rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-07
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-07
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2184/18
KIO 2184/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2018 r. przez wykonawcę
ECO-
ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400
Bełchatów w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum Onkologii we
Wrocławiu, Plac Hirszfelda 12, 53-413 Wrocław
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A.
z siedzibą w Żyrardowie oraz PROMAROL PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2018 r. przez wykonawcę
ECO-
ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400
Bełchatów w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum Onkologii we
Wrocławiu, Plac Hirszfelda 12, 53-413 Wrocław
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A.
z siedzibą w Żyrardowie oraz PROMAROL PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego ECO-ABC Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………..……………..
Sygn. akt: KIO 2184/18
Uzasadnienie
Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” na usługę polegającą na unieszkodliwianiu i transporcie
odpadów niebezpiecznych oraz medycznych z Dolnośląskiego Centrum Onkologii we
Wrocławiu oraz filiach DCO w Legnicy i Jeleniej Górze w skali 36 miesięcy z podziałem na 3
pakiety, znak sprawy ZP/PN/77/18/IEL/JG.
Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w B
iuletynie Zamówień Publicznych nr 608904-N-2018 z dnia 28 sierpnia 2018 r., z późniejszą
zmian
ą w BZP z dnia 5 września 2018 r. nr 500212691-N-2018. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej
Za
mawiającego.
W dniu 19 października 2018 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawcy
ECO-
ABC Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
i w konsekwencji uznaniu jego oferty za odrzuconą.
W dniu 23 października 2018 r. wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania
z uwagi na przedstawienie i
nformacji dotyczącej miejsca unieszkodliwiania odpadów,
wprowadzających, według Zamawiającego, w błąd, które to informacje miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą. Odwołujący wniósł
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2)
powtórzenia oceny oferty złożonej przez Odwołującego w postępowaniu i uznaniu, że
Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania;
3)
wpłaty na rzecz Odwołującego zgodnej z przepisanymi normami kwoty stanowiącej
uzasadnione koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania;
Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż ma interes
w uzyskaniu zamówienia, ponieważ prowadzi działalność w zakresie m.in. transportu
i unieszkodliwiania odpadów i według kryteriów oceny ofert złożył najkorzystniejszą ofertę.
Postępowanie jest prowadzone w trybie procedury odwróconej, co oznacza, że Zamawiający
ocenił ofertę Odwołującego, jako zgodną z SIWZ i najkorzystniejszą według kryteriów oceny
ofert, jednakże z naruszeniem przepisów ustawy Pzp uznał, że Odwołujący podlega
wykluczeniu
z postępowania. Odwołujący może w związku z tym ponieść szkodę, która
wyrażać się będzie w braku pozyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż pomimo, powołanej przez
Zamawiającego podstawy prawnej, sposób sformułowania uzasadnienia faktycznego budzi
zastrzeżenia, bowiem musi odkodować faktyczne przyczyny wykluczenia z postępowania.
Zamawiający wskazał, bowiem, że wyklucza Odwołującego z postępowania z uwagi na
podanie w ofercie informacji wprowadzających w błąd, po czym opisuje warunki udziału
w postępowaniu, których spełnienia przez Odwołującego nie kwestionuje. Odwołujący
podniósł, iż uzasadnienie faktyczne sformułowane w sposób chaotyczny i w istocie nie w pełni
odzwierciedlające powołaną podstawę prawną narusza zasadę przejrzystości i równego
traktowania Wykonawców.
Zdaniem Odwołującego szczegółowa analiza uzasadnienia informacji o wykluczeniu
z postępowania prowadzi do konkluzji, że informacją wprowadzającą w błąd, którą w wyniku
lekkomyślności podał w ofercie Odwołujący jest, zdaniem Zamawiającego, oświadczenie woli
zawarte w pkt II.C. formularza ofertowego zgodnie, z którym: „Miejscem utylizacji odpadów
niebezpiecznych i medycznych będzie Spalarnia Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych ul.
Grzybowa 1,56 - 300 Milicz".
Jak wskazał Zamawiający „treścią oferty ECO-ABC Sp. z o.o.
była deklaracja realizacji przedmiotu umowy w spalarni w Miliczu". Praca tej instalacji została
wstrzymana na mocy decyzji WIOŚ z dnia 7 lipca 2018 r., w związku, z czym, zdaniem
Za
mawiającego, oświadczenie, że odpady medyczne i niebezpieczne będą unieszkodliwiane
w spalarni w Miliczu stanowiło lekkomyślne wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiaj
ącego.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania i wskazał, że została ona dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, zgodnie,
z którym wykluczenie wykonawcy z postępowania w oparciu o ten przepis
wymaga łącznego wystąpienia trzech przesłanek, tj.: przedstawienia przez wykonawcę
i
nformacji wprowadzających zamawiającego w błąd, informacje te mogą mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.
W ocenie Odwołującego nie została spełniona żadna z ww. przesłanek.
Odnosząc się do pierwszej z ww. przesłanek Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazanie
w formularzu
ofertowym, iż odpady będą unieszkodliwiane w spalarni w Miliczu nie może
zostać uznane za informacje wprowadzające w błąd, albowiem deklaracja wykonania
przedmiotu umowy w określonym miejscu stanowi oświadczenie woli, które nie podlega ocenie
w kategorii
prawda/fałsz (wprowadzenie w błąd). Jest to oświadczenie woli wykonania
zobowiązania w spalarni wskazanej w formularzu ofertowym, do którego nie ma zastosowania
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący podniósł, iż jak wskazała KIO w wyroku z dnia 4 maja
2017 r., sygn. KIO 734/17 -
informacja wprowadzająca w błąd to informacja nieprawdziwa -
informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością - nie odpowiada obiektywnym faktom.
Informacja ta musi jednocześnie wywołać skutek w postaci błędnej oceny stanu faktycznego
u odbiorcy -
Zamawiającego, podejmującego decyzje w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie natomiast ze stanowiskiem SO w Katowicach
wyrażonym w wyroku z 11.4.2013 r., XIX Ga 179/13, niepubl.: "Podkreślenia wymaga, że
wy
kluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie
wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez
wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości.
Zatem dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja
mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z
rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości. Zatem pojęcie "nieprawdziwych informacji"
może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych w postępowaniu oświadczeniu wiedzy,
a nie do oświadczenia woli"." Zgodnie z art. 60 Kodeksu cywilnego, oświadczeniem woli jest
każde zachowanie się osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również
przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej. W polskim ustawodawstwie brak jest
natomiast definicji oświadczenia wiedzy, niemniej jednak powszechnie przyjmuje się, że
oświadczenie takie stanowi zdarzenie polegające na przekazaniu przez podmiot informacji,
będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu
podmiotowi lub podmiotom.
Powyższe rozróżnienie oświadczeń składanych przez
wykonawców ma istotne znacznie, bowiem zwłaszcza w przypadku ofert składanych w
postępowaniu wykonawcy zawierają w nich zarówno oświadczenia woli (np. co do ceny i
terminu wykonania zamówienia), jak i oświadczenia wiedzy (np. w wykazach wykonanych
dostaw lub usług, podając w nich informacje na temat dostaw lub usług, czy w różnego rodzaju
formularzach, specyfikacjach technicznych, zamieszczając w nich informacje na temat
parametrów i właściwości oferowanych urządzeń). W świetle orzecznictwa KIO za
nieprawdziwe informacje mogą być uznane tylko i wyłącznie te przekazywane w składanych
oświadczeniach wiedzy, nie mogą być natomiast uznane za nieprawdziwe oświadczenia woli.
Odwołujący wskazując wyroki KIO, w tym z dnia 26 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 711/12 z
dnia 20 lipca 2012 r. oraz z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2327/12,
podniósł, iż KIO
wielokrotnie podkreślała, że trudno oświadczenie mające charakter wyraźnie zobowiązaniowy
(w tym znaczeniu: oświadczenie woli) traktować, jako informację o istniejącej rzeczywistości
(oświadczenie wiedzy). Dla zastosowania wobec wykonawcy sankcji wynikającej z art. 24 ust
2 pkt 3 Pzp (wykluczenie z postępowania) należy bezspornie wykazać, że składane
dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje. Z takim działaniem nie można
utożsamiać czy to działania w warunkach błędnego zrozumienia dokumentów opracowanych
przez zamawiającego (siwz, ogłoszenia), czy - tak jak ma to miejsce w analizowanej sprawie
-
zobowiązania się do określonego świadczenia, którego możliwość wykonania jest w świetle
aktualnej wiedzy technicznej oraz
znajomości procesów zachodzących w przyrodzie, realnie
możliwa. Niewywiązanie się z określonego zobowiązania skutkuje koniecznością zapłaty kar
umownych lub innymi sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Kwestia ta nie może
natomiast podlegać ocenie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i stanowić
podstawy wykluc
zenia wykonawcy z postępowania. „Złożenie nieprawdziwych oświadczeń
może dotyczyć faktów, a w związku z tym - oświadczeń wiedzy, a nie oświadczeń woli, jako
zakresu zobowiązania wykonawcy.
Zdaniem
Odwołującego Zamawiający kwestionuje oświadczenie woli wykonawcy, zawarte
w formularzu ofertowym, o zobowiązaniu się do wykonania zamówienia zgodnie z treścią
SIWZ
. Oświadczenie powyższe nie zawiera informacji o faktach, które można byłoby
s
konfrontować ze stanem rzeczywistym i ustalić ich prawdziwość lub fałszywość.
Oświadczeniu woli można zarzucić, że zostało złożone pod wpływem błędu lub dotyczy
świadczenia niemożliwego, jednak w ustalonym stanie faktycznym zarzuty takie nie zostały
podnie
sione przez odwołującego. W ocenie Odwołującego nie można, zatem mówić, że
istnieje rozbieżność pomiędzy jego oświadczeniem, że usługa zostanie zrealizowana w
spalarni w Miliczu, w sytuacji, w której oświadczenie to odnosi się do przyszłego zobowiązania
Od
wołującego, a nie rzeczywistego stanu rzeczy. Zgodnie bowiem ze słownikiem języka
polskiego „rzeczywisty” to «obiektywnie istniejący, taki, który się naprawdę zdarzył»
(https://sjp.pwn.pl/szukaj/rzeczywistym.ht). Nie można zatem uznać, że deklaracja realizacji
usługi w określonym miejscu stanowi informację wprowadzającą w błąd. Gdyby przyznać rację
Zamawiającemu, to konieczne byłoby każdorazowe wykluczenie z postępowania
Wykonawców, którzy deklarują że wykonają umowę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
choc
iaż Zamawiający wie, że Wykonawca nigdy nie realizuje umów prawidłowo. Odwołujący,
wskazując na wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1062/15; KIO 1063/15,
zauważył, iż oferta jest oświadczeniem na przyszłość, deklaracją spełnienia określonego
świadczenia. Tego rodzaju oświadczenie, jeśli nie ma za przedmiot świadczenia obiektywnie
niemożliwego, stanowi pełnowartościowe źródło stosunku zobowiązaniowego, to zaś nie
stanowi twierdzenia o istniejącej rzeczywistości, które mogłoby być rozpatrywane przez
pryzmat jego prawdziwości lub nie, ale ma charakter obligacyjny, skutkujący obowiązkiem
określonego świadczenia.
Z ostrożności Odwołujący podał, iż nawet, gdyby uznać, że oświadczenie o zamiarze
wykonania umowy w spalarni w Miliczu stanowi oświadczenie wiedzy, wówczas w celu
wykluczenia z postępowania konieczne byłoby wykazanie, że wykonanie zobowiązania w
spalarni w Miliczu jest obiektywnie niemożliwe, ale wtedy koniecznie byłoby wyeliminowanie
Odwołującego z postępowania w oparciu o inną podstawę prawną. Odwołujący zaznaczył
jednak, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można mówić o obiektywnej
niemożliwości świadczenia usługi w spalarni zaproponowanej przez Odwołującego, ponieważ,
j
ak podkreśla się w orzecznictwie „świadczeniem niemożliwym określa się świadczenie
nie
dające się urzeczywistnić, inaczej niewykonalne, tj. takie które jest obiektywnie niemożliwe
-
gdy nie może go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba. Owa niemożliwość musi
mieć nadto charakter trwały’’ (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 18 marca 2013
r., i ACa 872/12), natomiast d
ecyzja wstrzymująca pracę spalarni w Miliczu nie ma charakteru
trwałego. Decyzja została wydana na podstawie art. 364 ustawy Prawo ochrony środowiska i
wstrzymuje jedynie pracę spalarni do czasu ustania przyczyn wstrzymania działalności. Jak
stanowi art. 367 ustawy Prawo ochrony środowiska, po stwierdzeniu, że ustały przyczyny
wstrzymania działalności lub użytkowania, na podstawie decyzji, o których mowa w niniejszym
dziale, wojewódzki inspektor ochrony środowiska, wójt, burmistrz lub prezydent miasta, na
wniosek zainter
esowanego, wyraża zgodę na podjęcie wstrzymanej działalności lub
użytkowania. Decyzje o wstrzymaniu użytkowania instalacji nie oznaczają że zakaz
eksploatacji instalacj
i, urządzenia lub obiektu ma charakter definitywny (Gruszecki Krzysztof,
Prawo ochrony środowiska. Komentarz, wyd. IV). Nadto decyzja WiOŚ z dnia 17 lipca 2018 r.
nie jest decyzją ostateczną, bowiem Odwołujący wniósł od nie w dniu 31 lipca 2018 r.
odwołanie do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, na dowód czego załączył kopię
pierwszej strony odwołania od decyzji z dnia 17 lipca 2018 r. z prezentatą WIOŚ.
Odwołujący podkreślił, że w razie oferowania określonego przedmiotu występuje
oświadczenie woli, zobowiązanie do spełnienia określonego świadczenia, w czasie, miejscu
i na warunkach określonych przez zamawiającego - samo zaś zobowiązanie się do
świadczenia, nie może być uznane za niezgodne z rzeczywistością w oparciu
o przypuszcz
enia i spekulacje, że wykonawca, w momencie zaktualizowania się obowiązku
dostarczenia przedmiotu, nie będzie miał możliwości realizacji usługi. Jeśli wykonawca
zobowiązuje się do spełnienia określonego świadczenia, trudno zakładać, że zobowiązanie to
jest nieprawdziwe.
Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 23 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 70/15
„nie sposób tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta składana w postępowaniu o
zamówienie publiczne. Oferta stanowi bowiem oświadczenie woli realizacji określonego
świadczenia - spełniającego postawione przez zamawiającego wymagania przedmiotu - w
przyszłości. Natomiast treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań
zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
p
rzez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego."
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie rozróżnia również etapu ubiegania się
o zamówienie od etapu realizacji usługi. Tymczasem, jak wskazywała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 933/13 „możliwe są sytuacje, iż w
toku realizacji umowy rzeczywiste miejsce unieszkodliwiania odpadów. z różnych przyczyn,
może być inne, niż deklarowane w ofertach. Rozpatrując odwołanie, w granicach
podniesionych zarzutów, Krajowa Izba Odwoławcza, ocenia zgodność z prawem
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzającego do
zawarcia umowy. Hipotetyczny przebieg realizacji umowy pozostaje
oczywiście poza kognicją
Izby.
” Odwołujący zauważył, iż Zamawiający dopuszcza zmianę, dotyczącą propozycji
spalarni, w której będą unieszkodliwiane odpady, co jednoznacznie wynika z § 3 ust. 5 i 6
projektu umowy, w których zaznaczono: „W przypadku awarii instalacji wskazanej w § 2 ust. 3
niniejszej umowy Wykonawca zobowiązany jest zapewnić unieszkodliwianie odpadów w innej
jednostce bez dodatkowych kosztów ze strony Zamawiającego z zachowaniem przepisów
Ustawy o odpadach" oraz
’’Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego powiadomienia w
formie pisemnej Zamawiającego o wszystkich zmianach dotyczących miejsca
unieszkodliwiania odpadów oraz informowania czy istniejące instalacje działają i czy
Wykonawca ma wolne moce przerobowe niezbędne do wykonania zamówienia w trakcie
trwania niniejszej umowy.
” Odwołujący zauważył również, że wskazanie spalarni w Miliczu nie
miało na celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Decyzja o wstrzymaniu spalarni w Miliczu
nie ma charakteru definitywnego. Odwołujący wniósł odwołanie od powyższej decyzji, a
odwołanie jest aktualnie rozpoznawane przez GIOŚ.
Odnosząc się do drugiej z przesłanej zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Odwołujący stwierdził, że nie została również spełniona. Informacje, co do miejsca, w którym
unieszkodliwiane będą odpady niebezpieczne i medyczne nie mogła mieć, bowiem wpływu na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wynika to z tego, iż Zamawiający poza ogólną deklaracją, co do miejsca wykonania
przedmiotu umowy, nie nadał temu oświadczeniu woli jakiegokolwiek znaczenia na etapie
ubiegania się o udzielenie zamówienia. Wskazanie miejsca unieszkodliwiania odpadów i
kwestia eksploatacji spalarni nie stanowiła warunku udziału w postępowaniu, nie była brana
pod uwagę w kryteriach oceny ofert, a Zamawiający nie wymagał żadnych dokumentów,
dotyczących miejsca unieszkodliwiania odpadów. W świetle postanowień SIWZ, Odwołujący
nie miał żadnego obowiązku, aby na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, informować Zamawiającego o fakcie wstrzymania eksploatacji spalarni w Miliczu.
Dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego informacja ta, w świetle postanowień SIWZ,
nie miała również żadnego znaczenia. Informacja ta będzie istotna dopiero na etapie realizacji
umowy.
