rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-19
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 2114/18
KIO 2130/18

Komisja w składzie:
0: Prz

ewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Adam Skowroński

Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 oraz 16 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15
października 2018 r. przez wykonawcę (Odwołującego): Betacom Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2114/18),
B. w dniu 15
października 2018 r. przez wykonawcę (Odwołującego): Comparex Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 2130/18),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Katowice
przy udziale:
1) wykonawcy Comparex Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2114/18,
2)
wykonawcy Smart In Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z
siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2114/18 oraz 2130/18,

orzeka:


I.
Sygn. akt KIO 2114/18:
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz wykonawcy Smart In Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

II. Sygn. akt KIO 2130/18:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania przez wykonawcę
Smart In Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Katowicach
warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części III pkt 15. 2). 3). lit.
e) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie wykonawcy
Smart In Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Katowicach na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pz
p do uzupełnienia wykazu osób
w
zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na potwierdzenie
sp
ełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części III pkt 15. 2.) 3) lit. e)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w odniesieniu do projektów, w których
uczestniczyły te osoby, tj. poprzez podanie informacji umożliwiających identyfikację tych
projektów oraz informacji o źródłach (systemach), o których mowa w treści opisu warunku.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Smart In Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, i:
1) zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Smart In Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z si
edzibą w Katowicach na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …..…....………………………



Sygn. akt: KIO 2114/18
KIO 2130/18
Uzasadnienie

Zamawiający - Miasto Katowice („Zamawiający”) prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa platformy służb
odpowiedzialnych za bezpieczeństwo” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 kwietnia 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 082-184491.

KIO 2114/18
I. W dniu 15 października 2018 r. Odwołujący – Betacom Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Warszawie („Odwołujący Betacom”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynności Zamawiającego związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem
oferty najkorzystniejszej podjęte w Postępowaniu.
Odwołujący Betacom zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy Smart in Sp. z o.o. Sp. K. [dalej jako
„Wykonawca Smart In”, „spółka Smart In” lub „Przystępujący Smart In”] podlegającego
wykluczeniu z Postępowania z powodu niewykazania przez tego Wykonawcę
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu poprzez niewykazanie niezbędnej wiedzy
i doświadczenia osób wskazanych w ofercie;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
w Pos
tępowaniu, tj. nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie Postępowania
w sposób naruszający uczciwą konkurencję;
3)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, która w sytuacji niewykazania przez Wykonawcę (którego ofertę
oceniono jako najkorzystniejszą, a następnie uznano za najkorzystniejszą) spełniania
warunków udziału w Postępowaniu i konieczności jego wykluczenia, podlegała
obligatoryjnemu odrzuceniu;

4)
art. 25 ust. 1 w związku z ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia - przez uznanie
dokumentów, co do formy odpowiadającym dokumentom wymienionym w w/w
rozporządzeniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący Betacom wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) dokonanie ponownej oceny ofert;
2)
wykluczenie Wykonawcy Smart In z Postępowania;
3) odrzucenie oferty Wykonawcy Smart In;
4) ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Betacom w szczególności wskazał, co
następuje:
Warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia dotyczył m.in.:
1)
specjalisty, który będzie pełnił rolę Kierownika projektu w zakresie zarządzania
projektami posiadający Certyfikat PRINCE lub równoważny oraz w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania oferty uczestniczył w roli Kierownika Projektu w
co najmniej jednym projekcie o wartości powyżej 1 000 000 PLN i trwającym co
najmniej pół roku obejmującym wdrożenie oprogramowania sprzętu komputerowego;
2)
minimum 2 programistów i minimum 1 architekta, z których każdy posiada: minimum
jeden z certyfikatów wymienionych w punkcie 4 oraz doświadczenie w co najmniej
dwóch projektach (realizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania wniosku) polegających na budowaniu rozwiązań w środowisku IBM IOC
o
wartości każdego projektu co najmniej 300 000 PLN.
Dowód: SIWZ (w aktach sprawy);
Ze złożonej przez Wykonawcę Smart In oferty wynika, że warunek wskazany powyżej nie
został spełniony. Zgodnie z Protokołem nr 21 z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 21
sierpnia 2018 r. oferta, która otrzymała największą liczbę punktów została złożona przez
Wykonawcę Smart In. Na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia wezwał Wykonawcę Smart in do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp:
a) w celu
potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu
dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej - zgodnie z zapisem części X pkt 49
SIWZ,

b)
w celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - zgodnie z zapisem części X pkt 50
SIWZ -
wykaz osób,
c)
w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w Postępowaniu
Wykonawca winien przedłożyć dokumenty i oświadczenia - zgodnie z zapisem części X
pkt 52 SIWZ, również w odniesieniu do innych podmiotów na zdolnościach lub sytuacji
których polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 22 a ustawy Pzp - zgodnie
z
zapisem części X pkt 54.1 SIWZ.
Zgodnie z treścią Protokołu nr 21 z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 06 września 2018
r. powzięto wątpliwość odnośnie doświadczenia poszczególnych osób wskazanych przez
Wykonawcę Smart In do wykonania zamówienia, w szczególności polegającej na braku
informacji o projektach, w których uczestniczyły te osoby, co uniemożliwia weryfikację czy
projekty te zostały zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat a także informacji o wartości
poszczególnych projektów. W związku z tym, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz art.
26 ust. 3 ustawy Pzp pismem z dnia 07 w
rześnia 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę
Smart In do złożenia wyjaśnień do wykazu osób, które będą uczestniczyć w zamówieniu oraz
do uzupełnienia wykazu o niezbędne informację (zgodnie ze wzorem sporządzonym przez
Zamawiającego).
Następnie, na posiedzeniu Komisji przetargowej z dnia 14 września 2018 r. i analizie
dokumentacji przedstawionej w dniu 12 września 2018 r. przez Wykonawcę Smart In powzięto
wątpliwość co do doświadczenia osób wskazanych w projekcie „Wdrożenie Inteligentnego
Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3”. W konsekwencji, celem zweryfikowania
wątpliwości pismem z dnia 17 września 2018 r. Zamawiający wysłał zapytanie do Miasta
Mysłowice m.in. celem ustalenia: czy w ramach realizowanego przez Miasto Mysłowice
projektu „Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3” osoby takie
jak: Pan M.K. (okres od 08.2017 do 05.2018), Pan R.G. (okres od 08.2017 do 05.2018), Pan
Z.G.
(okres od 08.2017 do 05.2018) wykonywały zamówienie oraz czy wskazane terminy
wykonywania przez nich
czynności zostały podane prawidłowo. Poproszono o wskazanie czy
firma QUMAK S. A. wykonywała to zamówienie, a jeżeli tak to czy Wykonawca projektu firma
QUMAK S. A. wykonywała to zamówienie osobami takimi jak: Pan M.K., Pan R.G., Pan Z.G..
Nadto, poproszo
no o podanie zasad na podstawie których firma QUMAK S. A. dysponowała
w/w osobami, szczególnie w okresie od 08.2017 r. do 05.2018 (czy były to osoby
podwykonawcy czy na podstawie zawartej z tymi osobami umowy).
W odpowiedzi Miasta Mysłowice z dnia 18 września 2018 r. wskazano, że w dokumentacji
przetargowej i w umowie osoby wskazane przez Zamawiającego nie występują. Okoliczność
ta była podstawą do wezwania w trybie art 26 ust. 4 ustawy Pzp spółki Smart In do złożenia

wyjaśnień celem rozstrzygnięcia zaistniałej sytuacji. Pismem z dnia 26 września 2018 r. spółka
Smart in złożyła informację, iż w projekcie realizowanym przez Miasto Mysłowice pn.
„Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3” spółka Smart In była
podwykonawcą spółki QUMAK S.A. Nadto, oświadczyła iż Panowie: R.G., M.K. i Z.G. stanowili
potencjał osobowy i brali udział w realizacji przedmiotu zamówienia w ramach współpracy ze
spółką Smart In. Do pisma załączono dwa zaświadczenia spółki QUMAK S. A., każde z dnia
12 września 2018 r. Z pierwszego z nich wynika, że Pan R.G. (programista) i Pan Z.G.
(architekt/programista) brali udział w realizacji projektu „Wdrożenie Inteligentnego
Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3” (ZP. 271.1.2.2017. JS) dla Zamawiającego Gmina
Miasto Mysłowice. Z drugiego zaś można wywieść zapewnienie, iż osoby takie jak: Pan M.K.,
Pan R.G. i Pan Z.G.
posiadają doświadczenie polegające na budowaniu rozwiązań w
środowisku IBM IOC o wartości projektu co najmniej 300 000 PLN. Nadto, złożono pismo
Gminy Miasta
Mysłowice z dnia 28 września 2018 r. informujące, że Pan Z.G. uczestniczył w
otwarciu Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3 i był przedstawiany jako
architekt rozwiązań monitoringu z firmy QUMAK S. A. Powyżej opisane czynności podjęte
prz
ez spółkę Smart In skłoniły Zamawiającego do uznania, iż spółka ta wykazała, iż wskazane
osoby, tj. Pan M.K., Pan R.G. i Pan Z.G.
posiadają wymagane doświadczenie zawodowe, co
skutkowało wyborem spółki Smart In do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Dowody:


Protokół nr 21 z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 21 sierpnia 2018 r. (w aktach
sprawy),


pismo Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2018 r. (w aktach sprawy),


Protokół nr 22 z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 06 września 2018 r. (w aktach
sprawy),


pismo Zamawiającego z dnia 07 września 2018 r. (w aktach sprawy),


Protokół nr 24 z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 14 września 2018 r. (w aktach
sprawy),


pismo Zamawiającego do Gminy Miasta Mysłowice z dnia 17 września 2018 r: (w aktach
sprawy),


pismo Miasta Gminy Mysłowice z dnia 18 września 2018 r. (w aktach sprawy),


Protokół nr 25 z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 24 września 2018 r. (w aktach
sprawy),


pismo Zamawiającego z dnia 25 września 2018 r. (w aktach sprawy),


pismo Smar
t In Sp. z o. o. Sp. k. z dnia 26 września 2018 r. wraz z załączonymi do pisma:



zaświadczeniem QUMAK S.A. z dnia 12 września 2018 r. dot. osoby Pana M.K., Pana
R.G., Pana Z.L.,


zaświadczenie QUMAK S.A. z dnia 12 września 2018 r. dot. osoby Pana Z.L.
(architekta/programisty), Pana R.G. (programisty) (wszystkie w aktach sprawy),


pismo Miasta Gminy Mysłowice z dnia 28 września 2018 r. (w aktach sprawy),


Protokół nr 26 z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 02 października 2018 r.
(w aktach sprawy),


ogłoszenie z dnia 04 października 2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty (w aktach
sprawy).
Jak zostało podkreślone, Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ustalił,
że spełnianie warunku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi nastąpić poprzez wykazanie
przez Wykonawcę ubiegającego się o zamówienie publiczne doświadczenia osób wskazanych
w ofercie na realizację zamówienia pn. „Budowa platformy służb odpowiedzialnych za
bezpieczeństwo”. Odwołujący Betacom wskazuje, iż Wykonawca Smart in nie spełnił warunku
SIWZ polegającego na posiadaniu minimum 2 programistów i minimum 1 architekta, z których
każdy posiada: minimum jeden z certyfikatów wymienionych w punkcie 4 oraz doświadczenie
w co najmniej dwóch projektach (realizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania wniosku) polegających na budowaniu rozwiązań w środowisku IBM IOC o
wartości każdego projektu co najmniej 300 000 PLN.
W powyższym kontekście Odwołujący Betacom zwraca uwagę, iż po pierwsze
z przedstawionych pr
zez Wykonawcę zaświadczeń firmy QUMAK S. A. nie wynika w żaden
sposób, aby potwierdzono spełnienie przez osoby wskazane do realizacji zamówienia przez
Wykonawcę Smart In podstawowych warunków posiadania doświadczenia w co najmniej
dwóch projektach (realizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosku) oraz polegających na budowaniu rozwiązań w środowisku IBM IOC i to o wartości
każdego projektu co najmniej 300 000 PLN. W szczególności należy wskazać, iż
z
przedmiotowych dokumentów nie wynika, iż każda z osób (architekt i dwóch programistów)
budowała rozwiązania w środowisku IBM IOC o wartości każdego projektu co najmniej
300
000 PLN. W zaświadczeniach widnieje zbiorcza wartość projektu bez przypisania osób do
poszczególnych projektów i ich wartości.
Ponadto, zaświadczenie spółki QUMAK S. A. nie może być uwzględnione w procedurze
podmiotowego badania zdolności Wykonawcy i spełniania przez niego warunków udziału
w
Postępowaniu albowiem kwestionując poprawność i prawidłowość informacji zawartych na
obu zaświadczeniach z dnia 12 września 2018 r. to nade wszystko Odwołujący Betacom
zwraca uwagę na ich sporządzenie w sposób niezgodny z zasadami reprezentacji panującymi
w spółce QUMAK S.A. skutkującymi wyłączeniem niniejszych zaświadczeń poza margines

