktu 60 OPZ, tj. nie zapewniają wymaganej ilości
obsługiwanych połączeń dla warstwy 4.
4.
Zarzut nr 3 dotyczący niezgodność oferty wykonawcy S&T z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający odnosząc się do twierdzenia Odwołującego dotyczącego niezgodności
oferty spółki S&T z wymaganiami SIWZ stwierdził, iż wymagał w Formularzu ofertowym podania
numerów urządzeń w celu możliwości weryfikacji technicznej zaoferowanego urządzenia
z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Zdaniem Zamawiającego Part number'y podane w ofercie
spółki S&T są prawidłowe, gdyż precyzyjnie określają model zaoferowanego urządzenia
i umożliwiają jego dokładną, jednoznaczną weryfikację z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Człon dotyczący okresu gwarancji w tym przypadku mógłby być pominięty. Analogiczny sposób
oceny oferty Zamawiający przyjął w przypadku Odwołującego, który również nie wskazał Part
numberu wskazującego na długość gwarancji, a takie określenie podaje producent urządzeń
zaoferowanych przez Odwołującego poprzez dodanie odpowiedniego symbolu (3Y). Niżej zrzut
ze strony producenta urządzeń oferowanych przez Odwołującego, gdzie symbol 3Y odnosi się
do warunków gwarancji.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego, złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody:
1.
Ofertę firmy Check Point w językowej wersji angielskiej, w której w kolumnie
„Description” podano: „10 Virtual Systems package” i przyporządkowano „SKU” –
„CPSB-VS10”;
2.
Kartę katalogową urządzenia Check Point 23900 Security Gatewey w wersji z dnia 29
października 2018 r., w której podano: następujące wartości: Base Configuration
1
oraz
HPP Configuration
1
, gdzie oznaczenie „
1
” to 2 i 3 letnie licencje oraz licencje na wirtualne
systemy dostępne w katalogu”;
3.
Wydruk ze strony internetowej firmy Check Point dla urządzenia R80.20 w wersji
angielskiej wraz z tłumaczeniem na język polski;
4.
Ofertę firmy Check Point w angielskiej wersji językowej, w której wskazano dane dla
urządzenia, które nie posiada wirtualnych systemów;
5.
Korespondencję e-mail z firmą Arrow ECS sp. z o.o. z dnia 14 listopada 2018 r., która
jest dystrybutorem urządzeń Fortinet, zaoferowanych przez S&T;
6.
Wydruk e-maila z 13 listopada 2018 r., wysłanego przez pana Dominika Wolenego pod
adres: hd-ticket@checkpoint.com wraz tłumaczeniem jego treści na język polski;
7.
Wydruk pliku tekstowego w języki angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, który
stanowią dokumentację z przeprowadzonych w dniu 15 listopada 2018 r., testów
wydajności dla urządzenia Check Point Security Gateway 23900 – NGTP (R80.20);
8.
Wydruk ze strony internetowej www.suportcenter.checkpoint.com zawierający
dokumentację umożliwiającą przekazywanie danych firmy Check Point - w wersji
anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język polski;
9.
Kartę katalogową urządzenia Check Point 23900 Security Gatewey w wersji z dnia 12
listopada 2018 r., w której podano: Ideal Test Conditions: 22,7 Gbps of Threat
Prewention
2
oraz Enterprise Testing Conditions 14,6 Gbps of Threat Prewention
2
, gdzie
oznaczenie
„2”
oznacza - Includes Firewall, Application Cotrol, URL Filtering, IPS,
Antivirus, Anti-Bot and SandBlast Zero-Day Protection with R80.20.
Analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład
orzekający Izby do przekonania, że zarzuty odwołania w części potwierdziły się.
I.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści z treścią
specyfikacji oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał
Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treść jest nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Według art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający
poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Osią sporu w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie kwestii, związanej z tym, czy treść
oferty wykonawcy EXATEL odpowiada treści specyfikacji, a jeśli nie, czy podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
1.
Możliwość wykreowania min. 10 oddzielnych wirtualnych systemów
W rozpoznawanym zakresie Izba stanęła na stanowisku, że treść oferty Odwołującego
nie odpowiada treści SIWZ a tym samym oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że Zamawiający pkt 3 OPZ wymagał, aby
urządzenie zapewniało możliwość budowy minimum 10 oddzielnych (fizycznych lub logicznych)
instancji systemów w zakresie: Routingu, Firewall’a, IPSec VPN, Antywirus, IPS. Powinna
istnieć możliwość dedykowania co najmniej 8 administratorów do poszczególnych instancji
systemu.
