rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2136/18
KIO 2136/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Marek Koleśnikow, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Marek Koleśnikow, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
31 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2018 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Construcciones y Promociones Balzola
S.A. z siedzibą w Bilbao w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: Tramwaje
Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie i Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie z siedzibą
w Chorzowie,
31 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2018 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Construcciones y Promociones Balzola
S.A. z siedzibą w Bilbao w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: Tramwaje
Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie i Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie z siedzibą
w Chorzowie,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającym – Tramwaje Śląskie S.A.
z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie:
1.1.
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones y Promociones Balzola
S.A. z siedzibą w Bilbao,
1.2.
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR – KRAK Sp. z o.o.
z sie
dzibą w Krakowie,
1.3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones
y Promociones Balzola S.
A. z siedzibą w Bilbao.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiających: Tramwaje Śląskie S.A.
z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones y Promociones
Balzola S.A. z siedzibą w Bilbao tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiających – Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie
oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie na rzecz Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones y Promociones Balzola
S.A. z siedzibą w Bilbao kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 2136/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie (dalej Zamawiający),
na mocy zawartego z Miejskim Zarządem Ulic i Mostów w Chorzowie porozumienia,
p
rowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na modernizację infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. 3 Maja
w Chorzowie -
zadanie nr 4 (znak postępowania: UE/JRP/B/126/2018) zwane dalej
Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2018 r. pod numerem 2018/S 042
– 091172. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 15
października 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Construcciones
y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Bilbao (dalej Odwołujący), wnieśli odwołanie,
w którym zaskarżyli niezgodne z przepisami czynności Zamawiającego i zarzucili
mu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp
przez wykluczenie Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty
w sposób błędny oraz z naruszeniem postanowień SIWZ, wskutek uznania,
że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia
funkcji K
ierownika robót drogowych (zakres tramwajowy), a tym samym wprowadził
Zamawiającego w błąd.
Z
ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
2. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
Odw
ołującego do złożenia wyjaśnień, mimo, że informacje dotyczące doświadczenia
osoby wy
znaczonej do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych (zakres
tramwajowy) budz
iły wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. merytoryczne rozpoznanie
odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą i jego
uwzględnienie;
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania
oraz dowodów przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w odwołaniu;
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej
na wykluczeniu Odwołującego oraz dokonaniu badania i oceny ofert z pominięciem
oferty Odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru oferty TOR-KRAK jako
oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu;
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu;
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
od
woławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm
przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
W
piśmie z 5 października 2018 r. (informacja o wykluczeniu Odwołującego) Zamawiający
odwołał się do zadań wskazanych przez Odwołującego w ramach kryterium oceny ofert
w Rozdziale XIV pkt 5.3.2 SIWZ tj.
do wymagań wobec kierownika robót drogowych (część
drogowa), podczas gdy Odwołujący w swojej ofercie nie wykazał dodatkowego,
punktow
anego w ramach kryterium oceny ofert, doświadczenia dla takiej osoby.
P
rzywołane nazwy konkretnych inwestycji wskazywały, że Zamawiający chciał nawiązać
do wymagań dotyczących doświadczenia opisanego w Rozdziale XIV pkt 5.3.1 SIWZ
(kierownik robót drogowych - część torowa). Zamawiający uznał, że został wprowadzony
w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia zawodowego i funkcji pełnionych
w jego ramach przez p. K.D.
wskazanego przez Odwołującego do pełnienia funkcji
kierownika robót drogowych. Zamawiający przyjął interpretację treści SIWZ, zgodnie
z którą wymagał, aby w ramach dodatkowego doświadczenia, punktowanego w ramach
kryterium
oceny
ofert
i
wykazywanego
w
punkcie
formularza
ofertowego
w zw. wymaganiami opisanymi w rozdziale XIV pkt
. 5.3.1 SIWZ, dana osoba pełniła
samodzielną funkcję techniczną w budownictwie tj. funkcję „kierownika budowy"
lub „kierownika robót". Zamawiający, w swoim uzasadnieniu odwołał się bowiem
do informacji uzyskanych od wykonawcy ZUE S.A. oraz Zarządu Infrastruktury Komunalnej
i Transportu w Krakowie z których miało wynikać, że osoba wymieniona w formularzu
ofertowym
Odwołującego, w ramach wskazanej tam inwestycji:
a)
nie pełniła samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu art. 12
ust. 1 ustawy Prawo budowlane, nie widnieje w dzienniku budowy jako kierownik
robót drogowych lub torowych i w ramach realizacji powyższych zadań stanowiła
personel uzupełniający,
b)
osoba objęta zapytaniem nie pełniła samodzielnej funkcji technicznej obejmującej
kierowa
nie budową lub innymi robotami budowlanymi, o której mowa w art. 12
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1202 ze zm.) w ramach prowadzonej inwestycji pn.:
„Budowa linii tramwajowej
łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru".
