rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-06
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-06
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2166/18
KIO 2166/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2018 r. przez
wykonawc
ę R.S., prowadzącego w Wyszkowie działalność gospodarczą pod nazwą
R.S., PHU Baumark
w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sweco
Consulting sp. z o.o. w Poznaniu
oraz Instytutu Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. w
Białymstoku, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zam
awiającego
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2018 r. przez
wykonawc
ę R.S., prowadzącego w Wyszkowie działalność gospodarczą pod nazwą
R.S., PHU Baumark
w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sweco
Consulting sp. z o.o. w Poznaniu
oraz Instytutu Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. w
Białymstoku, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zam
awiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji
znajdujących się w załączniku nr 1 do oferty „doświadczenie kierownika
zespołu nadzoru - Inspektora nadzoru robót drogowych” złożonym przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sweco
Consulting sp. z o.o. w Poznaniu oraz Instytut Zr
ównoważonego Rozwoju sp. z
o.o.
w Białymstoku,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku w części
½ oraz wykonawcę R.S., prowadzącego w Wyszkowie działalność gospodarczą pod
nazwą R.S., PHU Baumark w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
R.S.
, prowadzącego w Wyszkowie działalność gospodarczą pod nazwą
R.S., PHU Baumark ty
tułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku na rzecz wykonawcy
R.S.
, prowadzącego w Wyszkowie działalność gospodarczą pod nazwą
R.S., PHU Baumark
kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2166/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017
r. poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „pełnienie
nadzoru inwestorskiego na zadaniu: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z
drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku
Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km
8+462 do km 32+614
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10 lipca 2018 r., nr 2018/S 130-296671.
11 października 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy R. S., prowadzącemu w
Wyszkowie działalność gospodarczą pod nazwą R.S., PHU Baumark, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sweco Consulting sp. z
o.o. w Poznaniu oraz Instytutu Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. w Białymstoku, zwanych
dal
ej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) zaniechania
czynności odtajnienia załącznika nr 1 do oferty „doświadczenie kierownika
zespołu nadzoru - Inspektora nadzoru robót drogowych” złożonego przez
przystępującego,
odwołujący wniósł 22 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1, ust. 2, ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
o
dwołującemu
informacji
zastrzeżonych
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przystępującego, pomimo że informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez dokonanie błędnej oceny oferty odwołującego i
przyznanie jej w kryterium „doświadczenie kierownika zespołu nadzoru - inspektora
nadzoru robót drogowych" 20 pkt podczas gdy oferta ta powinna otrzymać w
pr
zedmiotowym postępowaniu 40 pkt,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego,
2) odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu załącznika nr 1 „doświadczenie kierownika
z
espołu nadzoru - inspektora nadzoru robót drogowych” do oferty przystępującego,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy Pzp,
podniósł, że zamawiający w treści SIWZ w rozdziale XVII w pkt 2 ppkt 2
określił, że w kryterium „doświadczenie kierownika zespołu nadzoru - inspektora nadzoru
robót drogowych" do oceny przyjmie ilość wskazanych przez wykonawcę w formularzu oferty
zadań spełniających warunki określone przez zamawiającego w SIWZ w odniesieniu do
doświadczenia kierownika zespołu nadzoru - inspektora nadzoru robót drogowych. Zgodnie z
warunkami SIWZ minimalne wymagania d
oświadczenia kierownika zespołu nadzoru -
inspek
tora nadzoru robót drogowych to minimum 12 miesięcy pełnienia samodzielnej funkcji
technicznej (
zgodnie z wymogami ustawy Prawo budowlane oraz Rozporządzeniem Ministra
Transportu i Budownic
twa z dnia 28.04.2006 r. DZ.U. z 2006 r. Nr 83 poz. 578 z póź. zm.) na
stanowisku Inspektora nadzoru / Kierownika budowy / kierownika robót drogowych na:
-
minimum 1 zadaniu polegającym na budowie /rozbudowie /przebudowie dróg
publicznych klasy minimum Z o
wartości robót minimum 20.000.000,00 zł brutto, wraz z
budową /rozbudową /przebudową minimum jednego drogowego obiektu mostowego o
długości 20 m, wraz z udziałem w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu
realizacji zamówienia
Odwołujący podniósł, że zamawiający wskazał, iż przy obliczaniu punktów w tym
kryterium zastosuje
następujące wyliczenie
•
wykazane 1 zadanie spełniające warunki określone w SIWZ - 0 pkt,
•
wykazane 2 zadania spełniające warunki określone w SIWZ - 20 pkt,
•
wykazane 3 zada
nia spełniające warunki określone w SIWZ - 40 pkt.
Odwołujący wywiódł, że wskazał 3 zadania spełniające powyższe warunki i powinien
otrzymać w tym kryterium maksymalną liczbę punktów tj. 40 pkt. Według odwołującego
z
amawiający błędnie zinterpretował liczbę zadań wskazanych przez odwołującego
przyjmując że „budowa drogi ekspresowej S-2 Konotopa - w. Lotnisko, Etap III Południowa
Obwodnica Warszawy” to nie inwestycja podzielona na pewną ilość zadań a „jedno zadanie".
Zdaniem odwołującego to, że wskazana inwestycja była podzielona na zadania (obiekty
budowlane) potwierdzają oddzielne „protokoły kontroli obowiązkowej” zakończonej budowy
obiektów budowlanych, oddzielne „decyzje" wydające pozwolenie na użytkowanie tychże
obiektów budowlanych, a także oddzielne „oświadczenia kierownika budów” o zakończeniu
robót. Powołał się na następujące dowody:
1) p
rotokół Kontroli Obowiązkowej z dnia 23.12.2013 r.,
2) decyzja nr 1905/2013 z dnia 23.12.2013 r.,
3) o
świadczenie Kierownika Budowy z dnia 08.11.2013 r.,
4) p
rotokół Kontroli Obowiązkowej z dnia 22.11.2013 r.,
5) decyzja nr 1680/2013 z dnia 22.11.2013 r.,
6) o
świadczenie Kierownika Budowy z dnia 08.11.2013 r.,
7) p
rotokół Kontroli Obowiązkowej z dnia 22.11.2013 r.,
8) decyzja nr 1681/2013 z dnia 22.11.2013 r.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że zamawiający na wezwanie odwołującego do udostępnienia odwołującemu oferty
przystępującego po 5 dniach od złożenia wniosku udostępnił ofertę przystępującego
informując, że strony 8-9 oferty - załącznik nr 1 „doświadczenie kierownika zespołu nadzoru -
i
nspektora nadzoru robót drogowych" nie mogą zostać udostępnione w związku z ich
zastrzeżeniem. Odwołujący argumentował, że wykazanie iż informacja w wykazie osób
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest pozbawiona podstaw w rozumieniu art. 11 ust. 4 w
związku z art. 1 i art. 3 ust 1 u.z.n.k. Przede wszystkim nie są to informacje stanowiące
własność przedsiębiorstwa tylko własność osób współpracujących z przedsiębiorstwem o ich
wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym. W związku z tym
przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać się na tajemnice
przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że wszelkie dokumenty składane w postępowaniu, w
tym także wykazy osób, są dokumentami podlegającymi ocenie i nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. Niewątpliwie zastrzeżenie załącznika nr 1 „doświadczenie kierownika
z
espołu nadzoru inspektora nadzoru robót drogowych" przez przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i jest nieuzasa
dnione chociażby z tego powodu, iż osoba wskazana
w z
ałączniku nr 1 mająca pełnić funkcję kierownika zespołu nadzoru - inspektora nadzoru
robót drogowych to niejako osoba publiczna uczestnicząca w procesie budowlanym.
Odwołujący wskazał, że nieznane są mu przesłanki, które utwierdziły zamawiającego w
przekonaniu o nieodtajnieniu z
ałącznika nr 1 zawierającego jedną z głównych punktowanych
informacji w złożonej ofercie przez przystępującego tj. doświadczenie kierownika zespołu
nadzoru - inspektora nadzoru rob
ót drogowych.
W opinii o
dwołującego, naruszenie przywołanych w treści odwołania przepisów
ustawy Pzp można rozpatrywać w kontekście naruszenia przez zamawiającego również
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zamawiający, przez nieuzasadnione nieodtajnienie
z
ałącznika nr 1 „doświadczenie kierownika zespołu nadzoru - inspektora nadzoru robót
drogowych oferty
przystępującego nie dochował bowiem zasady zachowania uczciwej
konkurencji, a
wybór oferty złożonej przez przystępującego dokonany został niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp
, tym samym czynność udzielenia przez zamawiającego
przedmiotowego zamówienia publicznego nastąpiła niezgodnie z przepisami Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, względnie
o
oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sweco
Consulting sp. z o.o. w Poznaniu oraz Instytut
Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. w
Białymstoku. Wnieśli o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania. Przedstawili
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, ofertę odwołującego, ofertę
przystępującego, korespondencję prowadzoną przez zamawiającego z GDDKiA O/
Warszawa w dniach 11 i 13 września 2018 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej,
pismo zamawiającego z 15.10.2018 r. o
nieodtajnie
niu str. 8 i 9 oferty przystępującego, pismo odwołującego z 18.10.2018 r.
wraz z załącznikami, odpowiedź zamawiającego na ww. pismo odwołującego z
22.10.2018 r., odw
ołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Sweco Consulting sp. z o.o. w Poznaniu oraz Instytut
Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. w Białymstoku uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o
odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający w
odpowiedzi na odwo
łanie podniósł, że odwołujący w terminie na wniesienie odwołania
przesłał mu jedynie kopię treści odwołania (7 stron). Z treści pisma wynikało, że jego częścią
są załączniki. Załączniki te jednak nie zostały dołączone do przedmiotowego pisma. Dodał
ponadto
, że załączniki miały charakter merytoryczny, gdyż z treści odwołania wynikało, że
stanowią one dowód tego, że odwołujący wykazał wykonanie trzech zadań na potrzeby
kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika zespołu nadzoru – inspektora nadzoru
robót drogowych”. Przystępujący w trakcie posiedzenia Izby poparł wniosek zamawiającego.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku zamawiającego. Wskazał, że zamawiający –
przed upływem terminu na wniesienie odwołania - był w posiadaniu wszystkich załączników
meryt
orycznych do odwołania, a zatem odwołujący nie miał obowiązku ich przesłania
zamawiającemu po raz kolejny. Argumentował, że załączniki nr 9-11 do odwołania to
dokumenty wytworzone przez samego zamawiającego. Załącznik nr 12 to kopia oferty
przystępującego, której oryginał posiada zamawiający. Z kolei załączniki nr 1-8 do odwołania
odwołujący przesłał zamawiającemu już przy piśmie z dnia 18 października 2018 r.