Odw
ołujący stwierdził, że nie została spełniona również trzecia przesłanka
warunkująca zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z postępowania nie próbował nawet wykazać, w czym dopatruje
się lekkomyślności czy niedbalstwa Odwołującego. Niemniej jednak, Odwołujący zauważył, że
zobowiązanie się do wykonania przedmiotu umowy w spalarni w Miliczu nie nastąpiło w wyniku
lekkomyślności, czy niedbalstwa. Decyzja o wstrzymaniu eksploatacji spalarni w Miliczu nie
jest ostateczna. W związku zaś z faktem, iż Zamawiający nie wymagał, aby spalarnia była
eksploatowana w dniu składania ofert, Odwołujący był uprawniony do wskazania, że odpady
będą unieszkodliwiane w tej właśnie spalarni. Odwołujący nie wskazał miejsca
unieszkodliwiania odpadów lekkomyślnie, ale po rozważeniu wszystkich okoliczności, w tym
nade wszystko możliwości uchylenia decyzji o wstrzymaniu pracy spalarni w Miliczu.
W podsumowaniu stanowiska zaprezentowanego w odwołaniu, Odwołujący podał, że
decyzja Zamawiającego została wydana z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
albowiem nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające zastosowanie tego przepisu, a
przede wszystkim oświadczenie woli wykonania zobowiązania w spalarni w Miliczu nie może
zostać uznane za informacje wprowadzające w błąd. Nie jest to bowiem oświadczenie wiedzy,
które podlegałoby badaniu w kategoriach prawdziwości/nieprawdziwości. Zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest konsekwencją wykluczenia Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp.
Pismem z dnia
26 października 2018 r. swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie oraz PROMAROL PLUS Sp.
z o.o. z siedzibą w Sławie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Szczegółowe stanowisko
wykonawców zostało następnie zaprezentowane w piśmie z dnia 5 listopada 2018 r., w którym
nastąpiło także wskazanie na podstawy odrzucenia odwołania z uwagi na brak objęcia
odwołaniem drugiej przesłanki wykluczenia z postępowania tj. brak certyfikatu wymaganego
w SIWZ.
W dniu 5 listopada 2018 r. w formie elektronicznej i w dniu 6 listopada 2018 r. w formie
papierowej,
Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemną odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, oraz -
w razie nieuwzględnienia tego
wniosku przez Izbę - o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający podał, m.in., iż wbrew twierdzeniom
Odwołującego, zawartym w odwołaniu, przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp w pełnym zakresie się zmaterializowały. Zamawiający żądał w SIWZ aktualnego
pozwolenia na użytkowanie a nie kiedykolwiek wydanego i nieodzwierciedlającego aktualnego
stanu formalno -
technicznego spalarni. Po pierwsze, nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że w obrocie prawnym funkcjonuje powyżej przywoływane zezwolenie na
prowadzenie działalności, skoro w obrocie prawnym funkcjonuje decyzja o wstrzymaniu
działalności w zakresie termicznego przekształcania odpadów medycznych w instalacji w
Miliczu.
W związku z tym nie istnieje już stan techniczny spalarni odpowiadający pierwotnemu
pozwoleniu. Aktualnie spalarnia w Miliczu przedstawia zupełnie inny stan techniczny, a nie ma
on umocowania w decyzji zezwalającej na jej użytkowanie. Zamawiający stwierdził naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 17
, ponieważ Odwołujący zataił, iż, właściwy organ w wydanej decyzji i
wyrażonym w tej decyzji stanowisku, którego adresatem jest Odwołujący, podkreśla brak
decyzji o oddziaływaniu na środowisko spalarni, a która jest wymagana do utrzymania
zezwolenia na jej użytkowanie. W takiej sytuacji posługiwanie się decyzją, która odzwierciedla
inny stan formalno - techniczny spalarni
niż istniejący, świadczy o świadomym posługiwaniu
się przez Odwołującego informacjami nieprawdziwymi, a mającymi wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający wskazał, iż niemalże ten sam stan faktyczny wobec ECO - ABC
Sp. z o.o.
został oceniony w sposób analogiczny przez KIO w wyroku z dnia 10 marca 2016
r, sygn. akt KIO 256/16.
Odwołujący nie udowodnił, że spalarnia w Miliczu może być
użytkowana, w szczególności, więc nie wykazał, że dysponuje spalarnią w Miliczu mogącą
spełnić świadczenie w zakresie koniecznym do wykonania przedmiotu zamówienia, bądź że
cofnięto decyzje cofające uprawnienia dopuszczające do funkcjonowania tej spalarni w
zakresie koniecznym do wykonania zamówienia.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający zwrócił uwagą na uzasadnienie decyzji
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 lipca 2018 r.
wstr
zymującego działalność spalarni w Miliczu, w którym zostały wskazane liczne uchybienia,
do jakich doszło w tej spalarni. W ocenie Zamawiającego nie sposób powierzyć realizacji
zamówienia wykonawcy, który jako miejsce świadczenia usługi wskazał właśnie spalarnię w
Miliczu, która w wielu aspektach i płaszczyznach narusza powszechnie obowiązujące
przepisy.
Zamawiający przytoczył obszerny fragment uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 849/18
, w którym Sąd m.in. wskazał,
iż „Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale
bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje
nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym zakresie nie budziło
wątpliwości, że wykonawca podał informacje nieprawdziwe, w oparciu o oświadczenia osób,
których te informacje dotyczyły, bez jednoczesnego sprawdzenia rzetelności tych informacji.
Podkreślić należy, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4
lit. h Dyrektywy 2014/24/UE (korespondujący z brzmieniem wcześniejszego art. 45 ust. 2 lit. g
Dyrektywy 2004/18/WE) wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia
nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również
działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Konstrukcja omawianego przepisu pozwała na
przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie
na kanwie art. 355§ 1 k.c. (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20.03.2017 r., KIO
382/17. LEX nr 2261033) zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślić również należy,
że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c.
precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności - za
takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego. (…) Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie Zamawiającego, nie mają
tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy Zamawiający skutecznie
został w wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał
jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej
wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego
ustawodawcy. Gdyb
y bowiem wola ustawodawcy była inna dałby temu wyraz w brzmieniu
przepisu, jak uczynił to choćby w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., który expressis verbis wskazuje
na określony, zamknięty katalog dokonanych, konkretnych okoliczności Zamawiającego tj.:
przesłanki wykluczenia, warunki udziału i kryteria selekcji. Omawiana podstawa prawna
posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki (…)
Przepis ten dotyczy bowiem informacji wprowadzających w błąd, a zatem informacji
niezgodnych z prawdą. w niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, że informacje stanowiące
podstawię wykluczenia, w świetle twierdzeń odwołania, nie podlegały badaniu w toku
postępowania sądowego, gdyż nie było sporu co do tego, że Odwołujący podał informacje
nieprawdziwe. Maj
ąc na uwadze, że wskazana wyżej podstawa wykluczenia ma charakter
obligatoryjny, nie było przy tym istotne, czy Zamawiający mógł zweryfikować te informacje
(wystarczy, że były to informacje nieprawdziwe) lub czy podjął na ich podstawie jakąkolwiek
decyzję (wystarczała potencjalna możliwość)."
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że deklaracja wykonania
przedmiotu umowy w określonym miejscu stanowi oświadczenie woli, które nie podlega ocenie
w kategorii prawda/fałsz (wprowadzenie w błąd). Każde oświadczenie złożone w ofercie przez
Wykonawcę podlega ocenie - czy jest prawdziwe, możliwe do zrealizowania, zgodnie z
postanowieniami SIWZ
. Wykonawca nie składa oferty i zawartych w nim deklaracji bez
konsekwencji. Zamawiający musi mieć bowiem możliwość zweryfikowania właśnie w kategorii
prawda/fałsz oświadczeń złożonych przez Wykonawcę i w razie uznania, że są one nierealne,
niezgodne z prawdą, wprowadzające w błąd, Zamawiający musi mieć możliwość reakcji i
wyciągania stosownych konsekwencji, wynikających z ustawy Pzp (w przedmiotowym
przypadku wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy
Pzp). Ustawa Pzp wyposażyła Zamawiającego w stosowne procedury i narzędzia
zapewniające możliwość reakcji na treść oferty składanej przez wykonawcę. W przeciwnym
wypadku wykonawca nie musiałby w ogóle składać oferty, wystarczyłoby, że zadeklarowałby,
iż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i wskazał cenę.
Zamawiający stwierdził, iż sam Odwołujący - za wyrokiem KIO z dnia 4 maja 2017 r.,
sygn. akt KIO 734/17 -
przytacza definicję informacji wprowadzających w błąd. Stan faktyczny
jaki zaistniał w przypadku oferty złożonej przez Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, w
pełni potwierdza, że informacje o miejscu spalania odpadów są „informacjami niezgodnymi z
rzeczywistością - nieodpowiadającymi obiektywnym faktom" - odpady nie mogą być bowiem
utylizowane w miejscu, którego działalność została wstrzymana. W związku z tym, Odwołujący
z góry wie (w momencie składania oferty jak i w czasie ewentualnej realizacji umowy), że
usługa utylizacji odpadów musiałaby być realizowana w innej, niż zadeklarowana spalarni. W
związku z tym pojawia się pytanie, w jakim innym celu niż wprowadzenie Zamawiającego w
błąd, co do miejsca utylizacji odpadów, Odwołujący wskazał jako miejsce świadczenia usługi
s
palarnię w Miliczu. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
grudnia 2017 r., sygn. a
kt KIO 2543/17, wskazując, że Izba nadmieniła, że zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Pojęcie „wprowadzenia w błąd" jest pojęciem szerszym niż przedstawienie
nieprawdziwych informacji. Obejmuje sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia
informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd
polega na stworzeniu z
łudzenia, że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie
zaistniała." Nadto, powołując się na wyrok KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO 380/18
podał: „Kwestia niegodności informacji z rzeczywistością, stanowiąca rozróżnienie „prawda"
czy „fałsz", nie jest zależna od intencji, czy też źródła lecz stanowi wartość bezwzględną nie
podlegającą ocenie. Kwestia intencji, zamiaru jest natomiast badana w prawie karnym
kontekście winy, zaś w ramach systemu zamówień publicznych oceniana jest waga
naru
szenia, choćby w ramach procedury określonej w art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp (self
cleaning)."
Następnie Zamawiający zauważył, że informacje, oświadczenia zawarte w treści oferty
-
a nie tylko odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu - mogą także wprowadzać
zamawiającego w błąd. Stanowisko takie znalazło potwierdzenie w wyroku Izby z dnia 25
kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 696/18, w którym Izba uznała, że informacje świadczące o
niezgodności oferty z treścią SIWZ mogą również wprowadzać zamawiającego w błąd i być
podstawą do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17) ustawy Pzp.
Także w wyroku KIO z dnia 12 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1633/11
zostało wskazane, że nieprawdziwe informacje mogą odnosić się do przedmiotu zamówienia,
co w konsekwencji prowadzi do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Jak
zostało wskazane w ww. wyroku: „Analiza zebranego materiału dowodowego w świetle
przedstawionej przez Izbę wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp daje podstawy do
stwierdzenia, iż Alvo złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania
w zakresie dotyczącym możliwości wyprodukowania dyfuzora typu: Technisept DH2002 po
pierwszym stycznia 2011r. Faktem jest, iż w ustawie brak definicji legalnej pojęcia
„nieprawdziwe informacje", użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zasadnym jest w
tym miejscu zatem odwołanie się - odpowiednio - do wytycznych dotyczących rozumienia tej
kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (sygn. akt
IICKN10095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie
„prawda", „prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych,
a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie
postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym
(np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297§ 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego
(np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego we wszystkich tych
przypadkach
pojęcie „prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a wiec jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z
„faktami" i ..danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji
prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sadu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest
prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zważywszy powyższe
uwzględniając poczynione przez Izbę w uzasadnieniu do zarzutu II. 1 ustalenia, iż
zaoferowany przedmiot świadczenia (dyfuzor typu: Technisept DH2002) został kilka lat temu
wycofany z produkcji stwierdzić należy, iż nieprawdziwą informacją jest oświadczenie Alvo
zawarte w oferc
ie, iż przedmiotowy dyfuzor zostanie wyprodukowany po 1 stycznia 2011 r.
Informacja ta ma wpływ na wynik postępowania, bowiem jej podanie umożliwiło
zamawiającemu wybranie oferty Alvo jako najkorzystniejszej."
Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, nieprawdziwe informacje mające
wpływ na decyzję podejmowanie przez Zamawiającego mogą odnosić się do wszelkich
twierdzeń i stanowisk zawartych w deklaracjach zamieszczonych w ofercie wykonawcy czy też
przedkładanych w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
N
ieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogą być zawarte w treści
oferty i mają one bezpośredni wpływ na sposób realizacji i wykonania umowy. Z taką sytuacją
mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym.
Na powyższą okoliczność zwróciła
również uwagę Izba w wyroku z dnia 28 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2446/11:
„Oświadczenie o możliwości rozbudowy oferowanego przez przystępującego aparatu o moduł
elastografii wbudowany w aparat m.in. na sondach liniowy
ch i endocayitarnych, jak było
wskazane wyżej, jest w sposób nie budzący wątpliwości niezgodne ze stanem rzeczy
istniejącym w momencie zamknięcia rozprawy. Nieprawdziwe informacje złożone przez
przystępującego miały wpływ na wynik postępowania, gdyż ich złożenie przesądziło o
możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą. Twierdzenie o powzięciu informacji o braku
możliwości rozbudowy oferowanego aparatu USG o moduł elastografii wbudowany w aparat
m.in. na sondach liniowych i endocavitarnych, niezależnie od swojej gołosłowności, pozostaje
bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu. Z literalnej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
wynika bowiem, że zamawiający jest zobowiązany do dokonania wykluczenia bez badania,
czy złożenie informacji nieprawdziwych nosi znamiona winy wykonawcy. Przepis nie wiąże też
sankcji wykluczenia z postępowania z datą złożenia oświadczenia zawierającego
nieprawdziwe informacji, a jedynie z wpływem informacji na wynik postępowania. Art. 45 ust.
2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE stanowi
natomiast, że zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji. Należyta staranność wymagana od profesjonalnego uczestnika
rynku zamówień publicznych obejmuje konieczność oceny i weryfikacji treści oferty przed jej
złożeniem. Pamiętać trzeba, że składając ofertę wykonawca zobowiązuje się do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z jej treścią. Należyta staranność wymaga
zbadania przez przystępującego, czy będzie możliwe dostarczenie aparatu USG o
zaoferowanych cechach. Przystępujący tego zaniechał, wykazując się brakiem dbałości.
Niedbalstwo natomiast stanowi postać winy. Złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania stanowi poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, jest
działaniem, które co do zasady, należy uznać za zawinione (podobnie w wyroku Izby z dnia
19 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP1004/09)."
Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem Odwołującego, że deklaracja, co
do miejsca utylizacji odpadów jest oświadczeniem woli na przyszłość, deklaracją spełnienia
określonego świadczenia, które nie podlega weryfikacji na etapie oceny ofert w kontekście
przekazania informacji wprowadzających w błąd. Odwołujący złożył deklarację, co do miejsca
utylizacji odpadów, a więc ma świadomość, gdzie będzie realizował umowę (świadczył usługę)
a wobec tego składa w tym zakresie oświadczenie wiedzy. Nie jest to, bowiem ogólne
oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Ponadto, z art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp wynika, że wykluczeniu podlega wykonawca, który przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie odnosi się do
oświadczeń woli czy też wiedzy. Co więcej, niezależnie od kwalifikacji danego oświadczenia,
Odwołujący składa oświadczenie niezgodne z prawdą, nierealne do wykonania na dzień
składania ofert jak i na etapie realizacji umowy. Odwołujący złożył jednostronne zobowiązanie
do wykonania przedmiotu umowy (oznaczonego świadczenia) w spalarni w Miliczu.
Zobowiązanie to jest niezgodne z rzeczywistością i niemożliwe do dochowania z uwagi na
wydanie w dniu 17 lipca 2018 r. decyzji pr
zez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska wstrzymującej działalność w zakresie termicznego przekształcania
odpadów medycznych i weterynaryjnych w instalacji do termicznego przekształcania odpadów
medycznych i weterynaryjnych w Miliczu,
eksploatowanej przez Odwołującego, ze względu na
powodowanie zagrożenia dla zdrowia ludzi. Nie sposób także twierdzić, że etap oceny ofert
pozostaje bez związku z etapem realizacji umowy. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że
zobowiązanie zawarte w ofercie nie podlega weryfikacji na etapie oceny ofert tylko dopiero na
etapie wykonywania umowy. Takie stanowisko jest sprzeczne z ideą weryfikacji ofert
składanych przez wykonawców. Zamawiający musi mieć, bowiem pewność, że usługa
zostanie wykonana zgodnie z
oświadczeniem zawartym w ofercie. Odstąpienie od badania
treści oferty, czy też dopuszczanie jej zmiany na etapie realizacji umowy, stanowiłoby
naruszenie zasady równej i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak
również koronnej normy prawnej, która stanowi, iż zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami. Wykonawca nie może, więc zmieniać treści
oferty na etapie realizacji umowy. W konsekwencji niezasadne jest stanowisko Odwołującego,
że miejsce spalania odpadów to etap realizacji umowy, który nie podlega weryfikacji w trakcie
oceny ofert. Przyjęcie takiego stanowiska powodowałoby, że ocena ofert miałaby charakter
fikcyjny.