W specyfikacji w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ
Zamawiający wymagał od wykonawców, składających ofertę podania w odrębnej kolumnie
tabeli następujących danych „Nr seryjny urządzenia”. Następnie modyfikacją specyfikacji
Zamawiający zmienił zakres danych do których podania zobowiązaniu byli wykonawcy, tj.
„Nazwa urządzenia, Nr urządzenia (Part numer)”.
Wykonawca EXATEL w złożonej ofercie w wierszu pierwszym tabeli w zakresie
„Centralne zapory ogniowe” w kolumnie „Nazwa urządzenia, Nr urządzenia (Part numer)” podał:
„23900 Next Generation Threat Prevention Appliance Solution 3 YR (PN: CPAP-SG23900-
NGTP z uwzględnieniem szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIWZ (PN: CPAC-TR-10SR-
B).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a jako
uzasadnienie odrzucenia oferty EXATEL wskazał, że jako centralne zapory zostały zaoferowane
urządzenia Checkpoint 23900 SECURITY GATEWAY, w szczególności urządzenie o numerze
(Part number) CPAP-SG23900-NGTP, CPAC-4-10F-B-INSTAL oraz CPAC-TR-10SR-B.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że zgodnie z opisem (pkt 1 tabeli) urządzenie umożliwia
wykreowanie 5 wirtualnych systemów, co nie jest to zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający w piśmie z dnia 25 października 2018 r. podał, że:
„1. Wykonawca zaoferował jako centralne zapory ogniowe urządzenia Checkpoint 23900
SECURITY GATEWAY.
Podane numery części (part number) to:
1.
CPAP-SG23900-NGTP
2.
CPAC-4-10F-B-1NSTALL
3.
CPAC-TR-10SR-B
Zgodnie
ze
specyfikacją
producenta
oznacza
to
zaoferowanie
(źródło:
ittps://www.checkpoint.com/downloads/product-related/datasheets/ds-23900-appliance,pdf):
Lp.
Nazwa
SKU
1. 23900 Next Generation Security Gateway Base Configuration, includes
10x1GbE copper ports, 2 10GbE SFP+ ports + 2 SR transceivers, 48G RAM, 2
HDD, 2 AC Power Units, Lights Out Management (LOM)
5 Virtual Systems Next
Generation Threat Prevention (NGTP) Subscription Package fror 1 Year
CPAP-
SG23900
-NGTP
2. 4 Port lOGBase-F SFP+ interface card
CPAC-4-
10F-B
3. SFP+ transceiver module for 10G fiber ports -
short rangę (10GBase-SR)
CPAC-TR-
10SR-
B
Niezgodności:
1. Zgodnie z OPZ pkt 3 Zamawiający wymagał, aby urządzenie umożliwiało wykreowanie
budowy minimum 10 oddzielnych (fizycznych lub logicznych) instancji systemów.
Zgodnie z opisem (pkt 1 tabeli) urządzenie umożliwia wykreowanie 5 wirtualnych systemów -
nie jest to zgodne z wymaganiami Zamawiającego”.
Izba wskazuje, iż zgodnie z wymaganiami specyfikacji (załącznika nr 3) wykonawca
wszystkie oferowane urządzenia i akcesoria powinien szczegółowo określić, wymienić i opisać
przede wszystkim przez ich oznaczenie za pomocą nazwy własnej oraz numeru już na etapie
złożonej oferty. To na podstawie tego typu danych możliwa jest i w pełni uzasadniona weryfikacja
zgodności rozwiązań technicznych oferowanych i zamawianych. W szczególności, z dowodów
przedstawionych przez Odwołującego (w postaci ofert firmy Check Point oraz kart katalogowych)
wynika, że urządzenie zaoferowane przez EXATEL w podstawowej konfiguracji umożliwia
wykreowanie jedynie 5 wirtualnych systemów, czemu Odwołujący nie przeczył.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, który twierdził, że w celu wykazania
spełnienia wymagań Zamawiającego wystarczającym było podanie w Formularzu ofertowym
w zakresie Centralnych zapór ogniowych w kolumnie „Nazwa urządzenia, Nr urządzenia (Part
Number)” nazwy urządzenia i odpowiedniego part numer z adnotacją „z uwzględnieniem
szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIWZ”, która obejmuje dodatkowy pakiet wirtualnego
systemu, powodujący spełnienie wymogu Zamawiającego, polegającego na umożliwieniu
wykreowania minimum 10 wirtualnych systemów. Zdaniem Odwołującego w omawianej sytuacji
Zamawiający zamiast odrzucać jego ofertę powinien był zwrócić się do EXATEL na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp celem wyjaśnienia jej treści.
Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca EXATEL powinien był już w złożonej ofercie,
w treści Formularza ofertowego podać wszelkie informacje, które były niezbędne
Zamawiającemu do weryfikacji spełnienia jego wymagania opisanego w pkt 3 OPZ. W tym
miejscu należy zwrócić uwagę, że Zamawiający treścią SIWZ zobowiązał wykonawców do
umieszczenia konkretnych informacji w zakresie oferowanych produktów w ściśle określonym
miejscu (załącznik nr 3 do SIWZ). Takie ukształtowanie specyfikacji miało posłużyć
Zamawiającemu do weryfikacji wymagań opisanych przez niego w OPZ. Wobec tego jeśli
wykonawca zamierzał zaoferować Zamawiającemu rozwiązanie opierające się o włączenie
dodatkowego pakietu wirtualnego systemu to powinien to jednoznacznie wskazać w treści
złożonej oferty a nie posługiwać się jedynie ogólnikowym stwierdzeniem „z uwzględnieniem
szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIWZ”. Izba uznała, że z tak ogólnikowej treść
zacytowanego stwierdzenia wcale nie wynika jakie konkretne rozwiązanie techniczne się pod
nim kryje. Izba stwierdziła, że we wskazanej sytuacji niemożliwe jest również zastosowanie
procedury opisanej w art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie, z którą w toku badania i oceny ofert
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Powołanym przepis zastrzega jednak, że niedopuszczalne jest prowadzenie między
Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust.
1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu istotnym jest, że wskazanie w wyjaśnieniach
złożonych przez wykonawcę EXATEL na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
szczegółowych informacji w zakresie zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań bez
wątpienia stanowi element oświadczenia woli wykonawcy. Zatem porozumiewanie się w tej
mierze Zamawiającego z wykonawcą EXATEL stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące
treści oferty (art. 87 ust. 1 zdanie 2 in initio Pzp). Należy zauważyć, że w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy podstawą do uznania przez Zamawiającego zgodności oferty EXATEL
z treścią SIWZ stanowiłyby dopiero wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego, które de facto
w ocenie Izby doprowadziły do niedozwolonego uzupełnienia oferty o treści, których nie
zawierała ona w poprzednim kształcie. Dlatego też Izba stwierdziła, że oferta złożona przez
wykonawcę EXATEL jako nie odpowiadająca treści SIWZ powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała za chybioną argumentację prezentowaną przez Odwołującego, opierającą
się na tym, że Zamawiający treścią specyfikacji nie żądał podania dodatkowych informacji na
temat oferowanych urządzeń poza podaniem numeru urządzenia. Po pierwsze, dostrzec należy,
że Zamawiający w omawianym zakresie dokonywał modyfikacji w specyfikacji Formularza
ofertowego rozbudowując stawiane w nim wymagania. Otóż, Zamawiający treść kolumny „Nr
seryjny urządzenia” zastąpił treścią „Nazwa urządzenia, Nr urządzenia (Part numer). W związku
z tym nie sposób uznać, że Zamawiający oczekiwał podania jedynie Part numer’u urządzenia
jak twierdził Odwołujący, ponieważ Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawcę również
jego nazwy i numeru. W związku z tym w przekonaniu Izby Odwołujący oferując, jak twierdził,
urządzenie w wersji rozbudowanej powinien był to w ofercie jednoznacznie i konkretnie wskazać
i opisać. Przedstawiana przez Odwołującego argumentacją wydaje się nielogiczną i niespójną
również z tego powodu, że skoro jak twierdzi Odwołujący wymagane było podanie jedynie Part
numer’u dla urządzenia to, jaki był cel zamieszczania przez Odwołującego dodatkowo
stwierdzenia „z uwzględnieniem szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIWZ” ? W zakresie
rozpoznawanego zarzutu Izba zgadza się z Zamawiającym oraz Przystępującym, że oferta
Odwołującego w przedstawionym kształcie nie pozawalała Zamawiającemu na stwierdzenie, że
spełnia wymagania wskazane w pkt 3 OPZ, tj. umożliwia wykreowanie minimum 10 wirtualnych
systemów. Zgodzić się również należy, że w tym przypadku niemożliwe było również
zastosowanie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Pzp z powodów opisanych przez
Izbę powyżej.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że omówione powyżej zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp należy uznać za
nieuzasadnione.
2.
Wydajność skanowania ruchu Enterprice Mix na poziomie 20 Gbps
W rozpoznawanym zakresie Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucając ofertę Odwołującego z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści
siwz.