Wniosek zamawiającego okazał się chybiony. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy
Pzp, Izba odrzu
ca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu
kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. Z kolei art. 180 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że
o
dwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią.
Nie było sporne między stronami, że odwołujący nie miał obowiązku przesłania
zamawiającemu załączników o charakterze formalnym (nr 13 – potwierdzenie uiszczenia
wpisu, nr 14
– potwierdzenie przesłania kopii odwołania zamawiającemu, nr 15 - wypis z
Ceidg)
. Nie było także sporne, że odwołujący nie miał obowiązku przekazania
zamawiającemu dokumentów, których autorem był sam zamawiający (załączniki nr 9-11 –
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystnie
jszej, zawiadomienia o terminie udostępnienia
oferty przystępującego) ani które w oryginale znajdowały się w posiadaniu zamawiającego
(załącznik nr 12 – skan oferty przystępującego). Spór między stornami dotyczył konieczności
przesłania zamawiającemu załączników nr 1-8 do odwołania. Załączniki te stanowiły:
1) p
rotokół Kontroli Obowiązkowej z dnia 23.12.2013 r.,
2) decyzja nr 1905/2013 z dnia 23.12.2013 r.,
3) o
świadczenie Kierownika Budowy z dnia 08.11.2013 r.,
4) p
rotokół Kontroli Obowiązkowej z dnia 22.11.2013 r.,
5) decyzja nr 1680/2013 z dnia 22.11.2013 r.,
6) o
świadczenie Kierownika Budowy z dnia 08.11.2013 r.,
7) p
rotokół Kontroli Obowiązkowej z dnia 22.11.2013 r.,
8) decyzja nr 1681/2013.
Dostrzeżenia wymagało, że ww. dokumenty znalazły się już w posiadaniu
zamawiającego na 4 dni przed otrzymaniem kopii odwołania, gdyż istotnie odwołujący
przesłał mu je przy piśmie z dnia 18 października 2018 r. (por. raport z transmisji faksowej z
dnia 18.10.2018 r.
złożony przez odwołującego na posiedzeniu Izby, a także załączniki do
pisma
odwołującego z dnia 18 października 2018 r., znajdujące się w dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego). Jak wynika z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp,
przepis ten nie nakłada na odwołującego obowiązku przesłania kopii odwołania w tej samej
kor
espondencji czy jednorazowo. Istotne jest, aby całość kopii odwołania dotarła do
zamawiającego przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby ten
mógł się zapoznać z jej treścią. W analizowanym stanie faktycznym warunek ten został
spełniony. Sporne załączniki zamawiający otrzymał już bowiem przy piśmie z dnia 18
października 2018 r., co więcej odnosił się nawet do nich w swej odpowiedzi na odwołanie
(s. 9-
10 odpowiedzi). Wobec powyższego wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu.
Izba stw
ierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu przyznania mu większej liczby
punktów w kryterium pozacenowym, w wyniku czego jego oferta miała uzyskać najwyższą
liczbę punktów. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał
przyznania odwołującemu prawidłowej liczby punktów w kryterium pozacenowym skutkować
będzie koniecznością nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, czego
efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sporna pomiędzy stronami była ocena oferty odwołującego dokonana przez
zamawiającego w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika zespołu nadzoru –
inspektora nadzoru robót drogowych”.
Ustalono, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
wskazał, że przy ocenie ofert będzie stosował m.in. kryterium „doświadczenie kierownika
z
espołu nadzoru - inspektora nadzoru robót drogowych” o wadze 40 %.
W rozdziale XVII ust. 2 pkt 2) SIWZ
zamawiający opisał sposób przydzielania
punktów w spornym kryterium. Wskazał, co następuje: Przez kryterium (D) Doświadczenie
Kierownika Zespołu Nadzoru - Inspektora nadzoru robót drogowych do oceny Zamawiający
przyjmie ilość wskazanych przez Wykonawcę w formularzu oferty zadań spełniających
warunki określone przez Zamawiającego w SIWZ w odniesieniu do doświadczenia
Kierownika Zespołu Nadzoru - Inspektora nadzoru robót drogowych.
Zgodnie z
warunkami SIWZ minimalne wymagania dla Doświadczenia Kierownika
Zespołu Nadzoru- Inspektora nadzoru robót drogowych to wykazanie minimum 12 miesięcy
pełnienia samodzielnej funkcji technicznej (zgodnie z wymogami ustawy Prawo budowlane
oraz Rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28.04.2006 r. Dz.U. z 2006
r., Nr 83 poz. 578 z późn. zm.) na stanowisku inspektora nadzoru / kierownika budowy /
kierownika robót drogowych na:
•
minimum 1 zadaniu polegającym na budowie / rozbudowie / przebudowie dróg
publicznych (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
02.03.1999r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i
ich usytuowanie, Dz. U. z 1999r., Nr 43, poz. 430 z późn. zm.) klasy minimum Z o wartości
robót minimum 20 000 000 PLN (brutto), wraz z budową /rozbudową/ przebudową minimum
jednego drogowego obiektu mostowego o długości minimum 20m (długość zgodna z
Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16.02.2005r. w sprawie sposobu i ewidencji
dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów
nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom Dz. U. z 2005r., Nr 67, poz. 582) wraz z
udziałem w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia.
LUB
•
minimum 1 zadaniu polegającym na budowie/ rozbudowie/ przebudowie drogi
publicznej (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
02.03.1999r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i
ich usytuowanie, Dz. U. z 1999r. Nr 43, poz. 430 z późn. zm.) klasy minimum Z o wartości
robót minimum 20 000 000 PLN (brutto) i minimum 1 zadaniu polegającym na budowie/
rozbudowie/ przebudowie minimum jednego drogowego obiektu mostowego o
długości
minimum 20m (długość zgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia
16.02.2005r. w sprawie sposobu i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli,
przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i
tu
nelom Dz. U. z 2005r., Nr 67, poz. 582) wraz z udziałem w czynnościach odbiorowych
świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia.
Zamawiający przy obliczeniu punktów w tym kryterium zastosuje następujące
wyliczenie:
•
wykazane 1 zadanie spełniające warunki określone w SIWZ - 0 pkt
•
wykazane 2 zadania spełniające warunki określone w SIWZ - 20 pkt
•
wykazane 3 zadania spełniające warunki określone w SIWZ - 40 pkt
W kryterium Doświadczenia Kierownika Zespołu Nadzoru - Inspektora nadzoru robót
drogowych
ocenie będą podlegały maksymalnie 3 z wykazanych zadań spełniających
warunki określone w SIWZ.
Informacje na temat potencjału kadrowego ocenianego w kryterium oceny ofert
należy złożyć na formularzu „Kryterium oceny ofert – Doświadczenie Kierownika Zespołu
Nadzoru -
Inspektora nadzoru robót drogowych” stanowiącym Załącznik Nr 1 do oferty.
Oferta w kryterium Doświadczenia Kierownika Zespołu Nadzoru - Inspektora nadzoru
robót drogowych może otrzymać maksymalnie 40 punktów.
W dalszej kolejności ustalono, że do SIWZ zamawiający załączył wzór formularza
„kryterium oceny ofert- doświadczenie kierownika zespołu nadzoru – inspektora nadzoru
robót drogowych”. We wzorze tym zamawiający oczekiwał wypełnienia następujących
kolumn:
1)
p
ełniona funkcja,
2)
i
mię i nazwisko,
3)
nazwa zadania,
4)
i
lość miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru /
kierownika budowy / kierownika robót drogowych na wskazanym zadaniu,
5)
r
odzaj
robót
(budowa/rozbudowa/przebudowa
drogi
publicznej)
i
(budowa/rozbudowa/przebudowa drogowego obiektu mostowego),
6)
klasa drogi (np. G, Z, S),
7)
w
artość zadania,
8)
p
odmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane.
Ustalono
także, że odwołujący złożył wypełniony formularz dotyczący doświadczenia
proponowanego przez siebie kierown
ika zespołu nadzoru – inspektora nadzoru robót
drogowych. Na stanowisko to
wskazał pana M.S.. Oświadczył, iż posiada on następujące
doświadczenie:
1)
w
pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie drogi publicznej klasy S i budowie
drogowego obiektu most
owego o dł. 64 m na zadaniu o wartości 744 mln zł „budowa drogi
ekspresowej S-2 Konotopa-
w. Lotnisko etap III Południowa Obwodnica Warszawy, w ilości
20
miesięcy, wykonanym na rzecz GDDKiA (wiersz 1 wykazu),
2)
w
pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie drogi publicznej klasy S i budowie
drogowe
go obiektu mostowego o dł. 64 m na zadaniu o wartości 328 mln zł „budowa
obwodnicy Zambrowa i Wiśniewa”, w ilości 28 miesięcy, wykonanym na rzecz GDDKiA
(wiersz 2 wykazu),
3)
w
pełnieniu funkcji kierownika robót na budowie drogi publicznej klasy S i budowie
drogowego obiektu mostowego o dł. 64 m na zadaniu o wartości 908 mln zł „budowa drogi
ekspresowej S-2 Konotopa-
w. Lotnisko Południowa Obwodnica Warszawy”, w ilości 14
miesięcy, wykonanym na rzecz GDDKiA (wiersz 3 wykazu).