Interpretacja pos
tanowień rozdziału XIV pkt. 5.3.1 SIWZ, której dokonał Zamawiający,
kreując obowiązek wykazania się doświadczeniem w pełnieniu samodzielnej funkcji
technicznej w budownictwie tj. funkcji
„kierownika budowy" lub „kierownika robót" stała
w sprzeczności z treścią postanowień SIWZ. Punkt 5.3.1 SIWZ wprowadził wymóg,
by kierownik
robót drogowych (część torowa) posiadał uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert kierował więcej niż dwoma robotami budowlanymi
polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp dla każdej roboty budowlanej. W przywołanym
warunku brak jest zatem jakiegokolwiek odniesienia do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, np. sprawowania funkcji kierownika budowy.
Poza odwołaniem do „kierowania więcej niż dwoma robotami budowlanymi”, ani w SIWZ,
ani w późniejszych jego modyfikacjach, Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych
wymagań dotyczących pełnienia przez wskazywaną osobę samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie w rozumieniu art. 12 ust. 1 ustawy Prawo budowlane (dalej PrBud). Wbrew
zatem twierdzeniom Zamawiającego, zawartym w informacji o wykluczeniu Odwołującego
i odrzuceniu jego oferty oraz wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu, z treści
SIWZ nie wynika
ło, by Zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania osobą, która
taką funkcję pełniła w ramach zadań wskazanych w podkryterium „Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia (Pd)".
Co istotne, Zamawiający w wymaganiach dotyczących doświadczenia osób wyznaczonych
na realizację zamówienia nie posłużył się również pojęciem „kierownika budowy", którego
użycie, zgodnie ze stanowiskiem KIO zawartym w wyroku z dnia 10 stycznia 2018 r.
(sygn. akt KIO 2666/17), mogłoby mieć kluczowe znaczenie dla interpretacji kryterium
doświadczenia osób i oznaczałoby zgodnie z art. 12 ust. 1 PrBud samodzielną funkcję
techniczną w budownictwie.
W przeciwieństwie zaś do okoliczności sprawy z przytoczonego wyroku, w przedmiotowym
p
ostępowaniu Zamawiający nie posłużył się pojęciem „kierownika budowy", które
ma normatyw
ne, określone przepisami znaczenie, lecz dużo mniej restrykcyjnym pojęciem
„kierowania robotami budowlanymi". Brak użycia przez Zamawiającego pojęcia „kierownik
budowy" lub „kierownik robót" oraz brak postawienia wymogu, co do pełnienia samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie
przez odwołanie się do pełnienia danej funkcji
w rozumieniu przepisów PrBud wskazywało na dopuszczenie przez Zamawiającego
możliwości wykazania również innego rodzaju doświadczenia w kierowaniu robotami
budowlanymi.
Taka inter
pretacja byłaby właściwa również z punktu widzenia wykładni prounijnej, której
szczególną rolę KIO podkreśliła w uchwale z dnia 24 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO/KU
15/18): Z
amawiający, stawiając rzeczony warunek powinien mieć na uwadze ratio legis
przepi
su krajowego w powiązaniu z wykładnią prounijną, która na te postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nakazuje położyć nacisk na ocenę zdolności
wykonawców
do
prawidłowej
realizacji
udzielanego
zamówienia
publicznego,
przy uwzględnieniu właściwego i adekwatnego do przedmiotu zamówienia opisu warunków
udziału w postępowaniu. Zatem zastosowane warunki mają być z jednej strony konieczne,
a z drugiej wystarczające, stąd nie mogą wykraczać poza to, co jest uzasadnione specyfiką
zamówienia. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to podkreślane w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, które muszą być brane
pod uwagę przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu". Wbrew zatem
tej wykładni byłoby interpretowanie wymogu „kierowania robotami budowlanymi" jako
odnoszącego się jedynie do sytuacji pełnienia przez daną osobę danej funkcji rozumianej
jako samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uregulowaną w art. 12 ust. 1 PrBud,
kiedy rzeczywiste kierowanie ro
botami budowlanymi może mieć miejsce także w przypadku
sprawowania innej funkcji oraz innych czynności w ramach wykonywania robót budowlanych.
Zamawiający posłużył się wyłącznie pojęciem „kierowania robotami" - które można odnieść
do faktycznego doświadczenia w prowadzeniu procesu inwestycyjnego. Zamawiający jednak
w żadnej części SIWZ, w tym w ramach kwestionowanego pkt. 5.3.1 nie postawił wymogu
sprawowania funkcji lub zajmowania stanowiska „kierownika budowy" lub „kierownik robót"
bądź pełnienia w samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu przepisów
PrBud.