badania prowadzonego przez Zamawiającego. Zgodnie z informacją wynikającą z odpisu
pełnego z rejestru przedsiębiorców pobranego dla spółki QUMAK S.A. zarejestrowanej pod
numerem KRS 0000019455 do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki
uprawnieni są dwaj członkowie zarządu łącznie albo jeden członek zarządu łącznie z
prokurentem, a zaświadczenie zostało podpisane przez jednego członka Zarządu.
Dowód: odpis pełny z rejestru przedsiębiorców spółki QUMAK S. A.
W konsekwencji zaświadczenie sporządzone i podpisane niezgodnie z zasadami reprezentacji
spółki – tj. wyłącznie przez jednego członka Zarządu w osobie wiceprezesa Pana K.P. jest
nieprawidłowe, wadliwe i nieskuteczne w stopniu uniemożliwiającym (szczególnie na
aktualnym etapie procedury) konwalidację. Tym samym, do obowiązków profesjonalnego
podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego należy dbałość, aby
przedstawiane dokumenty i oświadczenia spełniały warunki wymagane przez powszechnie
znane przepisy prawa.
Odwołujący Betacom powołał się na stanowisko Izby przedstawione w wyrokach: z dnia 10
stycznia 2018 r. KIO 2686/17, z dnia 19 stycznia 2018 r. KIO 44/18 oraz z dnia 4 kwietnia 2018
r. KIO 508/18.
Mając to na uwadze Odwołujący Betacom stwierdził, iż pomimo wezwania przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia przez Wykonawcę Smart
In aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, a następnie wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia oświadczeń lub dokumentów, czy
też do udzielenia wyjaśnień we wskazanym terminie, Wykonawca Smart In takich dokumentów
nie przedstawił - co skutkuje brakiem wykazania zdolności technicznej lub zawodowej
dyskwalifikującej tego Wykonawcę z przedmiotowej procedury.
Zważywszy na treść art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp spółka
Smart In jako wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu
i
nie wykazał braku podstaw wykluczenia, winien zostać zgodnie z zapisami ustawy Pzp
wykluczony, zaś złożona przez niego oferta odrzucona. Nie jest jednocześnie dopuszczalne
ponowne wezwanie tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie, w
jakim był już raz wzywany do ich uzupełnienia.
Ponadto Odwołujący Betacom wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamaw
iający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poświadczenia za
zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach
lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

pub
licznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.
Dokumenty dotyczące podwykonawców (podmiotów trzecich) zostały poświadczane za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę, co jest niezgodne z w/w rozporządzeniem (m.in.
dokumenty
stanowiące wypis z KRK IBM Polska Sp. z o.o., zaświadczenia o niezaleganiu z
podatkami, zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS, inne zaświadczenia i
dokumenty złożone przez wykonawcę a dotyczące podmiotów trzecich). Powyższe stanowisko
potwie
rdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt: KIO 2037/10, gdzie wskazano,
iż „wykładnia literalna w/w przepisu pozwala na stwierdzenie, iż w przypadku składania
dokumentów w formie kopii, w zależności od okoliczności, czy dotyczą samego wykonawcy
c
zy też są to dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, z zasobów których wykonawca
korzysta, muszą być odpowiednio poświadczane „za zgodność z oryginałem” przez
wykonawcę, jeśli dotyczą wykonawcy, przez podmiot trzeci, jeśli dotyczą podmiotu trzeciego”.
Na z
akończenie Odwołujący Betacom stwierdził, iż mając na uwadze treść uzasadnienia
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 226/18, z którego wynika że
„Interpretacja warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
po
winna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim
zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia” (Legalis, Numer 1765463), konieczność zachowania uczciwej
konkurencji
, równego traktowania wykonawców, a także całokształt przedstawionych
okoliczności faktycznych i prawnych naruszeń, niniejsze odwołanie jest zasadne i winno
zostać uwzględnione.

II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 października 2018 r. Zamawiający udzielił
odpowie
dzi na odwołanie, z której wynikało, że uwzględnia zarzuty odwołania. Stanowisko to
zostało podtrzymane przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i
uczestników postępowania.

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w
dniu 18 października 2018 r. wykonawca Comparex
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 19 października 2018 r. wykonawca Smart In
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem
wniesionym do Prezesa Izby
w dniu 26 października 2018 r. Wykonawca Smart In wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Stanowisko to

zo
stało podtrzymane przez Wykonawcę Smart In na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania. Pisemne stanowisko w sprawie zostało przez Wykonawcę Smart
In przedstawione w piśmie procesowym z dnia 29 października 2018 r., w którym między
innymi
wniósł o odrzucenie odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust.
4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

KIO 2130/18
I. W dniu 15 października 2018 r. Odwołujący – Comparex Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie („Odwołujący Comparex”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze oferty wykonawcy Smart In jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne skierowanie do Wykonawcy Smart In
wezwania o uzupełnienie dokumentów z dnia 7 września 2018 roku;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Smart
In z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych
w Części III pkt 15 ppkt 3) lit. e) SIWZ,
a w konsekwencji naruszenie
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania;
a także:
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Smart In do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w
Postępowaniu w sytuacji, gdy w dniu 30 sierpnia 2018 roku Wykonawca Smart In
poinformował
Zamawiającego
o zbędności
przedstawienia
dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w takim zakresie,
w
jakim odnoszą się do Pana Z.L., w zakresie jakim Z.G. udostępnił Wykonawcy Smart
In zasoby wiedzy i doświadczenia na które Wykonawca Smart In powołał się we
wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący Comparex wniósł o:
1)
nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty Wykonawcy Smart In,
2)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Smart In,
3)
ewentualnie w stosunku do żądania z pkt 2) nakazanie Zamawiającemu wezwania
Wykonawcy
Smart In do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu w takim zakresie, w jakim odnoszą się do Pana
Z.L. w zakresie jakim Z.G.
udostępnił Wykonawcy Smart In zasoby wiedzy

i
doświadczenia na które Wykonawca Smart In powołał się we wniosku o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu,
4)
nakazanie Zamawiającemu ukończenia procedury oceny ofert, a w konsekwencji
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
Odwołujący Comparex wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych
w
uzasadnieniu odwołania na okoliczności wskazane przy okazji powołania każdego
z
dowodów. Ponadto, Odwołujący Comparex wniósł o zobowiązanie Zamawiającego w trybie
art. 248 § 1 k.p.c. w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp do przedłożenia na rozprawie opisu
przedmiotu zamówienia pn. Zaprojektowanie oraz wykonanie systemu monitoringu i analizy
dla zadania inwestycyjnego pn.: „Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy”.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Comparex wskazał w szczególności, co
następuje:
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt
5) ustawy Pzp.
Po złożeniu ofert ostatecznych, w dniu 21 sierpnia 2018 roku Zamawiający w trybie art. 26 ust.
2 ustawy wezwał Wykonawcę Smart In do przedłożenia dokumentów wymienionych
w
Rozdziale X pkt 49, 50, 52, 54 pkt 1) SIWZ /dowód: wezwanie z dnia 21 sierpnia 2018 roku
- w aktach P
ostępowania – na okoliczność treści wezwania z dnia 21 sierpnia 2018 roku/.
Wymaga podkreślenia, iż uprzednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
Wykonawca Smart In załączył wykaz osób uczestniczących w realizacji Zamówienia,
wskazując jako specjalistę „analityka” Panią D.P., a jako specjalistę „architekta” Pana M.S.
/dowód: wniosek Wykonawcy Smart In o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu - w aktach
sprawy na okoliczność personaliów pierwotnie wskazanych specjalistów/. W odpowiedzi
Wykonawca Smart In w dniu 30 sierpnia 2018 roku złożył Zamawiającemu szereg pism
sta
nowiących odpowiedź na powyższe wezwanie. Między innymi:
1/ pismem z dnia 30 sierpnia 2018 roku Wykonawca Smart In wskazał, iż dysponuje specjalistą
„analitykiem” Panem R.S. zamiast Pani D.P.,
2/ pismem z dnia 30 sierpnia 2018 roku Wykonawca
Smart In wskazał, iż dysponuje specjalistą
„architektem” Panem J.B. zamiast Pana M.S.,
3/ złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia obejmujący Pana R.G.
oraz M.S.
pełniących funkcje odpowiednio „analityka” i „architekta”.
/dowód: pisma jw. wykaz osób - w aktach Postępowania - na okoliczność ustosunkowania się
Wykonawcy Smart In do treści wezwania/

W konsekwencji Wykonawca Smart In z własnej inicjatywy dokonał zmiany dwóch osób
objętych pierwotnych wykazem załączonym do wniosku o dopuszczenie do Postępowania.
Zamawiający wezwaniem z dnia 7 września 2018 roku wezwał Wykonawcę Smart In do
wyjaśnień w przedmiocie projektów w jakich uczestniczyli specjaliści wymienieni w wykazie
osób, albowiem Zamawiający powziął wątpliwości co do tego czy osoby te legitymują się
wymaganym doświadczeniem /dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2018 roku —
w aktach Postępowania/. Wypada zauważyć, iż zgodnie z Rozdziałem III. 1.3 ppkt 1 ppkt 3 lit
e) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, cyt.: „e) min 1 analityk oraz min 1 architekt
posiadający doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu
rozwiązań obejmujących korelacje danych z różnych systemów oraz obejmujących tworzenie
prognoz i scenariuszy sytuacyjnych w oparciu o dane uzyskane z
minimum 3 źródeł z
wymienionych w podpunktach od a) do d)”
a punkty a) do d) brzmiały:
„a) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 oraz
doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań
obejmujących korelacje danych z systemów analityki wideo.
b) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 lub
doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań
obejmuj
ący korelacje danych z systemów monitoringu pogody zintegrowany w IOC,
c) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 lub
doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań
obejmujący korelacje danych z systemów monitoringu zanieczyszczeń powietrza
zintegrowany w l OC,
d) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 oraz
doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań
o
bejmujący korelacje danych z systemów monitoringu miejskiego ruchu drogowego”
/dowód: ogłoszenie o zamówieniu - w aktach Postępowania/.
Identyczne warunki uczestnictwa w Postępowaniu określa Rozdział III pkt 15 pkt 3) e) SIWZ
/dowód: Rozdział III pkt 15 pkt 3) e) SIWZ w aktach Postępowania/.
W wykazie z dnia 30 sierpnia 2018 roku Wykonawca Smart In wskazał następujące
doświadczenie Pana R.G. i Pana J.B.: „doświadczenie w co najmniej jednym projekcie
polegającym na budowaniu rozwiązań obejmujących korelacje danych z różnych systemów
oraz obejmujących tworzenie prognoz i scenariuszy sytuacyjnych w oparciu o dane uzyskane
z minimum 3 źródeł” - lecz opis doświadczenia nie wskazywał na rodzaj źródeł w relacji do

wyżej powołanych pkt a) - d) co uniemożliwiało Zamawiającemu weryfikację czy
doświadczenie to jest zgodne z wymaganiami /dowód: wykaz osób Wykonawcy Smart In z
dnia 30 sierpnia 2018 roku -
w aktach Postępowania/.
Zamawiający oparł wezwanie z dnia 7 września 2018 roku na art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
W odpowi
edzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Smart In w dniu 12
września 2018 roku złożył wyjaśnienia, w tym poprzez złożenie nowego wykazu w formacie
oczekiwanym przez Zamawiającego gdzie oświadczył, iż:
1/ w zakresie specjalista „analityk” opierać się będzie na J.B., czyli tej samej osobie co w
wykazie z dnia 30 sierpnia 2018 roku,
2/ w zakresie specjalista „architekt” opierać się będzie na Z.L., czyli innej osobie niż „architekt”
z wykazu załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i innej niż
„architekt” z wykazu 30 sierpnia 2018 roku
/dowód: wykaz osób Wykonawcy Smart In z dnia 12 września 2018 roku - w aktach
Postępowania/.
Zgodnie z ustalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wezwanie o uzupełnienie
dokumentów z art. 26 ust.3 ustawy Pzp, Zamawiający może wystosować w danym aspekcie
tylko raz. Jednocześnie także Wykonawca z własnej inicjatywy może dokonać uzupełnienia
dokumentów tylko raz. Odwołujący Comparex powołał się na stanowisko Izby przedstawione
w wyrokach Krajow
ej Izby Odwoławczej wydanych w sprawach KIO 2706/17 oraz KIO
2356/17.
Jak wyżej podniesiono wykaz złożony przez Wykonawcę Smart In z dnia 30 września 2018
roku był trzecim wykazem osób złożonym w Postępowaniu, zatem po złożeniu drugiego
wykazu z dnia 30 wr
ześnia 2018 roku Zamawiający nie był uprawniony do wezwania
Wykonawcy Smart In do uzupełnienia wykazu, w związku z tym wezwanie z dnia 7 września
2018 roku nastąpiło z naruszeniem art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego w wykazie uzupełnionym w dniu 12 września 2018 roku Smart In
zawarł oświadczenie, iż doświadczenie specjalisty „analityka” i specjalisty „architekta” wynikało
z uczestnictwa w zamówieniu pod nazwą „Katowicki Inteligentny System Monitoringu i
Analizy”, który był realizowany przez Zamawiającego w okresie marzec 2014 do wrzesień
2016. Postępowanie w sprawie powyższego zamówienia prowadzone było pod nazwą
„Zaprojektowanie oraz wykonanie systemu monitoringu i analizy dla zadania inwestycyjnego
pn.: „Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy”. Zamówienie to obejmowało zadania
obejmujące korelacje danych z systemów monitoringu miejskiego ruchu drogowego oraz z
korelacje danych z systemów analityki wideo a więc jedynie 2 z 4 systemów wymienionych