Jak wynikało z uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający
przyznał odwołującemu w spornym kryterium 20 pkt (por. informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 11.10.2018 r., w aktach sprawy).
Zamawiający uznał za spełniające
warunki określone w SIWZ tylko dwa zadania. Swą decyzję uzasadnił następująco: (…)
Ze względu na nieprecyzyjne nazwy wykazanych zadań, ilość miesięcy
doświadczenia, długości drogowych obiektów mostowych i wartości zadań, wystąpiono do
inwe
storów o informację. (…)
Z otrzymanej przez zamawiającego informacji z GDDKiA Oddział w Warszawie
wynika, że Pan M. S. pełnił funkcję Kierownika Budowy na zadaniu „Budowa drogi
ekspresow
ej S2 od węzła „Konotopa" do węzła „Puławska" długości ok. 15 km wraz z
odcinkiem drogi ekspresowej długości 5 km łączącej węzeł „Lotnisko” z węzłem
„Międzynarodowy Port Lotniczy Okęcie” i z węzłem „ Marynarska”. Etap III: Południowa
Obwodnica Warszawy S2
— odcinek od węzła „Konotopa” (bez węzła) do węzła „Lotnisko"
(bez węzła) ” przez 20 m-cy (zamawiający wymagał minimum 12 miesięcy), w ramach ww.
zadania zrealizowano liczne obiekty inżynierskie.
GDDKiA Oddział w Warszawie w rozmowie telefonicznej z dnia 13.09.2018 r.
stwierdził, że wskazane w zapytaniu PZDW zadania;
1
. „Budowa drogi ekspresowej S-2 Konotopa — w. Lotnisko Etap III Południowa Obwodnica
Warszawy", wartość zadania 744 mln.
2. „Budowa drogi ekspresowej S-2 Konotopa — w. Lotnisko Południowa Obwodnica
Warszawy”, wartość zadania 908 mln.
to jedno i to samo zadanie,
na którym Pan M. S. pełnił funkcję Kierownika Budowy (nie
Kierownika robót) przez 20 m-cy na którym wykonano drogowe obiekty mostowe spełniające
warunki określone w SIWZ, zweryfikowane na podstawie załączonego przez GDDKiA
Oddział w Warszawie wykazu zrealizowanych obiektów. Na dowód czego przedstawiono
skan umowy z wykonawcą robót budowlanych o wartości netto: około 744 mln, brutto: około
908 mln. W związku z powyższym (…) odwołującemu przyznano 20 pkt, ponieważ dwa
zadania spełniają warunki określone w SIWZ.
Jak wynikało z odwołania, odwołujący domagał się przyznania mu w spornym
kryterium 40 pkt zamiast 20 pkt.
Odwołujący nie zgadzał się bowiem z tym, że
doświadczenie pana S., opisane w wierszu 1 i 3 wykazu, zostało zdobyte na tym samym
zadaniu, co ustalił zamawiający.
Zarzut
odwołującego okazał się niezasadny.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z SIWZ zamawiający
punktował liczbę „zadań”, na jakich dana osoba zdobyła doświadczenie na stanowisku
opisanym w SIWZ.
Zamawiający wyraźnie posłużył się w opisie kryterium sformowaniem, że
premiowane będzie zdobycie doświadczenia na większej liczbie „zadań” spełniających
warunki opisane w SIWZ. Co
więcej zamawiający doprecyzował w rozdziale XVII SIWZ ust.
2 pkt 2 i we wzorze formularza,
że warunkiem zaliczenia zadania jest także udział osoby w
„czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia”. Zatem
nawet jeśli w ramach danego zadania wykonano budowę / rozbudowę / przebudowę drogi o
większej wartości robót czy zrealizowano więcej niż jeden obiekt mostowy o oczekiwanej
długości, to i tak punkty przyznawano za to jedno zadanie, a nie za poszczególne obiekty,
wykonane nawet w
większej ilości w ramach tego zadania. Istotny był także element
zakończenia realizacji zamówienia. Na powyższe wskazywało także brzmienie wzoru
formularza, w którym zamawiający oczekiwał od wykonawców podawania danych
dotyczących „zadania” (takich jak jego nazwa, czy wartość), a nie informacji dotyczących
nazwy czy wartości poszczególnych obiektów wykonywanych w ramach tego zadania.
Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z kryteriami oceny ofert opisanymi w SIWZ, to miał
prawo je kwestionować w stosownych terminach. Po upływie terminie składania ofert, cała
treść SIWZ, w tym kryteria, stały się ostateczne i są wiążące zarówno dla zamawiającego jak
i dla wykonawców, w tym odwołującego. Zgodnie natomiast z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający ma obowiązek ocenić oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w
SIWZ.
Odwołujący przyznał wprost w trakcie rozprawy, że w wierszu 1 i 3 swego wykazu
wymienił roboty budowalne, które były wykonywane na podstawie tej samej umowy. Nie
ulegało wątpliwości, że roboty te wykonano na podstawie umowy z 17 czerwca 2010 r. nr
90/2010 zawartej mi
ędzy GDDKiA w Warszawie a Bilfinger Berger Polska S.A. i
Przedsiębiorstwem Robót Drogowych Mosty – Łódź S.A. Skan tej umowy zamawiający
otrzymał od inwestora przy korespondencji mailowej z 13 września 2018 r. Analiza treści
umowy prowadziła do wniosku, że próżno było szukać w niej jakiejkolwiek wzmianki o
podziale inwestycji na zadania. Na podstawie tej umowy wykonawca
zobowiązał się wprost
do wykonania robót budowlanych polegających na budowie drogi ekspresowej S-2 od węzła
„Konotopa” do węzła „Puławska” długości 15 km wraz z odcinkiem drogi ekspresowej
długości ok. 5 km łączącej węzeł „Lotnisko” z węzłem „Międzynarodowy Port Lotniczy” i z
węzłem „Marynarska”, etap III. Południowa Obwodnica Warszawy S2 – odcinek od węzła
„Konotopa” (bez węzła) do węzła Lotnisko (bez węzła) (por. rozdział I umowy, przy
korespondencji mailowej z 13 października 2018 r. w aktach sprawy). Co więcej, odwołujący
przyznał w trakcie rozprawy, że w wierszu 1 wykazu, w kolumnie „wartość zadania”, podał
kwotę netto (744 mln zł), a w wierszu 3 wykazu - kwotę brutto (908 mln zł) odnoszącą się do
tej samej umowy, tj. umowy z 17 czerwca 2010 r.
Podane przez odwołującego w wykazie
wartości odpowiadały tym ujawnionym w pkt 4.1. ww. umowy nr 90/2010 z 17 czerwca 2010
r. Powyższe prowadziło do wniosku, że polu „wartość zadania”, odwołujący podał de facto tę
samą kwotę dla rzekomo odrębnych zadań.
Okoliczność braku podziału inwestycji na zadania wynikała także z treści ogłoszenia
o zamówieniu dla ww. inwestycji, jakie złożył przystępujący. W pkt II.1.8 i II.1.5 ww.
o
głoszenia wskazano, że inwestycja nie została przez inwestora podzielona na żadne części.
W formularzu inwestor
wyraźnie zaznaczył bowiem opcję „NIE” w odpowiedzi na pytanie, czy
zamówienie podzielone jest na części.
Również w treści SIWZ dotyczącej przetargu nieograniczonego na zarządzanie
projektem unijnym w zakresie budowydrogi ekspresowej S-
2 od węzła „Konotopa” do węzła
„Puławska” długości 15 km wraz z odcinkiem drogi ekspresowej długości ok. 5 km łączącej
węzeł „Lotnisko” z węzłem „Międzynarodowy Port Lotniczy” i z węzłem „Marynarska”, etap III.
Południowa Obwodnica Warszawy S2 – odcinek od węzła „Konotopa” (bez węzła) do węzła
Lotnisko (bez węzła) w pkt 1.3.1 opisu przedmiotu zamówienia wskazano, że inwestycja ma
charakter kompleksowy (por. SIWZ, złożona przez przystępującego w trakcie rozprawy, w
aktach sprawy).
Stanowisko
zamawiającego potwierdziły także dowody w postaci oświadczeń samego
inwestora - Generalnej Dyrekcji D
róg Krajowych i Autostrad z dnia 11 września 2018 r. i 13
września 2018 r. (korespondencja, w aktach sprawy). W pismach tych inwestor zapytany o
rzekome dwa zadania wymienione przez odwołującego w wierszach 1 i 3 wykazu,
wypowiadał się o wyłącznie jednym zadaniu, na którym pan M. S. pełnił funkcję kierownika
bu
dowy i było to zadanie pod nazwą Budowa drogi ekspresowej S2 od węzła Konotopa do
węzła Puławska wraz z odcinkiem drogi ekspresowej łączącej węzeł Lotnisko z węzłem MPL
Okęcie i węzłem Marynarska, etap III odcinek od węzła Konotopa (bez węzła) do węzła
Lotnisko (bez
węzła). Co istotne, inwestor zaprzeczył także, jakoby pan S. miał pełnić w
ramach inwestycji jakąkolwiek funkcję kierownika robot, na co odwołujący powoływał się w
wierszu 3 wykazu.
Nie świadczyły o odrębności zadań 1 i 3 przedstawione przez odwołującego protokoły
k
ontroli obowiązkowej i wydane na ich podstawie decyzje o zezwoleniu na użytkowanie
dotyczące niektórych obiektów realizowanych na budowie Południowej Obwodnicy
Warszawy. Oczywistym jest,
że w trakcie realizacji złożonych zadań, zgodnie z właściwymi
przepisami w stosunku do
niektórych obiektów są sporządzane odrębne protokoły odbioru i
wydawane są odrębne pozwolenia na użytkowanie. Powyższe nie oznacza jednak, że taki
obiekt został wykonany w ramach jakiegoś odrębnego zadania. O tym, jak należało rozumieć
po
jęcie „zadania”, wspominano już wcześniej. Zdaniem Izby, podział inwestycji na zadania
musi mieć jakąkolwiek podstawę, a takiej tu nie było.