Opisywana wyżej sytuacja polegająca na rzeczywistym kierowaniu robotami budowlanymi
przy jednoczesnym nie sprawowaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie m
iała
miejsce w przedmiotowej sprawie. P. K. D.
wskazywany przez Odwołującego jako osoba
wyznaczona do pełnienia funkcji „Kierownika robót drogowych" (zakres tramwajowy)
podczas realizacji zadań wskazanych przez Odwołującego w pkt 3 ppkt 1
oraz 3 formularza ofertowego „był zatrudniony na stanowisku kierownika robót". Oznacza
to zatem,
że w rzeczywistości kierował robotami budowlanymi, pomimo że nie sprawował
funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu art. 12 ust 1 PrBud.
Niezależnie od powyższego, nawet jeśliby uznać, że treść wymogu kryterium oceny ofert
dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia była
niejednoznaczna, to jego interpretacja nie mo
gła rodzić negatywnych konsekwencji
dla Odwołującego.
Sposób interpretacji pkt 5.3.1 SIWZ dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia w sposób prezentowany przez Zamawiającego nie mógł zatem
stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Powoływanie się przez
Zamawiającego na wymóg pełnienia samodzielnego funkcji technicznej w budownictwie
w rozumieniu art. 12 ust. 1 PrBud w odniesieniu do zadań wskazywanych przez
Odwołującego dla osoby będącej kandydatem na stanowisko kierownika robót budowlanych
stanowi
ł ponadto nieuprawnioną zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert.
Czynności
Zamawiającego
wskazane
powyżej
w
konsekwencji
doprowadziły
do nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z Postępowania, z uwagi na błędne
uznanie przez Zamawiającego, że zaistniała przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp
w ogóle nie mógł znaleźć zastosowania w sprawie, ponieważ
zgodnie z jego dyspozycją wykluczeniu podlega wykonawca „który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu
lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który
zataił
te
informacje
lub
nie
jest
w
stanie
przedstawić
wymaganych
dokumentów. Informacje które rzekomo wprowadziły Zamawiającego w błąd nie odnosiły
się do kategorii informacji (przesłanek wykluczenia, warunków udziału, kryteriów selekcji),
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp.
Przedstawione wyżej argumenty, wskazują, że nie zaszły przesłanki, które uzasadniałyby
wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jeżeli złożone w treści oferty oświadczenie
dotyczące posiadanego doświadczenia budziło wątpliwości Zamawiającego, to było
on zobowiązany zwrócić się do Odwołującego, w trybie art. 87 ust 1 Pzp, z wnioskiem
o wyjaśnienie treści oferty czego jednak zaniechał.
O
bowiązkiem Zamawiającego w przypadku powzięcia wątpliwości, co do treści oświadczenia
Odwołującego zawartego w jego ofercie było zwrócenie się do z żądaniem wykazania,
że osoba wskazana do pełnienia funkcji „Kierownika robót drogowych" (zakres tramwajowy)
w rzeczywistości kierowała robotami budowlanymi w ramach zadań wskazanych
w pkt 3 ppkt 1 oraz 3 formularza ofertowego. Zaniechanie taki
ego żądania było
równoznaczne z naruszeniem przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp, nawet jeżeli z góry
zakładał, że wyjaśnienia Odwołującego nic nie wniosą do dokonanej przez niego oceny bądź
na
pewno zmienią one treść oferty.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp
w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z Postępowania
oraz odrzucenie jego oferty
w sposób błędny oraz z naruszeniem postanowień SIWZ,
wskutek uznania,
że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej
do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych (zakres tramwajowy), a tym samym
wprowadził Zamawiającego w błąd potwierdził się.
Rozdział V SIWZ – „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, o których
mowa w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp
” stanowił:
„II. Zamawiający określa, z uwzględnieniem art. 22a-22d ustawy Pzp, warunki udziału
w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia w ten sposób, że mogą się o nie ubiegać
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (...):
2.
zdolności technicznej lub zawodowej – Wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże, że:
dysponuje osobami, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi
posiadającymi
niżej
określone
kwalifikacje
zawodowe,
uprawnienia
oraz doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego tj.:
-
co najmniej jedną osobą do kierowania robotami budowlanymi posiadającą
uprawnienia budowlane w specjalności drogowej bez ograniczeń, która w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała co najmniej dwoma
robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska
tramwajowego w tech
nologii bezpodsypkowej na odcinku o długości min. 1000 mtp
dla każdej roboty budowlanej (…)”.
Rozdział VI SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia”:
„III. Dokumenty wymagane od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
• W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający
wymaga od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona przedłożenia: (…)
2.
wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami
(...)
”.
Rozdział XIV SIWZ - „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert”:
„4. Kryterium oceny ofert będzie:
a) Cena (Pc) = 60 %,
b) gwarancja(Pg) = 20%,
c)
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Pd) = 20%”.
Rozdział XIV SIWZ - „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”:
„5.3. Wykonawca otrzyma punkty za dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia (ponad wymagane minimum określone w Rozdziale V pkt II
ppkt 2b tiret pierwsze i drugie) tj.:
5.3.1.