Zamawiający zauważył, że możliwe jest inne miejsce spalania odpadów niż
deklarowane
w ofercie, ale na zasadzie wyjątku wynikającego z zasady bliskości opisanej
w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 992
z późn. zm., dalej: „ustawa o odpadach") - stosownie do art. 20 ustawy o odpadach. Zatem
oczywistym jest, że jeżeli w trakcie realizacji umowy w spalarni zadeklarowanej przez
wykonawcę zaistniałaby jedna z przyczyn opisanych w ustawie o odpadach, to wykonawca
ma możliwość zmiany - czasowej a nie na stałe, do momentu ustania przyczyny - na inną
spalarnię. Podobnie w przypadku awarii w instalacji wskazanej w ofercie, jako miejsce
świadczenia usługi, ale taka, która wystąpi, jako okoliczność nadzwyczajna w trakcie realizacji
umowy. Okolicznością taką nie jest zaś zadeklarowanie od razu w ofercie innego miejsca
wykonywania usługi niż będzie to miało miejsce faktycznie, w sytuacji, gdy Odwołujący
posiada taką wiedzę na dzień składania ofert. Takie działanie świadczy tylko i wyłącznie o
wprowadzeniu w błąd Zamawiającego w zakresie miejsca wykonywania usługi.
Zamawiający nie może przyjąć fikcji, oświadczeń hipotetycznych, nierealnych,
niemożliwych do dotrzymania w świetle obiektywnych faktów, potwierdzonych przez decyzje
odpowiednich organów władzy publicznej - w tym wypadku decyzję o wstrzymaniu działalności
spalarni w Miliczu,
wydanej przez WIOŚ. Skoro zaś Zamawiający żądał deklaracji co do
miejsca utylizacji,
to w celu weryfikacji jej prawdziwości. Wobec tego, nie można zgodzić się z
twierdzeniem Odwołującego, że informacje o miejscu utylizacji odpadów nie miały wpływu na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający jest podmiotem profesjonalnymi i
odpowiedzialnym społecznie. Zamawiający żądał informacji o miejscu utylizacji odpadów, aby
mieć pewność, że odpady te zostaną spalone zgodnie z wymogami powszechnie
obowiązującego prawa w tym ustawy o odpadach a nie gdziekolwiek. Zamawiający nie mógł
też przyjąć ryzyka, że odebrane od niego odpady medyczne w ogóle nie zostałyby
zutylizowane.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postepowania złożoną w formie
poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii oraz dowody, wymienione w dalszej
części uzasadnienia, złożone na rozprawie przez Odwołującego i wykonawców, którzy zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego, uznając, iż pozostają one w związku ze
sprawą.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym treścią SIWZ oraz
zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, po przeprowadzeniu
rozprawy i wysłuchaniu stanowisk uczestników postepowania, Krajowa Izba
Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie.
W ocenie Izby
nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w tym nie potwierdziło się zaistnienie przesłanki,
o której mowa pkt 2 tego przepisu, na którą powoływał się Zamawiający, wnosząc o odrzucenie
odwołania.
Zamawiający uzasadniał zaistnienie tej z podstawy odrzucenia odwołania, tj. że zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, tym
, że dotyczy tylko jednej podstawy wykluczenia
Odwołującego z przedmiotowego postępowania tj. wprowadzenia Zamawiającego w błąd, zaś
nie dotyczy drugiej podstawy wykluczenia tj. braku certyfikatu
. Według Zamawiającego
oznacza to, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot skutecznie wykluczony z
postępowania.
W wyniku rozpoznania tego wniosku Izba stwierdziła jego bezzasadność.
Jak zostało wyjaśnione na posiedzeniu Zamawiający uznaje, iż podstawy wykluczenia
Odwołującego zostały zawarte w jego piśmie z dnia 19 października 2018 r. znak:
EZP/2282/18,
wysłanym według rozdzielnika, a ściślej w pierwszym akapicie tego pisma, gdzie
znajduje się odesłanie do wcześniejszego pisma Zamawiającego z dnia 5 października 2018
r., stanowiącego odpowiedź na odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu przez
EMKA S.A.
, a także jest zawarte stwierdzenie o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania
pomimo jego wycofania.
Tymczasem pismo to,
jak wskazuje jego tytuł i treść, stanowi informację o uchyleniu
(unieważnieniu) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i opisuje okoliczność
w
prowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez brak przekazania mu informacji o wydaniu
przez
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska decyzji wstrzymującej
prac
ę spalarni w Miliczu. Należy nadto zauważyć, iż samo wskazanie, iż zostaje ono
sporządzone w związku z odpowiedzią na odwołanie z dnia 5 października 2018 r., w sytuacji,
gdy nastąpiło wycofanie odwołania i, jak wynika z postanowienia Izby z dnia 9 października
2018 r., wydanego w sprawie sygn. akt KIO 1942/18, to
właśnie w związku z wycofaniem
odwołania nastąpiło umorzenie postępowania, Zamawiającego nie wiązał przepis art. 186 ust.
2 ustawy Pz
p nakazujący wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto w piśmie tym nie ma bezpośredniego poruszenia
kwestii dotyczącej brak certyfikatu.
W
tym samym dniu tj. 19 października 2018 r. zostało wystosowane przez
Z
amawiającego inne pismo, znak: EZP/2281/18, w którym Zamawiający poinformował
Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
oraz odrzuceniu oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako
złożonej przez podmiot wykluczony z postępowania. W uzasadnieniu tego pisma Zamawiający
ani wprost ani pośrednio nie poczynił wzmianki o podnoszonej obecnie podstawie wykluczenia
w postaci braku certyfikatu. Wskaz
ał jedynie na warunek udziału w postępowaniu w postaci
posiadania
zezwolenia właściwego organu na prowadzenie działalności w zakresie transportu,
odzysku i unieszkodliwiania odpadów, na to, iż Odwołujący podał w ofercie spalarnię w Miliczu,
jako miejsce
utylizacji odpadów oraz na brak poinformowania Zamawiającego o posiadanej,
już na etapie składania ofert, decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 17 lipca 2018 r. o wstrzymaniu działalności tej spalarni po dniu 9 sierpnia
2018 r. i na utrzymywanie
Zamawiającego w przeświadczeniu, że realizacja zamówienia
będzie odbywała się z wykorzystaniem spalarni w Miliczu.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wg kryteriów oceny ofert
złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu na trzy pakiety, co w przypadku potwierdzenia
się zarzutów odwołania, pozwoliłoby mu na uzyskanie zamówienia w każdym z pakietów i
osiągnięcie związanych z jego realizacją korzyści. Okoliczności faktyczne i prawne odwołania
są analogiczne we wszystkich trzech pakietach.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A. z siedzibą
w Żyrardowie oraz PROMAROL PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie (dalej także:
„Przystępujący”), zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego złożyli ofertę w pierwszym pakiecie i w zakresie tego pakietu mają interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Ww. wykonawcy wypełnili wymogi
określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od
zama
wiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli
mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W
związku z powyższym ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego,
stając się jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła:
Stosownie do
postanowień pkt 5 SIWZ, zawierającego warunki udziału postawione
w postępowaniu, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 1 i 8 ustawy;
2)
spełniają warunki dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenie określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże posiadanie zezwolenia właściwych organów na prowadzenie
działalności w zakresie transportu, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów wydanych
zgodnie z art. 41, art. 42, art 43 z uwzględnieniem art. 95 oraz art. 20 ustawy z dnia
14.12.2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 201
8r., poz. 992, 1000 z późn. zm), oraz ustawy z
dnia 19.08.2011 r. -
o przewozie towarów niebezpiecznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 650 z
późn. zm);
3)
spełniają warunki, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.
a)
warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie należytego wykonania w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej 2 usługi odpowiadających swoim
rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Za zamówienie odpowiadające swym
rodzajem i wartością zamawiający uzna:
-
Pakiet nr 1 -
usługi polegające na unieszkodliwianiu i transporcie odpadów
niebezpiecznych oraz medycznych, trwające, co najmniej 12 miesięcy, dla jednostek
służby zdrowia, o wartości co najmniej 200.000,00 zł brutto każda.
-
Pakiet nr 2 -
usługi polegające na unieszkodliwianiu i transporcie odpadów
niebezpiecznych oraz medycznych, trwające, co najmniej 12 miesięcy, dla jednostek
służby zdrowia, o wartości co najmniej 4.000,00 zł brutto każda.
-
Pakiet nr 3 -
usługi polegające na unieszkodliwianiu i transporcie odpadów
niebezpiecznych oraz medycznych, trwające, co najmniej 12 miesięcy, dla jednostek
służby zdrowia, o wartości co najmniej 4.000,00 zł brutto każda.
b)
warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie, że osoby biorące udział w realizacji
zamówienia, posiadają odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje; Wykonawca musi
wykazać, że osoby, którymi dysponuje lub będzie dysponował, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, posiadają odpowiednie kwalifikacje zawodowe niezbędne dla
wykonania zamówienia w zakresie przewozu odpadów niebezpiecznych;
c)
warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie, że Wykonawca dysponuje lub będzie
dysponował środkiem transportu (co najmniej jednym), służącym do wykonywania
zamówienia, spełniającym odpowiednie wymagania do celów przewozu odpadów
niebezpiecznych.
Zgodnie z pkt 6.2. SIWZ w celu potwierdzenia przez Wykonaw
cę, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, braku podstaw wy
kluczenia z udziału w postępowaniu oraz
spełniania warunków udziału, Zamawiający wezwie do złożenia, w terminie nie krótszym niż 5
dni,
aktualnych na dzień złożenia dokumentów lub oświadczeń w tym zezwolenia właściwych
organów na prowadzenie działalności w zakresie transportu, odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów wydanych zgodnie z art. 41, art. 42, art 43 z uwzględnieniem art. 95 oraz art. 20
ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 19.08.2011 r. - o przewozie
towarów niebezpiecznych.
Odw
ołujący złożył ofertę na trzy pakiety. W każdym z pakietów oferta Odwołującego
zawiera wskazanie,
iż miejscem utylizacji odpadów niebezpiecznych i medycznych będzie
Spalarnia Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych, ul. Grzybowa 1, 56-300 Milicz.
Z uwagi na to, iż oferta wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów, Zamawiający
wezwał tego Wykonawcę do złożenia wymaganych w SIWZ dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie celem
potwierd
zała spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie
wymaganego w SIWZ zezwolenia
złożył Decyzję Marszałka Województwa Dolnośląskiego nr
P 139/2014 z dni
a 12 listopada 2014 r. wydaną m.in. na podstawie art. 41 ust1,2 i 3 pkt 1 lit a,
art. 43 ust. 2 oraz art. 45 ust. 4, 6, 7 i 8 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
w związku
z
§ 2 ust.1 pkt 41 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie
przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ( Dz.U. nr 213, poz. 1397 ze
zm.). Zgodnie z
tą decyzją Odwołującemu zostało udzielone pozwolenie na wytwarzanie
odpadów niebezpiecznych oraz innych niż niebezpieczne powstających w związku z
eksploatacją
instalacji
do
termicznego
przekształcania
odpadów
medycznych
i weterynaryjnych (spalarni odpadów), zlokalizowanej w Miliczu przy ul. Grzybowej 1, na
działce nr 107/5, AM -21, obręb 0001 Milicz, gmina Milicz, powiat milicki, województwo
do
lnośląskie, na warunkach określonych w tej decyzji.
W dniu 17 lipca 2018 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska,
działając m.in. na podstawie art. 364 oraz art. 366 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
Prawo ochrony środowiska (t.j. z 2018 r. poz. 799 z późn. zm.) orzekł o wstrzymaniu
działalności w zakresie termicznego przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych
w instalacji do termicznego przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych w Miliczu
przy ul. Grzybowej 1,
eksploatowanej przez Odwołującego, ze względu na powodowanie
zagrożenia dla zdrowia ludzi. Termin wstrzymania działalności został określony na dzień
następujący po dniu doręczenia decyzji. Decyzji został nadany rygor natychmiastowej
wykonalności. Z uzasadnienia decyzji wynika m.in. iż w ramach przeprowadzonych kontroli
stwierdzono znaczące przekroczenie standardów emisyjnych dioksyn i furanów, stanowiące
zagrożenie dla zdrowia ludzi z uwagi na to, iż ze względu na swoje właściwości, m.in.
mutagenne, kancero
genne oraz działanie szkodliwe na rozrodczość, zaliczane są do
substancji niebezpiecznych, stwarzających zagrożenie dla zdrowia ludzi. W uzasadnieniu
decyzji jest też wskazanie na nieprawidłowości dotyczące m.in. braku wykonywania
wymaganych przepisami pra
wa pomiarów emisji do powietrza, braku dotrzymywania
parametrów procesu termicznego przekształcania odpadów w zakresie wymaganej
temperatury prowadzonego procesu, nieprawidłowego magazynowania odpadów
niebezpiecznych, w tym zakaźnych odpadów medycznych, braku pozwolenia wodnoprawnego
na wprowadzanie do kanalizacji ścieków zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla
środowiska wodnego oraz brak nadzoru nad jakością odprowadzanych ścieków
przemysłowych, które ze względu na swoje pochodzenie z procesów oczyszczania gazów
odlotowych z instalacji do termicznego przekształcania odpadów, zawierają dioksyny i furany,
które są wprowadzane do kanalizacji, a następnie do środowiska bez jakiejkolwiek kontroli i
nadzoru oraz bez pozwolenia.
Pismem z dnia 19 września 2018 r., złożonym na wystąpienie Zamawiającego,
w związku z powziętymi przez niego wątpliwościami, Odwołujący podkreślił, iż spalarnia
w Miliczu nie została zamknięta, a jedynie jej praca została chwilowo wstrzymana w celu
przeprowadzenia prac, które mają poprawić funkcjonalność instalacji oraz parametry emisyjne,
a także stwierdził, iż informacje przedkładane przez kancelarię reprezentującą wykonawcę
EMKA S.A. są jedynie informacjami medialnymi, nie potwierdzają faktycznego stanu rzeczy.
Odwołujący stwierdził również, że warunki udziału w postępowaniu zostały przez niego
spełnione oraz oświadczył, że usługa będzie realizowana zgodnie z zasadą bliskości i ustawą
o odpadach.
Pismem z dnia 21 września 2018 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyniku
po
stępowania. Z informacji wynika, iż we wszystkich pakietach została wybrana oferta złożona
przez Odwołującego.
Od decyzji tej zostało wniesione przez EMKA S.A. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (następnie wycofane przez Odwołującego), do którego zostało załączone m.in.
pismo Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska we Wrocławiu (WIOŚ) z dnia 26
września 2018 r. oraz ww. decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska (DWIOŚ) z dnia 17 lipca 2018 r. Z pisma WIOŚ wynika m.in. iż zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa podjęcie wstrzymanej działalności następuje po
stwierdzeniu, że ustały przyczyny wstrzymania działalności, na wniosek zainteresowanego, po
wyrażeniu zgody przez wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska.
Z pisma
Zamawiającego z dnia 5 października 2018 r., stanowiącego odpowiedź na
ww. odwołanie wynika, że dopiero po otrzymaniu odwołania EMKA S.A. wraz z załącznikami,
powziął informację o wydaniu ww. decyzji WIOŚ, wstrzymującej działalność spalarni w Miliczu.
Pismem z dnia 19 października 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania, podając m.in., iż w pkt. 5.1.2 SIWZ Zamawiający opisał, iż
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: spełniają warunki dotyczące
kompeten
cji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to
z odrębnych przepisów. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże posiadanie zezwolenia
właściwych organów na prowadzenie działalności w zakresie transportu, odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów wydanych zgodnie z art. 41, art. 42, art 43 z uwzględnieniem art.
95 oraz art. 20 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 992, 1000
z późn. zm), oraz ustawy z dnia 19.08.2011 r. - o przewozie towarów niebezpiecznych (Dz. U.
z 2018 r. poz. 650 z późn. zm). W ofercie Odwołujący podał, iż miejscem utylizacji odpadów
niebezpiecznych i medycznych będzie Spalarnia Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych, ul.
Grzybowa 1, 56-300 Milicz, podczas gdy j
uż na etapie składania ofert wiedział, iż działalność
wskazanej w ofercie s
palarni w Miliczu, zgodnie z posiadaną decyzją Dolnośląskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17.07.2018 r. została wstrzymana po
09.08.2018
r.
w
zakresie termicznego przekształcania odpadów medycznych
i weterynaryjnych, z rygorem natychmiastowej wykonalności. W decyzji tej nie wskazano, na
jaki okres zostaje wstrzymana jej działalność. Zamawiający podał również, iż na dzień
dokonania czynności wyboru ofert dysponował decyzją Marszałka Województwa
Dolnośląskiego Nr P 139/2014 w zakresie pozwolenia na wytwarzanie odpadów
niebezpiecznych oraz innych niż niebezpieczne, powstających w związku z eksploatacją
instalacji do termicznego przekształcania odpadów medycznych oraz pismem,
potwierdzającym posiadanie przez Odwołującego decyzji, uprawniającej do prowadzania,
zgodnej z przepisami i warunkami SIWZ, działalności w spalarni w Miliczu. Zamawiający
wskazał, iż treścią oferty ECO- ABC Sp. z o.o. była deklaracja realizowania przedmiotu umowy
w s
palarni Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych Miliczu. W swoim piśmie Odwołujący
potwierdzi
ł spełnienie warunków opisanych w SIWZ oraz gotowość do zrealizowania usług
będących przedmiotem zamówienia w wymaganym przez Zamawiającego terminie i
wymaganych przez obowiązujące przepisy uwarunkowaniach - w Spalarni Odpadów
Medycznych i Weterynaryjnych w Miliczu. Natomiast z
treści wniesionego w dniu 26.09.2018r.