W tej sytuacji stanowisko
odwołującego jakoby w wierszu 1 i 3 wymieniono dwa
odrębne zadania a zamawiający błędnie ocenił jego ofertę w spornym kryterium nie
znajdowało uzasadnienia. Zamawiający prawidłowo uznał, iż wykonawca wykazał
doświadczenie pana S. w pełnieniu funkcji kierownika budowy jedynie na dwóch zadaniach
odpowiadających treści warunku, co zgodnie z SIWZ uzasadniano przyznanie odwołującemu
20, a nie 40 pkt. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp na
leżało zatem uznać za
chybiony.
Za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Stosownie do art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
(Dz. U. t. j. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) (w brzmieniu obowiązującym w dacie
wykazywania przez przystępującego zasadności zastrzeżenia, tj. 27 sierpnia 2018 r.), przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Ustalono, że przystępujący zastrzegł, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa,
wypełniony przez siebie formularz „doświadczenie kierownika zespołu nadzoru – inspektora
nadzoru robót drogowych” (s. 8-9 oferty). W formularzu tym wykonawcy mieli za zadanie
podać następujące dane odnoszące się do kandydata na stanowisko kierownika zespołu
nadzoru:
1)
pełniona funkcja,
2)
imię i nazwisko,
3) nazwa zadania,
4)
ilość miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru /
kierownika budowy / kierownika robót drogowych na wskazanym zadaniu,
5)
rodzaj
robót
(budowa/rozbudowa/przebudowa
drogi
publicznej)
i
(budowa/rozbudowa/przebudowa drogowego obiektu mostowego),
6) klasa drogi (np. G, Z, S),
7)
wartość zadania,
8)
podmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane.
Ustalono także, że na str. 17-20 oferty przystępujący przedstawił uzasadnienie
zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 15 października 2018 r. odmówił
udostępnienia odwołującemu str. 8 i 9 oferty przystępującego, uznając, że wykonawca ten
skutecznie zastrzegł tę część oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykona
wca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim
stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr
druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycz
nej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawia
jącemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, obowiązującego w dacie
uzasadnie
nia zastrzeżenia.
Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (
w brzmieniu obowiązującym w dacie zastrzegania informacji):
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny
, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk, przes
ądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość
gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5). W
konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
pra
wa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5)
. Powyższe stanowisko znajduje również
u
zasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
ko
sztów.
Po drugie zaś, nie posiada waloru tajemnicy przedsiębiorstwa informacja, która
została ujawniona do wiadomości publicznej, a więc w stosunku do której uprawniony może
dotrzeć korzystając ze zwykłych środków.
Po trzecie zaś, za „niezbędne” działania w celu zachowania poufności należy uznać
takie działania, które są skuteczne, a więc gwarantują, że informacje poufne, takimi
pozostają.
Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie przystępujący nie sprostał ciężarowi
udowodnienia żadnej z przesłanek definicji legalnej pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa”. W
konsekwencji zaś zamawiający z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp zaniechał czynności
odtajnienia informacji znajdujących się w załączniku nr 1 do oferty „doświadczenie
kierownika zespołu nadzoru - Inspektora nadzoru robót drogowych” złożonym przez
przystępującego.
W pierwszej
kolejności podkreślić należało niezwykle ograniczoną ilość danych
znajdujących się w zastrzeżonym załączniku. Dane te dotyczyły jednej osoby, sprowadzały
się do podania jej imienia i nazwiska a także opisania fragmentu doświadczenia
zawodowego,
obejmującego maksymalnie 3 inwestycje, na których dana osoba miała pełnić
funkcje
kierownika budowy lub robót, czy inspektora nadzoru. Odwołujący słusznie zatem
podniósł w odwołaniu, że przedstawione w wykazie informacje były informacjami
stanowiącymi własność osoby wskazanej w wykazie, ograniczając się w zasadzie wyłącznie
do ujawnienia fragmentu jej
doświadczenia. Nie zostało wykazane zamawiającemu dlaczego
tak wąski wycinek informacji miałby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego.
W szczególności nie zostało udowodnione, że osoba, której dane ujawniono w wykazie w
ogóle wie, iż nie może nikomu ujawniać, iż pełniła w przeszłości określone funkcje na
kontraktach wymienionych w wykazie
przystępującego. Nie wykazano także żadną miarą,
aby inwestor zdecydował się takie dane chronić i nie ujawniać ich nikomu. W sporządzonym
przez siebie uzasadnieniu zastrzeżenia, przystępujący milczał bowiem na ten temat.
Odwołujący słusznie wskazał w odwołaniu, że utajnione doświadczenie kandydata musiało
być zgodnie z SIWZ zdobyte podczas pełnienia funkcji publicznej w toku procesu
budowlanego,
podlegającej ujawnieniu zgodnie z właściwymi przepisami. Dane dotyczące
sprawowania funkcji kierownika budowy
, kierownika robót czy inspektora nadzoru
uwidaczniane są bowiem w stosownych dokumentach urzędowych. Przykładowo informacja
na temat sprawowania przez pana S.
funkcji kierownika budowy znajdowała się w złożonych
przez odwołującego decyzjach o pozwoleniu na użytkowanie (por. załączniki do odwołania).
Przystępujący nie wykazał zamawiającemu, w jaki sposób zapewnił, aby te publicznie
dostępne dane jego kandydata na kierownika zespołu pozostawały jednak jego tajemnicą.
W tej sytuacji
należało dojść do wniosku, że nie zostały wykazane co najmniej dwie z
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można było stwierdzić, że
sporne informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Nie udowodniono także,
aby w stosunku do tych informacji
podjęto „niezbędne działania” celem zachowania ich w
p
oufności. Jak wcześniej wskazano, słowo „niezbędne” oznacza konieczność podjęcia
działań skutecznych czyli takich które zagwarantują, że zastrzegane informacje pozostaną w
poufności. W analizowanej sprawie przystępujący wypowiedział się, i to dość ogólnie, jedynie
na temat
standardów bezpieczeństwa danych w jego firmie. Jest to jednak niewystarczające
z punktu widzenia informacji
, która chciał chronić w tym konkretnym postępowaniu. Skoro
wiedzę na temat spornych danych posiadają, poza przystępującym, także co najmniej
kandydat na stanowisko
kierownika zespołu nadzoru oraz inwestor, to obowiązkiem
przystępującego było wykazanie, że również co najmniej te podmioty od początku chroniły i
nadal chroni
ą sporne informacje. Wiedzy na ten temat próżno było szukać w uzasadnieniu
zastrzeżenia sporządzonym przez przystępującego.
Na marginesie
należało dodać, że zamawiającemu nie wykazano także, iż informacja
zastrzegana w tym konkretnym postępowaniu posiada dla wykonawcy jakąkolwiek wartość
gospodarczą. Uzasadnienie wykonawcy co do spełnienia tej przesłanki sprowadziło się do
kilku
ogólnych, gołosłownych i nic niewnoszących do sprawy sformułowań typu „wiedza,
umiejętności, doświadczenie osób pracujących i współpracujących z wykonawcą mają
wartość gospodarczą, stanowią bowiem podstawę jego codziennego funkcjonowania”. W
drugim zdaniu
przystępujący wskazał, że informacje mają dla niego szczególne znaczenie, z
uwagi na
„liczną i wysoko wyspecjalizowaną kadrę dedykowaną do realizacji usługi”.
Tymczasem w spornym wykazie
nie było mowy o żadnej „licznej kadrze”, gdyż dokument ten
zawierał dane jednej osoby, ograniczające się do imienia, nazwiska i urywka doświadczenia
zawodowego.
Ogólne wywody zaś o możliwości podkupienia osób nie zostały przez
wykonawcę rozwinięte. Nie wyjaśniono czy wskazane w wykazie doświadczenie osoby jest
jakieś wyjątkowe, unikalne, czy zdecydowała się ona na wykonanie zadania dla
przystępującego po jakichś rewelacyjnie niskich stawkach (jak obniżonych w stosunku do
rynkowych?
). Żadną miarą nie wyjaśniono, nie mówiąc o wykazaniu, tego istniejącego
rzekomo niebezpieczeństwa podkupienia. Twierdzenie co do rzekomej praktyki
podkupywania nie
zostało rozwinięte ani poparte żadnym dowodem, np. czy choć raz taka
sytuacja miała miejsce w firmie przystępującego, jakich osób dotyczyła itd. Wywód nie został
poparty żadnym dowodem, co należało do obowiązków wykonawcy, zgodnie z art. 8 ust. 3
Pzp. Kompletnie niezrozumiały natomiast okazał się także wywód przystępującego o
potrzebie chronienia
rozwiązań technicznych stosowanych w przedsiębiorstwie. W
zastrzeganym wykazie próżno było szukać jakichkolwiek informacji o charakterze
technicznym, stosowanych w firmie przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp
znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem
bezzasadnego za
strzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził
bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych. Wobec powyższego
nakazano zamawiającemu odtajnienie informacji, co do których nie wykazano, iż stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego.
Znalazł potwierdzenie także zarzut naruszenia at. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
bezzasadnie odmawiając odwołującemu udostępnienia informacji, które nie stanowiły
tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie
niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddalen
iu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia części odwołania. Z kolei
orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzy
gnięć o charakterze
merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mian
owicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
gdyż zamawiający z naruszeniem zasady jawności postępowania zaniechał czynności
odtajnienia informacji przedstawionych przez przystępującego celem oceny w pozacenowym
kryterium oceny ofert. Powyższe uniemożliwiło innym wykonawcom skorzystanie ze środków
ochrony prawnej w zakresie punktacji przyznanej prze
z zamawiającego w tym kryterium
przystępującemu, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
uznani
e za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się w załączniku nr 1 do oferty (doświadczenie kierownika zespołu nadzoru -
Ins
pektora nadzoru robót drogowych) złożonym przez przystępującego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do je
go wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego,
zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z
dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła
i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ (zarzuty
dotyczące punktacji przyznanej ofercie odwołującego) i chybione w pozostałej części
(zarzuty dotyczące zaniechania czynności odtajnienia części oferty przystępującego).
Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na
koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w
kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.6
00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiad
ał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł
(18.600
– 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji
znajdujących się w załączniku nr 1 do oferty „doświadczenie kierownika
zespołu nadzoru - Inspektora nadzoru robót drogowych” złożonym przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sweco
Consulting sp. z o.o. w Poznaniu oraz Instytut Zr
ównoważonego Rozwoju sp. z
o.o.
w Białymstoku,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku w części
½ oraz wykonawcę R.S., prowadzącego w Wyszkowie działalność gospodarczą pod
nazwą R.S., PHU Baumark w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
R.S.
, prowadzącego w Wyszkowie działalność gospodarczą pod nazwą
R.S., PHU Baumark ty
tułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku na rzecz wykonawcy
R.S.
, prowadzącego w Wyszkowie działalność gospodarczą pod nazwą
R.S., PHU Baumark
kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2166/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017
r. poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „pełnienie
nadzoru inwestorskiego na zadaniu: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z
drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku
Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km
8+462 do km 32+614
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10 lipca 2018 r., nr 2018/S 130-296671.
11 października 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy R. S., prowadzącemu w
Wyszkowie działalność gospodarczą pod nazwą R.S., PHU Baumark, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sweco Consulting sp. z
o.o. w Poznaniu oraz Instytutu Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. w Białymstoku, zwanych
dal
ej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) zaniechania
czynności odtajnienia załącznika nr 1 do oferty „doświadczenie kierownika
zespołu nadzoru - Inspektora nadzoru robót drogowych” złożonego przez
przystępującego,
odwołujący wniósł 22 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1, ust. 2, ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
o
dwołującemu
informacji
zastrzeżonych
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przystępującego, pomimo że informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez dokonanie błędnej oceny oferty odwołującego i
przyznanie jej w kryterium „doświadczenie kierownika zespołu nadzoru - inspektora
nadzoru robót drogowych" 20 pkt podczas gdy oferta ta powinna otrzymać w
pr
zedmiotowym postępowaniu 40 pkt,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego,
2) odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu załącznika nr 1 „doświadczenie kierownika
z
espołu nadzoru - inspektora nadzoru robót drogowych” do oferty przystępującego,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy Pzp,
podniósł, że zamawiający w treści SIWZ w rozdziale XVII w pkt 2 ppkt 2
określił, że w kryterium „doświadczenie kierownika zespołu nadzoru - inspektora nadzoru
robót drogowych" do oceny przyjmie ilość wskazanych przez wykonawcę w formularzu oferty
zadań spełniających warunki określone przez zamawiającego w SIWZ w odniesieniu do
doświadczenia kierownika zespołu nadzoru - inspektora nadzoru robót drogowych. Zgodnie z
warunkami SIWZ minimalne wymagania d
oświadczenia kierownika zespołu nadzoru -
inspek
tora nadzoru robót drogowych to minimum 12 miesięcy pełnienia samodzielnej funkcji
technicznej (
zgodnie z wymogami ustawy Prawo budowlane oraz Rozporządzeniem Ministra
Transportu i Budownic
twa z dnia 28.04.2006 r. DZ.U. z 2006 r. Nr 83 poz. 578 z póź. zm.) na
stanowisku Inspektora nadzoru / Kierownika budowy / kierownika robót drogowych na:
-
minimum 1 zadaniu polegającym na budowie /rozbudowie /przebudowie dróg
publicznych klasy minimum Z o
wartości robót minimum 20.000.000,00 zł brutto, wraz z
budową /rozbudową /przebudową minimum jednego drogowego obiektu mostowego o
długości 20 m, wraz z udziałem w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu
realizacji zamówienia
Odwołujący podniósł, że zamawiający wskazał, iż przy obliczaniu punktów w tym
kryterium zastosuje
następujące wyliczenie
•
wykazane 1 zadanie spełniające warunki określone w SIWZ - 0 pkt,
•
wykazane 2 zadania spełniające warunki określone w SIWZ - 20 pkt,
•
wykazane 3 zada
nia spełniające warunki określone w SIWZ - 40 pkt.
Odwołujący wywiódł, że wskazał 3 zadania spełniające powyższe warunki i powinien
otrzymać w tym kryterium maksymalną liczbę punktów tj. 40 pkt. Według odwołującego
z
amawiający błędnie zinterpretował liczbę zadań wskazanych przez odwołującego
przyjmując że „budowa drogi ekspresowej S-2 Konotopa - w. Lotnisko, Etap III Południowa
Obwodnica Warszawy” to nie inwestycja podzielona na pewną ilość zadań a „jedno zadanie".
Zdaniem odwołującego to, że wskazana inwestycja była podzielona na zadania (obiekty
budowlane) potwierdzają oddzielne „protokoły kontroli obowiązkowej” zakończonej budowy
obiektów budowlanych, oddzielne „decyzje" wydające pozwolenie na użytkowanie tychże
obiektów budowlanych, a także oddzielne „oświadczenia kierownika budów” o zakończeniu
robót. Powołał się na następujące dowody:
1) p
rotokół Kontroli Obowiązkowej z dnia 23.12.2013 r.,
2) decyzja nr 1905/2013 z dnia 23.12.2013 r.,
3) o
świadczenie Kierownika Budowy z dnia 08.11.2013 r.,
4) p
rotokół Kontroli Obowiązkowej z dnia 22.11.2013 r.,
5) decyzja nr 1680/2013 z dnia 22.11.2013 r.,
6) o
świadczenie Kierownika Budowy z dnia 08.11.2013 r.,
7) p
rotokół Kontroli Obowiązkowej z dnia 22.11.2013 r.,
8) decyzja nr 1681/2013 z dnia 22.11.2013 r.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że zamawiający na wezwanie odwołującego do udostępnienia odwołującemu oferty
przystępującego po 5 dniach od złożenia wniosku udostępnił ofertę przystępującego
informując, że strony 8-9 oferty - załącznik nr 1 „doświadczenie kierownika zespołu nadzoru -
i
nspektora nadzoru robót drogowych" nie mogą zostać udostępnione w związku z ich
zastrzeżeniem. Odwołujący argumentował, że wykazanie iż informacja w wykazie osób
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest pozbawiona podstaw w rozumieniu art. 11 ust. 4 w
związku z art. 1 i art. 3 ust 1 u.z.n.k. Przede wszystkim nie są to informacje stanowiące
własność przedsiębiorstwa tylko własność osób współpracujących z przedsiębiorstwem o ich
wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym. W związku z tym
przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać się na tajemnice
przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że wszelkie dokumenty składane w postępowaniu, w
tym także wykazy osób, są dokumentami podlegającymi ocenie i nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. Niewątpliwie zastrzeżenie załącznika nr 1 „doświadczenie kierownika
z
espołu nadzoru inspektora nadzoru robót drogowych" przez przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i jest nieuzasa
dnione chociażby z tego powodu, iż osoba wskazana
w z
ałączniku nr 1 mająca pełnić funkcję kierownika zespołu nadzoru - inspektora nadzoru
robót drogowych to niejako osoba publiczna uczestnicząca w procesie budowlanym.
Odwołujący wskazał, że nieznane są mu przesłanki, które utwierdziły zamawiającego w
przekonaniu o nieodtajnieniu z
ałącznika nr 1 zawierającego jedną z głównych punktowanych
informacji w złożonej ofercie przez przystępującego tj. doświadczenie kierownika zespołu
nadzoru - inspektora nadzoru rob
ót drogowych.
W opinii o
dwołującego, naruszenie przywołanych w treści odwołania przepisów
ustawy Pzp można rozpatrywać w kontekście naruszenia przez zamawiającego również
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zamawiający, przez nieuzasadnione nieodtajnienie
z
ałącznika nr 1 „doświadczenie kierownika zespołu nadzoru - inspektora nadzoru robót
drogowych oferty
przystępującego nie dochował bowiem zasady zachowania uczciwej
konkurencji, a
wybór oferty złożonej przez przystępującego dokonany został niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp
, tym samym czynność udzielenia przez zamawiającego
przedmiotowego zamówienia publicznego nastąpiła niezgodnie z przepisami Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, względnie
o
oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sweco
Consulting sp. z o.o. w Poznaniu oraz Instytut
Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. w
Białymstoku. Wnieśli o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania. Przedstawili
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, ofertę odwołującego, ofertę
przystępującego, korespondencję prowadzoną przez zamawiającego z GDDKiA O/
Warszawa w dniach 11 i 13 września 2018 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej,
pismo zamawiającego z 15.10.2018 r. o
nieodtajnie
niu str. 8 i 9 oferty przystępującego, pismo odwołującego z 18.10.2018 r.
wraz z załącznikami, odpowiedź zamawiającego na ww. pismo odwołującego z
22.10.2018 r., odw
ołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Sweco Consulting sp. z o.o. w Poznaniu oraz Instytut
Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. w Białymstoku uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o
odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający w
odpowiedzi na odwo
łanie podniósł, że odwołujący w terminie na wniesienie odwołania
przesłał mu jedynie kopię treści odwołania (7 stron). Z treści pisma wynikało, że jego częścią
są załączniki. Załączniki te jednak nie zostały dołączone do przedmiotowego pisma. Dodał
ponadto
, że załączniki miały charakter merytoryczny, gdyż z treści odwołania wynikało, że
stanowią one dowód tego, że odwołujący wykazał wykonanie trzech zadań na potrzeby
kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika zespołu nadzoru – inspektora nadzoru
robót drogowych”. Przystępujący w trakcie posiedzenia Izby poparł wniosek zamawiającego.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku zamawiającego. Wskazał, że zamawiający –
przed upływem terminu na wniesienie odwołania - był w posiadaniu wszystkich załączników
meryt
orycznych do odwołania, a zatem odwołujący nie miał obowiązku ich przesłania
zamawiającemu po raz kolejny. Argumentował, że załączniki nr 9-11 do odwołania to
dokumenty wytworzone przez samego zamawiającego. Załącznik nr 12 to kopia oferty
przystępującego, której oryginał posiada zamawiający. Z kolei załączniki nr 1-8 do odwołania
odwołujący przesłał zamawiającemu już przy piśmie z dnia 18 października 2018 r.