Kierownik robót drogowych – jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wyznaczona
do realizacji zamówienia, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert kierowała więcej niż dwoma robotami
budowlanymi polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego
w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp dla każdej roboty
budowlanej
– za każde dodatkowe zadanie Wykonawca może otrzymać 2 pkt lecz
nie więcej niż 10 pkt”.
Istotą sporu między Odwołującym i Zamawiającym była interpretacja przytoczonego wyżej
podpunktu 5.3.1. Rozdziału XIV SIWZ. Zamawiający stał na stanowisku, że literalne
brzmienie spornego postanowienia SIWZ wskazywało na obowiązek wykazania przez
wykonawców, że osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych
posiadała odpowiednie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika
budowy.
Odwołujący wywodził z kolei, że literalne brzmienie ppkt. 5.3.1 prowadziło
do wniosku, że Zamawiający dopuścił szerszy zakres doświadczenia związanego
z kierowaniem robotami
, a doświadczenie uzyskane na ww. stanowiskach nie było
konieczne.
Biorąc pod uwagę stanowiska stron wyrażone podczas rozprawy oraz wnioski z analizy
dokumentacji postępowania Izba uznała, że słuszne jest stanowisko Odwołującego.
W ocenie Izby literalna
wykładnia spornego postanowienia, prowadzi do wniosku,
że Zamawiający dopuścił, by wykonawca wskazał na stanowisko kierownika robót
drogowych osobę, która posiada niezbędne uprawnienia oraz posiada faktyczne
doświadczenie w kierowaniu robotami. Treść ppkt. 5.3.1. wskazuje, że nie było wymogiem
Zamawiającego, by osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych
posiadała doświadczenie w wykonywaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie
w rozumieniu art. 12 ust. 1 PrBud.
Zwrot „kierowała więcej niż dwoma robotami
budowlanymi” nie jest - wbrew stanowisku Zamawiającego - jednoznacznym wskazaniem
na konieczność posiadania doświadczenia w wykonywaniu samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie. Potwierdza
ją to ponadto odpowiedzi na pytania do treści SIWZ jakich
udzielił Zamawiający:
„Pytanie 43
Zapis SIWZ rozdział IV, punkt 11.2.b tiret I brzmi: co najmniej jedną osobą do kierowania
robotami budowlanymi posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej
bez ograniczeń, która w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert
kierowała co najmniej dwoma robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie
lub bu
dowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej na odcinku o długości
min. 1000 mt
p dla każdej roboty budowlanej,
a. Czy doświadczenie uzyskane na stanowiskach kierownik budowy lub kierownik robót
torowych będzie wystarczające w celu spełnienia zapisanego warunku?
Odpowiedź
Zamawiający informuje, że doświadczenie uzyskane na stanowisku kierownika budowy
lub kierownika robót będzie wystarczające w celu spełnienia warunku”.
„Pytanie 45
Zapis SIWZ rozdział XIV punkt 3.1 brzmi: „Kierownik robót drogowych — jeżeli Wykonawca
wy
każe, że osoba wyznaczona o realizacji zamówienia, posiadająca uprawnienia
do kierowania robotami budowlanymi w specjaln
ości drogowej bez ograniczeń, w okresie
ost
atnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała więcej niż dwoma robotami
budowlanymi polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego
w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp dla każdej roboty budowlanej —
za każde dodatkowe zadanie Wykonawca może otrzymać 2 pkt lecz nie więcej niż 10 pkt.
a. Czy doświadczenie uzyskane na stanowiskach kierownik budowy lub kierownik robót
torowych będzie wystarczające w celu zyskania dodatkowych punktów?
Odpowiedź
Zamawiający informuje, że doświadczenie uzyskane na stanowisku kierownika budowy
lub kierownika robót będzie wystarczające w celu spełnienia warunku”.
W ocenie Izby,
jeżeli Zamawiający, mimo brzmienia ppkt 5.3.1 SIWZ oczekiwał, by osoba
wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych posiadała doświadczenie
w wykonywaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, to na etapie udzielania
odpowiedzi na pytania do treści SIWZ jego obowiązkiem było objaśnienie wykonawcom
właściwego sposobu interpretacji spornego postanowienia. Zwrot „doświadczenie uzyskane
na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót będzie wystarczające w celu
spełnienia warunku” nie ma jednoznacznego charakteru. Wystarczające to nie minimalne
czy jedyne akceptowalne.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że sposób w jaki Odwołujący interpretował
podpunkt 5.3.1. Rozdziału XIV SIWZ był prawidłowy. W tej sytuacji, Odwołujący wskazując
na stanowisko Ki
erownika robót drogowych pana K. D. nie wprowadził Zamawiającego w
błąd – ani celowo, ani wskutek lekkomyślności czy niedbalstwa.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stanowi:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej ,,kryteriami selekcji'', lub który zataił
te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16);
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Działanie Odwołującego nie stanowiło wypełnienia przesłanek żadnego z wyżej wskazanych
przepisów Ustawy. Z tego względu Izba uznała zarzut odwołania za zasadny.