Rozdziale III. 1.3 ppkt 1 ppkt 3
lit e) Ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale III pkt 15 pkt 3)
e) SIWZ /dowód: ogłoszenie o zamówieniu „Zaprojektowanie oraz wykonanie systemu
monitoringu i
analizy dla zadania inwestycyjnego pn.: „Katowicki Inteligentny System
Monitoringu i
Analizy” (w załączeniu); opis przedmiotu zamówienia dla powyższego
postępowania/.
Analiza ogłoszenia i opisu przedmiotu zamówienia pozwala na stwierdzenie, iż podane
w
wykazie z dnia 12 września 2018 roku doświadczenie specjalistów Wykonawcy Smart In
„architekt” i „analityk” nie odpowiada sformułowanym przez Zamawiającego warunkom
uczestnictwa w
Postępowaniu, co na obecnym etapie Postępowania z uwagi na argumentację
powyższą (wyczerpanie możliwości uzupełnienia dokumentów przez Wykonawcę Smart In)
stanowi podstawę do wykluczenia Wykonawcy Smart In z Postępowania i odrzucenia oferty
Wykonawcy Smart In. Należy także zauważyć, iż oświadczenia IBM Polska Sp. z o.o. z dnia
12 września 2018 roku dołączone do wyjaśnień Wykonawcy Smart In z dnia 12 września 2018
roku dotyczące doświadczenia R.G., Z.L. oraz J.B. (3 dokumenty) wskazują jedynie na
doświadczenie w projekcie opartym na korelacji danych z 3 systemów ale bez wskazywania
rodzajów tych systemów w świetle ich rodzajowości narzuconej przez warunki udziału
w
Postępowaniu. Dokumenty te nie stanowią zatem potwierdzenia nabycia doświadczenia
przez kwestionowanych specjalistów Wykonawcy Smart In. Wypada także podkreślić, iż
stanowisko Komisji przetargowej do spełnienia przez Wykonawcę Smart In warunków udziału
w Postępowaniu nie było jednolite, albowiem inżynier kontraktu zgłosił zdanie odrębne /dowód:
protokół komisji przetargowej nr 26, załącznik do protokołu Postępowania zawierający zdanie
odrębne inżyniera Kontraktu - w aktach Postępowania na okoliczność treści zdania odrębnego
inżyniera kontraktu/.

Naruszenie art. 26 ust.3 Ustawy.
Niezależnie od wyżej omówionych zarzutów Odwołujący Comparex podnosi, iż w wezwaniu
z
dnia 21 sierpnia 2018 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę Smart In do przedłożenia
w
trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w Postępowaniu. Z uwagi na fakt, iż we wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
Wykonawca Smart In powołał się na zasoby wiedzy i doświadczenia jakimi dysponował Pan
Z.G.
i jakie użyczył Wykonawca Smart In. Wykonawca Smart In wskazał Pana Z.L. jako
podwykonawcę, przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INTELIIT
Z.G.
, który zapewniał swoją osobę jako specjalistę o określonych specyfikacją istotnych
warunków zamówienia kwalifikacjach, będących warunkiem udziału w Postępowaniu /dowód:
wniosek Wykonawcy Smart In o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu - w aktach sprawy/.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca Smart In odmówił przekazania
dokumentów dotyczących podwykonawcy INTELIT Z.G. twierdząc, iż w dniu złożenia oferty i
dacie złożenia odpowiedzi (tj. 30 sierpnia 2018 roku) Pan Z. odpowiednio był i jest
pracownikiem Wykonawcy Smart In. /dowód: pismo Wykonawcy Smart In w dnia 30 sierpnia
2018 roku -
w aktach Postępowania – na okoliczność odmowy przedstawienia dokumentów i
motywów odmowy/.
Odwołujący podnosi, iż wezwanie Zamawiającego oparte na art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp
zmierza do weryfikacji prawdziwości wstępnego oświadczenia jakie wykonawca i podmiot
udostępniający złożyli w dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp tj.
dokumentach JE
DZ dołączonych do wniosku. W takim stanie prawnym wykonawca jest
obowiązany do przedstawienia zamawiającemu tych dokumentów, które pozostają adekwatne
do treści oświadczeń złożonych przez wykonawcę i udostępniającego w JEDZ na dzień
złożenia tych oświadczeń. Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której zmiana roli podmiotu
udostępniającego zasoby z podwykonawcy na pracownika zwalnia Zamawiającego z badania
prawdziwości oświadczeń złożonych na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Celem składania
tych wstępnych oświadczeń jest tylko oszczędność procesowa polegająca na czasowym
przyjęciu domniemania braku podstaw wykluczenia i przesunięcia badania wystąpienia
ewentualnych podstaw wykluczenia na etap późniejszy, jakkolwiek nie zmienia to zasady, iż
badanie prowadzi
się w odniesieniu do stanu z dnia złożenia oświadczeń. Zarówno
wykonawca jak i udostępniający składają wstępne oświadczenia w określonych stanie
faktycznym i rolach jakie przyjmują w postępowaniu i te oświadczenia są podstawą do
dopuszczenia wykonawcy do u
działu w postępowaniu. Czynność Zamawiającego polegająca
na weryfikacji oświadczeń nie zmienia swego przedmiotu jakim są okoliczności opisane we
wstępnych oświadczeniach, lecz tylko czynność ta ulega przesunięciu w czasie na późniejszy
etap postępowania. Gdyby hipotetycznie uznać, iż zmiana ról podmiotu udostępniającego
zasoby zwalnia Zamawiającego z obowiązku badania prawdziwości złożonych oświadczeń
będących jedynie wstępnymi oświadczeniami, to oznaczałoby to niemożność realizacji funkcji
oświadczeń z art 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji prowadziłoby to do sanacji faktu, iż złożono wstępne oświadczenia o
nieprawdziwej treść. Jeżeli hipotetycznie założymy, iż podmiot udostępniający posiadał
zaległości podatkowe w dacie złożenia ofert a wykonawca przedłożył wstępne oświadczenie
udostępniającego o braku takich zaległości, to zmiana roli podmiotu udostępniającego na
pracownika wykonawcy nie może prowadzić do pozbawienia Zamawiającego uprawnienia do
zweryfik
owania uprzednio złożonego oświadczenia, gdyż właśnie wstępne oświadczenia
udostępniającego stało się podstawą do niedokonania wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Orzecznictwo Krajowej Izby wskazuje, iż o ile aktualność oświadczeń

s
kładanych na podstawie art. 26 ustawy Pzp jest wymagana na datę ich złożenia, to treść tych
oświadczeń odnosić się winna do stanu faktycznego aktualnego na dzień składania ofert.
Skoro przesłanki braku podstaw wykluczenia mają związek z określoną rolą składającego
oświadczenie, to weryfikacja dotyczy właśnie treści oświadczenia w kontekście roli jaką
składający oświadczenia odgrywał w Postępowaniu. Celem badania podstaw wykluczenia jest
także ustalenie, czy oświadczenia złożone we wstępnych oświadczaniach są prawdziwe pod
kątem wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 ) i 17) ustawy Pzp jako sui generis sankcje za złożenie
nieprawdziwych oświadczeń.
Odwołujący Comparex powołał się na stanowisko Izby przedstawione w wyrokach w sprawie
KIO 65/18 i KIO 2720/17.
Reasumując Odwołujący Comparex stwierdził, iż Zamawiający był obowiązany wezwać
Wykonawcę Smart In w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w takim zakresie w jakim
odnoszą się do Pana Z.L. w zakresie w jakim Z.G. udostępnił Wykonawcy Smart In zasoby
wiedzy i doświadczenia, na które Wykonawca Smart In powołał się we wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.

II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 października 2018 r. Zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie stwierdzając, iż odwołanie podlega oddaleniu, za wyjątkiem zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
który to zarzut podlega odrzuceniu. W związku z nieuwzględnieniem przez Izbę wniosku o
odrzucenie ww. odwołania w zakresie ww. zarzutu, Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron i uczestników postępowania złożył oświadczenie o uwzględnieniu tego zarzutu.

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 19 października 2018 r. wykonawca Smart In
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem
z
dnia 26 października 2018 r. Wykonawca Smart In działając z ostrożności procesowej złożył
oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
jakichkolwiek zarzutów odwołania. W związku z nieuwzględnieniem przez Izbę wniosku
o
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp
i w
konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a następnie uwzględnieniem odwołania w tej
części przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania Wykonawca Smart In wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w ww. zakresie. Pisemne stanowisko w sprawie

Wykonawca Smart In p
rzedstawił w pismach procesowych z dnia 29 października 2018 r. oraz
z dnia 16 listopada 2018 r.
W piśmie procesowym z dnia 29 października 2018 r. wniósł o
częściowe odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy
Pzp i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
KIO 2114/18
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku
Pr
zystępującego Smart In o odrzucenie odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
. Należy podkreślić, iż oceny
zasadności ww. wniosku Izba dokonywała na gruncie postanowień ogłoszenia o zamówieniu,
a następnie postanowień SIWZ, określonych przez Zamawiającego i wyznaczających ramy
prowadzenia Postępowania, a w szczególności samego przebiegu Postępowania
w
odniesieniu do przywołanej przez Przystępującego Smart In podstawy częściowego
odrzucenia
odwołania. Izba nie dokonywała oceny ww. postanowień pod kątem ich zgodności
z przepisami ustawy Pzp w odniesieniu do wybranego
przez Zamawiającego trybu
P
ostępowania, tj. negocjacji z ogłoszeniem, gdyż nie mogłoby to stanowić przedmiotu
rozpoznania
Izby na tym etapie prowadzenia Postępowania. Jak wynika zatem z ww.
postanowień oraz przebiegu Postępowania, na etapie dokonywania oceny wniosków o
dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu Zamawiający dokonywał oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w Postępowaniu na podstawie ich oświadczenia złożonego w
Jednolitym Dokumencie.
Żadne z postanowień zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu nie
przewidywało obowiązku złożenia odrębnego wykazu osób. W formularzu wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Zamawiający zawarł m. in. wzór następującego
oświadczenia: „1. Oświadczenie, że podmiot który reprezentuję nie podlega wykluczeniu z
postępowania oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zostało złożone na formularzu
JEDZ przesłanym drogą elektroniczną. Na formularzu JEDZ zostały wskazane również
wszystkie osoby, którymi dysponuję, tj. zarówno te, którymi dysponowanie stanowiło warunek
udziału w postępowaniu, a jak również dodatkowe osoby, za które Zamawiający będzie
przyznawał punkty w ramach kryteriów selekcji (w celu wybrania wykonawców zaproszonych