Wniosek zamawiającego okazał się chybiony. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy
Pzp, Izba odrzu
ca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu
kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. Z kolei art. 180 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że
o
dwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią.
Nie było sporne między stronami, że odwołujący nie miał obowiązku przesłania
zamawiającemu załączników o charakterze formalnym (nr 13 – potwierdzenie uiszczenia
wpisu, nr 14
– potwierdzenie przesłania kopii odwołania zamawiającemu, nr 15 - wypis z
Ceidg)
. Nie było także sporne, że odwołujący nie miał obowiązku przekazania
zamawiającemu dokumentów, których autorem był sam zamawiający (załączniki nr 9-11 –
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystnie
jszej, zawiadomienia o terminie udostępnienia
oferty przystępującego) ani które w oryginale znajdowały się w posiadaniu zamawiającego
(załącznik nr 12 – skan oferty przystępującego). Spór między stornami dotyczył konieczności
przesłania zamawiającemu załączników nr 1-8 do odwołania. Załączniki te stanowiły:
1) p
rotokół Kontroli Obowiązkowej z dnia 23.12.2013 r.,
2) decyzja nr 1905/2013 z dnia 23.12.2013 r.,
3) o
świadczenie Kierownika Budowy z dnia 08.11.2013 r.,
4) p
rotokół Kontroli Obowiązkowej z dnia 22.11.2013 r.,
5) decyzja nr 1680/2013 z dnia 22.11.2013 r.,
6) o
świadczenie Kierownika Budowy z dnia 08.11.2013 r.,
7) p
rotokół Kontroli Obowiązkowej z dnia 22.11.2013 r.,
8) decyzja nr 1681/2013.
Dostrzeżenia wymagało, że ww. dokumenty znalazły się już w posiadaniu
zamawiającego na 4 dni przed otrzymaniem kopii odwołania, gdyż istotnie odwołujący
przesłał mu je przy piśmie z dnia 18 października 2018 r. (por. raport z transmisji faksowej z
dnia 18.10.2018 r.
złożony przez odwołującego na posiedzeniu Izby, a także załączniki do
pisma
odwołującego z dnia 18 października 2018 r., znajdujące się w dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego). Jak wynika z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp,
przepis ten nie nakłada na odwołującego obowiązku przesłania kopii odwołania w tej samej
kor
espondencji czy jednorazowo. Istotne jest, aby całość kopii odwołania dotarła do
zamawiającego przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby ten
mógł się zapoznać z jej treścią. W analizowanym stanie faktycznym warunek ten został
spełniony. Sporne załączniki zamawiający otrzymał już bowiem przy piśmie z dnia 18
października 2018 r., co więcej odnosił się nawet do nich w swej odpowiedzi na odwołanie
(s. 9-
10 odpowiedzi). Wobec powyższego wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu.
Izba stw
ierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu przyznania mu większej liczby
punktów w kryterium pozacenowym, w wyniku czego jego oferta miała uzyskać najwyższą
liczbę punktów. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał
przyznania odwołującemu prawidłowej liczby punktów w kryterium pozacenowym skutkować
będzie koniecznością nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, czego
efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sporna pomiędzy stronami była ocena oferty odwołującego dokonana przez
zamawiającego w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika zespołu nadzoru –
inspektora nadzoru robót drogowych”.
Ustalono, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
wskazał, że przy ocenie ofert będzie stosował m.in. kryterium „doświadczenie kierownika
z
espołu nadzoru - inspektora nadzoru robót drogowych” o wadze 40 %.
W rozdziale XVII ust. 2 pkt 2) SIWZ
zamawiający opisał sposób przydzielania
punktów w spornym kryterium. Wskazał, co następuje: Przez kryterium (D) Doświadczenie
Kierownika Zespołu Nadzoru - Inspektora nadzoru robót drogowych do oceny Zamawiający
przyjmie ilość wskazanych przez Wykonawcę w formularzu oferty zadań spełniających
warunki określone przez Zamawiającego w SIWZ w odniesieniu do doświadczenia
Kierownika Zespołu Nadzoru - Inspektora nadzoru robót drogowych.
Zgodnie z
warunkami SIWZ minimalne wymagania dla Doświadczenia Kierownika
Zespołu Nadzoru- Inspektora nadzoru robót drogowych to wykazanie minimum 12 miesięcy
pełnienia samodzielnej funkcji technicznej (zgodnie z wymogami ustawy Prawo budowlane
oraz Rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28.04.2006 r. Dz.U. z 2006
r., Nr 83 poz. 578 z późn. zm.) na stanowisku inspektora nadzoru / kierownika budowy /
kierownika robót drogowych na:
•
minimum 1 zadaniu polegającym na budowie / rozbudowie / przebudowie dróg
publicznych (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
02.03.1999r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i
ich usytuowanie, Dz. U. z 1999r., Nr 43, poz. 430 z późn. zm.) klasy minimum Z o wartości
robót minimum 20 000 000 PLN (brutto), wraz z budową /rozbudową/ przebudową minimum
jednego drogowego obiektu mostowego o długości minimum 20m (długość zgodna z
Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16.02.2005r. w sprawie sposobu i ewidencji
dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów
nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom Dz. U. z 2005r., Nr 67, poz. 582) wraz z
udziałem w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia.
LUB
•
minimum 1 zadaniu polegającym na budowie/ rozbudowie/ przebudowie drogi
publicznej (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
02.03.1999r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i
ich usytuowanie, Dz. U. z 1999r. Nr 43, poz. 430 z późn. zm.) klasy minimum Z o wartości
robót minimum 20 000 000 PLN (brutto) i minimum 1 zadaniu polegającym na budowie/
rozbudowie/ przebudowie minimum jednego drogowego obiektu mostowego o
długości
minimum 20m (długość zgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia
16.02.2005r. w sprawie sposobu i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli,
przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i
tu
nelom Dz. U. z 2005r., Nr 67, poz. 582) wraz z udziałem w czynnościach odbiorowych
świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia.
Zamawiający przy obliczeniu punktów w tym kryterium zastosuje następujące
wyliczenie:
•
wykazane 1 zadanie spełniające warunki określone w SIWZ - 0 pkt
•
wykazane 2 zadania spełniające warunki określone w SIWZ - 20 pkt
•
wykazane 3 zadania spełniające warunki określone w SIWZ - 40 pkt
W kryterium Doświadczenia Kierownika Zespołu Nadzoru - Inspektora nadzoru robót
drogowych
ocenie będą podlegały maksymalnie 3 z wykazanych zadań spełniających
warunki określone w SIWZ.
Informacje na temat potencjału kadrowego ocenianego w kryterium oceny ofert
należy złożyć na formularzu „Kryterium oceny ofert – Doświadczenie Kierownika Zespołu
Nadzoru -
Inspektora nadzoru robót drogowych” stanowiącym Załącznik Nr 1 do oferty.
Oferta w kryterium Doświadczenia Kierownika Zespołu Nadzoru - Inspektora nadzoru
robót drogowych może otrzymać maksymalnie 40 punktów.
W dalszej kolejności ustalono, że do SIWZ zamawiający załączył wzór formularza
„kryterium oceny ofert- doświadczenie kierownika zespołu nadzoru – inspektora nadzoru
robót drogowych”. We wzorze tym zamawiający oczekiwał wypełnienia następujących
kolumn:
1)
p
ełniona funkcja,
2)
i
mię i nazwisko,
3)
nazwa zadania,
4)
i
lość miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru /
kierownika budowy / kierownika robót drogowych na wskazanym zadaniu,
5)
r
odzaj
robót
(budowa/rozbudowa/przebudowa
drogi
publicznej)
i
(budowa/rozbudowa/przebudowa drogowego obiektu mostowego),
6)
klasa drogi (np. G, Z, S),
7)
w
artość zadania,
8)
p
odmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane.
Ustalono
także, że odwołujący złożył wypełniony formularz dotyczący doświadczenia
proponowanego przez siebie kierown
ika zespołu nadzoru – inspektora nadzoru robót
drogowych. Na stanowisko to
wskazał pana M.S.. Oświadczył, iż posiada on następujące
doświadczenie:
1)
w
pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie drogi publicznej klasy S i budowie
drogowego obiektu most
owego o dł. 64 m na zadaniu o wartości 744 mln zł „budowa drogi
ekspresowej S-2 Konotopa-
w. Lotnisko etap III Południowa Obwodnica Warszawy, w ilości
20
miesięcy, wykonanym na rzecz GDDKiA (wiersz 1 wykazu),
2)
w
pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie drogi publicznej klasy S i budowie
drogowe
go obiektu mostowego o dł. 64 m na zadaniu o wartości 328 mln zł „budowa
obwodnicy Zambrowa i Wiśniewa”, w ilości 28 miesięcy, wykonanym na rzecz GDDKiA
(wiersz 2 wykazu),
3)
w
pełnieniu funkcji kierownika robót na budowie drogi publicznej klasy S i budowie
drogowego obiektu mostowego o dł. 64 m na zadaniu o wartości 908 mln zł „budowa drogi
ekspresowej S-2 Konotopa-
w. Lotnisko Południowa Obwodnica Warszawy”, w ilości 14
miesięcy, wykonanym na rzecz GDDKiA (wiersz 3 wykazu).
Jak wynikało z uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający
przyznał odwołującemu w spornym kryterium 20 pkt (por. informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 11.10.2018 r., w aktach sprawy).