Wobec potwierdzenia się zarzutu nr 1, podniesiony przez Odwołującego z ostrożności
procesowej zarzut nr 2
nie został przez Izbę rozpoznany.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającym – Tramwaje Śląskie S.A.
z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie:
1.1.
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones y Promociones Balzola
S.A. z siedzibą w Bilbao,
1.2.
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR – KRAK Sp. z o.o.
z sie
dzibą w Krakowie,
1.3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones
y Promociones Balzola S.
A. z siedzibą w Bilbao.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiających: Tramwaje Śląskie S.A.
z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones y Promociones
Balzola S.A. z siedzibą w Bilbao tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiających – Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie
oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie na rzecz Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones y Promociones Balzola
S.A. z siedzibą w Bilbao kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 2136/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie (dalej Zamawiający),
na mocy zawartego z Miejskim Zarządem Ulic i Mostów w Chorzowie porozumienia,
p
rowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na modernizację infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. 3 Maja
w Chorzowie -
zadanie nr 4 (znak postępowania: UE/JRP/B/126/2018) zwane dalej
Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2018 r. pod numerem 2018/S 042
– 091172. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 15
października 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Construcciones
y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Bilbao (dalej Odwołujący), wnieśli odwołanie,
w którym zaskarżyli niezgodne z przepisami czynności Zamawiającego i zarzucili
mu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp
przez wykluczenie Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty
w sposób błędny oraz z naruszeniem postanowień SIWZ, wskutek uznania,
że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia
funkcji K
ierownika robót drogowych (zakres tramwajowy), a tym samym wprowadził
Zamawiającego w błąd.
Z
ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
2. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
Odw
ołującego do złożenia wyjaśnień, mimo, że informacje dotyczące doświadczenia
osoby wy
znaczonej do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych (zakres
tramwajowy) budz
iły wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. merytoryczne rozpoznanie
odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą i jego
uwzględnienie;
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania
oraz dowodów przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w odwołaniu;
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej
na wykluczeniu Odwołującego oraz dokonaniu badania i oceny ofert z pominięciem
oferty Odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru oferty TOR-KRAK jako
oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu;
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu;
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
od
woławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm
przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
W
piśmie z 5 października 2018 r. (informacja o wykluczeniu Odwołującego) Zamawiający
odwołał się do zadań wskazanych przez Odwołującego w ramach kryterium oceny ofert
w Rozdziale XIV pkt 5.3.2 SIWZ tj.
do wymagań wobec kierownika robót drogowych (część
drogowa), podczas gdy Odwołujący w swojej ofercie nie wykazał dodatkowego,
punktow
anego w ramach kryterium oceny ofert, doświadczenia dla takiej osoby.
P
rzywołane nazwy konkretnych inwestycji wskazywały, że Zamawiający chciał nawiązać
do wymagań dotyczących doświadczenia opisanego w Rozdziale XIV pkt 5.3.1 SIWZ
(kierownik robót drogowych - część torowa). Zamawiający uznał, że został wprowadzony
w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia zawodowego i funkcji pełnionych
w jego ramach przez p. K.D.
wskazanego przez Odwołującego do pełnienia funkcji
kierownika robót drogowych. Zamawiający przyjął interpretację treści SIWZ, zgodnie
z którą wymagał, aby w ramach dodatkowego doświadczenia, punktowanego w ramach
kryterium
oceny
ofert
i
wykazywanego
w
punkcie
formularza
ofertowego
w zw. wymaganiami opisanymi w rozdziale XIV pkt
. 5.3.1 SIWZ, dana osoba pełniła
samodzielną funkcję techniczną w budownictwie tj. funkcję „kierownika budowy"
lub „kierownika robót". Zamawiający, w swoim uzasadnieniu odwołał się bowiem
do informacji uzyskanych od wykonawcy ZUE S.A. oraz Zarządu Infrastruktury Komunalnej
i Transportu w Krakowie z których miało wynikać, że osoba wymieniona w formularzu
ofertowym
Odwołującego, w ramach wskazanej tam inwestycji:
a)
nie pełniła samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu art. 12
ust. 1 ustawy Prawo budowlane, nie widnieje w dzienniku budowy jako kierownik
robót drogowych lub torowych i w ramach realizacji powyższych zadań stanowiła
personel uzupełniający,
b)
osoba objęta zapytaniem nie pełniła samodzielnej funkcji technicznej obejmującej
kierowa
nie budową lub innymi robotami budowlanymi, o której mowa w art. 12
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1202 ze zm.) w ramach prowadzonej inwestycji pn.:
„Budowa linii tramwajowej
łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru".