do składania ofert wstępnych)”. Za wystarczające na tym etapie Postępowania było wskazanie
osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wraz z określeniem w odniesieniu do
którego z punktów (roli w zespole) wymienionych w ramach opisu warunku wskazywane są
dane osoby oraz oświadczeniem o spełnieniu przez daną osobę konkretnych wymogów w
ramach każdego z tych punktów (roli w zespole). Nie było wymagane podawanie konkretnych
nazw projektów, w których uczestniczyły te osoby, a Zamawiający nie dokonywał w tym
zakresie weryfikacji. Potwierdza to m.in. okoliczność, iż pozostali wykonawcy, którzy takich
in
formacji nie podali, nie byli wzywani przez Zamawiającego do uzupełnienia w tym zakresie
Jednolitych Dokumentów. Powyższe znajduje również potwierdzenie w treści protokołu
Komisji przetargowej z dnia 11 czerwca 2018 r. (protokół nr 10), w którym stwierdzono między
innymi: „Wykonawca, firma Smart In Sp. z o.o. Sp. k. (Wniosek nr 3) uzupełnił swój wniosek o
informacje dotyczące doświadczenia osób przeznaczonych do wykonywania zamówienia
potwierdzające, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wszyscy wykonawcy
w odniesieniu do doświadczenia osób oświadczyli, że osoby te posiadają wymagane
doświadczenie jakie Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, nie podając nazw
projektów, w których wskazane osoby zdobyły doświadczenie.” W związku z powyższym,
skoro informacje o
konkretnych projektach nie były wymagane na etapie składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Zamawiający nie dokonywał ich badania i oceny,
nie można pozostałym wykonawcom (w tym Odwołującemu Betacom) stawiać zarzutów
zaniechania złożenia odwołania na tamtym etapie Postępowania. W związku z dokonaną
przez Zamawiającego oceną złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu, w których – za wyjątkiem wniosku Przystępującego Smart In - nie wskazano
nazw pro
jektów i w konsekwencji uznaniem, że wszyscy wykonawcy spełniają warunki udziału
w
Postępowaniu, pozostałym wykonawcom została w ten sposób przekazana przez
Zamawiającego informacja, iż informacje co do konkretnych projektów nie były wymagane i nie
były weryfikowane na etapie badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w
Postępowaniu. Tym samym nie można mówić o powzięciu wiadomości albo
o
niedochowaniu przez tych wykonawców należytej staranności, o czym mowa w przepisie art.
182 ust. 3 ustawy Pzp, n
a który to przepis powoływał się Przystępujący Smart In składając
wniosek o odrzucenie w części odwołania – skoro chodzi o informacje, które nie były
wymagane i weryfikowane na wcześniejszym etapie Postępowania, a zatem na późniejszym
etapie mogły podlegać zmianom.
Izba stwierdziła, że Odwołujący Betacom jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W

ocenie Izby Odwołujący Betacom wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Comparex Poland Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Smart In Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach (dalej jako
„Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz
dokumenty złożone na rozprawie, tj. przez Odwołującego: umowa z dnia 7 sierpnia 2017 r. nr
BP.032.29.2017RP wraz z aneksem nr 6 do tej umowy z dnia 2 sierpnia 2018 r.[kopie] (DOB1
– oznaczenia nadane w aktach sprawy) oraz przez Przystępującego Smart In: pełnomocnictwo
[kopia] z dnia 31 sierpnia 2018 r. udzielone Panu K.P. wraz z
informacją z KRS (DPb1),
ogłoszenie o zamówieniu (DPb2), pismo [kopia] Przystępującego Smart In kierowane do
Qumak S.A. z dnia 21 sierpnia 2017 r. (DPb3), wydruki korespondencji emailowej (DPb4
–
DPb6), pismo
[kopia] z dnia 6 listopada 2018 r. zawierające potwierdzenie umocowania -
pełnomocnictwo podpisane przez R.G. (DPb7) oraz pismo [kopia] z dnia 6 listopada 2018 r.
zawierające potwierdzenie umocowania - pełnomocnictwo podpisane przez M.K. wraz
z
załącznikami w postaci kopii dokumentów dotyczących ww. osoby złożonych
w
Postępowaniu przez Przystępującego Smart In (DPb8).
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka pana Z.L. na podstawie art. 190
ust. 6 ustawy Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi postępowanie,
które jest przeprowadzane w oparciu o dokumenty obowiązujące i składane w tym
postępowaniu. W związku z tym okoliczności mające znaczenie w postępowaniu winny być
potwierdzane w ten właśnie sposób, tj. poprzez dokumenty składane przez wykonawców, a
nie poprzez dowody z zeznań świadków. Reguła ta znajduje odpowiednie zastosowanie w
postępowaniu przed Krajową Izba Odwoławczą. Tym samym dowód z zeznań świadków
znajduje
wyjątkowo zastosowanie w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, w szczególności
w celu wykazania
okoliczności innych niż te, które winny być potwierdzone na podstawie
dokumentów. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego przeprowadzenie
dowodu z zeznań ww. świadka Izba uznała za zbędne, co w konsekwencji skutkowało
uznaniem, iż stanowiłoby to nieuzasadnioną zwłokę postępowania odwoławczego.

KIO 2130/18

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego oraz Przystępującego Smart In o odrzucenie odwołania w części, tj.
w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp i w konsekwencji art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż oceny zasadności ww. wniosku Izba dokonywała na
gruncie postanowień ogłoszenia o zamówieniu, a następnie postanowień SIWZ, określonych
przez Zamawiającego i wyznaczających ramy prowadzenia Postępowania, a w szczególności
samego przebiegu Postępowania w odniesieniu do przywołanej podstawy częściowego
odrzucenia
odwołania. Izba nie dokonywała oceny tych postanowień pod kątem ich zgodności
z przepisami ustawy Pzp w odniesieniu do wybranego przez Zamawiającego trybu
postępowania, tj. negocjacji z ogłoszeniem, gdyż nie mogłoby to stanowić przedmiotu
rozpoznania Izby na tym etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jak
wynika z ww. postanowień oraz przebiegu Postępowania, na etapie dokonywania oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Zamawiający dokonywał oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w Postępowaniu na podstawie ich
oświadczenia złożonego w Jednolitym Dokumencie. Żadne z postanowień zawartych
w
ogłoszeniu o zamówieniu nie przewidywało obowiązku złożenia odrębnego wykazu osób.
W
formularzu wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Zamawiający zawarł m. in.
wzór następującego oświadczenia: „1. Oświadczenie, że podmiot który reprezentuję nie
podlega wykluczeniu z postępowania oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zostało
złożone na formularzu JEDZ przesłanym drogą elektroniczną. Na formularzu JEDZ zostały
wskazane również wszystkie osoby, którymi dysponuję, tj. zarówno te, którymi dysponowanie
stanowiło warunek udziału w postępowaniu, a jak również dodatkowe osoby, za które
Zamawiający będzie przyznawał punkty w ramach kryteriów selekcji (w celu wybrania
wykonawców zaproszonych do składania ofert wstępnych)”. Za wystarczające na tym etapie
Postępowania było wskazanie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wraz z
określeniem w odniesieniu do którego z punktów (roli w zespole) wymienionych w ramach
opisu warunku wskazywane są dane osoby oraz oświadczeniem o spełnieniu przez daną
osobę konkretnych wymogów w ramach każdego z tych punktów (roli w zespole). Nie było
wymagane podawanie konkretnych nazw projektów, w których uczestniczyły te osoby oraz
źródeł, o których mowa w punktach III.1.3) 1.3 lit. a) - d) [w odniesieniu do wymagań
wskazanych w punktach III.1.3) 1.3 lit. a) - d)], a
Zamawiający nie dokonywał w tym zakresie
weryfikacji. Potwierdza to m.in. okoliczność, iż pozostali wykonawcy, którzy takich informacji
nie podali, nie byli wzywani przez Zamawiającego do uzupełnienia w tym zakresie Jednolitych
Dokumentów. Powyższe znajduje również potwierdzenie w treści protokołu Komisji
przetargowej z dnia 11 czerwca 2018 r. (protokół nr 10), w którym stwierdzono między innymi:

„Wykonawca, firma Smart In Sp. z o.o. Sp. k. (Wniosek nr 3) uzupełnił swój wniosek o
informacje dotyczące doświadczenia osób przeznaczonych do wykonywania zamówienia
potwierdzające, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wszyscy wykonawcy
w odniesieniu do doświadczenia osób oświadczyli, że osoby te posiadają wymagane
doświadczenie jakie Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, nie podając nazw
projektów, w których wskazane osoby zdobyły doświadczenie.” W związku z powyższym,
skoro informacje o konkretnych projektach i źródłach nie były wymagane na etapie składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Zamawiający nie dokonywał ich
badania i oceny, nie można pozostałym wykonawcom (w tym Odwołującemu Comparex)
stawiać zarzutów zaniechania złożenia odwołania na tamtym etapie Postępowania. W związku
z dokonaną przez Zamawiającego oceną złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu, w których – za wyjątkiem wniosku Przystępującego Smart In - nie wskazano
nazw projektów oraz źródeł i w konsekwencji uznaniem, że wszyscy wykonawcy spełniają
warunki udziału w Postępowaniu, pozostałym wykonawcom została w ten sposób przekazana
przez Zamawiającego informacja, iż informacje co do konkretnych projektów oraz źródeł nie
były wymagane i nie były weryfikowane na etapie badania i oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu. Tym samym nie można mówić o powzięciu wiadomości albo
o
niedochowaniu przez tych wykonawców należytej staranności, o czym mowa w przepisie art.
182 ust. 3 ustawy Pzp, na który to przepis powoływał się Przystępujący Smart In składając
wniosek o odrzucenie w części odwołania – skoro chodzi o informacje, które nie były
wymagane i weryfikowane na wcześniejszym etapie Postępowania, a zatem na późniejszym
etapie mogły podlegać zmianom.
Izba stwierdziła, że Odwołujący Comparex jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179
ust. 1 ustaw
y Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W
ocenie Izby Odwołujący Comparex wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Smart In Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz
dokumenty złożone na rozprawie, tj. przez Odwołującego Comparex: wydruk ogłoszenia
o
zamówieniu pn. „Zaprojektowanie oraz wykonanie systemu monitoringu i analizy” dla

zadania inwestycyjnego
„Katowicki inteligentny system monitoringu i analizy” opublikowanego
w dniu 14 listopada 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2014/S 220-
389271 (DOC1
– oznaczenia nadane w aktach sprawy), wydruk ze strony internetowej Miasta
Katowice zawierającej informacje dotyczące projektu „Katowicki Inteligentny System
Monitoringu i Analizy” (DOC2), Program funkcjonalno – użytkowy „Katowicki Inteligentny
System Monitoringu i Anal
izy” – Załącznik nr 8 do SIWZ w postępowaniu na „Zaprojektowanie
oraz wykonanie systemu monitoringu i analizy” dla zadania inwestycyjnego pn. „Katowicki
Inteligentny System Monitoring
u i Analizy” (DOC3) oraz przez Przystępującego Smart In:
wyciąg z dokumentacji powykonawczej zadania inwestycyjnego pn. „Katowicki Inteligentny
System Monitoringu i Analizy” (DPc1), opinia techniczna dotycząca integracji produktu IOC z
różnymi źródłami danych z 15 listopada 2018 r. (DPc2) oraz „Stanowisko w odniesieniu do
zapytania zgłoszonego przez firmę Smart In Sp. z o.o. Sp. K., ul. Porcelanowa 23, 40-246
Katowice” z dnia 15 listopada 2018 r. (DPc3).
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka pana Z.L. na podstawie art. 190
ust. 6 ustawy Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi postępowanie,
które jest przeprowadzane w oparciu o dokumenty obowiązujące i składane w tym
postępowaniu. W związku z tym okoliczności mające znaczenie w postępowaniu winny być
potwierdzane w ten właśnie sposób, tj. poprzez dokumenty składane przez wykonawców, a
nie poprzez dowody z zeznań świadków. Reguła ta znajduje odpowiednie zastosowanie w
postępowaniu przed Krajową Izba Odwoławczą. Tym samym dowód z zeznań świadków
znajduje
wyjątkowo zastosowanie w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w celu
wykazania
okoliczności innych niż te, które winny być potwierdzone na podstawie
dokumentów. W ocenie Izby jest rzeczą nieprawdopodobną, aby taki projekt jak KISMiA
obejmował korelacje danych z systemu monitoringu pogody i okoliczności tej nie można było
wykazać za pomocą dokumentów, lecz konieczne było przeprowadzenie dowodu z zeznań
świadka. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż przeprowadzenie ww. dowodu stanowiłoby
nieuzasadnioną zwłokę postępowania odwoławczego. Izba nie uwzględniła wniosków
Odwołującego oraz Przystępującego o zobowiązanie Zamawiającego do przekazania
wnioskowanych
dokumentów (OPZ oraz dokumentacja powykonawcza projektu KISMiA),
gdyż jak wynikało z przebiegu rozprawy dokumenty te zostały już udostępnione ww.
podmiotom
przez Zamawiającego.
KIO 2114/18 oraz KIO 2130/18
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izb ustaliła w szczególności, co następuje:

W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunek
zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych został opisany w następujący sposób (pkt
III.1.3) ogłoszenia oraz część III - pkt 15 2.) SIWZ):
„1. Zamawiający wymaga aby wykonawca dysponował zespołem składającym się z osób które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie
j.n.:
1) Specjalista, który będzie pełnił rolę Kierownika projektu w zakresie zarządzania projektami
posiadający Certyfikat PRINCE lub równoważny oraz w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania oferty uczestniczył w roli Kierownika Projektu w co najmniej jednym
projekcie o wartości powyżej 1 000 000 PLN i trwającym co najmniej pół roku obejmującym
wdrożenie oprogramowania i sprzętu komputerowego,
2) Minimum 2 programistów i minimum 1 architekt, z których każdy posiada: min jeden
z
certyfikatów wymienionych w punkcie 4 oraz doświadczenie w co najmniej dwóch projektach
(realizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosku)
polegających na budowaniu rozwiązań w środowisku IBM IOC o wartości każdego projektu co
najmniej 300 000 PLN.
3) Specjalistami posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie w budowaniu rozwiązań
obejmujących korelacje danych ze źródeł opisanych niżej:
a) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 oraz
doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań
obejmujących korelacje danych z systemów analityki wideo,
b) min
1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 lub
doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań
obejmujący korelacje danych z systemów monitoringu pogody zintegrowany w IOC,
c) min 1 prog
ramista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 lub
doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań
obejmujący korelacje danych z systemów monitoringu zanieczyszczeń powietrza
zintegrowany w IOC,
d)
min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 oraz
doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań
obejmujący korelacje danych z systemów monitoringu miejskiego ruchu drogowego,
e) min
1 analityk oraz min 1 architekt posiadający doświadczenie w co najmniej jednym
projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań obejmujących korelacje danych z różnych

systemów oraz obejmujących tworzenie prognoz i scenariuszy sytuacyjnych w oparciu o dane
uzy
skane z minimum 3 źródeł z wymienionych w podpunktach od a) do d)
f) min 1 programista posiadający co najmniej jeden z certyfikatów wymienionych w pkt 4 lub
doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań
obejmujący wdrażanie standardowych procedur operacyjnych (SOP) w środowisku IOC
g) min 1 programista posiadający doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym
na budowaniu rozwiązań polegającym na integracji platformy IOC w technologii IBM
Integration Bus zarówno w oparciu o technologię szyny integracyjnej oraz o Rest API.
Uwaga: Zamawiający dopuszcza, że specjaliści wymienieni w punkcie 3) mogą występować
w kilku rolach jednocześnie ale sumaryczna liczba programistów nie może być mniejsza niż 4
oraz dodatkowo minimum 1 analityk i 1 architekt.
4) Certyfikaty o których mowa w ppkt 3: IBM Inteligent Operation Center Certified
Implementation Professional lub IBM Command Center Technical Mastery.”
Sposób przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został opisany
w
Części VI. 3) ogłoszenia. Zgodnie z punktem 1.2.1) wraz z wnioskiem wykonawca
zobowiązany był złożyć aktualne oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania oraz spełnia warunki udziału
w Po
stępowaniu w formie jednolitego dokumentu – JEDZ/ESPD.
W formularzu wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Zamawiający zawarł m. in.
wzór następującego oświadczenia: „1. Oświadczenie, że podmiot który reprezentuję nie
podlega wykluczeniu z postępowania oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zostało
złożone na formularzu JEDZ przesłanym drogą elektroniczną. Na formularzu JEDZ zostały
wskazane również wszystkie osoby, którymi dysponuję, tj. zarówno te, którymi dysponowanie
stanowiło warunek udziału w postępowaniu, a jak również dodatkowe osoby, za które
Zamawiający będzie przyznawał punkty w ramach kryteriów selekcji (w celu wybrania
wykonawców zaproszonych do składania ofert wstępnych)”.
Dokumenty wymagane od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona zostały
określone w pkt III.1.3) ogłoszenia oraz w Części X SIWZ. Zgodnie z pkt 50 SIWZ: „W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający wymaga od wykonawcy, którego oferta
została najwyżej oceniona przedłożenia:
1) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości wraz z informacjami
na temat
ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych

do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.”
W treści wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Przystępujący Smart In złożył
oświadczenia między innymi w następującym zakresie:
W wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostały wskazane następujące osoby:


W.M.
– Specjalista, który będzie pełnił rolę Kierownika projektu w zakresie zarządzania
projektami posiadający Certyfikat PRINCE lub równoważny oraz w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert uczestniczył w roli Kierownika Projektu w co
najmniej jednym projekcie o wartości powyżej 1 000 000 PLN i trwającym co najmniej pół
roku obejmującym wdrożenie oprogramowania i sprzętu komputerowego [umowa o pracę]


D.P.
– Analityk posiadający certyfikat IBM Certified Implementation Professional –
Intelligent Operations Center oraz doświadczenie w co najmniej dwóch projektach
(realizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosku)
polegających na budowaniu rozwiązań w środowisku IBM IOC o wartości każdego
projektu co najmniej 300
000 PLN [umowa o pracę]


Z.G.
– Architekt/programista specjalista ds. Prac integracyjnych i budowania rozwiązań
popartych certyfikatami IBM Certified Implementation Professional
– Intelligent Operations
Center oraz IBM Intelligent Operations Center Technical Professional [podwykonawstwo]


R.G. - Architekt/programista specjalista ds. WebSphere Application Sever Developer oraz
oprogramowania Intelligent Operations Center [podwykonawstwo]


M.S.
– Programista specjalista ds. WebSphere Application Sever Developer
[podwykonawstwo]


M.K. - Architekt/programista specjalista ds. oprogramowania IBM Intelligent Operations
Center [podwykonawstwo]


J.B. - Architekt/programista i specjalista
ds. oprogramowania IBM Intelligent Operations
Center [podwykonawstwo]


G.S. - Architekt/programista i specjalista ds.
WebSphere Application Sever Developer
oraz oprogramowania Intelligent Operations Center [podwykonawstwo].
Wraz z wnioskiem został złożony między innymi dokument zawierający oświadczenie Pana
Z.L.
reprezentującego INTELIT Z.G. o oddaniu niezbędnych zdolności. Wraz z wnioskiem
został złożony również dokument JEDZ tego podmiotu (ITNELIT Z.G.).
Pismem z dnia 4 czerwca 2018
r. Zamawiający wezwał Przystępującego Smart In na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia złożonego wniosku. W treści ww.
wezwania Zamawiający wskazał między innymi, że:



w zakresie pkt III.1.3) 1.2) ogłoszenia - został wskazany tylko jeden programista,


w zakresie pkt III.1.3) 1.3e) ogłoszenia – w wykazie nie wskazano ani analityka ani
architekta, który posiada doświadczenie wskazane w tym postanowieniu SIWZ.
Pozostałe braki dotyczyły pkt III.1.3) 1.3 lit. a), d) oraz g).
W związku z powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego Smart In do uzupełnienia
złożonego wniosku „o oświadczenie, z którego będzie wynikało, że osoby które będą
wykonywać zamówienie spełniają warunki udziału w postępowaniu takie jakie to były
określone w ogłoszeniu o zamówieniu.”
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący Smart In udzielił pismem z dnia 6 czerwca 2018
r., w treści którego oświadczył między innymi, że:


wymagania pkt III.1.3) 1.2) ogłoszenia spełniają:

Z.G.
– architekt i programista z doświadczeniem w projektach IOC: KISMiA, Tauron,
Mysłowice,

J.B.
- architekt i programista; doświadczenie w projektach IOC: KISMiA, Veolia – IBM,

R.G.
– programista; doświadczenie w projektach IOC: KISMiA, Veolia – IBM,
Mysłowice, Tauron,

M.K.
– programista; doświadczenie w projektach IOC: KISMiA, Veolia – IBM,
Mysłowice, Tauron,

M.S.
– programista; doświadczenie w projektach IOC: Veolia – IBM, Mysłowice.


wymagania pkt III.1.3) 1.3e) ogłoszenia spełniają:

D.P.
– analityk z doświadczeniem w projektach IOC:
o
KISMiA korelujących dane z systemów: monitoringu ruchu drogowego, analityki
wideo
o
projekt WKŚ – (32 czujniki zanieczyszczeń powietrza)

Z.G.
– architekt i programista z doświadczeniem w projektach IOC:
o
KISMiA korelujących dane z systemów: monitoringu ruchu drogowego, analityki
wideo
o
Tauron monitoring pogody i zanieczyszczeń powietrza (systemy p.poż. temperatura
i czujki dymu)
o
projekt WKŚ – (32 czujniki zanieczyszczeń powietrza)

R.G. -
programista z doświadczeniem w projektach IOC:
o
KISMiA korelujących dane z systemów: monitoringu ruchu drogowego, analityki
wideo
o
Tauron monitoring pogody i zanieczyszczeń powietrza (systemy p.poż. temperatura
i czujki dymu)

o
Veolia
– IBM – integracja systemów automatyki przemysłowej, pomiary ciśnienia
i temperatury (monitoring pogody)

J.B.
- architekt i programista z doświadczeniem w projektach IOC
o
KISMiA korelujących dane z systemów: monitoringu ruchu drogowego, analityki
wideo
o
Veolia
– IBM – integracja systemów automatyki przemysłowej, pomiary ciśnienia
i temperatury (monitoring pogody).
W podobny sposób oświadczenia zostały złożone także w stosunku do pozostałych wymagań
określonych w punktach: III.1.3) 1.3 lit. a), d) oraz g) ogłoszenia.
W protokole Komisji przetargowej z dnia 11 czerwca 2018 r. (protokół nr 10) stwierdzono
między innymi: „Wykonawca, firma Smart In Sp. z o.o. Sp. k. (Wniosek nr 3) uzupełnił swój
wniosek o informacje dotyczące doświadczenia osób przeznaczonych do wykonywania
zamówienia potwierdzające, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wszyscy
wykonawcy
w odniesieniu do doświadczenia osób oświadczyli, że osoby te posiadają
wymagane doświadczenie jakie Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, nie
podając nazw projektów, w których wskazane osoby zdobyły doświadczenie.”
Pismem z dnia 20 czerwca 2018 r
. Zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców, którzy
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, do złożenia oferty wstępnej.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał
Przystępującego Smart In do przedłożenia dokumentów wymienionych w Rozdziale X pkt 49,
50, 52, 54 pkt 1) SIWZ.
W ramach dokumentów stanowiących odpowiedź na ww. wezwanie Przystępujący Smart In
złożył między innymi następujące oświadczenia:


W piśmie z dnia 30 sierpnia 2018 r. Przystępujący Smart In oświadczył o wskazaniu
zamiast p. D.P.
– p. R.G. (w zakresie doświadczenia odpowiedniego analitykowi).


W piśmie z dnia 30 sierpnia 2018 r. Przystępujący Smart In oświadczył o wskazaniu
zamiast p. W.M.
– p. Z.R. w zakresie pkt III.1.3) 1.2) ogłoszenia.


W piśmie z dnia 30 sierpnia 2018 r. Przystępujący Smart In oświadczył o rezygnacji
ze wskazywania p. M.S. (
Przystępujący Smart In oświadczył, iż takie same kwalifikacje
posiadają p. R.G. i p. J.B.).


W piśmie z dnia 30 sierpnia 2018 r. Przystępujący Smart In oświadczył o samodzielnym
spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca ten
powoływał się na zasobu podmiotu trzeciego, tj. INTELIT Z.G. (który w chwili składania

tego oświadczenia jak i w chwili składania ofert był pracownikiem Przystępującego Smart
In).