Zamawiający uznał za spełniające
warunki określone w SIWZ tylko dwa zadania. Swą decyzję uzasadnił następująco: (…)
Ze względu na nieprecyzyjne nazwy wykazanych zadań, ilość miesięcy
doświadczenia, długości drogowych obiektów mostowych i wartości zadań, wystąpiono do
inwe
storów o informację. (…)
Z otrzymanej przez zamawiającego informacji z GDDKiA Oddział w Warszawie
wynika, że Pan M. S. pełnił funkcję Kierownika Budowy na zadaniu „Budowa drogi
ekspresow
ej S2 od węzła „Konotopa" do węzła „Puławska" długości ok. 15 km wraz z
odcinkiem drogi ekspresowej długości 5 km łączącej węzeł „Lotnisko” z węzłem
„Międzynarodowy Port Lotniczy Okęcie” i z węzłem „ Marynarska”. Etap III: Południowa
Obwodnica Warszawy S2
— odcinek od węzła „Konotopa” (bez węzła) do węzła „Lotnisko"
(bez węzła) ” przez 20 m-cy (zamawiający wymagał minimum 12 miesięcy), w ramach ww.
zadania zrealizowano liczne obiekty inżynierskie.
GDDKiA Oddział w Warszawie w rozmowie telefonicznej z dnia 13.09.2018 r.
stwierdził, że wskazane w zapytaniu PZDW zadania;
1
. „Budowa drogi ekspresowej S-2 Konotopa — w. Lotnisko Etap III Południowa Obwodnica
Warszawy", wartość zadania 744 mln.
2. „Budowa drogi ekspresowej S-2 Konotopa — w. Lotnisko Południowa Obwodnica
Warszawy”, wartość zadania 908 mln.
to jedno i to samo zadanie,
na którym Pan M. S. pełnił funkcję Kierownika Budowy (nie
Kierownika robót) przez 20 m-cy na którym wykonano drogowe obiekty mostowe spełniające
warunki określone w SIWZ, zweryfikowane na podstawie załączonego przez GDDKiA
Oddział w Warszawie wykazu zrealizowanych obiektów. Na dowód czego przedstawiono
skan umowy z wykonawcą robót budowlanych o wartości netto: około 744 mln, brutto: około
908 mln. W związku z powyższym (…) odwołującemu przyznano 20 pkt, ponieważ dwa
zadania spełniają warunki określone w SIWZ.
Jak wynikało z odwołania, odwołujący domagał się przyznania mu w spornym
kryterium 40 pkt zamiast 20 pkt.
Odwołujący nie zgadzał się bowiem z tym, że
doświadczenie pana S., opisane w wierszu 1 i 3 wykazu, zostało zdobyte na tym samym
zadaniu, co ustalił zamawiający.
Zarzut
odwołującego okazał się niezasadny.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z SIWZ zamawiający
punktował liczbę „zadań”, na jakich dana osoba zdobyła doświadczenie na stanowisku
opisanym w SIWZ.
Zamawiający wyraźnie posłużył się w opisie kryterium sformowaniem, że
premiowane będzie zdobycie doświadczenia na większej liczbie „zadań” spełniających
warunki opisane w SIWZ. Co
więcej zamawiający doprecyzował w rozdziale XVII SIWZ ust.
2 pkt 2 i we wzorze formularza,
że warunkiem zaliczenia zadania jest także udział osoby w
„czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia”. Zatem
nawet jeśli w ramach danego zadania wykonano budowę / rozbudowę / przebudowę drogi o
większej wartości robót czy zrealizowano więcej niż jeden obiekt mostowy o oczekiwanej
długości, to i tak punkty przyznawano za to jedno zadanie, a nie za poszczególne obiekty,
wykonane nawet w
większej ilości w ramach tego zadania. Istotny był także element
zakończenia realizacji zamówienia. Na powyższe wskazywało także brzmienie wzoru
formularza, w którym zamawiający oczekiwał od wykonawców podawania danych
dotyczących „zadania” (takich jak jego nazwa, czy wartość), a nie informacji dotyczących
nazwy czy wartości poszczególnych obiektów wykonywanych w ramach tego zadania.
Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z kryteriami oceny ofert opisanymi w SIWZ, to miał
prawo je kwestionować w stosownych terminach. Po upływie terminie składania ofert, cała
treść SIWZ, w tym kryteria, stały się ostateczne i są wiążące zarówno dla zamawiającego jak
i dla wykonawców, w tym odwołującego. Zgodnie natomiast z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający ma obowiązek ocenić oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w
SIWZ.
Odwołujący przyznał wprost w trakcie rozprawy, że w wierszu 1 i 3 swego wykazu
wymienił roboty budowalne, które były wykonywane na podstawie tej samej umowy. Nie
ulegało wątpliwości, że roboty te wykonano na podstawie umowy z 17 czerwca 2010 r. nr
90/2010 zawartej mi
ędzy GDDKiA w Warszawie a Bilfinger Berger Polska S.A. i
Przedsiębiorstwem Robót Drogowych Mosty – Łódź S.A. Skan tej umowy zamawiający
otrzymał od inwestora przy korespondencji mailowej z 13 września 2018 r. Analiza treści
umowy prowadziła do wniosku, że próżno było szukać w niej jakiejkolwiek wzmianki o
podziale inwestycji na zadania. Na podstawie tej umowy wykonawca
zobowiązał się wprost
do wykonania robót budowlanych polegających na budowie drogi ekspresowej S-2 od węzła
„Konotopa” do węzła „Puławska” długości 15 km wraz z odcinkiem drogi ekspresowej
długości ok. 5 km łączącej węzeł „Lotnisko” z węzłem „Międzynarodowy Port Lotniczy” i z
węzłem „Marynarska”, etap III. Południowa Obwodnica Warszawy S2 – odcinek od węzła
„Konotopa” (bez węzła) do węzła Lotnisko (bez węzła) (por. rozdział I umowy, przy
korespondencji mailowej z 13 października 2018 r. w aktach sprawy). Co więcej, odwołujący
przyznał w trakcie rozprawy, że w wierszu 1 wykazu, w kolumnie „wartość zadania”, podał
kwotę netto (744 mln zł), a w wierszu 3 wykazu - kwotę brutto (908 mln zł) odnoszącą się do
tej samej umowy, tj. umowy z 17 czerwca 2010 r.
Podane przez odwołującego w wykazie
wartości odpowiadały tym ujawnionym w pkt 4.1. ww. umowy nr 90/2010 z 17 czerwca 2010
r. Powyższe prowadziło do wniosku, że polu „wartość zadania”, odwołujący podał de facto tę
samą kwotę dla rzekomo odrębnych zadań.
Okoliczność braku podziału inwestycji na zadania wynikała także z treści ogłoszenia
o zamówieniu dla ww. inwestycji, jakie złożył przystępujący. W pkt II.1.8 i II.1.5 ww.
o
głoszenia wskazano, że inwestycja nie została przez inwestora podzielona na żadne części.
W formularzu inwestor
wyraźnie zaznaczył bowiem opcję „NIE” w odpowiedzi na pytanie, czy
zamówienie podzielone jest na części.
Również w treści SIWZ dotyczącej przetargu nieograniczonego na zarządzanie
projektem unijnym w zakresie budowydrogi ekspresowej S-
2 od węzła „Konotopa” do węzła
„Puławska” długości 15 km wraz z odcinkiem drogi ekspresowej długości ok. 5 km łączącej
węzeł „Lotnisko” z węzłem „Międzynarodowy Port Lotniczy” i z węzłem „Marynarska”, etap III.
Południowa Obwodnica Warszawy S2 – odcinek od węzła „Konotopa” (bez węzła) do węzła
Lotnisko (bez węzła) w pkt 1.3.1 opisu przedmiotu zamówienia wskazano, że inwestycja ma
charakter kompleksowy (por. SIWZ, złożona przez przystępującego w trakcie rozprawy, w
aktach sprawy).
Stanowisko
zamawiającego potwierdziły także dowody w postaci oświadczeń samego
inwestora - Generalnej Dyrekcji D
róg Krajowych i Autostrad z dnia 11 września 2018 r. i 13
września 2018 r. (korespondencja, w aktach sprawy). W pismach tych inwestor zapytany o
rzekome dwa zadania wymienione przez odwołującego w wierszach 1 i 3 wykazu,
wypowiadał się o wyłącznie jednym zadaniu, na którym pan M. S. pełnił funkcję kierownika
bu
dowy i było to zadanie pod nazwą Budowa drogi ekspresowej S2 od węzła Konotopa do
węzła Puławska wraz z odcinkiem drogi ekspresowej łączącej węzeł Lotnisko z węzłem MPL
Okęcie i węzłem Marynarska, etap III odcinek od węzła Konotopa (bez węzła) do węzła
Lotnisko (bez
węzła). Co istotne, inwestor zaprzeczył także, jakoby pan S. miał pełnić w
ramach inwestycji jakąkolwiek funkcję kierownika robot, na co odwołujący powoływał się w
wierszu 3 wykazu.
Nie świadczyły o odrębności zadań 1 i 3 przedstawione przez odwołującego protokoły
k
ontroli obowiązkowej i wydane na ich podstawie decyzje o zezwoleniu na użytkowanie
dotyczące niektórych obiektów realizowanych na budowie Południowej Obwodnicy
Warszawy. Oczywistym jest,
że w trakcie realizacji złożonych zadań, zgodnie z właściwymi
przepisami w stosunku do
niektórych obiektów są sporządzane odrębne protokoły odbioru i
wydawane są odrębne pozwolenia na użytkowanie. Powyższe nie oznacza jednak, że taki
obiekt został wykonany w ramach jakiegoś odrębnego zadania. O tym, jak należało rozumieć
po
jęcie „zadania”, wspominano już wcześniej. Zdaniem Izby, podział inwestycji na zadania
musi mieć jakąkolwiek podstawę, a takiej tu nie było.