Interpretacja pos
tanowień rozdziału XIV pkt. 5.3.1 SIWZ, której dokonał Zamawiający,
kreując obowiązek wykazania się doświadczeniem w pełnieniu samodzielnej funkcji
technicznej w budownictwie tj. funkcji
„kierownika budowy" lub „kierownika robót" stała
w sprzeczności z treścią postanowień SIWZ. Punkt 5.3.1 SIWZ wprowadził wymóg,
by kierownik
robót drogowych (część torowa) posiadał uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert kierował więcej niż dwoma robotami budowlanymi
polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp dla każdej roboty budowlanej. W przywołanym
warunku brak jest zatem jakiegokolwiek odniesienia do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, np. sprawowania funkcji kierownika budowy.
Poza odwołaniem do „kierowania więcej niż dwoma robotami budowlanymi”, ani w SIWZ,
ani w późniejszych jego modyfikacjach, Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych
wymagań dotyczących pełnienia przez wskazywaną osobę samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie w rozumieniu art. 12 ust. 1 ustawy Prawo budowlane (dalej PrBud). Wbrew
zatem twierdzeniom Zamawiającego, zawartym w informacji o wykluczeniu Odwołującego
i odrzuceniu jego oferty oraz wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu, z treści
SIWZ nie wynika
ło, by Zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania osobą, która
taką funkcję pełniła w ramach zadań wskazanych w podkryterium „Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia (Pd)".
Co istotne, Zamawiający w wymaganiach dotyczących doświadczenia osób wyznaczonych
na realizację zamówienia nie posłużył się również pojęciem „kierownika budowy", którego
użycie, zgodnie ze stanowiskiem KIO zawartym w wyroku z dnia 10 stycznia 2018 r.
(sygn. akt KIO 2666/17), mogłoby mieć kluczowe znaczenie dla interpretacji kryterium
doświadczenia osób i oznaczałoby zgodnie z art. 12 ust. 1 PrBud samodzielną funkcję
techniczną w budownictwie.
W przeciwieństwie zaś do okoliczności sprawy z przytoczonego wyroku, w przedmiotowym
p
ostępowaniu Zamawiający nie posłużył się pojęciem „kierownika budowy", które
ma normatyw
ne, określone przepisami znaczenie, lecz dużo mniej restrykcyjnym pojęciem
„kierowania robotami budowlanymi". Brak użycia przez Zamawiającego pojęcia „kierownik
budowy" lub „kierownik robót" oraz brak postawienia wymogu, co do pełnienia samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie
przez odwołanie się do pełnienia danej funkcji
w rozumieniu przepisów PrBud wskazywało na dopuszczenie przez Zamawiającego
możliwości wykazania również innego rodzaju doświadczenia w kierowaniu robotami
budowlanymi.
Taka inter
pretacja byłaby właściwa również z punktu widzenia wykładni prounijnej, której
szczególną rolę KIO podkreśliła w uchwale z dnia 24 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO/KU
15/18): Z
amawiający, stawiając rzeczony warunek powinien mieć na uwadze ratio legis
przepi
su krajowego w powiązaniu z wykładnią prounijną, która na te postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nakazuje położyć nacisk na ocenę zdolności
wykonawców
do
prawidłowej
realizacji
udzielanego
zamówienia
publicznego,
przy uwzględnieniu właściwego i adekwatnego do przedmiotu zamówienia opisu warunków
udziału w postępowaniu. Zatem zastosowane warunki mają być z jednej strony konieczne,
a z drugiej wystarczające, stąd nie mogą wykraczać poza to, co jest uzasadnione specyfiką
zamówienia. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to podkreślane w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, które muszą być brane
pod uwagę przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu". Wbrew zatem
tej wykładni byłoby interpretowanie wymogu „kierowania robotami budowlanymi" jako
odnoszącego się jedynie do sytuacji pełnienia przez daną osobę danej funkcji rozumianej
jako samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uregulowaną w art. 12 ust. 1 PrBud,
kiedy rzeczywiste kierowanie ro
botami budowlanymi może mieć miejsce także w przypadku
sprawowania innej funkcji oraz innych czynności w ramach wykonywania robót budowlanych.
Zamawiający posłużył się wyłącznie pojęciem „kierowania robotami" - które można odnieść
do faktycznego doświadczenia w prowadzeniu procesu inwestycyjnego. Zamawiający jednak
w żadnej części SIWZ, w tym w ramach kwestionowanego pkt. 5.3.1 nie postawił wymogu
sprawowania funkcji lub zajmowania stanowiska „kierownika budowy" lub „kierownik robót"
bądź pełnienia w samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu przepisów
PrBud.
Opisywana wyżej sytuacja polegająca na rzeczywistym kierowaniu robotami budowlanymi
przy jednoczesnym nie sprawowaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie m
iała
miejsce w przedmiotowej sprawie. P. K. D.
wskazywany przez Odwołującego jako osoba
wyznaczona do pełnienia funkcji „Kierownika robót drogowych" (zakres tramwajowy)
podczas realizacji zadań wskazanych przez Odwołującego w pkt 3 ppkt 1
oraz 3 formularza ofertowego „był zatrudniony na stanowisku kierownika robót". Oznacza
to zatem,
że w rzeczywistości kierował robotami budowlanymi, pomimo że nie sprawował
funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu art. 12 ust 1 PrBud.