Odwołania, Zamawiający uzyskał informację o wstrzymaniu działalności instalacji w Miliczu,
przy ul. Grzybowej 1 na podstawie Decyzji Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska
we Wrocławiu, w którym to piśmie organ ten wskazuje, iż działalność Instalacji w Miliczu
została wstrzymana na mocy decyzji administracyjnej z dnia 17.07.2018 r.
(WI.7060.56.2018.MS1, ARS, BP, TM) oraz potwierdza, że aktualnie toczy się postępowanie
w tej sprawie i, w związku z tym, instalacja w Miliczu nie może być eksploatowana po dacie
09.08.2018 r. Taka
informacja była w posiadaniu Odwołującego już od lipca 2018 r., podczas,
gdy termin składania ofert upłynął w dniu 10.09.2018 r. W związku z tym, Zamawiający
poinformował, iż wyklucza Odwołującego z postępowania zgodnie z art. 24, ust. 1, pkt 17
ustawy
Pzp, a ofertę, w myśl zapisu art. 89 ust. 1, pkt 5 ustawy Pzp, odrzuca.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie polega oddaleniu. Odwołujący nie wykazał, chociaż na nim, stosownie do
art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust 1 ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu
w tym zakresie, że Zamawiający, wykluczając go z postepowania naruszył przepis, stanowiący
podstawę tej czynności. Przeciwnie, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazuje, iż
zachowanie Odwołującego wypełniło przesłanki wykluczenia z postępowania, wymienione w
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Stosownie do 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
.
Skład orzekający w niniejszej
sprawie podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
sierpnia 2017 r. w sprawie sygn. akt 1657/17, w którym Izba dokonując porównania przepisów
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 wyraziła m.in. pogląd, iż przesłanka wykluczenia wymieniona w art.
24 ust. 1 pkt 17 jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w przepisie art.
24 ust. 1 pkt 16, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd
uregulowany w pkt 17. Punkt 16 dotyczy sytuacji związanych ze spełnianiem warunków
udziału w postępowaniu, a działania wykonawcy muszą przybrać kwalifikowana formę,
natomiast pkt 17 dotyczy różnych sytuacji, co z góry nie wyklucza, iż odnosić się on może do
potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje
u
sługę polegającą na unieszkodliwianiu i transporcie odpadów niebezpiecznych oraz
medycznych. Usługa to winna być wykonywana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
SIWZ nie zawiera konkretnego miejsca utylizacji odpadów. Miejsce to określa samodzielnie
wykonawca, informując o nim Zamawiającego w formularzu ofertowym. Uwzględniając
stwierdzenie
Odwołującego zawarte w odwołaniu, gdzie przedstawiając powszechny sposób
rozumienia oświadczenia wiedzy, wskazał, że jest ono przekazem informacji będących
uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, należy uznać, iż informacja
o miejscu
świadczenia usług utylizacji odpadów, tj. spalarnia w Miliczu, które nie może
prowadzić działalności jest nieprawdziwa. Wykonawca, aby świadczyć usługi objęte
przedmiotem zamówienia, musi bowiem korzystać z innej spalarni, a zatem podanie informacji
o świadczeniu usług w spalarni w Miliczu wskazuje na wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Istotne dla sprawy jest to, iż Odwołujący mając dodatkową okazję przedstawienia
Zamawiającemu rzeczywistego stanu rzeczy, odnoszącego się do spalarni w Miliczu, w piśmie
z dnia 19 września 2018 r., zataił istotną okoliczność o wstrzymaniu przez uprawniony organ
działalności tej spalarni. W okolicznościach przedmiotowej sprawy oceny o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd nie zmienia to, iż Odwołujący jednocześnie zobowiązuje się do
wykorzystania tego miejsca przy realizacji umowy.
Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej złożył wyżej opisaną
decyzję Marszałka Województwa Dolnośląskiego nr P 139/2014 r., która odnosiła się do
spalarni w Miliczu. Jednocześnie w swojej ofercie z dnia 6 września 2018 r. przedstawił
informację, że miejscem utylizacji odpadów niebezpiecznych i medycznych będzie spalarnia
w Mili
czu. Natomiast w piśmie z dnia 19 września 2018 r., stanowiącym odpowiedź na
wystąpienie Zamawiającego w związku z informacjami pozyskanymi od innego wykonawcy,
wskazał na medialny charakter informacji pełnomocnika konkurenta, nie podał, iż działalność
spalarni jest wstrzymana przez uprawniony
organ, że nie ma wiedzy, kiedy działalność spalarni
będzie mogła być podjęta, a w to miejsce przestawił informację, iż spalarnia w Miliczu nie
została zamknięta, a jedynie nastąpiło chwilowe wstrzymanie jej pracy w celu
przeprowadzenia prac, które mają poprawić funkcjonalność instalacji, jak również parametry
emisyjne. Nadto
Odwołujący w tym piśmie zaznaczył m.in., iż posiada będącą w obrocie
prawnym ww.
decyzję Marszałka Województwa Dolnośląskiego nr P 139/2014 i podkreślił, że
spełnia warunki udziału w postepowaniu wynikające z treści SIWZ, a żądanie od niego
dodatkowych dokumentów/wyjaśnień wykraczających poza wymagania SIWZ, stanowi
naruszenie zasad równego traktowania Wykonawców oraz oświadczył, że usługa będzie
realizowana zgodnie z zasadą bliskości i ustawą o odpadach.
J
ak zostało wykazane na rozprawie praca spalani w Miliczu jest nadal wstrzymana, przy
czym nie jest wiadomo,
kiedy działalność będzie mogła być wznowiona. Odwołujący nie
wykazał, jakie działania podjął w celu przystosowania spalarni do obowiązujących wymogów
prawa
, nie wykazał, jaki czas jest niezbędny do ponownego podjęcia przez tę spalarnię
działalności, nie wykazał, jakie zostały przez niego podjęte w tym zakresie prace
przysto
sowawcze. Dowody przez niego przedłożone nie pozwalają na uznanie, że praca
spalarni zostanie wznowiona w konkretnym czasie,
umożliwiającym podjęcie się realizacji
przedmiotowego
zamówienia. Ze złożonego przez Odwołującego pisma Wojewódzkiego
Inspektoratu
Ochrony Środowiska we Wrocławiu z dnia 31 października 2018 r. wynika m.in.,
że organ ten wzywa Odwołującego do wskazania terminu, w którym możliwe będzie
wykonanie pomiarów emisji do powietrza, zaś z pisma Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony
Środowiska we Wrocławiu z dnia 2 listopada 2018 r. wynika jedynie, że w dniach 9 i 12
listopada 2018 r. na terenie spalarni w Miliczu zostaną przeprowadzone dowody z oględzin
instalacji do termicznego przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych.
Natomiast ostatni z dow
odów tj. protokół z dnia 17 października 2018 r., wskazujący na
wszczęcie przez Zamawiającego postępowania w celu udzielenia zamówienia na przedmiot
zamówienia potwierdza jedynie okoliczność bezsporną. Jak wynika z wyjaśnień
Zamawiającego, w związku z przedłużającą się procedurą, zdecydował o udzieleniu
doraźnego zamówienia na przedmiot zamówienia, objęty rozpoznawanym postępowaniem, na
okres do 31 grudnia 2018 r. Takie
odrębne zamówienie, w ocenie Izby, nie może jednak
przemawiać na korzyść Odwołującego. To, że potrzeby Zamawiającego będą zrealizowane
przez podmiot wybrany w odrębnym postępowaniu, w żaden sposób nie wpływa na ocenę
w zakresie wystąpienia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp w
rozpoznawanym postępowaniu. Przeciwnie, pokazuje to, że w dacie składania oferty
oraz w dacie składania wyjaśnień tj. 19 września 2018 r., przy uwzględnieniu wymaganego od
wykonawcy
działania, co najmniej z należytą starannością, Odwołujący nie był uprawniony
zakładać, że przed rozpoczęciem realizacji umowy, działalność spalarni w Miliczu będzie
mogła wznowić działalność.
Ze stanowiska
Odwołującego, prezentowanego w odwołaniu wynika, iż na brak
podstaw do wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania wskazuje, to, że informacja
o miejscu utylizacji odpadów, tj. spalarnia w Miliczu podana w ofercie stanowi jego
oświadczenie woli, a takich oświadczeń nie ocenia się w kategoriach prawda/fałsz, zaś ze
stanowiska prezentowanego
na rozprawie wynika, iż Odwołujący koncentruje się na
formalnym aspekcie posiadania uprawnień do prowadzonej działalności, tj. braku wyłączenia
z obrotu prawnego decyzji Marszałka Województwa Dolnośląskiego nr P 139/2014 i spełnienia
w ten sposób warunku udziału w postepowaniu. Odwołujący pomija przy tym, iż decyzja ta
dotyczy udzielenia pozwolenia
Odwołującemu na wytwarzanie odpadów niebezpiecznych oraz
innych niż niebezpieczne powstających w związku z eksploatacją instalacji do termicznego
przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych (spalarni odpadów) w Miliczu, jak
również pomija, iż działalność tej spalarni została wstrzymana przez uprawniony organ.
Również podnoszona przez Odwołującego formalna okoliczność, iż zostało złożone odwołanie
od decyzji wstrzymującej działalność tej spalarni, w świetle tego, iż decyzji został nadany rygor
natychmiastowej wykonalności, co wyłączało na dzień składania ofert (i obecnie) możliwość
wykorzystywania spalarni w realizacji zamówienia, pozostaje bez wpływu na ocenę
przekazanych Zamawiającemu bądź zatajonych przed Zamawiającym informacji.
Wbrew stanowisku
Odwołującego nie chodzi jedynie o formalny aspekt posiadania
niewyłączonego z obrotu pozwolenia na utylizację odpadów w spalarni w Miliczu, ale w świetle
informacji przedstawionej w ofercie,
że usługa będzie świadczona z wykorzystaniem tej
spalarni w Miliczu, o
rzeczywistą możliwość wykorzystania spalarni przy realizacji umowy,
o
to, aby Zamawiający miał wiedzę, że dokonuje wyboru oferty wykonawcy, który jest w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadanym
zezwoleniem. Nie mo
żna pomijać, celu, jakiemu służy postawienie ww. warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę aktualnego zezwolenia na
prowadzenie określonej działalności oraz celu podawania w ofercie informacji, gdzie
wykonawca
będzie utylizował odpady. Nie można pomijać, iż warunek udziału w postępowaniu
służy do tego, aby w postępowaniu wzięli udział wykonawcy, którzy są w stanie należycie
wykonać zamówienie zgodnie z zobowiązaniem przyjętym w ofercie.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż w obrocie prawnym funkcjonuje ww. zezwolenie
Marszałka Województwa Dolnośląskiego z 12 listopada 2014 r. Nie jest również sporne, iż
obecnie istnieje decyzja WIOŚ z dnia 17 lipca 2018 r., wstrzymująca działalność spalarni w
Miliczu, wymienionej w tym
zezwoleniu. Jest to, więc inna sytuacja, niż ta, która występowała
w momencie wydawania zezwolenia, przy czym, wbrew stanowisku Odwołującego, ma ona
znaczenie nie tylko dla przyszłej umowy, ale też dla postępowania poprzedzającego zawarcie
takiej umowy. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy, wbrew stanowisku Odwołującego,
nie chodzi bowiem,
jedynie o deklarację zawartą w ofercie, rodzącą jego zobowiązanie na
przyszłość, bez powiązania z postępowaniem poprzedzającym zawarcie umowy, lecz o
informację ściśle powiązaną z pozwoleniem na prowadzenie działalności w spalarni w Miliczu,
a zatem informację, która, wobec wstrzymania działalności tej spalarni, wprowadza
Zamawiającego w błąd.
Jak zostało wykazane przez Przystępującego w formie złożonych na rozprawie,
dokumentów potwierdzających unieszkodliwianie odpadów, po dacie wstrzymania działalności
spalarni w Miliczu, Odwołujący, który w tym czasie świadczył usługi na rzecz Zamawiającego,
utylizował odpady m.in. w Ciepielówku, który, jak wynika ze złożonego na rozprawie
oświadczenia, należy do członka jego konsorcjum. Potwierdza to, że Odwołujący informując
Zamawiającego, iż utylizacja odpadów będzie miała miejsce w Miliczu, wprowadzał go w błąd.
Okoliczność, iż z przytoczonych w odwołaniu, postanowień umowy wynika możliwość zmiany
miejsca utylizacji odpadów, nie zmienia ww. oceny, bowiem z przepisów tych nie wynika pełna
dowolność wykonawcy, co do zmiany miejsca utylizacji, np. § 6 ust. 5 wskazuje, iż taka zmiana
jest dopuszczalna w sytuacjach awaryjnych, przy czym ta awaria
odnosi się do instalacji
wskazanej w
§ 2 ust. 3 umowy. Natomiast z § 8 ust. 12 umowy wynika możliwość rozwiązania
przez Zamawiającego umowy w sytuacji, gdy wystąpi brak możliwości utylizacji odpadów
niebezpiecznych i medycznych, w co najmniej
jednym z miejsc, o których mowa w § 2 ust. 3 i
§ 6 ust. 5 na skutek utraty odpowiednich zezwoleń. Nawet zatem, jeśli zezwolenie udzielone
Odwołującemu nie zostało uchylone, to okoliczność, iż wskazana w nim spalania nie może
prowadzić działalności ma istotne znaczenie dla postępowania i Zamawiający powinien być
przez Odwołującego o tym rzetelnie poinformowany.
Informacja
Odwołującego przekazana Zamawiającemu w piśmie z dnia 19 września
2018 r.
, z której, na skutek zatajenia wydania przez WIOŚ decyzji o wstrzymaniu działalności
spalarni w Miliczu,
można natomiast wywieść, że nie ma przeszkód, aby spalarnia w Miliczu
była wykorzystywana przez Odwołującego przy realizacji zamówienia. Ma to istotne znaczenie
dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego. Zważywszy na specyfikę przedmiotu
zamówienia i obowiązujące w tym zakresie uwarunkowania prawne, nie powinno budzić
wątpliwości Odwołującego, iż Zamawiający jest zainteresowany tym, aby powierzyć realizację
zamówienia podmiotowi, który jest w stanie je zrealizować zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, zatem
informacja wprowadzająca w błąd, co do możliwości wykorzystania
spalarni w Miliczu, w sytuacji,
gdy Odwołujący na dzień składania ofert oraz w dniu udzielania
wyjaśnień Zamawiającemu był pozbawiony możliwości wykorzystania tej spalarni, nie tylko
mogła, ale miała wpływ na wybór oferty, co potwierdza dokonanie wyboru oferty
Odwołującego.
Przedstawienie
Zamawiającemu przedmiotowej informacji nastąpiło, co najmniej
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Odwołujący wiedząc w dniu składania
ofert o wstrzymaniu działalności spalarni, znając przewidziany w SIWZ termin realizacji
zamówienia, który został określony na okres 36 miesięcy od zawarcia umowy, nie wcześniej
niż od 1 października 2018 r., wiedząc, iż miejsce świadczenia usług tj. spalarnia w Miliczu jest
tym, na które posiada zezwolenie, umożliwiające mu wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, wiedząc, że SIWZ (ww. pkt 6) wymaga aktualnego zezwolenia, znając
obowiązujące przepisy prawa i obowiązujące procedury, związane z przywróceniem
działalności spalarni, powinien, co najmniej liczyć się z tym, że Zamawiający oczekuje
zezwoleń na prowadzenie działalności nie tylko, jako potwierdzenia od strony formalnej
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, lecz, z uwagi na informacją podawaną w ofercie
o miejscu utylizacji odpadów, Zamawiający powinien mieć wiedzę, że korzystanie z tych
zezwoleń dla świadczenia usług w miejscu wskazanym w ofercie wykonawcy oraz zezwoleniu
jest aktualne.
Tymczasem Odwołujący, pomimo, iż wiedział o wstrzymaniu pracy spalani w
Miliczu
decyzją uprawnionego organu, w piśmie z dnia 19 września 2018 r., zataił tę istotną
okoliczność i przedstawił Zamawiającemu sprawę w sposób stwarzający wrażenie, iż nie ma
prz
eszkód, aby spalarnia w Miliczu mogła być przez niego wykorzystywana przy realizacji
zamówienia.
Powyższe wskazuje, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp. Przepis ten
służy eliminacji z postępowania nierzetelnych wykonawców. W ocenie Izby
Odwołujący poprzez wskazanie miejsca świadczenia usług utylizacji odpadów, którego
działalność została wstrzymana decyzją uprawnionego organu (miejsca widniejącego
w decyzji Marszałka Województwa, którą zostało wydane pozwolenie na prowadzenie
działalności w przedmiotowym zakresie), a w szczególności poprzez udzielenie
Zamawiającemu w piśmie z dnia 19 września 2018 r., odpowiedzi wprowadzającej błąd,
w której zataił wydanie decyzji wstrzymującej działalność spalarni i z której można wywieźć
brak przeszkód w wykorzystaniu spalarni w Miliczu do realizacji usług, objętych przedmiotem
zamówienia, dał wyraz braku rzetelności, o której mowa w tym przepisie.
Konsekwencją wykluczenia wykonawcy z postępowania, stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, jest
uznanie jego oferty za odrzuconą. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowiący
podstawę odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert nie ma
zastosowania do przetargu nieograniczonego, jako przetargu jednoetapowego. Z tych
wz
ględów jego zastosowanie przez Zamawiającego nie wywołuje skutków - oferta z mocy
prawa uznawana jest za odrzuconą.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uw
zględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do
naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów strony
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego na podstawie rachunku, złożonego przez
Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz.U. z 2018 poz. 972).