Izba ustaliła, że Zamawiający w zakresie centralnych zapór ogniowych w pkt 10 OPZ
postawił wymóg, aby wydajność skanowania ruchu typu Enterprise Mix z włączonymi funkcjami:
IPS, Application Control, Antywirus wynosiła minimum 20 Gbps.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
wskazał, że wydajność urządzenia dla włączonej kontroli zawartości w teście Enterprise Mix
wynosi 13,5 Gbps a nie 20 Gbps jak wymagał Zamawiający.
Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie twierdził, że dokonał weryfikacji treści
oferty EXATEL pod kątem spełnienia ww. wymogu w oparciu o dane pochodzące od producenta
urządzeń oferowanych przez Odwołującego – firmę Check Point w następującym brzmieniu.
„Performance
Ideal Testing Conditions
•
128 Gbps of UDP 1518 byłe packet firewall throughput
•
30 Gbps IPS
•
27 Gbps of NGFW
1
•
22,7 Gbps of Threat Prevention
2
•
26 Gbps of AES-128 VPN throughput
•
200.000 connections per second. 64 byłe response
•
18.3/25.6/51.2M concurrent connecnons. 64 byłe resporse
3
Enterprise Resting Conditions
•
77.9 Gbps of firewall throughput
•
22.8 Gbps IPS
•
21 Gbps of NGFWI
•
13,5 Gbps of Threat Prevention
2
”
W toku rozprawy Zamawiający jedynie dodał, że już po dokonaniu czynności odrzucenia
oferty EXATEL ww. producent nieznacznie podwyższył powołany parametr z 13,5 Gbps do
wielkości 14,6 Gbps (karta katalogowa urządzenia Check Point z dnia 12 listopada 2018 r.).
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Izba oceniała prawidłowość czynności
Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że treść
złożonej przez niego oferta nie odpowiada treści specyfikacji. Izba uznała, że zgłoszony zarzut
należy uznać za uzasadniony.
Analiza powoływanych przez Zamawiającego dowodów w postaci materiałów
pochodzących od firmy Check Point, na których opierał on swoją argumentację prowadzi do
wniosku, że dokonana przez Zamawiającego czynność weryfikacji oferty EXATEL, pod kontem
spełnienia wymogu opisanego w pkt 10 OPZ, jest wadliwa. Podstawą do przyjęcia takiego
stanowiska przez Izbę jest treść SIWZ, która wiąże spełnienie wymogu wydajności skanowania
ruchu typu Enterprise Mix na poziomie minimum 20 Gbps z koniecznością włączenia trzech
funkcji, tj. IPS, Application Control, Antywirus podczas, gdy z przedstawionych przez
Zamawiającego materiałów jednoznacznie wynika, że parametr 13,5 Gbps i kolejno 14,6 Gbps
występuje ale przy włączeniu aż siedmiu funkcji, w skład których wchodzą również te trzy,
których włączenia oczekiwał Zamawiający. W związku z tym Izba stwierdziła, że w takiej sytuacji
nie można mówić o przeprowadzeniu przez Zamawiającego prawidłowej weryfikacji, bowiem
dokument przyjęty przez Zamawiającego za podstawę badania oferty EXATEL nie jest spójny z
wymaganiami Zamawiającego, ponieważ przy badaniu zostało włączonych siedem funkcji a nie
trzy, jak oczekiwał tego Zamawiający. Wobec tego nie można mówić o tym, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie spełnia wymagań Zamawiającego w
zakresie wydajność skanowania ruchu typu Enterprise Mix z włączonymi funkcjami: IPS,
Application Control, Antywirus wynosi nie mniej 20 Gbps.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za bezprzedmiotowe dowody złożone przez
Odwołującego, w tym również te, które miały potwierdzać, że już po terminie składania i oceny
ofert, w tym oferty Odwołującego, tj. w listopadzie firma Check Point przeprowadziła testy,
potwierdzające zgodność urządzeń zaoferowanych przez EXATEL z wymaganiami
Zamawiającego opisanymi w pkt 10 SIWZ.
Podsumowując stwierdzić należy, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp z uwagi na uznanie, że treść oferty EXATEL nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ
nie spełnia wymogu z pkt 10 OPZ - potwierdził się.
II.
Ilość jednocześnie obsługiwanych przez urządzenia RADEWARE ALTEON
8420S połączeń dla warstwy 4.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie uznania
niezgodności oferty EXATEL z SIWZ w obszarze ilości jednocześnie obsługiwanych przez
urządzenia RADEWARE ALTEON 8420S połączeń dla warstwy 4 został przez Zamawiającego
uwzględniony treścią odpowiedzi na odwołanie.