W tej sytuacji stanowisko
odwołującego jakoby w wierszu 1 i 3 wymieniono dwa
odrębne zadania a zamawiający błędnie ocenił jego ofertę w spornym kryterium nie
znajdowało uzasadnienia. Zamawiający prawidłowo uznał, iż wykonawca wykazał
doświadczenie pana S. w pełnieniu funkcji kierownika budowy jedynie na dwóch zadaniach
odpowiadających treści warunku, co zgodnie z SIWZ uzasadniano przyznanie odwołującemu
20, a nie 40 pkt. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp na
leżało zatem uznać za
chybiony.
Za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Stosownie do art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
(Dz. U. t. j. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) (w brzmieniu obowiązującym w dacie
wykazywania przez przystępującego zasadności zastrzeżenia, tj. 27 sierpnia 2018 r.), przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Ustalono, że przystępujący zastrzegł, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa,
wypełniony przez siebie formularz „doświadczenie kierownika zespołu nadzoru – inspektora
nadzoru robót drogowych” (s. 8-9 oferty). W formularzu tym wykonawcy mieli za zadanie
podać następujące dane odnoszące się do kandydata na stanowisko kierownika zespołu
nadzoru:
1)
pełniona funkcja,
2)
imię i nazwisko,
3) nazwa zadania,
4)
ilość miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru /
kierownika budowy / kierownika robót drogowych na wskazanym zadaniu,
5)
rodzaj
robót
(budowa/rozbudowa/przebudowa
drogi
publicznej)
i
(budowa/rozbudowa/przebudowa drogowego obiektu mostowego),
6) klasa drogi (np. G, Z, S),
7)
wartość zadania,
8)
podmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane.
Ustalono także, że na str. 17-20 oferty przystępujący przedstawił uzasadnienie
zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 15 października 2018 r. odmówił
udostępnienia odwołującemu str. 8 i 9 oferty przystępującego, uznając, że wykonawca ten
skutecznie zastrzegł tę część oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykona
wca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim
stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr
druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycz
nej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawia
jącemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, obowiązującego w dacie
uzasadnie
nia zastrzeżenia.
Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (
w brzmieniu obowiązującym w dacie zastrzegania informacji):
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny
, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk, przes
ądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość
gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5). W
konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
pra
wa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5)
. Powyższe stanowisko znajduje również
u
zasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
ko
sztów.
Po drugie zaś, nie posiada waloru tajemnicy przedsiębiorstwa informacja, która
została ujawniona do wiadomości publicznej, a więc w stosunku do której uprawniony może
dotrzeć korzystając ze zwykłych środków.
Po trzecie zaś, za „niezbędne” działania w celu zachowania poufności należy uznać
takie działania, które są skuteczne, a więc gwarantują, że informacje poufne, takimi
pozostają.
Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie przystępujący nie sprostał ciężarowi
udowodnienia żadnej z przesłanek definicji legalnej pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa”. W
konsekwencji zaś zamawiający z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp zaniechał czynności
odtajnienia informacji znajdujących się w załączniku nr 1 do oferty „doświadczenie
kierownika zespołu nadzoru - Inspektora nadzoru robót drogowych” złożonym przez
przystępującego.
W pierwszej
kolejności podkreślić należało niezwykle ograniczoną ilość danych
znajdujących się w zastrzeżonym załączniku. Dane te dotyczyły jednej osoby, sprowadzały
się do podania jej imienia i nazwiska a także opisania fragmentu doświadczenia
zawodowego,
obejmującego maksymalnie 3 inwestycje, na których dana osoba miała pełnić
funkcje
kierownika budowy lub robót, czy inspektora nadzoru. Odwołujący słusznie zatem
podniósł w odwołaniu, że przedstawione w wykazie informacje były informacjami
stanowiącymi własność osoby wskazanej w wykazie, ograniczając się w zasadzie wyłącznie
do ujawnienia fragmentu jej
doświadczenia. Nie zostało wykazane zamawiającemu dlaczego
tak wąski wycinek informacji miałby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego.
W szczególności nie zostało udowodnione, że osoba, której dane ujawniono w wykazie w
ogóle wie, iż nie może nikomu ujawniać, iż pełniła w przeszłości określone funkcje na
kontraktach wymienionych w wykazie
przystępującego. Nie wykazano także żadną miarą,
aby inwestor zdecydował się takie dane chronić i nie ujawniać ich nikomu. W sporządzonym
przez siebie uzasadnieniu zastrzeżenia, przystępujący milczał bowiem na ten temat.
Odwołujący słusznie wskazał w odwołaniu, że utajnione doświadczenie kandydata musiało
być zgodnie z SIWZ zdobyte podczas pełnienia funkcji publicznej w toku procesu
budowlanego,
podlegającej ujawnieniu zgodnie z właściwymi przepisami. Dane dotyczące
sprawowania funkcji kierownika budowy
, kierownika robót czy inspektora nadzoru
uwidaczniane są bowiem w stosownych dokumentach urzędowych. Przykładowo informacja
na temat sprawowania przez pana S.
funkcji kierownika budowy znajdowała się w złożonych
przez odwołującego decyzjach o pozwoleniu na użytkowanie (por. załączniki do odwołania).
Przystępujący nie wykazał zamawiającemu, w jaki sposób zapewnił, aby te publicznie
dostępne dane jego kandydata na kierownika zespołu pozostawały jednak jego tajemnicą.
W tej sytuacji
należało dojść do wniosku, że nie zostały wykazane co najmniej dwie z
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można było stwierdzić, że
sporne informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Nie udowodniono także,
aby w stosunku do tych informacji
podjęto „niezbędne działania” celem zachowania ich w
p
oufności. Jak wcześniej wskazano, słowo „niezbędne” oznacza konieczność podjęcia
działań skutecznych czyli takich które zagwarantują, że zastrzegane informacje pozostaną w
poufności. W analizowanej sprawie przystępujący wypowiedział się, i to dość ogólnie, jedynie
na temat
standardów bezpieczeństwa danych w jego firmie. Jest to jednak niewystarczające
z punktu widzenia informacji
, która chciał chronić w tym konkretnym postępowaniu. Skoro
wiedzę na temat spornych danych posiadają, poza przystępującym, także co najmniej
kandydat na stanowisko
kierownika zespołu nadzoru oraz inwestor, to obowiązkiem
przystępującego było wykazanie, że również co najmniej te podmioty od początku chroniły i
nadal chroni
ą sporne informacje. Wiedzy na ten temat próżno było szukać w uzasadnieniu
zastrzeżenia sporządzonym przez przystępującego.
Na marginesie
należało dodać, że zamawiającemu nie wykazano także, iż informacja
zastrzegana w tym konkretnym postępowaniu posiada dla wykonawcy jakąkolwiek wartość
gospodarczą. Uzasadnienie wykonawcy co do spełnienia tej przesłanki sprowadziło się do
kilku
ogólnych, gołosłownych i nic niewnoszących do sprawy sformułowań typu „wiedza,
umiejętności, doświadczenie osób pracujących i współpracujących z wykonawcą mają
wartość gospodarczą, stanowią bowiem podstawę jego codziennego funkcjonowania”. W
drugim zdaniu
przystępujący wskazał, że informacje mają dla niego szczególne znaczenie, z
uwagi na
„liczną i wysoko wyspecjalizowaną kadrę dedykowaną do realizacji usługi”.
Tymczasem w spornym wykazie
nie było mowy o żadnej „licznej kadrze”, gdyż dokument ten
zawierał dane jednej osoby, ograniczające się do imienia, nazwiska i urywka doświadczenia
zawodowego.
Ogólne wywody zaś o możliwości podkupienia osób nie zostały przez
wykonawcę rozwinięte. Nie wyjaśniono czy wskazane w wykazie doświadczenie osoby jest
jakieś wyjątkowe, unikalne, czy zdecydowała się ona na wykonanie zadania dla
przystępującego po jakichś rewelacyjnie niskich stawkach (jak obniżonych w stosunku do
rynkowych?
). Żadną miarą nie wyjaśniono, nie mówiąc o wykazaniu, tego istniejącego
rzekomo niebezpieczeństwa podkupienia. Twierdzenie co do rzekomej praktyki
podkupywania nie
zostało rozwinięte ani poparte żadnym dowodem, np. czy choć raz taka
sytuacja miała miejsce w firmie przystępującego, jakich osób dotyczyła itd. Wywód nie został
poparty żadnym dowodem, co należało do obowiązków wykonawcy, zgodnie z art. 8 ust. 3
Pzp. Kompletnie niezrozumiały natomiast okazał się także wywód przystępującego o
potrzebie chronienia
rozwiązań technicznych stosowanych w przedsiębiorstwie. W
zastrzeganym wykazie próżno było szukać jakichkolwiek informacji o charakterze
technicznym, stosowanych w firmie przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp
znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem
bezzasadnego za
strzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził
bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych. Wobec powyższego
nakazano zamawiającemu odtajnienie informacji, co do których nie wykazano, iż stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego.
Znalazł potwierdzenie także zarzut naruszenia at. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
bezzasadnie odmawiając odwołującemu udostępnienia informacji, które nie stanowiły
tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie
niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddalen
iu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia części odwołania. Z kolei
orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzy
gnięć o charakterze
merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mian
owicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
gdyż zamawiający z naruszeniem zasady jawności postępowania zaniechał czynności
odtajnienia informacji przedstawionych przez przystępującego celem oceny w pozacenowym
kryterium oceny ofert. Powyższe uniemożliwiło innym wykonawcom skorzystanie ze środków
ochrony prawnej w zakresie punktacji przyznanej prze
z zamawiającego w tym kryterium
przystępującemu, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
uznani
e za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się w załączniku nr 1 do oferty (doświadczenie kierownika zespołu nadzoru -
Ins
pektora nadzoru robót drogowych) złożonym przez przystępującego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do je
go wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego,
zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z
dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła
i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ (zarzuty
dotyczące punktacji przyznanej ofercie odwołującego) i chybione w pozostałej części
(zarzuty dotyczące zaniechania czynności odtajnienia części oferty przystępującego).
Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na
koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w
kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.6
00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiad
ał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł
(18.600
– 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