Niezależnie od powyższego, nawet jeśliby uznać, że treść wymogu kryterium oceny ofert
dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia była
niejednoznaczna, to jego interpretacja nie mo
gła rodzić negatywnych konsekwencji
dla Odwołującego.
Sposób interpretacji pkt 5.3.1 SIWZ dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia w sposób prezentowany przez Zamawiającego nie mógł zatem
stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Powoływanie się przez
Zamawiającego na wymóg pełnienia samodzielnego funkcji technicznej w budownictwie
w rozumieniu art. 12 ust. 1 PrBud w odniesieniu do zadań wskazywanych przez
Odwołującego dla osoby będącej kandydatem na stanowisko kierownika robót budowlanych
stanowi
ł ponadto nieuprawnioną zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert.
Czynności
Zamawiającego
wskazane
powyżej
w
konsekwencji
doprowadziły
do nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z Postępowania, z uwagi na błędne
uznanie przez Zamawiającego, że zaistniała przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp
w ogóle nie mógł znaleźć zastosowania w sprawie, ponieważ
zgodnie z jego dyspozycją wykluczeniu podlega wykonawca „który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu
lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który
zataił
te
informacje
lub
nie
jest
w
stanie
przedstawić
wymaganych
dokumentów. Informacje które rzekomo wprowadziły Zamawiającego w błąd nie odnosiły
się do kategorii informacji (przesłanek wykluczenia, warunków udziału, kryteriów selekcji),
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp.
Przedstawione wyżej argumenty, wskazują, że nie zaszły przesłanki, które uzasadniałyby
wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jeżeli złożone w treści oferty oświadczenie
dotyczące posiadanego doświadczenia budziło wątpliwości Zamawiającego, to było
on zobowiązany zwrócić się do Odwołującego, w trybie art. 87 ust 1 Pzp, z wnioskiem
o wyjaśnienie treści oferty czego jednak zaniechał.
O
bowiązkiem Zamawiającego w przypadku powzięcia wątpliwości, co do treści oświadczenia
Odwołującego zawartego w jego ofercie było zwrócenie się do z żądaniem wykazania,
że osoba wskazana do pełnienia funkcji „Kierownika robót drogowych" (zakres tramwajowy)
w rzeczywistości kierowała robotami budowlanymi w ramach zadań wskazanych
w pkt 3 ppkt 1 oraz 3 formularza ofertowego. Zaniechanie taki
ego żądania było
równoznaczne z naruszeniem przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp, nawet jeżeli z góry
zakładał, że wyjaśnienia Odwołującego nic nie wniosą do dokonanej przez niego oceny bądź
na
pewno zmienią one treść oferty.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp
w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z Postępowania
oraz odrzucenie jego oferty
w sposób błędny oraz z naruszeniem postanowień SIWZ,
wskutek uznania,
że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej
do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych (zakres tramwajowy), a tym samym
wprowadził Zamawiającego w błąd potwierdził się.
Rozdział V SIWZ – „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, o których
mowa w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp
” stanowił:
„II. Zamawiający określa, z uwzględnieniem art. 22a-22d ustawy Pzp, warunki udziału
w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia w ten sposób, że mogą się o nie ubiegać
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (...):
2.
zdolności technicznej lub zawodowej – Wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże, że:
dysponuje osobami, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi
posiadającymi
niżej
określone
kwalifikacje
zawodowe,
uprawnienia
oraz doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego tj.:
-
co najmniej jedną osobą do kierowania robotami budowlanymi posiadającą
uprawnienia budowlane w specjalności drogowej bez ograniczeń, która w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała co najmniej dwoma
robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska
tramwajowego w tech
nologii bezpodsypkowej na odcinku o długości min. 1000 mtp
dla każdej roboty budowlanej (…)”.
Rozdział VI SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia”:
„III. Dokumenty wymagane od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
• W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający
wymaga od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona przedłożenia: (…)
2.
wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami
(...)
”.
Rozdział XIV SIWZ - „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert”:
„4. Kryterium oceny ofert będzie:
a) Cena (Pc) = 60 %,
b) gwarancja(Pg) = 20%,
c)
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Pd) = 20%”.
Rozdział XIV SIWZ - „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”:
„5.3. Wykonawca otrzyma punkty za dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia (ponad wymagane minimum określone w Rozdziale V pkt II
ppkt 2b tiret pierwsze i drugie) tj.:
5.3.1.
Kierownik robót drogowych – jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wyznaczona
do realizacji zamówienia, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert kierowała więcej niż dwoma robotami
budowlanymi polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego
w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp dla każdej roboty
budowlanej
– za każde dodatkowe zadanie Wykonawca może otrzymać 2 pkt lecz
nie więcej niż 10 pkt”.