W wykazie osób wskazano następujące osoby w odniesieniu do warunków określonych
w punktach
III.1.3) 1.2 oraz III.1.3) 1.3e) ogłoszenia:

Z.G.
– Programista/architekt [ III.1.3) 1.2)]

R.G.
– Programista/architekt [ III.1.3) 1.2)]

R.G.
– Analityk [ III.1.3) 1.3e)]

J.B.
– Architekt [ III.1.3) 1.3e)]
W dniu 7 września 2018 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego Smart In wezwanie
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający sformułował wezwanie w następujący
sposób: „Na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – prawo zamówień publicznych, Zamawiający
wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień do wykazu osób, które będą uczestniczyć
w
wykonaniu zamówienia, według załączonego wzoru. W toku analizy złożonego przez
Wykonawcę wykazu Zamawiający powziął wątpliwości odnośnie doświadczenia
poszczególnych osób wskazanych do wykonania zamówienia, w szczególności polegające na
barku informacji o projektach, w których uczestniczyły te osoby, co uniemożliwia weryfikację
czy projekty te zostały zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat, a także informacji o wartości
poszczególnych projektów.”
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący Smart In udzielił za pismem z dnia 11 września
2018 r., w którym stwierdził: „W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2018
roku, przedstawiamy w załączeniu wyjaśnienia do wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, według przesłanego przez Zamawiającego wzoru. Dodatkowo
załączamy kopię wymaganych certyfikatów i oświadczenie IBM Polska Sp. z o.o. dotyczące
doświadczenia zawodowego wskazanych osób w realizacji projektów w oparciu o środowisko
IBM IOC.” W wykazie sporządzonym według wzoru określonego przez Zamawiającego
Przystępujący Smart In wskazał następujące osoby w odniesieniu do warunków określonych
w III.1.3) 1.2 oraz III.1.3) 1.3e) ogłoszenia:


pkt III.1.3) 1.2 ogłoszenia:

Programista nr 1 - M.K., projekty: Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy
[projekt 1] oraz Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3
[projekt 2];

Programista nr 2
– R.G., projekty: Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy
[projekt 1] oraz Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3
[projekt 2];

Architekt
– Z.G., projekty: Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy [projekt 1]
oraz Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3 [projekt 2];



Pkt III.1.3) 1.3e) ogłoszenia:

Analityk
– J.B., projekt: Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy;

Architekt
– Z.G., projekt: Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy.
Pismem z dnia 17 września 2018 r. Zamawiający zwrócił się do Gminy Miasta Mysłowice
z
następującym zapytaniem:
„1. Czy w ramach realizowanego przez Miasto Mysłowice projektu „Wdrożenie Inteligentnego
Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3”, wskazane niżej osoby wykonywały zamówienie
oraz czy wskazane terminy wykonywania przez nich czynności zostały podane prawidłowo:
a) Pana M. K. w okresie od 08.2017 do 05.2018
b) Pana R.G. w okresie od 08.2017 do 05.2018
c) Pana Z.L. w okresie od 08.2017 do 05.2018
2. Jeżeli Wykonawca zamówienia publicznego – projektu „Wdrożenie Inteligentnego
Mysłowickiego Monitoringu IM3” – Qumak S.A. wykonywał to zamówienie osobami
wskazanymi wyżej (w szczególności w okresie od 08.2017 do 05.2018) to proszę o informacje
na jakich zasadach wykonawca nimi dysponował tj. czy były to osoby podwykonawcy czy na
podstawie zawartej z tymi osobami umowy.
3) Kiedy projekt „Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu IM3” został
zakończony?”.
Odpowiedź na ww. zapytanie została udzielona przez Urząd Miasta Mysłowice pismem z dnia
18 września 2018 r., w którym stwierdzono: „Wydział Bezpieczeństwa Publicznego
i
Reagowania Kryzysowego Urzędu Miasta Mysłowice informuje, że w dokumentacji
przetargowej oraz umowie BP.032.29.2017RP z dnia 07 sierpnia 2017 r. wskazane osoby nie
występują. Projekt Wdrożenia Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu IM3 nie został
zakończony, ponieważ jego realizacja jest wieloletnia.”
Pismem z dnia 25 września 2018 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego Smart In na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień w odniesieniu do zaistniałych w ww.
zakresie wątpliwości.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący Smart In udzielił za pismem z dnia 26 września
2018 r., w którym stwierdzono: „W odpowiedzi na pismo z dnia 25.09.2018 informuje, że
w
projekcie wdrożenia Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu IM3, Smart In Sp. z o.o. Sp.k.
był podwykonawcą Qumak S.A. Panowie R.G., M.K., Z.G. stanowili potencjał osobowy i brali
udział w realizacji przedmiotu zamówienia w ramach współpracy z firmą Smart In Sp. z o.o.
Sp.k. W załączeniu przedkładamy zaświadczenie głównego wykonawcy projektu

Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu IM3, tj. Qumak S.A. potwierdzające, że w/w osoby
posiadają wymagane doświadczenie zdobyte przy realizacji w/w projektu:

R.G.
– programista

M.K.
– programista

Z.G.
– architekt”.
Do ww. pisma zostały załączone dwa zaświadczenia z dnia 12 września 2018 r. wystawione
w imieniu Qumak S.A.
Ponadto w aktach P
ostępowania znajduje się pismo Urzędu Miasta Mysłowice skierowane do
Przystępującego Smart In, w którym stwierdzono: „W odpowiedzi na pismo z dnia 27.09.2018
r., Wydział Bezpieczeństwa Publicznego i Reagowania Kryzysowego Urzędu Miasta
Mysłowice informuje, że Pan Z.G. uczestniczył w otwarciu Inteligentnego Mysłowickiego
Monitoringu IM3 i był przedstawiony jako architekt rozwiązań monitoringu z firmy Qumak S.A.”
Pismem z dnia 4 października 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego Smart In.

Izba zważyła, co następuje:
KIO 2114/18
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Na wstępie, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
54/12 należy wskazać, iż "Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego
faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt
II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11)."
Ponadto, jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w trakcie
postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez zamawiającego
decyzje w zakresie oceny ofert i wykon
awców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi
czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą wynikającą
z
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to na odwołującym, w pierwszej kolejności, ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej i kwalifikacji zawodowych opisanego w pkt III.1.3) ogłoszenia oraz część III - pkt
15 2.) SIWZ) Zamawiający żądał złożenia wstępnego oświadczenia (obejmującego wskazanie
osób, którymi dysponuje wykonawca) w dokumencie JEDZ, a następnie – od wykonawcy,
którego oferta zostanie najwyżej oceniona – oświadczenia w postaci wykazu osób,
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W toku Postępowania Przystępujący
Smart In złożył ww. oświadczenia, w tym, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art.
26 ust. 1 ustawy Pzp
– oświadczenie w postaci wykazu osób. Mając na uwadze powyższe,
Odwołujący Betacom stawiając zarzut, w treści którego kwestionował informacje zawarte
w
oświadczeniach złożonych przez Przystępującego Smart In odnośnie udziału wskazanych
przez niego osób w realizacji projektu „Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu
Miejskiego IM3, obowiązany był te twierdzenia udowodnić. Odwołujący Betacom obowiązany
był zatem przedstawić dowody potwierdzające, iż wskazane przez Przystępującego Smart In
osoby nie brały udziału w realizacji ww. projektu. W ocenie Izby Odwołujący Betacom nie
sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu, co skutkowało uznaniem, iż zarzut
naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie podlega
uwzględnieniu,
Na potwierdzenie
ww. zarzutu Odwołujący Betacom złożył na rozprawie dowód w postaci
umowy z dnia 7 sierpnia 2017 r. nr BP.032.29.2017RP wraz z aneksem nr 6 do tej umowy
z
dnia 2 sierpnia 2018 r. [kopie] (DOB1). Odnosząc się do tego dowodu, należy wskazać, iż
sama okoliczn
ość niewymienienia określonej osoby w treści umowy nie oznacza, iż osoba ta
nie brała udziału w jej realizacji. Nawet jeśli w treści umowy została wymieniona jedna osoba,
biorąca udział w realizacji projektu w określonym charakterze (np. jako architekt) nie oznacza

to, iż w projekcie tym nie uczestniczyła również inna osoba w tym samym charakterze.
W
przypadku realizacji umów o bardzo złożonym i skomplikowanym przedmiocie wskazywanie
wszystkich osób uczestniczących w ich realizacji można uznać za wręcz niewykonalne. W
t
reści umowy mogą być wymienione przy zastosowaniu określonego kryterium wyłącznie
niektóre osoby. Jak wyjaśnił na rozprawie Przystępujący Smart in w treści ww. umowy z dnia
7 sierpnia 2018 r. zostały wymienione wyłącznie osoby wskazywane na etapie postępowania
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Znajduje to potwierdzenie w
treści postanowienia zawartego w § 6 ust. 6 umowy [(…) Zamawiający nie wyrazi zgody na
zmianę, jeżeli osoba wprowadzona w miejsce dotychczasowej nie posiada kwalifikacji
zawodowych, wymaganych wcześniej przez Zamawiającego (…)”] oraz w treści pkt III.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu (dokument złożony przez Przystępującego Smart In). Wymaga przy
tym zauważenia, iż warunek udziału w Postępowaniu, w zakresie w jakim odnosił się do niego
przedmiotowy zarzut, dotyczył doświadczenia wymaganych osób w projektach określonych w
opisie tego warunku [
doświadczenie w co najmniej dwóch projektach (realizowanych w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosku) polegających na budowaniu
rozwiązań w środowisku IBM IOC o wartości każdego projektu co najmniej 300 000 PLN] - bez
szczegółowego określenia sposobu udziału w realizacji tego projektu. Z treści opisu warunku
wynika zatem, że udział określonej osoby w realizacji projektu nie musiał być powiązany
z
wymienieniem jej w postanowieniach umowy zawartej na realizację tego projektu. Tym
samym, przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu mógł zostać uznany za spełniony
także w przypadku dysponowania osobami spełniającymi wymogi postawione przez
Zamawiającego, w tym w odniesieniu do doświadczenia, nawet jeżeli osoby te nie zostały
wymienione w umowie na realizację projektu spełniającego ww. wymóg doświadczenia.
W ocenie Izby również znajdujące się w dokumentacji Postępowania pismo Urzędu Miasta
Mysłowice z dnia 18 września 2018 r., na którego treść powoływał się Odwołujący Betacom,
nie stanowi dowodu potwierdzającego, iż osoby wskazane przez Przystępującego Smart In
nie brały udziału w realizacji projektu „Wdrożenie Inteligentnego Mysłowickiego Monitoringu
Miejskiego IM3”. Z pisma tego wynika jedynie to, co zostało w nim stwierdzone, tj. że osoby,
których dotyczyło zapytanie Zamawiającego w dokumentacji przetargowej oraz umowie
BP.032.29.2017RP z dnia 07 sierpn
ia 2017 r. nie występują. Okoliczność braku wskazania
ww. osób na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
w
treści zawartej umowy nie może być podstawą twierdzenia, iż z pewnością osoby te nie brały
udziału w realizacji przedmiotu umowy. Jak już była o tym mowa powyżej, ze złożonych
dowodów wynika, iż w treści umowy wymienione były jedynie osoby wskazane na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do treści
zaświadczeń z dnia 12 września 2018 r. wystawionych w imieniu Qumak S.A. należy wskazać,