P
rzewodniczący: …………………………….
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego ECO-ABC Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………..……………..
Sygn. akt: KIO 2184/18
Uzasadnienie
Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” na usługę polegającą na unieszkodliwianiu i transporcie
odpadów niebezpiecznych oraz medycznych z Dolnośląskiego Centrum Onkologii we
Wrocławiu oraz filiach DCO w Legnicy i Jeleniej Górze w skali 36 miesięcy z podziałem na 3
pakiety, znak sprawy ZP/PN/77/18/IEL/JG.
Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w B
iuletynie Zamówień Publicznych nr 608904-N-2018 z dnia 28 sierpnia 2018 r., z późniejszą
zmian
ą w BZP z dnia 5 września 2018 r. nr 500212691-N-2018. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej
Za
mawiającego.
W dniu 19 października 2018 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawcy
ECO-
ABC Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
i w konsekwencji uznaniu jego oferty za odrzuconą.
W dniu 23 października 2018 r. wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania
z uwagi na przedstawienie i
nformacji dotyczącej miejsca unieszkodliwiania odpadów,
wprowadzających, według Zamawiającego, w błąd, które to informacje miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą. Odwołujący wniósł
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2)
powtórzenia oceny oferty złożonej przez Odwołującego w postępowaniu i uznaniu, że
Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania;
3)
wpłaty na rzecz Odwołującego zgodnej z przepisanymi normami kwoty stanowiącej
uzasadnione koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania;
Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż ma interes
w uzyskaniu zamówienia, ponieważ prowadzi działalność w zakresie m.in. transportu
i unieszkodliwiania odpadów i według kryteriów oceny ofert złożył najkorzystniejszą ofertę.
Postępowanie jest prowadzone w trybie procedury odwróconej, co oznacza, że Zamawiający
ocenił ofertę Odwołującego, jako zgodną z SIWZ i najkorzystniejszą według kryteriów oceny
ofert, jednakże z naruszeniem przepisów ustawy Pzp uznał, że Odwołujący podlega
wykluczeniu
z postępowania. Odwołujący może w związku z tym ponieść szkodę, która
wyrażać się będzie w braku pozyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż pomimo, powołanej przez
Zamawiającego podstawy prawnej, sposób sformułowania uzasadnienia faktycznego budzi
zastrzeżenia, bowiem musi odkodować faktyczne przyczyny wykluczenia z postępowania.
Zamawiający wskazał, bowiem, że wyklucza Odwołującego z postępowania z uwagi na
podanie w ofercie informacji wprowadzających w błąd, po czym opisuje warunki udziału
w postępowaniu, których spełnienia przez Odwołującego nie kwestionuje. Odwołujący
podniósł, iż uzasadnienie faktyczne sformułowane w sposób chaotyczny i w istocie nie w pełni
odzwierciedlające powołaną podstawę prawną narusza zasadę przejrzystości i równego
traktowania Wykonawców.
Zdaniem Odwołującego szczegółowa analiza uzasadnienia informacji o wykluczeniu
z postępowania prowadzi do konkluzji, że informacją wprowadzającą w błąd, którą w wyniku
lekkomyślności podał w ofercie Odwołujący jest, zdaniem Zamawiającego, oświadczenie woli
zawarte w pkt II.C. formularza ofertowego zgodnie, z którym: „Miejscem utylizacji odpadów
niebezpiecznych i medycznych będzie Spalarnia Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych ul.
Grzybowa 1,56 - 300 Milicz".
Jak wskazał Zamawiający „treścią oferty ECO-ABC Sp. z o.o.
była deklaracja realizacji przedmiotu umowy w spalarni w Miliczu". Praca tej instalacji została
wstrzymana na mocy decyzji WIOŚ z dnia 7 lipca 2018 r., w związku, z czym, zdaniem
Za
mawiającego, oświadczenie, że odpady medyczne i niebezpieczne będą unieszkodliwiane
w spalarni w Miliczu stanowiło lekkomyślne wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiaj
ącego.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania i wskazał, że została ona dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, zgodnie,
z którym wykluczenie wykonawcy z postępowania w oparciu o ten przepis
wymaga łącznego wystąpienia trzech przesłanek, tj.: przedstawienia przez wykonawcę
i
nformacji wprowadzających zamawiającego w błąd, informacje te mogą mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.
W ocenie Odwołującego nie została spełniona żadna z ww. przesłanek.
Odnosząc się do pierwszej z ww. przesłanek Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazanie
w formularzu
ofertowym, iż odpady będą unieszkodliwiane w spalarni w Miliczu nie może
zostać uznane za informacje wprowadzające w błąd, albowiem deklaracja wykonania
przedmiotu umowy w określonym miejscu stanowi oświadczenie woli, które nie podlega ocenie
w kategorii
prawda/fałsz (wprowadzenie w błąd). Jest to oświadczenie woli wykonania
zobowiązania w spalarni wskazanej w formularzu ofertowym, do którego nie ma zastosowania
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący podniósł, iż jak wskazała KIO w wyroku z dnia 4 maja
2017 r., sygn. KIO 734/17 -
informacja wprowadzająca w błąd to informacja nieprawdziwa -
informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością - nie odpowiada obiektywnym faktom.
Informacja ta musi jednocześnie wywołać skutek w postaci błędnej oceny stanu faktycznego
u odbiorcy -
Zamawiającego, podejmującego decyzje w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie natomiast ze stanowiskiem SO w Katowicach
wyrażonym w wyroku z 11.4.2013 r., XIX Ga 179/13, niepubl.: "Podkreślenia wymaga, że
wy
kluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie
wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez
wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości.
Zatem dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja
mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z
rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości. Zatem pojęcie "nieprawdziwych informacji"
może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych w postępowaniu oświadczeniu wiedzy,
a nie do oświadczenia woli"." Zgodnie z art. 60 Kodeksu cywilnego, oświadczeniem woli jest
każde zachowanie się osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również
przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej. W polskim ustawodawstwie brak jest
natomiast definicji oświadczenia wiedzy, niemniej jednak powszechnie przyjmuje się, że
oświadczenie takie stanowi zdarzenie polegające na przekazaniu przez podmiot informacji,
będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu
podmiotowi lub podmiotom.
Powyższe rozróżnienie oświadczeń składanych przez
wykonawców ma istotne znacznie, bowiem zwłaszcza w przypadku ofert składanych w
postępowaniu wykonawcy zawierają w nich zarówno oświadczenia woli (np. co do ceny i
terminu wykonania zamówienia), jak i oświadczenia wiedzy (np. w wykazach wykonanych
dostaw lub usług, podając w nich informacje na temat dostaw lub usług, czy w różnego rodzaju
formularzach, specyfikacjach technicznych, zamieszczając w nich informacje na temat
parametrów i właściwości oferowanych urządzeń). W świetle orzecznictwa KIO za
nieprawdziwe informacje mogą być uznane tylko i wyłącznie te przekazywane w składanych
oświadczeniach wiedzy, nie mogą być natomiast uznane za nieprawdziwe oświadczenia woli.
Odwołujący wskazując wyroki KIO, w tym z dnia 26 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 711/12 z
dnia 20 lipca 2012 r. oraz z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2327/12,
podniósł, iż KIO
wielokrotnie podkreślała, że trudno oświadczenie mające charakter wyraźnie zobowiązaniowy
(w tym znaczeniu: oświadczenie woli) traktować, jako informację o istniejącej rzeczywistości
(oświadczenie wiedzy). Dla zastosowania wobec wykonawcy sankcji wynikającej z art. 24 ust
2 pkt 3 Pzp (wykluczenie z postępowania) należy bezspornie wykazać, że składane
dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje. Z takim działaniem nie można
utożsamiać czy to działania w warunkach błędnego zrozumienia dokumentów opracowanych
przez zamawiającego (siwz, ogłoszenia), czy - tak jak ma to miejsce w analizowanej sprawie
-
zobowiązania się do określonego świadczenia, którego możliwość wykonania jest w świetle
aktualnej wiedzy technicznej oraz
znajomości procesów zachodzących w przyrodzie, realnie
możliwa. Niewywiązanie się z określonego zobowiązania skutkuje koniecznością zapłaty kar
umownych lub innymi sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Kwestia ta nie może
natomiast podlegać ocenie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i stanowić
podstawy wykluc
zenia wykonawcy z postępowania. „Złożenie nieprawdziwych oświadczeń
może dotyczyć faktów, a w związku z tym - oświadczeń wiedzy, a nie oświadczeń woli, jako
zakresu zobowiązania wykonawcy.
Zdaniem
Odwołującego Zamawiający kwestionuje oświadczenie woli wykonawcy, zawarte
w formularzu ofertowym, o zobowiązaniu się do wykonania zamówienia zgodnie z treścią
SIWZ
. Oświadczenie powyższe nie zawiera informacji o faktach, które można byłoby
s
konfrontować ze stanem rzeczywistym i ustalić ich prawdziwość lub fałszywość.
Oświadczeniu woli można zarzucić, że zostało złożone pod wpływem błędu lub dotyczy
świadczenia niemożliwego, jednak w ustalonym stanie faktycznym zarzuty takie nie zostały
podnie
sione przez odwołującego. W ocenie Odwołującego nie można, zatem mówić, że
istnieje rozbieżność pomiędzy jego oświadczeniem, że usługa zostanie zrealizowana w
spalarni w Miliczu, w sytuacji, w której oświadczenie to odnosi się do przyszłego zobowiązania
Od
wołującego, a nie rzeczywistego stanu rzeczy. Zgodnie bowiem ze słownikiem języka
polskiego „rzeczywisty” to «obiektywnie istniejący, taki, który się naprawdę zdarzył»
(https://sjp.pwn.pl/szukaj/rzeczywistym.ht). Nie można zatem uznać, że deklaracja realizacji
usługi w określonym miejscu stanowi informację wprowadzającą w błąd. Gdyby przyznać rację
Zamawiającemu, to konieczne byłoby każdorazowe wykluczenie z postępowania
Wykonawców, którzy deklarują że wykonają umowę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
choc
iaż Zamawiający wie, że Wykonawca nigdy nie realizuje umów prawidłowo. Odwołujący,
wskazując na wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1062/15; KIO 1063/15,
zauważył, iż oferta jest oświadczeniem na przyszłość, deklaracją spełnienia określonego
świadczenia. Tego rodzaju oświadczenie, jeśli nie ma za przedmiot świadczenia obiektywnie
niemożliwego, stanowi pełnowartościowe źródło stosunku zobowiązaniowego, to zaś nie
stanowi twierdzenia o istniejącej rzeczywistości, które mogłoby być rozpatrywane przez
pryzmat jego prawdziwości lub nie, ale ma charakter obligacyjny, skutkujący obowiązkiem
określonego świadczenia.
Z ostrożności Odwołujący podał, iż nawet, gdyby uznać, że oświadczenie o zamiarze
wykonania umowy w spalarni w Miliczu stanowi oświadczenie wiedzy, wówczas w celu
wykluczenia z postępowania konieczne byłoby wykazanie, że wykonanie zobowiązania w
spalarni w Miliczu jest obiektywnie niemożliwe, ale wtedy koniecznie byłoby wyeliminowanie
Odwołującego z postępowania w oparciu o inną podstawę prawną. Odwołujący zaznaczył
jednak, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można mówić o obiektywnej
niemożliwości świadczenia usługi w spalarni zaproponowanej przez Odwołującego, ponieważ,
j
ak podkreśla się w orzecznictwie „świadczeniem niemożliwym określa się świadczenie
nie
dające się urzeczywistnić, inaczej niewykonalne, tj. takie które jest obiektywnie niemożliwe
-
gdy nie może go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba. Owa niemożliwość musi
mieć nadto charakter trwały’’ (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 18 marca 2013
r., i ACa 872/12), natomiast d
ecyzja wstrzymująca pracę spalarni w Miliczu nie ma charakteru
trwałego. Decyzja została wydana na podstawie art. 364 ustawy Prawo ochrony środowiska i
wstrzymuje jedynie pracę spalarni do czasu ustania przyczyn wstrzymania działalności. Jak
stanowi art. 367 ustawy Prawo ochrony środowiska, po stwierdzeniu, że ustały przyczyny
wstrzymania działalności lub użytkowania, na podstawie decyzji, o których mowa w niniejszym
dziale, wojewódzki inspektor ochrony środowiska, wójt, burmistrz lub prezydent miasta, na
wniosek zainter
esowanego, wyraża zgodę na podjęcie wstrzymanej działalności lub
użytkowania. Decyzje o wstrzymaniu użytkowania instalacji nie oznaczają że zakaz
eksploatacji instalacj
i, urządzenia lub obiektu ma charakter definitywny (Gruszecki Krzysztof,
Prawo ochrony środowiska. Komentarz, wyd. IV). Nadto decyzja WiOŚ z dnia 17 lipca 2018 r.
nie jest decyzją ostateczną, bowiem Odwołujący wniósł od nie w dniu 31 lipca 2018 r.
odwołanie do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, na dowód czego załączył kopię
pierwszej strony odwołania od decyzji z dnia 17 lipca 2018 r. z prezentatą WIOŚ.
Odwołujący podkreślił, że w razie oferowania określonego przedmiotu występuje
oświadczenie woli, zobowiązanie do spełnienia określonego świadczenia, w czasie, miejscu
i na warunkach określonych przez zamawiającego - samo zaś zobowiązanie się do
świadczenia, nie może być uznane za niezgodne z rzeczywistością w oparciu
o przypuszcz
enia i spekulacje, że wykonawca, w momencie zaktualizowania się obowiązku
dostarczenia przedmiotu, nie będzie miał możliwości realizacji usługi. Jeśli wykonawca
zobowiązuje się do spełnienia określonego świadczenia, trudno zakładać, że zobowiązanie to
jest nieprawdziwe.
Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 23 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 70/15
„nie sposób tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta składana w postępowaniu o
zamówienie publiczne. Oferta stanowi bowiem oświadczenie woli realizacji określonego
świadczenia - spełniającego postawione przez zamawiającego wymagania przedmiotu - w
przyszłości. Natomiast treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań
zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
p
rzez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego."
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie rozróżnia również etapu ubiegania się
o zamówienie od etapu realizacji usługi. Tymczasem, jak wskazywała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 933/13 „możliwe są sytuacje, iż w
toku realizacji umowy rzeczywiste miejsce unieszkodliwiania odpadów. z różnych przyczyn,
może być inne, niż deklarowane w ofertach. Rozpatrując odwołanie, w granicach
podniesionych zarzutów, Krajowa Izba Odwoławcza, ocenia zgodność z prawem
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzającego do
zawarcia umowy. Hipotetyczny przebieg realizacji umowy pozostaje
oczywiście poza kognicją
Izby.
” Odwołujący zauważył, iż Zamawiający dopuszcza zmianę, dotyczącą propozycji
spalarni, w której będą unieszkodliwiane odpady, co jednoznacznie wynika z § 3 ust. 5 i 6
projektu umowy, w których zaznaczono: „W przypadku awarii instalacji wskazanej w § 2 ust. 3
niniejszej umowy Wykonawca zobowiązany jest zapewnić unieszkodliwianie odpadów w innej
jednostce bez dodatkowych kosztów ze strony Zamawiającego z zachowaniem przepisów
Ustawy o odpadach" oraz
’’Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego powiadomienia w
formie pisemnej Zamawiającego o wszystkich zmianach dotyczących miejsca
unieszkodliwiania odpadów oraz informowania czy istniejące instalacje działają i czy
Wykonawca ma wolne moce przerobowe niezbędne do wykonania zamówienia w trakcie
trwania niniejszej umowy.
” Odwołujący zauważył również, że wskazanie spalarni w Miliczu nie
miało na celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Decyzja o wstrzymaniu spalarni w Miliczu
nie ma charakteru definitywnego. Odwołujący wniósł odwołanie od powyższej decyzji, a
odwołanie jest aktualnie rozpoznawane przez GIOŚ.
Odnosząc się do drugiej z przesłanej zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Odwołujący stwierdził, że nie została również spełniona. Informacje, co do miejsca, w którym
unieszkodliwiane będą odpady niebezpieczne i medyczne nie mogła mieć, bowiem wpływu na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wynika to z tego, iż Zamawiający poza ogólną deklaracją, co do miejsca wykonania
przedmiotu umowy, nie nadał temu oświadczeniu woli jakiegokolwiek znaczenia na etapie
ubiegania się o udzielenie zamówienia. Wskazanie miejsca unieszkodliwiania odpadów i
kwestia eksploatacji spalarni nie stanowiła warunku udziału w postępowaniu, nie była brana
pod uwagę w kryteriach oceny ofert, a Zamawiający nie wymagał żadnych dokumentów,
dotyczących miejsca unieszkodliwiania odpadów. W świetle postanowień SIWZ, Odwołujący
nie miał żadnego obowiązku, aby na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, informować Zamawiającego o fakcie wstrzymania eksploatacji spalarni w Miliczu.
Dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego informacja ta, w świetle postanowień SIWZ,
nie miała również żadnego znaczenia. Informacja ta będzie istotna dopiero na etapie realizacji
umowy.