III.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T.
Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp przez jego niezastosowane w odniesieniu do oferty wykonawcy S&T. W rozpoznawanym
zakresie Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za niezasadny.
Z ustaleń Izby wynika, że w złożonej ofercie Przystępujący w poz. 1, 2 i 4 podał numery
seryjne zawierające na końcu numeru oznaczenie „DD”. Nie było sporne między stronami, że
ww. oznaczenie odnosi się informacji w zakresie okresu trwania licencji. Spór między Stronami
koncentrował się na tym, czy na gruncie rozpoznawanej sprawy podanie takich oznaczenia jest
wystarczające ? Izba uznała, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
W tym miejscu istotnym jest przywołanie następujących postanowień OPZ, w których
Zamawiający podał:
w pkt 28 OPZ „Serwisy i licencje”:
„W ramach postępowania powinny zostać dostarczone licencje upoważniające do korzystania
z aktualnych baz funkcji ochronnych producenta i serwisów. Powinny one obejmować:
Kontrola Aplikacji, IPS, Antywirus, Web Filtering, zaawansowane funkcje VPN na okres 36
miesięcy”.
w pkt 29 OPZ „Gwarancja oraz wsparcie” Zamawiający podał:
„Urządzenie musi być objęte serwisem gwarancyjnym przez okres minimum 36 miesięcy,
polegającym na naprawie lub wymianie urządzenia w przypadku jego wadliwości. W ramach
tego serwisu Wykonawca musi zapewniać również dostęp do aktualizacji oprogramowania oraz
wsparcie techniczne w trybie 24x7”.
W zakresie omawianego zarzutu przesądzającym jest, że Zamawiający treścią OPZ w
pkt 28 i 29, która podlegała modyfikacji zrezygnował z serwisu gwarancyjnego producenta i na
wykonawcę nałożył obowiązek zapewnienia zarówno aktualizacji oprogramowania jak również
wsparcia technicznego. Wobec tego obowiązek dostarczenia stosownych licencji, aktualizacji
oprogramowania w okresie minimum 36 miesięcy, jak wymaga tego Zamawiający będzie
spoczywał na wykonawcy a nie na producencie.
W związku z tym stwierdzić należy, że podane przez Przystępującego w Formularzu
ofertowym (poz. 1,2 i 4) oznaczenia w postaci Part numer precyzyjnie określają model
zaoferowanego urządzenia i umożliwiają jego dokładną, jednoznaczną weryfikację
z wymaganiami określonymi w SIWZ. Powyższe potwierdza również dowód złożonych przez
Odwołującego w postaci korespondencji e-mail, pochodzącej z firmy Arrow w którym
stwierdzono m. in., że: „Przesłany przez Panią PN nie istnieje jako produkt finalny. Samo
urządzenie FG-6301F znajduje się w ofercie Fortinet, ale pyta tu Pani o konkretny bundle bez
wskazania okresu wsparcia i działania suportu. Bez tej cennej informacji (12, 36, 60 miesięcy)
nie jestem w stanie procesować wyceny i mogę podać jedynie cenę katalogową samego
urządzenia bez wsparcia lub przyjąć własne założenie do bundla np. na 12 miesięcy”.
Izba doszła do przekonania, że kontekście zacytowanych powyżej postanowień SIWZ
człon „DD”, dotyczący okresu gwarancji należy uznać za nieistotny z punktu widzenia spełnienia
wymagań Zamawiającego. W szczególności, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
twierdził, że: „Analogiczny sposób oceny oferty Zamawiający przyjął w przypadku
Odwołującego, który również nie wskazał Part number’u wskazującego na długość gwarancji,
a takie określenie podaje producent urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego poprzez
dodanie odpowiedniego symbolu (3Y). Niżej zrzut ze strony producenta urządzeń oferowanych
przez Odwołującego, gdzie symbol 3Y odnosi się do warunków gwarancji”.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy
S&T.
Podsumowując, Izba wskazuje, że zarzuty odwołania w części potwierdziły się, nie
mniej jednak pozostaje to bez istotnego wpływu na wynik postępowania, co w konsekwencji
powoduje brak możliwości uwzględnienia odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp.
Przesądza o tym potwierdzenie przez Izbę prawidłowość czynności Zamawiającego,
podlegającej na uznaniu, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie spełnienia wymogu,
opisanego w pkt 3 OPZ. W konsekwencji brak jest możliwości uwzględnienia odwołania na
podstawie art. 192 ust. 2 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
…………………………..
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