iż w żaden sposób nie pozostają one w sprzeczności z oświadczeniem Przystępującego Smart
In złożonym w postaci wykazu osób, tylko treść tego oświadczenia potwierdzają. Trzeba w tym
miejscu przypomnieć, iż to właśnie oświadczenie składane w postaci wykazu osób jest
dokumentem wymaganym od wykonawcy w toku P
ostępowania, natomiast to Odwołujący
Betacom jako zaprzeczający treści tego oświadczenia poprzez postawienie zarzutu
zaniechania wykluczenia Przystępującego Smart In z Postępowania uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu winien przedstawić dowody na potwierdzenie
swoich twierdzeń.
Odnosząc się natomiast do zarzutu Odwołującego Betacom, iż ze złożonych przez
Przystępującego Smart In dokumentów nie wynika, aby każda z osób objętych przedmiotowym
warunkiem (architekt i dwóch programistów) budowała rozwiązania w środowisku IBM IOC o
wartości każdego projektu co najmniej 300 000 PLN należy wskazać, iż zgodnie z pkt III.1.3)
1.2) ogłoszenia osoby, o których mowa w tym warunku miały posiadać „doświadczenie w co
najmniej dwóch projektach (realizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania wniosku) polegających na budowaniu rozwiązań w środowisku IBM IOC o wartości
każdego projektu co najmniej 300 000 PLN”. Treścią przedmiotowego warunku objęte zatem
było m.in. doświadczenie wskazanych osób w realizacji projektów o wartości co najmniej
300
000 złotych, a zatem wartość 300 000 złotych dotyczyła samego projektu, a nie udziału
danej osoby w tym projekcie.
Odwołujący Betacom nie przedstawił żadnych dowodów, które
miałyby potwierdzać, iż wartość projektów, w których realizacji uczestniczyły osoby wskazane
przez Przystępującego Smart In na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału
w
Postępowaniu była niższa niż 300 000 złotych.
Podsumowując należy stwierdzić, iż Przystępujący Smart In w toku Postępowania złożył na
potwierdzeni
e spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
i kwalifikacji zawodowych w
zakresie wskazanym w pkt 15 2.) 2) SIWZ wykaz osób stanowiący
oświadczenie wymagane przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami ogłoszenia oraz
postanowieniami
SIWZ na potwierdzenie spełniania ww. warunku. Stawiając zarzut
naruszenia art. 24 ust. 4 ust
awy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący
Betacom podważał treść złożonego przez Przystępującego Smart In oświadczenia w zakresie
udziału wskazanych przez Przystępującego Smart In osób w realizacji projektu „Wdrożenie
Inteligentnego
Mysłowickiego Monitoringu Miejskiego IM3”. Odwołujący Betacom obowiązany
był udowodnić postawiony w odwołaniu zarzut. Kierując się przedstawioną powyżej
argumentacją Izba stwierdziła, iż Odwołujący Betacom nie sprostał spoczywającemu na nim
ciężarowi dowodu, co skutkowało uznaniem, iż ww. zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 3
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Należy podkreślić, iż składając odwołanie na czynności lub zaniechania zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący obowiązany jest do
precyzyjnego określenia zarzutów. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji na
odwołującego został nałożony obowiązek precyzyjnego określenia zarzutów w treści
odwołania. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej norma wyrażona
w
art. 192 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z
2017 r. poz. 1579 ze zm.) wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei determinowany
jest tre
ścią odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi i skonkretyzowanymi,
przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami składającymi się z dwóch warstw
-
prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa
ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2018 r. KIO 433/18).Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie
one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przeciwnym razie doszłoby do zachwiania
zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż
zamawiający, o tym jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby
się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie
ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 12 stycznia 2018 r. KIO 2749/18). Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż w
przypadku gdy odwołujący podnosi zarzut odnoszący się do konkretnych dokumentów
złożonych w postępowaniu przez innego wykonawcę, to obowiązany jest do dokładnego
wskazania tych dokumentów. Zbiorcze wskazanie dokumentów czy też ich przykładowe
wymienienie jest niewystarczające. Dotyczy to także sytuacji, w której kierując się twierdzenia
zawartymi w odwołaniu istnieje możliwość zidentyfikowania takich dokumentów. Niezależnie
bowiem od wskazywanej okoliczności braku możliwości późniejszego uzupełnienia zarzutów
odwołania, w takim przypadku podmiotem będącym autorem zarzutu odwołania nie byłby
wyłącznie odwołujący się wykonawca, lecz również skład orzekający Izby, co z oczywistych
względów należy uznać za bezwzględnie niedopuszczalne. Ponadto, w opisanej sytuacji
doszłoby w istocie do uzupełnienia zarzutu nie tyle o treść zakładaną przez odwołującego na
etapie składania odwołania (wiedzę co do której posiada wyłącznie ten wykonawca), lecz o
treść o jaką zarzut winien zostać uzupełniony, aby w ocenie składu orzekającego mógł zostać
uznany za zasługujący na uwzględnienie.

W treści odwołania dokumenty, do których odnosił się zarzut naruszenia art. 25 ust. 1
w
związku z ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, Odwołujący Betacom wskazał w sposób ogólny, tj.
jako dokumenty dotyczące podwykonawców (podmiotów trzecich), a następnie w sposób
przykładowy, tj. „m.in. dokumenty stanowiące wypis z KRK IBM Polska Sp. z o.o.,
zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek
ZUS, inne zaświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawcę a dotyczące podmiotów
trzecich
”. Na rozprawie Odwołującemu Betacom zostało zadane pytanie o zakres dokumentów
objętych tym zarzutem, na co Odwołujący Betacom odpowiedział, iż jest to oświadczenie o
spełnianiu warunków i o oddaniu niezbędnych zasobów podmiotu WMB Expert z dnia
28.08.2018r. Z dokument
acji Postępowania wynika, iż ten dokument (oświadczenie o oddaniu
niezbędnych zasobów) został złożony w oryginale i nie wymagał potwierdzenia za zgodność
z oryginałem. Z kolei w odniesieniu do dokumentów IBM Polska Sp. z o.o. został w
Postępowaniu złożony dokument pełnomocnictwa (w oryginale), w treści którego udzielono
Przystępującemu Smart In upoważnienia do poświadczania za zgodność z oryginałem
dokumentów dotyczących IBM Polska Sp. z o.o.
Dodatkowo Izba wskazuje na
niepełną podstawę prawną przedmiotowego zarzutu (brak
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) oraz brak wniosku (żądania) co do nakazania
Zamawiającemu dokonania określonej czynności w związku z uwzględnieniem ww. zarzutu.
Jeżeli natomiast wnioskiem o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego Smart
In z P
ostępowania został objęty także omawiany zarzut, to należałoby poczynić uwagę o
nieprawidłowym wniosku odwołania z uwagi na fakt, iż w odniesieniu do dokumentów
dotyczących podmiotów trzecich nie była w Postępowaniu uruchamiana procedura z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Wymaga w tym miejscu zauważenia, iż niespełnienie niektórych wymogów proceduralnych nie
musi jeszcze przesądzać o nieuwzględnieniu zarzutu. Niekiedy możliwe jest wywiedzenie
podstawy prawne
j zarzutu z okoliczności faktycznych opisanych w treści odwołania. Ponadto
Izba nie jest związana żądaniami odwołania i może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący
(tak np. Izba w wyroku z dnia 26 stycznia 2018 r. KIO 45/18). Możliwość dokonania
powyższego (zarówno w odniesieniu do podstawy prawnej jak i wniosków (żądań) odwołania)
warunkowana jest między innymi precyzyjnym opisaniem okoliczności faktycznych w treści
odwołania. Niemniej jednak, w niniejszej sprawie Izba doszła do przekonania, iż zakres braków
stwierdzonych w odniesieniu do omawianego zarzutu uniemożliwia jego uwzględnienie.

Izba uznała bowiem, iż nie ma możliwości uwzględnienia zarzutu odwołania w sytuacji, gdy to
na Izbę Odwołujący Betacom przerzucił obowiązek dokonania analizy dokumentacji
Postępowania w odniesieniu do złożonych przez Przystępującego Smart in dokumentów
podmiotów trzecich, ustalenia spośród nich tych, które nie zawierają prawidłowego
poświadczenia, następnie uzupełnienia wskazanej podstawy prawnej zarzutu, a ostatecznie
s
formułowania za Odwołującego wniosku co do nakazania Zamawiającemu wykonania
określonej czynności w Postępowaniu, co wymagałoby precyzyjnego wymienienia
dokumentów, czego zaniechał Odwołujący. Wymaga bowiem wskazania, iż w sytuacji, gdy
Izba nakazuje Zamaw
iającemu wystosowanie określonego wezwania, koniecznym staje się
precyzyjne określenie dokumentów, których to wezwanie ma dotyczyć. W konsekwencji
w
niniejszej sprawie określenie tych dokumentów spoczywałoby na Izbie nie tylko na
płaszczyźnie podstawy faktycznej zarzutu, ale również na gruncie samego żądania co do
nakazania Zamawiającemu dokonania określonych czynności. Trzeba przy tym zauważyć, iż
ewentualny zakres dokumentów objętych treścią wyroku musiałby być sprzeczny
z
oświadczeniem złożonym przez Odwołującego Betacom na rozprawie, skoro dokument
wskazany przez Odwołującego Betacom na rozprawie jako objęty przedmiotowym zarzutem,
został złożony w oryginale i nie wymagał potwierdzenia za zgodność z oryginałem.
Mając zatem na uwadze zakres i ilość czynności, jakie musiałyby zostać wykonane przez Izbę,
co oznaczałoby wyręczanie w tych obowiązkach Odwołującego Betacom przez skład
orzekający Izby i stanowiłoby naruszenie zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne
postępowanie odwoławcze, Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z ust. 2
ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji uznania za niezasadne dwóch wcześniej omówionych zarzutów, Izba
stwierdz
iła, iż również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługują na uwzględnienie.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.

KIO 2130/18
Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Uzasadnienie dotyczące ww. zarzutów zostanie przedstawione łącznie, w związku z tym,
iż zarzuty te odwołują się do powiązanych ze sobą okoliczności faktycznych, a ocena
dokonana przez Izbę w odniesieniu do pierwszego z zarzutów miała znaczenie w kontekście
treści rozstrzygnięcia zapadłego w odniesieniu do drugiego z zarzutów.
W ramach ww. za
rzutów Odwołujący Comparex kwestionował wykazanie przez
Przystępującego Smart In warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej i kwalifikacji zawodowych określonego w Części III pkt 15. 2). 3). lit. e) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia i jednocześnie wskazując na brak możliwości wezwania tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu (wykazu osób) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– wobec nie tylko wyczerpania możliwości zastosowania tej instytucji, lecz wręcz zastosowania
jej w w
iększym zakresie niż na to zezwalają przepisy ustawy Pzp – wnosił o nakazanie
Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego Smart In z Postępowania. Rozpoznając ww.
zarzuty Izba uznała, iż potwierdził się zarzut dotyczący niewykazania (w obecnym stanie
Postępowania) przez wykonawcę Smart In warunku udziału w Postępowaniu określonego w
Części III pkt 15. 2). 3). lit. e) SIWZ. Izba stwierdziła, iż dokumenty (oświadczenia) złożone
przez Przystępującego Smart In w Postępowaniu, w świetle oświadczeń i dokumentów
złożonych w toku postępowania odwoławczego, nie potwierdzają spełniania przez niego ww.
warunku. Mając jednak na uwadze to, iż Izba dokonała odmiennej od Odwołującego Comparex
oceny przebiegu Postępowania w zakresie wezwań kierowanych do Przystępującego Smart
In, tj. Izba nie tylko nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, lecz uznała, iż możliwość skorzystania z tej instytucji nie została wyczerpana w
odniesieniu do wykazu składanego na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
– w sentencji zapadłego w niniejszej sprawie wyroku Izba nie nakazała Zamawiającemu
wykluczenia Przystępującego Smart In z Postępowania, lecz nakazała wezwanie do
uzupełnienia wykazu osób na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Przedstaw
iając szczegółowe uzasadnienie w odniesieniu do ww. zarzutów należy wskazać,
co następuje:
Dokonując oceny wezwań, jakie zostały wskazane przez Odwołującego Comparex w treści
odwołania, Izba stwierdziła, iż pierwsze wezwanie Zamawiającego z dnia 4 czerwca 2018 r.
było wezwaniem do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu. Na tym etapie Postępowania
Zamawiający nie żądał złożenia wykazu jako odrębnego dokumentu, lecz ocena spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu miała być dokonywana na podstawie wstępnego
oświadczenia składanego w formie Jednolitego Dokumentu. Żadne z postanowień zawartych
w ogłoszeniu o zamówieniu nie przewidywało obowiązku złożenia odrębnego wykazu osób. W
formularzu wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Zamawiający zawarł m. in.
wz
ór następującego oświadczenia: „1. Oświadczenie, że podmiot który reprezentuję nie
podlega wykluczeniu z postępowania oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zostało
złożone na formularzu JEDZ przesłanym drogą elektroniczną. Na formularzu JEDZ zostały
wskazane również wszystkie osoby, którymi dysponuję, tj. zarówno te, którymi dysponowanie
stanowiło warunek udziału w postępowaniu, a jak również dodatkowe osoby, za które
Zamawiający będzie przyznawał punkty w ramach kryteriów selekcji (w celu wybrania
wykonawców zaproszonych do składania ofert wstępnych)”. Za wystarczające na tym etapie
Postępowania było wskazanie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wraz z
określeniem w odniesieniu do którego z punktów (roli w zespole) wymienionych w ramach
opisu warunku wskazywane
są dane osoby oraz oświadczeniem o spełnieniu przez daną
osobę konkretnych wymogów w ramach każdego z tych punktów (roli w zespole). Nie było
wymagane podawanie konkretnych nazw projektów, w których uczestniczyły te osoby oraz
źródeł, o których mowa w punktach III.1.3) 1.3 lit. a) - d) [w odniesieniu do wymagań
wskazanych w punktach III.1.3) 1.3 lit. a) -
d)], a Zamawiający nie dokonywał w tym zakresie
weryfikacji. Zawarcie informacji dotyczących osób wskazywanych na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w Postępowaniu w formie odrębnego wykazu załączonego do Jednolitego
Dokumentu nie stanowiło wypełnienia wymogu Zamawiającego, lecz wynikało z decyzji
Przystępującego Smart In co do przyjętej formy przedstawienia ww. informacji. Decyzją tego
wykonawcy było również zawarcie w nim większego zakresu informacji niż wymagany na tym
etapie Postępowania, co nie może stanowić podstawy do ponoszenia przez tego wykonawcę
negatywnych konsekwencji. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie, o
którym mowa w tym przepisie, zamawiający obowiązany jest wystosować do wykonawcy m.in.
w przypadku, gdy złożony w postępowaniu Jednolity Dokument jest niekompletny i wymaga
uzupełnienia. Wezwanie dotyczące informacji, które powinny zostać przedstawione w
Jednolitym Do
kumencie, a które zostały zawarte w załączniku do Jednolitego Dokumentu,
pozostaje wezwaniem do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu. Wezwanie to nie może być