Odw
ołujący stwierdził, że nie została spełniona również trzecia przesłanka
warunkująca zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z postępowania nie próbował nawet wykazać, w czym dopatruje
się lekkomyślności czy niedbalstwa Odwołującego. Niemniej jednak, Odwołujący zauważył, że
zobowiązanie się do wykonania przedmiotu umowy w spalarni w Miliczu nie nastąpiło w wyniku
lekkomyślności, czy niedbalstwa. Decyzja o wstrzymaniu eksploatacji spalarni w Miliczu nie
jest ostateczna. W związku zaś z faktem, iż Zamawiający nie wymagał, aby spalarnia była
eksploatowana w dniu składania ofert, Odwołujący był uprawniony do wskazania, że odpady
będą unieszkodliwiane w tej właśnie spalarni. Odwołujący nie wskazał miejsca
unieszkodliwiania odpadów lekkomyślnie, ale po rozważeniu wszystkich okoliczności, w tym
nade wszystko możliwości uchylenia decyzji o wstrzymaniu pracy spalarni w Miliczu.
W podsumowaniu stanowiska zaprezentowanego w odwołaniu, Odwołujący podał, że
decyzja Zamawiającego została wydana z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
albowiem nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające zastosowanie tego przepisu, a
przede wszystkim oświadczenie woli wykonania zobowiązania w spalarni w Miliczu nie może
zostać uznane za informacje wprowadzające w błąd. Nie jest to bowiem oświadczenie wiedzy,
które podlegałoby badaniu w kategoriach prawdziwości/nieprawdziwości. Zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest konsekwencją wykluczenia Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp.
Pismem z dnia
26 października 2018 r. swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie oraz PROMAROL PLUS Sp.
z o.o. z siedzibą w Sławie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Szczegółowe stanowisko
wykonawców zostało następnie zaprezentowane w piśmie z dnia 5 listopada 2018 r., w którym
nastąpiło także wskazanie na podstawy odrzucenia odwołania z uwagi na brak objęcia
odwołaniem drugiej przesłanki wykluczenia z postępowania tj. brak certyfikatu wymaganego
w SIWZ.
W dniu 5 listopada 2018 r. w formie elektronicznej i w dniu 6 listopada 2018 r. w formie
papierowej,
Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemną odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, oraz -
w razie nieuwzględnienia tego
wniosku przez Izbę - o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający podał, m.in., iż wbrew twierdzeniom
Odwołującego, zawartym w odwołaniu, przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp w pełnym zakresie się zmaterializowały. Zamawiający żądał w SIWZ aktualnego
pozwolenia na użytkowanie a nie kiedykolwiek wydanego i nieodzwierciedlającego aktualnego
stanu formalno -
technicznego spalarni. Po pierwsze, nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że w obrocie prawnym funkcjonuje powyżej przywoływane zezwolenie na
prowadzenie działalności, skoro w obrocie prawnym funkcjonuje decyzja o wstrzymaniu
działalności w zakresie termicznego przekształcania odpadów medycznych w instalacji w
Miliczu.
W związku z tym nie istnieje już stan techniczny spalarni odpowiadający pierwotnemu
pozwoleniu. Aktualnie spalarnia w Miliczu przedstawia zupełnie inny stan techniczny, a nie ma
on umocowania w decyzji zezwalającej na jej użytkowanie. Zamawiający stwierdził naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 17
, ponieważ Odwołujący zataił, iż, właściwy organ w wydanej decyzji i
wyrażonym w tej decyzji stanowisku, którego adresatem jest Odwołujący, podkreśla brak
decyzji o oddziaływaniu na środowisko spalarni, a która jest wymagana do utrzymania
zezwolenia na jej użytkowanie. W takiej sytuacji posługiwanie się decyzją, która odzwierciedla
inny stan formalno - techniczny spalarni
niż istniejący, świadczy o świadomym posługiwaniu
się przez Odwołującego informacjami nieprawdziwymi, a mającymi wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający wskazał, iż niemalże ten sam stan faktyczny wobec ECO - ABC
Sp. z o.o.
został oceniony w sposób analogiczny przez KIO w wyroku z dnia 10 marca 2016
r, sygn. akt KIO 256/16.
Odwołujący nie udowodnił, że spalarnia w Miliczu może być
użytkowana, w szczególności, więc nie wykazał, że dysponuje spalarnią w Miliczu mogącą
spełnić świadczenie w zakresie koniecznym do wykonania przedmiotu zamówienia, bądź że
cofnięto decyzje cofające uprawnienia dopuszczające do funkcjonowania tej spalarni w
zakresie koniecznym do wykonania zamówienia.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający zwrócił uwagą na uzasadnienie decyzji
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 lipca 2018 r.
wstr
zymującego działalność spalarni w Miliczu, w którym zostały wskazane liczne uchybienia,
do jakich doszło w tej spalarni. W ocenie Zamawiającego nie sposób powierzyć realizacji
zamówienia wykonawcy, który jako miejsce świadczenia usługi wskazał właśnie spalarnię w
Miliczu, która w wielu aspektach i płaszczyznach narusza powszechnie obowiązujące
przepisy.
Zamawiający przytoczył obszerny fragment uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 849/18
, w którym Sąd m.in. wskazał,
iż „Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale
bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje
nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym zakresie nie budziło
wątpliwości, że wykonawca podał informacje nieprawdziwe, w oparciu o oświadczenia osób,
których te informacje dotyczyły, bez jednoczesnego sprawdzenia rzetelności tych informacji.
Podkreślić należy, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4
lit. h Dyrektywy 2014/24/UE (korespondujący z brzmieniem wcześniejszego art. 45 ust. 2 lit. g
Dyrektywy 2004/18/WE) wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia
nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również
działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Konstrukcja omawianego przepisu pozwała na
przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie
na kanwie art. 355§ 1 k.c. (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20.03.2017 r., KIO
382/17. LEX nr 2261033) zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślić również należy,
że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c.
precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności - za
takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego. (…) Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie Zamawiającego, nie mają
tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy Zamawiający skutecznie
został w wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał
jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej
wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego
ustawodawcy. Gdyb
y bowiem wola ustawodawcy była inna dałby temu wyraz w brzmieniu
przepisu, jak uczynił to choćby w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., który expressis verbis wskazuje
na określony, zamknięty katalog dokonanych, konkretnych okoliczności Zamawiającego tj.:
przesłanki wykluczenia, warunki udziału i kryteria selekcji. Omawiana podstawa prawna
posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki (…)
Przepis ten dotyczy bowiem informacji wprowadzających w błąd, a zatem informacji
niezgodnych z prawdą. w niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, że informacje stanowiące
podstawię wykluczenia, w świetle twierdzeń odwołania, nie podlegały badaniu w toku
postępowania sądowego, gdyż nie było sporu co do tego, że Odwołujący podał informacje
nieprawdziwe. Maj
ąc na uwadze, że wskazana wyżej podstawa wykluczenia ma charakter
obligatoryjny, nie było przy tym istotne, czy Zamawiający mógł zweryfikować te informacje
(wystarczy, że były to informacje nieprawdziwe) lub czy podjął na ich podstawie jakąkolwiek
decyzję (wystarczała potencjalna możliwość)."
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że deklaracja wykonania
przedmiotu umowy w określonym miejscu stanowi oświadczenie woli, które nie podlega ocenie
w kategorii prawda/fałsz (wprowadzenie w błąd). Każde oświadczenie złożone w ofercie przez
Wykonawcę podlega ocenie - czy jest prawdziwe, możliwe do zrealizowania, zgodnie z
postanowieniami SIWZ
. Wykonawca nie składa oferty i zawartych w nim deklaracji bez
konsekwencji. Zamawiający musi mieć bowiem możliwość zweryfikowania właśnie w kategorii
prawda/fałsz oświadczeń złożonych przez Wykonawcę i w razie uznania, że są one nierealne,
niezgodne z prawdą, wprowadzające w błąd, Zamawiający musi mieć możliwość reakcji i
wyciągania stosownych konsekwencji, wynikających z ustawy Pzp (w przedmiotowym
przypadku wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy
Pzp). Ustawa Pzp wyposażyła Zamawiającego w stosowne procedury i narzędzia
zapewniające możliwość reakcji na treść oferty składanej przez wykonawcę. W przeciwnym
wypadku wykonawca nie musiałby w ogóle składać oferty, wystarczyłoby, że zadeklarowałby,
iż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i wskazał cenę.
Zamawiający stwierdził, iż sam Odwołujący - za wyrokiem KIO z dnia 4 maja 2017 r.,
sygn. akt KIO 734/17 -
przytacza definicję informacji wprowadzających w błąd. Stan faktyczny
jaki zaistniał w przypadku oferty złożonej przez Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, w
pełni potwierdza, że informacje o miejscu spalania odpadów są „informacjami niezgodnymi z
rzeczywistością - nieodpowiadającymi obiektywnym faktom" - odpady nie mogą być bowiem
utylizowane w miejscu, którego działalność została wstrzymana. W związku z tym, Odwołujący
z góry wie (w momencie składania oferty jak i w czasie ewentualnej realizacji umowy), że
usługa utylizacji odpadów musiałaby być realizowana w innej, niż zadeklarowana spalarni. W
związku z tym pojawia się pytanie, w jakim innym celu niż wprowadzenie Zamawiającego w
błąd, co do miejsca utylizacji odpadów, Odwołujący wskazał jako miejsce świadczenia usługi
s
palarnię w Miliczu. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
grudnia 2017 r., sygn. a
kt KIO 2543/17, wskazując, że Izba nadmieniła, że zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Pojęcie „wprowadzenia w błąd" jest pojęciem szerszym niż przedstawienie
nieprawdziwych informacji. Obejmuje sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia
informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd
polega na stworzeniu z
łudzenia, że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie
zaistniała." Nadto, powołując się na wyrok KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO 380/18
podał: „Kwestia niegodności informacji z rzeczywistością, stanowiąca rozróżnienie „prawda"
czy „fałsz", nie jest zależna od intencji, czy też źródła lecz stanowi wartość bezwzględną nie
podlegającą ocenie. Kwestia intencji, zamiaru jest natomiast badana w prawie karnym
kontekście winy, zaś w ramach systemu zamówień publicznych oceniana jest waga
naru
szenia, choćby w ramach procedury określonej w art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp (self
cleaning)."
Następnie Zamawiający zauważył, że informacje, oświadczenia zawarte w treści oferty
-
a nie tylko odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu - mogą także wprowadzać
zamawiającego w błąd. Stanowisko takie znalazło potwierdzenie w wyroku Izby z dnia 25
kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 696/18, w którym Izba uznała, że informacje świadczące o
niezgodności oferty z treścią SIWZ mogą również wprowadzać zamawiającego w błąd i być
podstawą do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17) ustawy Pzp.
Także w wyroku KIO z dnia 12 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1633/11
zostało wskazane, że nieprawdziwe informacje mogą odnosić się do przedmiotu zamówienia,
co w konsekwencji prowadzi do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Jak
zostało wskazane w ww. wyroku: „Analiza zebranego materiału dowodowego w świetle
przedstawionej przez Izbę wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp daje podstawy do
stwierdzenia, iż Alvo złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania
w zakresie dotyczącym możliwości wyprodukowania dyfuzora typu: Technisept DH2002 po
pierwszym stycznia 2011r. Faktem jest, iż w ustawie brak definicji legalnej pojęcia
„nieprawdziwe informacje", użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zasadnym jest w
tym miejscu zatem odwołanie się - odpowiednio - do wytycznych dotyczących rozumienia tej
kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (sygn. akt
IICKN10095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie
„prawda", „prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych,
a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie
postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym
(np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297§ 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego
(np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego we wszystkich tych
przypadkach
pojęcie „prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a wiec jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z
„faktami" i ..danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji
prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sadu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest
prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zważywszy powyższe
uwzględniając poczynione przez Izbę w uzasadnieniu do zarzutu II. 1 ustalenia, iż
zaoferowany przedmiot świadczenia (dyfuzor typu: Technisept DH2002) został kilka lat temu
wycofany z produkcji stwierdzić należy, iż nieprawdziwą informacją jest oświadczenie Alvo
zawarte w oferc
ie, iż przedmiotowy dyfuzor zostanie wyprodukowany po 1 stycznia 2011 r.
Informacja ta ma wpływ na wynik postępowania, bowiem jej podanie umożliwiło
zamawiającemu wybranie oferty Alvo jako najkorzystniejszej."
Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, nieprawdziwe informacje mające
wpływ na decyzję podejmowanie przez Zamawiającego mogą odnosić się do wszelkich
twierdzeń i stanowisk zawartych w deklaracjach zamieszczonych w ofercie wykonawcy czy też
przedkładanych w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
N
ieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogą być zawarte w treści
oferty i mają one bezpośredni wpływ na sposób realizacji i wykonania umowy. Z taką sytuacją
mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym.
Na powyższą okoliczność zwróciła
również uwagę Izba w wyroku z dnia 28 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2446/11:
„Oświadczenie o możliwości rozbudowy oferowanego przez przystępującego aparatu o moduł
elastografii wbudowany w aparat m.in. na sondach liniowy
ch i endocayitarnych, jak było
wskazane wyżej, jest w sposób nie budzący wątpliwości niezgodne ze stanem rzeczy
istniejącym w momencie zamknięcia rozprawy. Nieprawdziwe informacje złożone przez
przystępującego miały wpływ na wynik postępowania, gdyż ich złożenie przesądziło o
możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą. Twierdzenie o powzięciu informacji o braku
możliwości rozbudowy oferowanego aparatu USG o moduł elastografii wbudowany w aparat
m.in. na sondach liniowych i endocavitarnych, niezależnie od swojej gołosłowności, pozostaje
bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu. Z literalnej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
wynika bowiem, że zamawiający jest zobowiązany do dokonania wykluczenia bez badania,
czy złożenie informacji nieprawdziwych nosi znamiona winy wykonawcy. Przepis nie wiąże też
sankcji wykluczenia z postępowania z datą złożenia oświadczenia zawierającego
nieprawdziwe informacji, a jedynie z wpływem informacji na wynik postępowania. Art. 45 ust.
2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE stanowi
natomiast, że zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji. Należyta staranność wymagana od profesjonalnego uczestnika
rynku zamówień publicznych obejmuje konieczność oceny i weryfikacji treści oferty przed jej
złożeniem. Pamiętać trzeba, że składając ofertę wykonawca zobowiązuje się do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z jej treścią. Należyta staranność wymaga
zbadania przez przystępującego, czy będzie możliwe dostarczenie aparatu USG o
zaoferowanych cechach. Przystępujący tego zaniechał, wykazując się brakiem dbałości.
Niedbalstwo natomiast stanowi postać winy. Złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania stanowi poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, jest
działaniem, które co do zasady, należy uznać za zawinione (podobnie w wyroku Izby z dnia
19 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP1004/09)."
Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem Odwołującego, że deklaracja, co
do miejsca utylizacji odpadów jest oświadczeniem woli na przyszłość, deklaracją spełnienia
określonego świadczenia, które nie podlega weryfikacji na etapie oceny ofert w kontekście
przekazania informacji wprowadzających w błąd. Odwołujący złożył deklarację, co do miejsca
utylizacji odpadów, a więc ma świadomość, gdzie będzie realizował umowę (świadczył usługę)
a wobec tego składa w tym zakresie oświadczenie wiedzy. Nie jest to, bowiem ogólne
oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Ponadto, z art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp wynika, że wykluczeniu podlega wykonawca, który przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie odnosi się do
oświadczeń woli czy też wiedzy. Co więcej, niezależnie od kwalifikacji danego oświadczenia,
Odwołujący składa oświadczenie niezgodne z prawdą, nierealne do wykonania na dzień
składania ofert jak i na etapie realizacji umowy. Odwołujący złożył jednostronne zobowiązanie
do wykonania przedmiotu umowy (oznaczonego świadczenia) w spalarni w Miliczu.
Zobowiązanie to jest niezgodne z rzeczywistością i niemożliwe do dochowania z uwagi na
wydanie w dniu 17 lipca 2018 r. decyzji pr
zez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska wstrzymującej działalność w zakresie termicznego przekształcania
odpadów medycznych i weterynaryjnych w instalacji do termicznego przekształcania odpadów
medycznych i weterynaryjnych w Miliczu,
eksploatowanej przez Odwołującego, ze względu na
powodowanie zagrożenia dla zdrowia ludzi. Nie sposób także twierdzić, że etap oceny ofert
pozostaje bez związku z etapem realizacji umowy. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że
zobowiązanie zawarte w ofercie nie podlega weryfikacji na etapie oceny ofert tylko dopiero na
etapie wykonywania umowy. Takie stanowisko jest sprzeczne z ideą weryfikacji ofert
składanych przez wykonawców. Zamawiający musi mieć, bowiem pewność, że usługa
zostanie wykonana zgodnie z
oświadczeniem zawartym w ofercie. Odstąpienie od badania
treści oferty, czy też dopuszczanie jej zmiany na etapie realizacji umowy, stanowiłoby
naruszenie zasady równej i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak
również koronnej normy prawnej, która stanowi, iż zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami. Wykonawca nie może, więc zmieniać treści
oferty na etapie realizacji umowy. W konsekwencji niezasadne jest stanowisko Odwołującego,
że miejsce spalania odpadów to etap realizacji umowy, który nie podlega weryfikacji w trakcie
oceny ofert. Przyjęcie takiego stanowiska powodowałoby, że ocena ofert miałaby charakter
fikcyjny.