Istotą sporu między Odwołującym i Zamawiającym była interpretacja przytoczonego wyżej
podpunktu 5.3.1. Rozdziału XIV SIWZ. Zamawiający stał na stanowisku, że literalne
brzmienie spornego postanowienia SIWZ wskazywało na obowiązek wykazania przez
wykonawców, że osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych
posiadała odpowiednie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika
budowy.
Odwołujący wywodził z kolei, że literalne brzmienie ppkt. 5.3.1 prowadziło
do wniosku, że Zamawiający dopuścił szerszy zakres doświadczenia związanego
z kierowaniem robotami
, a doświadczenie uzyskane na ww. stanowiskach nie było
konieczne.
Biorąc pod uwagę stanowiska stron wyrażone podczas rozprawy oraz wnioski z analizy
dokumentacji postępowania Izba uznała, że słuszne jest stanowisko Odwołującego.
W ocenie Izby literalna
wykładnia spornego postanowienia, prowadzi do wniosku,
że Zamawiający dopuścił, by wykonawca wskazał na stanowisko kierownika robót
drogowych osobę, która posiada niezbędne uprawnienia oraz posiada faktyczne
doświadczenie w kierowaniu robotami. Treść ppkt. 5.3.1. wskazuje, że nie było wymogiem
Zamawiającego, by osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych
posiadała doświadczenie w wykonywaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie
w rozumieniu art. 12 ust. 1 PrBud.
Zwrot „kierowała więcej niż dwoma robotami
budowlanymi” nie jest - wbrew stanowisku Zamawiającego - jednoznacznym wskazaniem
na konieczność posiadania doświadczenia w wykonywaniu samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie. Potwierdza
ją to ponadto odpowiedzi na pytania do treści SIWZ jakich
udzielił Zamawiający:
„Pytanie 43
Zapis SIWZ rozdział IV, punkt 11.2.b tiret I brzmi: co najmniej jedną osobą do kierowania
robotami budowlanymi posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej
bez ograniczeń, która w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert
kierowała co najmniej dwoma robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie
lub bu
dowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej na odcinku o długości
min. 1000 mt
p dla każdej roboty budowlanej,
a. Czy doświadczenie uzyskane na stanowiskach kierownik budowy lub kierownik robót
torowych będzie wystarczające w celu spełnienia zapisanego warunku?
Odpowiedź
Zamawiający informuje, że doświadczenie uzyskane na stanowisku kierownika budowy
lub kierownika robót będzie wystarczające w celu spełnienia warunku”.
„Pytanie 45
Zapis SIWZ rozdział XIV punkt 3.1 brzmi: „Kierownik robót drogowych — jeżeli Wykonawca
wy
każe, że osoba wyznaczona o realizacji zamówienia, posiadająca uprawnienia
do kierowania robotami budowlanymi w specjaln
ości drogowej bez ograniczeń, w okresie
ost
atnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała więcej niż dwoma robotami
budowlanymi polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego
w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp dla każdej roboty budowlanej —
za każde dodatkowe zadanie Wykonawca może otrzymać 2 pkt lecz nie więcej niż 10 pkt.
a. Czy doświadczenie uzyskane na stanowiskach kierownik budowy lub kierownik robót
torowych będzie wystarczające w celu zyskania dodatkowych punktów?
Odpowiedź
Zamawiający informuje, że doświadczenie uzyskane na stanowisku kierownika budowy
lub kierownika robót będzie wystarczające w celu spełnienia warunku”.
W ocenie Izby,
jeżeli Zamawiający, mimo brzmienia ppkt 5.3.1 SIWZ oczekiwał, by osoba
wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych posiadała doświadczenie
w wykonywaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, to na etapie udzielania
odpowiedzi na pytania do treści SIWZ jego obowiązkiem było objaśnienie wykonawcom
właściwego sposobu interpretacji spornego postanowienia. Zwrot „doświadczenie uzyskane
na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót będzie wystarczające w celu
spełnienia warunku” nie ma jednoznacznego charakteru. Wystarczające to nie minimalne
czy jedyne akceptowalne.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że sposób w jaki Odwołujący interpretował
podpunkt 5.3.1. Rozdziału XIV SIWZ był prawidłowy. W tej sytuacji, Odwołujący wskazując
na stanowisko Ki
erownika robót drogowych pana K. D. nie wprowadził Zamawiającego w
błąd – ani celowo, ani wskutek lekkomyślności czy niedbalstwa.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stanowi:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej ,,kryteriami selekcji'', lub który zataił
te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16);
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Działanie Odwołującego nie stanowiło wypełnienia przesłanek żadnego z wyżej wskazanych
przepisów Ustawy. Z tego względu Izba uznała zarzut odwołania za zasadny.
Wobec potwierdzenia się zarzutu nr 1, podniesiony przez Odwołującego z ostrożności
procesowej zarzut nr 2
nie został przez Izbę rozpoznany.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