Zamawiający zauważył, że możliwe jest inne miejsce spalania odpadów niż
deklarowane
w ofercie, ale na zasadzie wyjątku wynikającego z zasady bliskości opisanej
w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 992
z późn. zm., dalej: „ustawa o odpadach") - stosownie do art. 20 ustawy o odpadach. Zatem
oczywistym jest, że jeżeli w trakcie realizacji umowy w spalarni zadeklarowanej przez
wykonawcę zaistniałaby jedna z przyczyn opisanych w ustawie o odpadach, to wykonawca
ma możliwość zmiany - czasowej a nie na stałe, do momentu ustania przyczyny - na inną
spalarnię. Podobnie w przypadku awarii w instalacji wskazanej w ofercie, jako miejsce
świadczenia usługi, ale taka, która wystąpi, jako okoliczność nadzwyczajna w trakcie realizacji
umowy. Okolicznością taką nie jest zaś zadeklarowanie od razu w ofercie innego miejsca
wykonywania usługi niż będzie to miało miejsce faktycznie, w sytuacji, gdy Odwołujący
posiada taką wiedzę na dzień składania ofert. Takie działanie świadczy tylko i wyłącznie o
wprowadzeniu w błąd Zamawiającego w zakresie miejsca wykonywania usługi.
Zamawiający nie może przyjąć fikcji, oświadczeń hipotetycznych, nierealnych,
niemożliwych do dotrzymania w świetle obiektywnych faktów, potwierdzonych przez decyzje
odpowiednich organów władzy publicznej - w tym wypadku decyzję o wstrzymaniu działalności
spalarni w Miliczu,
wydanej przez WIOŚ. Skoro zaś Zamawiający żądał deklaracji co do
miejsca utylizacji,
to w celu weryfikacji jej prawdziwości. Wobec tego, nie można zgodzić się z
twierdzeniem Odwołującego, że informacje o miejscu utylizacji odpadów nie miały wpływu na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający jest podmiotem profesjonalnymi i
odpowiedzialnym społecznie. Zamawiający żądał informacji o miejscu utylizacji odpadów, aby
mieć pewność, że odpady te zostaną spalone zgodnie z wymogami powszechnie
obowiązującego prawa w tym ustawy o odpadach a nie gdziekolwiek. Zamawiający nie mógł
też przyjąć ryzyka, że odebrane od niego odpady medyczne w ogóle nie zostałyby
zutylizowane.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postepowania złożoną w formie
poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii oraz dowody, wymienione w dalszej
części uzasadnienia, złożone na rozprawie przez Odwołującego i wykonawców, którzy zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego, uznając, iż pozostają one w związku ze
sprawą.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym treścią SIWZ oraz
zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, po przeprowadzeniu
rozprawy i wysłuchaniu stanowisk uczestników postepowania, Krajowa Izba
Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie.
W ocenie Izby
nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w tym nie potwierdziło się zaistnienie przesłanki,
o której mowa pkt 2 tego przepisu, na którą powoływał się Zamawiający, wnosząc o odrzucenie
odwołania.
Zamawiający uzasadniał zaistnienie tej z podstawy odrzucenia odwołania, tj. że zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, tym
, że dotyczy tylko jednej podstawy wykluczenia
Odwołującego z przedmiotowego postępowania tj. wprowadzenia Zamawiającego w błąd, zaś
nie dotyczy drugiej podstawy wykluczenia tj. braku certyfikatu
. Według Zamawiającego
oznacza to, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot skutecznie wykluczony z
postępowania.
W wyniku rozpoznania tego wniosku Izba stwierdziła jego bezzasadność.
Jak zostało wyjaśnione na posiedzeniu Zamawiający uznaje, iż podstawy wykluczenia
Odwołującego zostały zawarte w jego piśmie z dnia 19 października 2018 r. znak:
EZP/2282/18,
wysłanym według rozdzielnika, a ściślej w pierwszym akapicie tego pisma, gdzie
znajduje się odesłanie do wcześniejszego pisma Zamawiającego z dnia 5 października 2018
r., stanowiącego odpowiedź na odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu przez
EMKA S.A.
, a także jest zawarte stwierdzenie o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania
pomimo jego wycofania.
Tymczasem pismo to,
jak wskazuje jego tytuł i treść, stanowi informację o uchyleniu
(unieważnieniu) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i opisuje okoliczność
w
prowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez brak przekazania mu informacji o wydaniu
przez
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska decyzji wstrzymującej
prac
ę spalarni w Miliczu. Należy nadto zauważyć, iż samo wskazanie, iż zostaje ono
sporządzone w związku z odpowiedzią na odwołanie z dnia 5 października 2018 r., w sytuacji,
gdy nastąpiło wycofanie odwołania i, jak wynika z postanowienia Izby z dnia 9 października
2018 r., wydanego w sprawie sygn. akt KIO 1942/18, to
właśnie w związku z wycofaniem
odwołania nastąpiło umorzenie postępowania, Zamawiającego nie wiązał przepis art. 186 ust.
2 ustawy Pz
p nakazujący wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto w piśmie tym nie ma bezpośredniego poruszenia
kwestii dotyczącej brak certyfikatu.
W
tym samym dniu tj. 19 października 2018 r. zostało wystosowane przez
Z
amawiającego inne pismo, znak: EZP/2281/18, w którym Zamawiający poinformował
Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
oraz odrzuceniu oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako
złożonej przez podmiot wykluczony z postępowania. W uzasadnieniu tego pisma Zamawiający
ani wprost ani pośrednio nie poczynił wzmianki o podnoszonej obecnie podstawie wykluczenia
w postaci braku certyfikatu. Wskaz
ał jedynie na warunek udziału w postępowaniu w postaci
posiadania
zezwolenia właściwego organu na prowadzenie działalności w zakresie transportu,
odzysku i unieszkodliwiania odpadów, na to, iż Odwołujący podał w ofercie spalarnię w Miliczu,
jako miejsce
utylizacji odpadów oraz na brak poinformowania Zamawiającego o posiadanej,
już na etapie składania ofert, decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 17 lipca 2018 r. o wstrzymaniu działalności tej spalarni po dniu 9 sierpnia
2018 r. i na utrzymywanie
Zamawiającego w przeświadczeniu, że realizacja zamówienia
będzie odbywała się z wykorzystaniem spalarni w Miliczu.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wg kryteriów oceny ofert
złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu na trzy pakiety, co w przypadku potwierdzenia
się zarzutów odwołania, pozwoliłoby mu na uzyskanie zamówienia w każdym z pakietów i
osiągnięcie związanych z jego realizacją korzyści. Okoliczności faktyczne i prawne odwołania
są analogiczne we wszystkich trzech pakietach.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A. z siedzibą
w Żyrardowie oraz PROMAROL PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie (dalej także:
„Przystępujący”), zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego złożyli ofertę w pierwszym pakiecie i w zakresie tego pakietu mają interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Ww. wykonawcy wypełnili wymogi
określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od
zama
wiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli
mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W
związku z powyższym ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego,
stając się jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła:
Stosownie do
postanowień pkt 5 SIWZ, zawierającego warunki udziału postawione
w postępowaniu, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 1 i 8 ustawy;
2)
spełniają warunki dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenie określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże posiadanie zezwolenia właściwych organów na prowadzenie
działalności w zakresie transportu, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów wydanych
zgodnie z art. 41, art. 42, art 43 z uwzględnieniem art. 95 oraz art. 20 ustawy z dnia
14.12.2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 201
8r., poz. 992, 1000 z późn. zm), oraz ustawy z
dnia 19.08.2011 r. -
o przewozie towarów niebezpiecznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 650 z
późn. zm);
3)
spełniają warunki, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.
a)
warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie należytego wykonania w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej 2 usługi odpowiadających swoim
rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Za zamówienie odpowiadające swym
rodzajem i wartością zamawiający uzna:
-
Pakiet nr 1 -
usługi polegające na unieszkodliwianiu i transporcie odpadów
niebezpiecznych oraz medycznych, trwające, co najmniej 12 miesięcy, dla jednostek
służby zdrowia, o wartości co najmniej 200.000,00 zł brutto każda.
-
Pakiet nr 2 -
usługi polegające na unieszkodliwianiu i transporcie odpadów
niebezpiecznych oraz medycznych, trwające, co najmniej 12 miesięcy, dla jednostek
służby zdrowia, o wartości co najmniej 4.000,00 zł brutto każda.
-
Pakiet nr 3 -
usługi polegające na unieszkodliwianiu i transporcie odpadów
niebezpiecznych oraz medycznych, trwające, co najmniej 12 miesięcy, dla jednostek
służby zdrowia, o wartości co najmniej 4.000,00 zł brutto każda.
b)
warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie, że osoby biorące udział w realizacji
zamówienia, posiadają odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje; Wykonawca musi
wykazać, że osoby, którymi dysponuje lub będzie dysponował, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, posiadają odpowiednie kwalifikacje zawodowe niezbędne dla
wykonania zamówienia w zakresie przewozu odpadów niebezpiecznych;
c)
warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie, że Wykonawca dysponuje lub będzie
dysponował środkiem transportu (co najmniej jednym), służącym do wykonywania
zamówienia, spełniającym odpowiednie wymagania do celów przewozu odpadów
niebezpiecznych.
Zgodnie z pkt 6.2. SIWZ w celu potwierdzenia przez Wykonaw
cę, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, braku podstaw wy
kluczenia z udziału w postępowaniu oraz
spełniania warunków udziału, Zamawiający wezwie do złożenia, w terminie nie krótszym niż 5
dni,
aktualnych na dzień złożenia dokumentów lub oświadczeń w tym zezwolenia właściwych
organów na prowadzenie działalności w zakresie transportu, odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów wydanych zgodnie z art. 41, art. 42, art 43 z uwzględnieniem art. 95 oraz art. 20
ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 19.08.2011 r. - o przewozie
towarów niebezpiecznych.
Odw
ołujący złożył ofertę na trzy pakiety. W każdym z pakietów oferta Odwołującego
zawiera wskazanie,
iż miejscem utylizacji odpadów niebezpiecznych i medycznych będzie
Spalarnia Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych, ul. Grzybowa 1, 56-300 Milicz.
Z uwagi na to, iż oferta wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów, Zamawiający
wezwał tego Wykonawcę do złożenia wymaganych w SIWZ dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie celem
potwierd
zała spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie
wymaganego w SIWZ zezwolenia
złożył Decyzję Marszałka Województwa Dolnośląskiego nr
P 139/2014 z dni
a 12 listopada 2014 r. wydaną m.in. na podstawie art. 41 ust1,2 i 3 pkt 1 lit a,
art. 43 ust. 2 oraz art. 45 ust. 4, 6, 7 i 8 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
w związku
z
§ 2 ust.1 pkt 41 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie
przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ( Dz.U. nr 213, poz. 1397 ze
zm.). Zgodnie z
tą decyzją Odwołującemu zostało udzielone pozwolenie na wytwarzanie
odpadów niebezpiecznych oraz innych niż niebezpieczne powstających w związku z
eksploatacją
instalacji
do
termicznego
przekształcania
odpadów
medycznych
i weterynaryjnych (spalarni odpadów), zlokalizowanej w Miliczu przy ul. Grzybowej 1, na
działce nr 107/5, AM -21, obręb 0001 Milicz, gmina Milicz, powiat milicki, województwo
do
lnośląskie, na warunkach określonych w tej decyzji.
W dniu 17 lipca 2018 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska,
działając m.in. na podstawie art. 364 oraz art. 366 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
Prawo ochrony środowiska (t.j. z 2018 r. poz. 799 z późn. zm.) orzekł o wstrzymaniu
działalności w zakresie termicznego przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych
w instalacji do termicznego przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych w Miliczu
przy ul. Grzybowej 1,
eksploatowanej przez Odwołującego, ze względu na powodowanie
zagrożenia dla zdrowia ludzi. Termin wstrzymania działalności został określony na dzień
następujący po dniu doręczenia decyzji. Decyzji został nadany rygor natychmiastowej
wykonalności. Z uzasadnienia decyzji wynika m.in. iż w ramach przeprowadzonych kontroli
stwierdzono znaczące przekroczenie standardów emisyjnych dioksyn i furanów, stanowiące
zagrożenie dla zdrowia ludzi z uwagi na to, iż ze względu na swoje właściwości, m.in.
mutagenne, kancero
genne oraz działanie szkodliwe na rozrodczość, zaliczane są do
substancji niebezpiecznych, stwarzających zagrożenie dla zdrowia ludzi. W uzasadnieniu
decyzji jest też wskazanie na nieprawidłowości dotyczące m.in. braku wykonywania
wymaganych przepisami pra
wa pomiarów emisji do powietrza, braku dotrzymywania
parametrów procesu termicznego przekształcania odpadów w zakresie wymaganej
temperatury prowadzonego procesu, nieprawidłowego magazynowania odpadów
niebezpiecznych, w tym zakaźnych odpadów medycznych, braku pozwolenia wodnoprawnego
na wprowadzanie do kanalizacji ścieków zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla
środowiska wodnego oraz brak nadzoru nad jakością odprowadzanych ścieków
przemysłowych, które ze względu na swoje pochodzenie z procesów oczyszczania gazów
odlotowych z instalacji do termicznego przekształcania odpadów, zawierają dioksyny i furany,
które są wprowadzane do kanalizacji, a następnie do środowiska bez jakiejkolwiek kontroli i
nadzoru oraz bez pozwolenia.
Pismem z dnia 19 września 2018 r., złożonym na wystąpienie Zamawiającego,
w związku z powziętymi przez niego wątpliwościami, Odwołujący podkreślił, iż spalarnia
w Miliczu nie została zamknięta, a jedynie jej praca została chwilowo wstrzymana w celu
przeprowadzenia prac, które mają poprawić funkcjonalność instalacji oraz parametry emisyjne,
a także stwierdził, iż informacje przedkładane przez kancelarię reprezentującą wykonawcę
EMKA S.A. są jedynie informacjami medialnymi, nie potwierdzają faktycznego stanu rzeczy.
Odwołujący stwierdził również, że warunki udziału w postępowaniu zostały przez niego
spełnione oraz oświadczył, że usługa będzie realizowana zgodnie z zasadą bliskości i ustawą
o odpadach.
Pismem z dnia 21 września 2018 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyniku
po
stępowania. Z informacji wynika, iż we wszystkich pakietach została wybrana oferta złożona
przez Odwołującego.
Od decyzji tej zostało wniesione przez EMKA S.A. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (następnie wycofane przez Odwołującego), do którego zostało załączone m.in.
pismo Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska we Wrocławiu (WIOŚ) z dnia 26
września 2018 r. oraz ww. decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska (DWIOŚ) z dnia 17 lipca 2018 r. Z pisma WIOŚ wynika m.in. iż zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa podjęcie wstrzymanej działalności następuje po
stwierdzeniu, że ustały przyczyny wstrzymania działalności, na wniosek zainteresowanego, po
wyrażeniu zgody przez wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska.
Z pisma
Zamawiającego z dnia 5 października 2018 r., stanowiącego odpowiedź na
ww. odwołanie wynika, że dopiero po otrzymaniu odwołania EMKA S.A. wraz z załącznikami,
powziął informację o wydaniu ww. decyzji WIOŚ, wstrzymującej działalność spalarni w Miliczu.
Pismem z dnia 19 października 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania, podając m.in., iż w pkt. 5.1.2 SIWZ Zamawiający opisał, iż
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: spełniają warunki dotyczące
kompeten
cji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to
z odrębnych przepisów. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże posiadanie zezwolenia
właściwych organów na prowadzenie działalności w zakresie transportu, odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów wydanych zgodnie z art. 41, art. 42, art 43 z uwzględnieniem art.
95 oraz art. 20 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 992, 1000
z późn. zm), oraz ustawy z dnia 19.08.2011 r. - o przewozie towarów niebezpiecznych (Dz. U.
z 2018 r. poz. 650 z późn. zm). W ofercie Odwołujący podał, iż miejscem utylizacji odpadów
niebezpiecznych i medycznych będzie Spalarnia Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych, ul.
Grzybowa 1, 56-300 Milicz, podczas gdy j
uż na etapie składania ofert wiedział, iż działalność
wskazanej w ofercie s
palarni w Miliczu, zgodnie z posiadaną decyzją Dolnośląskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17.07.2018 r. została wstrzymana po
09.08.2018
r.
w
zakresie termicznego przekształcania odpadów medycznych
i weterynaryjnych, z rygorem natychmiastowej wykonalności. W decyzji tej nie wskazano, na
jaki okres zostaje wstrzymana jej działalność. Zamawiający podał również, iż na dzień
dokonania czynności wyboru ofert dysponował decyzją Marszałka Województwa
Dolnośląskiego Nr P 139/2014 w zakresie pozwolenia na wytwarzanie odpadów
niebezpiecznych oraz innych niż niebezpieczne, powstających w związku z eksploatacją
instalacji do termicznego przekształcania odpadów medycznych oraz pismem,
potwierdzającym posiadanie przez Odwołującego decyzji, uprawniającej do prowadzania,
zgodnej z przepisami i warunkami SIWZ, działalności w spalarni w Miliczu. Zamawiający
wskazał, iż treścią oferty ECO- ABC Sp. z o.o. była deklaracja realizowania przedmiotu umowy
w s
palarni Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych Miliczu. W swoim piśmie Odwołujący
potwierdzi
ł spełnienie warunków opisanych w SIWZ oraz gotowość do zrealizowania usług
będących przedmiotem zamówienia w wymaganym przez Zamawiającego terminie i
wymaganych przez obowiązujące przepisy uwarunkowaniach - w Spalarni Odpadów
Medycznych i Weterynaryjnych w Miliczu. Natomiast z
treści wniesionego w dniu 26.09.2018r.
Odwołania, Zamawiający uzyskał informację o wstrzymaniu działalności instalacji w Miliczu,
przy ul. Grzybowej 1 na podstawie Decyzji Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska
we Wrocławiu, w którym to piśmie organ ten wskazuje, iż działalność Instalacji w Miliczu
została wstrzymana na mocy decyzji administracyjnej z dnia 17.07.2018 r.
(WI.7060.56.2018.MS1, ARS, BP, TM) oraz potwierdza, że aktualnie toczy się postępowanie
w tej sprawie i, w związku z tym, instalacja w Miliczu nie może być eksploatowana po dacie
09.08.2018 r. Taka
informacja była w posiadaniu Odwołującego już od lipca 2018 r., podczas,
gdy termin składania ofert upłynął w dniu 10.09.2018 r. W związku z tym, Zamawiający
poinformował, iż wyklucza Odwołującego z postępowania zgodnie z art. 24, ust. 1, pkt 17
ustawy
Pzp, a ofertę, w myśl zapisu art. 89 ust. 1, pkt 5 ustawy Pzp, odrzuca.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie polega oddaleniu. Odwołujący nie wykazał, chociaż na nim, stosownie do
art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust 1 ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu
w tym zakresie, że Zamawiający, wykluczając go z postepowania naruszył przepis, stanowiący
podstawę tej czynności. Przeciwnie, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazuje, iż
zachowanie Odwołującego wypełniło przesłanki wykluczenia z postępowania, wymienione w
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Stosownie do 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
.
Skład orzekający w niniejszej
sprawie podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
sierpnia 2017 r. w sprawie sygn. akt 1657/17, w którym Izba dokonując porównania przepisów
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 wyraziła m.in. pogląd, iż przesłanka wykluczenia wymieniona w art.
24 ust. 1 pkt 17 jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w przepisie art.
24 ust. 1 pkt 16, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd
uregulowany w pkt 17. Punkt 16 dotyczy sytuacji związanych ze spełnianiem warunków
udziału w postępowaniu, a działania wykonawcy muszą przybrać kwalifikowana formę,
natomiast pkt 17 dotyczy różnych sytuacji, co z góry nie wyklucza, iż odnosić się on może do
potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje
u
sługę polegającą na unieszkodliwianiu i transporcie odpadów niebezpiecznych oraz
medycznych. Usługa to winna być wykonywana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
SIWZ nie zawiera konkretnego miejsca utylizacji odpadów. Miejsce to określa samodzielnie
wykonawca, informując o nim Zamawiającego w formularzu ofertowym. Uwzględniając
stwierdzenie
Odwołującego zawarte w odwołaniu, gdzie przedstawiając powszechny sposób
rozumienia oświadczenia wiedzy, wskazał, że jest ono przekazem informacji będących
uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, należy uznać, iż informacja
o miejscu
świadczenia usług utylizacji odpadów, tj. spalarnia w Miliczu, które nie może
prowadzić działalności jest nieprawdziwa. Wykonawca, aby świadczyć usługi objęte
przedmiotem zamówienia, musi bowiem korzystać z innej spalarni, a zatem podanie informacji
o świadczeniu usług w spalarni w Miliczu wskazuje na wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Istotne dla sprawy jest to, iż Odwołujący mając dodatkową okazję przedstawienia
Zamawiającemu rzeczywistego stanu rzeczy, odnoszącego się do spalarni w Miliczu, w piśmie
z dnia 19 września 2018 r., zataił istotną okoliczność o wstrzymaniu przez uprawniony organ
działalności tej spalarni. W okolicznościach przedmiotowej sprawy oceny o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd nie zmienia to, iż Odwołujący jednocześnie zobowiązuje się do
wykorzystania tego miejsca przy realizacji umowy.
Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej złożył wyżej opisaną
decyzję Marszałka Województwa Dolnośląskiego nr P 139/2014 r., która odnosiła się do
spalarni w Miliczu. Jednocześnie w swojej ofercie z dnia 6 września 2018 r. przedstawił
informację, że miejscem utylizacji odpadów niebezpiecznych i medycznych będzie spalarnia
w Mili
czu. Natomiast w piśmie z dnia 19 września 2018 r., stanowiącym odpowiedź na
wystąpienie Zamawiającego w związku z informacjami pozyskanymi od innego wykonawcy,
wskazał na medialny charakter informacji pełnomocnika konkurenta, nie podał, iż działalność
spalarni jest wstrzymana przez uprawniony
organ, że nie ma wiedzy, kiedy działalność spalarni
będzie mogła być podjęta, a w to miejsce przestawił informację, iż spalarnia w Miliczu nie
została zamknięta, a jedynie nastąpiło chwilowe wstrzymanie jej pracy w celu
przeprowadzenia prac, które mają poprawić funkcjonalność instalacji, jak również parametry
emisyjne. Nadto
Odwołujący w tym piśmie zaznaczył m.in., iż posiada będącą w obrocie
prawnym ww.
decyzję Marszałka Województwa Dolnośląskiego nr P 139/2014 i podkreślił, że
spełnia warunki udziału w postepowaniu wynikające z treści SIWZ, a żądanie od niego
dodatkowych dokumentów/wyjaśnień wykraczających poza wymagania SIWZ, stanowi
naruszenie zasad równego traktowania Wykonawców oraz oświadczył, że usługa będzie
realizowana zgodnie z zasadą bliskości i ustawą o odpadach.
J
ak zostało wykazane na rozprawie praca spalani w Miliczu jest nadal wstrzymana, przy
czym nie jest wiadomo,
kiedy działalność będzie mogła być wznowiona. Odwołujący nie
wykazał, jakie działania podjął w celu przystosowania spalarni do obowiązujących wymogów
prawa
, nie wykazał, jaki czas jest niezbędny do ponownego podjęcia przez tę spalarnię
działalności, nie wykazał, jakie zostały przez niego podjęte w tym zakresie prace
przysto
sowawcze. Dowody przez niego przedłożone nie pozwalają na uznanie, że praca
spalarni zostanie wznowiona w konkretnym czasie,
umożliwiającym podjęcie się realizacji
przedmiotowego
zamówienia. Ze złożonego przez Odwołującego pisma Wojewódzkiego
Inspektoratu
Ochrony Środowiska we Wrocławiu z dnia 31 października 2018 r. wynika m.in.,
że organ ten wzywa Odwołującego do wskazania terminu, w którym możliwe będzie
wykonanie pomiarów emisji do powietrza, zaś z pisma Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony
Środowiska we Wrocławiu z dnia 2 listopada 2018 r. wynika jedynie, że w dniach 9 i 12
listopada 2018 r. na terenie spalarni w Miliczu zostaną przeprowadzone dowody z oględzin
instalacji do termicznego przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych.
Natomiast ostatni z dow
odów tj. protokół z dnia 17 października 2018 r., wskazujący na
wszczęcie przez Zamawiającego postępowania w celu udzielenia zamówienia na przedmiot
zamówienia potwierdza jedynie okoliczność bezsporną. Jak wynika z wyjaśnień
Zamawiającego, w związku z przedłużającą się procedurą, zdecydował o udzieleniu
doraźnego zamówienia na przedmiot zamówienia, objęty rozpoznawanym postępowaniem, na
okres do 31 grudnia 2018 r. Takie
odrębne zamówienie, w ocenie Izby, nie może jednak
przemawiać na korzyść Odwołującego. To, że potrzeby Zamawiającego będą zrealizowane
przez podmiot wybrany w odrębnym postępowaniu, w żaden sposób nie wpływa na ocenę
w zakresie wystąpienia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp w
rozpoznawanym postępowaniu. Przeciwnie, pokazuje to, że w dacie składania oferty
oraz w dacie składania wyjaśnień tj. 19 września 2018 r., przy uwzględnieniu wymaganego od
wykonawcy
działania, co najmniej z należytą starannością, Odwołujący nie był uprawniony
zakładać, że przed rozpoczęciem realizacji umowy, działalność spalarni w Miliczu będzie
mogła wznowić działalność.
Ze stanowiska
Odwołującego, prezentowanego w odwołaniu wynika, iż na brak
podstaw do wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania wskazuje, to, że informacja
o miejscu utylizacji odpadów, tj. spalarnia w Miliczu podana w ofercie stanowi jego
oświadczenie woli, a takich oświadczeń nie ocenia się w kategoriach prawda/fałsz, zaś ze
stanowiska prezentowanego
na rozprawie wynika, iż Odwołujący koncentruje się na
formalnym aspekcie posiadania uprawnień do prowadzonej działalności, tj. braku wyłączenia
z obrotu prawnego decyzji Marszałka Województwa Dolnośląskiego nr P 139/2014 i spełnienia
w ten sposób warunku udziału w postepowaniu. Odwołujący pomija przy tym, iż decyzja ta
dotyczy udzielenia pozwolenia
Odwołującemu na wytwarzanie odpadów niebezpiecznych oraz
innych niż niebezpieczne powstających w związku z eksploatacją instalacji do termicznego
przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych (spalarni odpadów) w Miliczu, jak
również pomija, iż działalność tej spalarni została wstrzymana przez uprawniony organ.
Również podnoszona przez Odwołującego formalna okoliczność, iż zostało złożone odwołanie
od decyzji wstrzymującej działalność tej spalarni, w świetle tego, iż decyzji został nadany rygor
natychmiastowej wykonalności, co wyłączało na dzień składania ofert (i obecnie) możliwość
wykorzystywania spalarni w realizacji zamówienia, pozostaje bez wpływu na ocenę
przekazanych Zamawiającemu bądź zatajonych przed Zamawiającym informacji.
Wbrew stanowisku
Odwołującego nie chodzi jedynie o formalny aspekt posiadania
niewyłączonego z obrotu pozwolenia na utylizację odpadów w spalarni w Miliczu, ale w świetle
informacji przedstawionej w ofercie,
że usługa będzie świadczona z wykorzystaniem tej
spalarni w Miliczu, o
rzeczywistą możliwość wykorzystania spalarni przy realizacji umowy,
o
to, aby Zamawiający miał wiedzę, że dokonuje wyboru oferty wykonawcy, który jest w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadanym
zezwoleniem. Nie mo
żna pomijać, celu, jakiemu służy postawienie ww. warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę aktualnego zezwolenia na
prowadzenie określonej działalności oraz celu podawania w ofercie informacji, gdzie
wykonawca
będzie utylizował odpady. Nie można pomijać, iż warunek udziału w postępowaniu
służy do tego, aby w postępowaniu wzięli udział wykonawcy, którzy są w stanie należycie
wykonać zamówienie zgodnie z zobowiązaniem przyjętym w ofercie.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż w obrocie prawnym funkcjonuje ww. zezwolenie
Marszałka Województwa Dolnośląskiego z 12 listopada 2014 r. Nie jest również sporne, iż
obecnie istnieje decyzja WIOŚ z dnia 17 lipca 2018 r., wstrzymująca działalność spalarni w
Miliczu, wymienionej w tym
zezwoleniu. Jest to, więc inna sytuacja, niż ta, która występowała
w momencie wydawania zezwolenia, przy czym, wbrew stanowisku Odwołującego, ma ona
znaczenie nie tylko dla przyszłej umowy, ale też dla postępowania poprzedzającego zawarcie
takiej umowy. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy, wbrew stanowisku Odwołującego,
nie chodzi bowiem,
jedynie o deklarację zawartą w ofercie, rodzącą jego zobowiązanie na
przyszłość, bez powiązania z postępowaniem poprzedzającym zawarcie umowy, lecz o
informację ściśle powiązaną z pozwoleniem na prowadzenie działalności w spalarni w Miliczu,
a zatem informację, która, wobec wstrzymania działalności tej spalarni, wprowadza
Zamawiającego w błąd.
Jak zostało wykazane przez Przystępującego w formie złożonych na rozprawie,
dokumentów potwierdzających unieszkodliwianie odpadów, po dacie wstrzymania działalności
spalarni w Miliczu, Odwołujący, który w tym czasie świadczył usługi na rzecz Zamawiającego,
utylizował odpady m.in. w Ciepielówku, który, jak wynika ze złożonego na rozprawie
oświadczenia, należy do członka jego konsorcjum. Potwierdza to, że Odwołujący informując
Zamawiającego, iż utylizacja odpadów będzie miała miejsce w Miliczu, wprowadzał go w błąd.
Okoliczność, iż z przytoczonych w odwołaniu, postanowień umowy wynika możliwość zmiany
miejsca utylizacji odpadów, nie zmienia ww. oceny, bowiem z przepisów tych nie wynika pełna
dowolność wykonawcy, co do zmiany miejsca utylizacji, np. § 6 ust. 5 wskazuje, iż taka zmiana
jest dopuszczalna w sytuacjach awaryjnych, przy czym ta awaria
odnosi się do instalacji
wskazanej w
§ 2 ust. 3 umowy. Natomiast z § 8 ust. 12 umowy wynika możliwość rozwiązania
przez Zamawiającego umowy w sytuacji, gdy wystąpi brak możliwości utylizacji odpadów
niebezpiecznych i medycznych, w co najmniej
jednym z miejsc, o których mowa w § 2 ust. 3 i
§ 6 ust. 5 na skutek utraty odpowiednich zezwoleń. Nawet zatem, jeśli zezwolenie udzielone
Odwołującemu nie zostało uchylone, to okoliczność, iż wskazana w nim spalania nie może
prowadzić działalności ma istotne znaczenie dla postępowania i Zamawiający powinien być
przez Odwołującego o tym rzetelnie poinformowany.
Informacja
Odwołującego przekazana Zamawiającemu w piśmie z dnia 19 września
2018 r.
, z której, na skutek zatajenia wydania przez WIOŚ decyzji o wstrzymaniu działalności
spalarni w Miliczu,
można natomiast wywieść, że nie ma przeszkód, aby spalarnia w Miliczu
była wykorzystywana przez Odwołującego przy realizacji zamówienia. Ma to istotne znaczenie
dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego. Zważywszy na specyfikę przedmiotu
zamówienia i obowiązujące w tym zakresie uwarunkowania prawne, nie powinno budzić
wątpliwości Odwołującego, iż Zamawiający jest zainteresowany tym, aby powierzyć realizację
zamówienia podmiotowi, który jest w stanie je zrealizować zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, zatem
informacja wprowadzająca w błąd, co do możliwości wykorzystania
spalarni w Miliczu, w sytuacji,
gdy Odwołujący na dzień składania ofert oraz w dniu udzielania
wyjaśnień Zamawiającemu był pozbawiony możliwości wykorzystania tej spalarni, nie tylko
mogła, ale miała wpływ na wybór oferty, co potwierdza dokonanie wyboru oferty
Odwołującego.
Przedstawienie
Zamawiającemu przedmiotowej informacji nastąpiło, co najmniej
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Odwołujący wiedząc w dniu składania
ofert o wstrzymaniu działalności spalarni, znając przewidziany w SIWZ termin realizacji
zamówienia, który został określony na okres 36 miesięcy od zawarcia umowy, nie wcześniej
niż od 1 października 2018 r., wiedząc, iż miejsce świadczenia usług tj. spalarnia w Miliczu jest
tym, na które posiada zezwolenie, umożliwiające mu wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, wiedząc, że SIWZ (ww. pkt 6) wymaga aktualnego zezwolenia, znając
obowiązujące przepisy prawa i obowiązujące procedury, związane z przywróceniem
działalności spalarni, powinien, co najmniej liczyć się z tym, że Zamawiający oczekuje
zezwoleń na prowadzenie działalności nie tylko, jako potwierdzenia od strony formalnej
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, lecz, z uwagi na informacją podawaną w ofercie
o miejscu utylizacji odpadów, Zamawiający powinien mieć wiedzę, że korzystanie z tych
zezwoleń dla świadczenia usług w miejscu wskazanym w ofercie wykonawcy oraz zezwoleniu
jest aktualne.
Tymczasem Odwołujący, pomimo, iż wiedział o wstrzymaniu pracy spalani w
Miliczu
decyzją uprawnionego organu, w piśmie z dnia 19 września 2018 r., zataił tę istotną
okoliczność i przedstawił Zamawiającemu sprawę w sposób stwarzający wrażenie, iż nie ma
prz
eszkód, aby spalarnia w Miliczu mogła być przez niego wykorzystywana przy realizacji
zamówienia.
Powyższe wskazuje, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp. Przepis ten
służy eliminacji z postępowania nierzetelnych wykonawców. W ocenie Izby
Odwołujący poprzez wskazanie miejsca świadczenia usług utylizacji odpadów, którego
działalność została wstrzymana decyzją uprawnionego organu (miejsca widniejącego
w decyzji Marszałka Województwa, którą zostało wydane pozwolenie na prowadzenie
działalności w przedmiotowym zakresie), a w szczególności poprzez udzielenie
Zamawiającemu w piśmie z dnia 19 września 2018 r., odpowiedzi wprowadzającej błąd,
w której zataił wydanie decyzji wstrzymującej działalność spalarni i z której można wywieźć
brak przeszkód w wykorzystaniu spalarni w Miliczu do realizacji usług, objętych przedmiotem
zamówienia, dał wyraz braku rzetelności, o której mowa w tym przepisie.
Konsekwencją wykluczenia wykonawcy z postępowania, stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, jest
uznanie jego oferty za odrzuconą. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowiący
podstawę odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert nie ma
zastosowania do przetargu nieograniczonego, jako przetargu jednoetapowego. Z tych
wz
ględów jego zastosowanie przez Zamawiającego nie wywołuje skutków - oferta z mocy
prawa uznawana jest za odrzuconą.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uw
zględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do
naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów strony
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego na podstawie rachunku, złożonego przez
Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz.U. z 2018 poz. 972).
P
rzewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