kwalifikowane jako wezwanie do uzupełnienia dokumentu, który miał być złożony dopiero na
późniejszym etapie postępowania. Prowadziłoby to naruszenia podstawowej zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Jednakże, nawet gdyby podzielić
stanowisko Odwołującego Comparex (które Izba uważa za niezasadne z powodów
wskazanych powyżej) i przyjąć, że wezwanie z dnia 4 czerwca 2018 r. stanowiło wezwanie do
uzupełnienia wykazu osób traktowanego jako odrębny dokument, to i tak mając na uwadze
ustalony przez Zamawiającego zakres dokonywania oceny podmiotowej na tamtym etapie,
należałoby uznać, iż wezwanie to nastąpiło w odniesieniu do innego zakresu informacji niż
wymagany na późniejszym etapie Postępowania, wszczynanego na podstawie wezwania z
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. J
ak była o tym mowa powyżej, w ramach oceny dokonywanej na
pierwszym etapie Postępowania nie było konieczności przedstawiania szczegółowych
informacji na temat doświadczenia poszczególnych osób, w tym informacji dotyczących
konkretnych projektów w realizacji których uczestniczyły te osoby (oraz źródeł). Poczynione w
tym zakresie ustalenia stanowiły także podstawą uznania przez Izbę, iż żadne z zarzutów
podniesionych zarówno w sprawie KIO 2114/18 oraz KIO 2130/18 nie podlegają odrzuceniu.
Tym samym wezwanie z dnia 4
czerwca 2018 r. nie mogło dotyczyć zakresu informacji, jaki
nie był wymagany na tym etapie Postępowania, nawet jeżeli Przystępujący Smart in
zdecydował się takie informacje przedstawić. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący
Smart In udzielił Zamawiającemu odpowiedzi, a następne wezwanie było do tego wykonawcy
wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (jest to całkowicie odrębna kategoria
wezwania
nie podlegająca kwalifikacji na gruncie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Na
podstawie
przepisu art. 26 ust. 1 (omyłkowo wskazano ust. 2) Zamawiający wezwał
Przystępującego Smart In między innymi do złożenia wykazu osób, o którym mowa w przepisie
§ 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, zgodnie z postanowieniem
zawartym w
pkt 50 SIWZ. Wykaz osób, o którym mowa w ww. przepisie rozporządzenia w
sprawie dokumentów, stanowi dokument składany na potwierdzenie uprzednio złożonego
oświadczenia (w tym zawartego w Jednolitym Dokumencie) co do spełniania określonego
warunku udzia
łu w Postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący
Smart In złożył m. in. wykaz osób. Następnie Zamawiający wystosował do Przystępującego
Smart In wezwanie z dnia 7 września 2018 r., w treści którego Zamawiający wskazał, iż wzywa
ww. w
ykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do wezwania z dnia 7 września 2018 r. należy wskazać, iż po pierwsze na tym
etapi
e Postępowania Zamawiający był (i wciąż pozostaje) uprawniony do wezwania
Przystępującego Smart In do uzupełnienia wykazu, a z pewnością w zakresie w jakim nie
nastąpiło to w odniesieniu do Jednolitego Dokumentu, tj. w odniesieniu do tych informacji,

które nie były wymagane na tamtym etapie Postępowania, a zatem między innymi w zakresie
podania
informacji dotyczących projektów na potwierdzenie posiadania przez wskazane osoby
wymaganego doświadczenia oraz źródeł, o których mowa w opisie warunku. Należy zgodzić
się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego Comparex, iż w świetle poglądów
wy
rażanych zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie obowiązuje zasada jednokrotnego
wezwania do uzupełnienia określonego dokumentu, co jednak należy rozumieć w ten sposób,
iż nie jest dopuszczalne powtórzenie wezwania w odniesieniu do tego samego dokumentu w
tym samym zakresie, tj. w odniesieniu do tego samego braku lub tej samej nieprawidłowości
stwi
erdzonej przez zamawiającego. W konsekwencji, skoro wezwanie z dnia 4 czerwca 2018
r. stanowiło wezwanie do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu, to po stronie Zamawiającego,
po zastosowaniu wezwania z dnia 26 ust. 1 ustawy Pzp, w odpowiedzi na które Przystępujący
Smart In obowiązany był m.in. do złożenia wykazu osób, występował zarówno obowiązek jak
i uprawnienie do wystosowania do ww. wykonawcy ewentualnego wezwania do
uzupełnienia
wykazu osób. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż także przyjmując stanowisko
Odwołującego Comparex, iż wezwanie z dnia 4 czerwca 2018 r. stanowiło wezwanie do
uzupełnienia wykazu osób, to i tak po uruchomieniu wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp na
Zamawiającym spoczywał obowiązek wystosowania do Przystępującego Smart In
ewentualnego wezwania do uzupełnienia wykazu osób w odniesieniu do informacji, które nie
były wymagane na wcześniejszym etapie postępowania (tj. na etapie składania Jednolitego
Dokumentu).
Niezależnie od powyższego, dokonując oceny wezwania z dnia 7 września 2018 r., Izba
uznała, iż nie powinno ono zostać zakwalifikowane jako wezwanie do uzupełnienia wykazu
osób (lecz jako wezwanie do złożenia wyjaśnień), a w szczególności nie powinno zostać
potraktowane jako wypełniające uprawnienie wykonawcy do otrzymania jednego wezwania na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przed podjęciem przez zamawiającego decyzji
o
wykluczeniu go z postępowania. Przede wszystkim w treści wezwania z dnia 7 września
2018 r. Zamawiający wprost stwierdził, iż wzywa do wyjaśnień a nie do uzupełnienia
dokumentu. Ponadto w treści tego wezwania Zamawiający wprawdzie wskazał na brak
informacji o projektach, jednakże informację tą połączył wyłącznie ze stwierdzeniem braku
możliwości weryfikacji czy projekty zostały zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat, a nadto
Zamawiający wskazał na brak informacji o wartości poszczególnych projektów. Obydwie ww.
okoliczności (brak możliwości weryfikacji co do okresu realizacji projektu oraz co do jego
wartości) mogły dotyczyć wyłącznie dwóch pierwszych warunków co do wymaganych osób
wskazanych w Części III pkt 15. 2) [1) i 2)], a nie pozostałych warunków, w tym określonego
w
Części III pkt 15. 2). 3). lit. e) i objętego zarzutem odwołania. Trzeba również zauważyć, iż

w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest nie tylko o uzupełnianiu, ale również
o
wyjaśnianiu dokumentów.
Ponadto należy wskazać, iż w orzecznictwie Izby podkreśla się konieczność precyzyjnego
formułowania wezwania do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji podjęcie przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu wykonawcy
z
postępowania może mieć miejsce wyłącznie w przypadku uprzedniego wystosowania
wystarczająco precyzyjnego wezwania do uzupełnienia dokumentu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
w którym w sposób jednoznaczny wskazano zarówno braki dokumentu jak i zakres jego
uzupełnienia. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 25 września 2017 r. KIO 1884/17 wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), winno być szczegółowe i jasno określać, jakie dokumenty lub
oświadczenia powinny być uzupełnione, jakie są, zdaniem zamawiającego, niekompletne,
jakie zawierają błędy lub budzą wskazane wątpliwości. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 8
sierpnia 2017 r. KIO 1583/17
faktem jest, że w utrwalonym orzecznictwie Izby przyjmuje się
jednorazowy charakter wezwania do uzupełnienia oznaczonego braku określonego
dokumentu, usankcjonowan
y normą art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), ale przy zachowaniu warunków,
że treść wezwania jest jednoznaczna i jasna. Zignorowanie takiego wezwania przez
wykonawcę, nie daje możliwości ponownego wezwania „o to samo”. Nie ma natomiast zakazu,
aby zamawiający kilkakrotnie zwracał się do tego samego wykonawcy o uzupełnienie braków
dokumentów oferty, które kolejno ujawnił. Niedorzecznością byłoby wiązanie jednorazowej
możliwości uzupełniania tego samego dokumentu, np. Wykazu robót, bez względu na zakres
wymaganych do uzupełnienia informacji lub dokumentów. Wykonawca nie może być
obarczany skutkami np. nieudolnego działania zamawiającego w procesie weryfikacji
składnych ofert. W wyroku z dnia 14 lipca 2017 r. KIO 1340/17 Izba stwierdziła, że należy mieć
na uwadze, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) z jednej strony statuuje po stronie
zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w sytuacji,
gdy złożone dokumenty są wadliwe, z drugiej zaś strony kształtuje po stronie wykonawcy
uprawnienie do umożliwienia mu takiego uzupełnienia. Aby to uprawnienie zostało prawidłowo
zrealizowane, zamawiający musi zakomunikować wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty,
jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie.
Natomiast zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Izbę w wyroku z dnia 4 kwietnia 2018
r. KIO 508/18
artykuł 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z
2017 r. poz. 1579 ze zm.) wyznacza obowiązek zamawiającego polegający na
wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, m.in. w

sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z
postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, za pomocą
których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z
powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, z pominięciem obowiązku
wynik
ającego z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, tj. z pominięciem obowiązku
wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że
wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne. Zamawiający, pomijając bowiem procedurę
przewidzian
ą w ww. przepisie, nie posiada wiedzy, czy wykonawca rzeczywiście nie spełnia
warunków. Tym samym zamawiający nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca ten
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych.
Podsumowując powyższe: Izba uznała, iż wezwanie z dnia 7 września 2018 r. stanowiło
wezwanie do złożenia wyjaśnień, a nie wezwanie do uzupełnienia dokumentu. Niezależnie od
powyższego, ww. wezwanie - nawet w sytuacji potraktowania go jako wezwanie do
uzupełnienia dokumentu – nie mogłoby zostać zakwalifikowane jako wezwanie, do którego
otrzymania uprawniony jest wykonawca na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu go z postępowania, tj. z uwagi na brak spełnienia wymogu
co do precyzyjnego i jednoznacznego stwierdzenia
braków i zakresu ich uzupełnienia.
W dalszej kolejności należy wskazać, iż w ocenie Izby potwierdził się zarzut odnoszący się do
braku spełnienia przez projekt KISMiA wymogów Zamawiającego co do projektu zawartych w
opisie warunku
określonego w Części III pkt 15. 2). 3). lit. e) SIWZ. Zgodnie z opisem tego
warunku wykonawca miał potwierdzić dysponowanie następującymi osobami, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia: „e) min 1 analityk oraz min 1 architekt posiadający
doświadczenie w co najmniej jednym projekcie polegającym na budowaniu rozwiązań
obejmujących korelacje danych z różnych systemów oraz obejmujących tworzenie prognoz i
scenariuszy sytuacyjnych w oparciu o dan
e uzyskane z minimum 3 źródeł z wymienionych w
podpunktach od a) do d)”. Źródła, o którym mowa in fine opisu warunku to wskazane wcześniej
kategorie systemów. Wynika to z podpunktów a) do d), gdzie zostały wskazane następujące
systemy: (a) system analityki video, (b) system monitoringu pogody zintegrowany w IOC, (c)
system
monitoringu zanieczyszczeń powietrza zintegrowany w IOC oraz (d) system
monitoringu miejskiego ruchu drogowego. W ocenie Izby z treści opisu tego warunku wynika,
iż dotyczył on osób posiadających doświadczenie w realizacji projektu, co do którego musiał
być spełniony wymóg objęcia nim korelacji danych z co najmniej z trzech kategorii systemów
określonych jako źródła i wskazanych w punktach a do d (tak też rozumiał ten warunek
Przystępujący Smart In – pismo procesowe z dnia 16 listopada 2018 r., str. 5). Sam
Przystępujący Smart In potwierdził w ramach stanowiska ustnego na rozprawie, że „żeby

stworzyć prognozy z 3 źródeł muszą być one że sobą skorelowane” [protokół rozprawy z dnia
16 listopada 2018 r., str. 8]. Tymczasem jak wynika z oświadczenia złożonego przez
Zamawiającego projekt KISMiA obejmował korelacje danych tylko z dwóch kategorii
systemów. Jak stwierdził Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie: „Zamawiający
potwierdza, że zamówienie pn. „Zaprojektowanie oraz wykonanie systemu monitoringu i
analizy dla zadania inwestycyjneg
o pn. „Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy”,
obejmowało zadania obejmujące korelacje danych tylko z dwóch systemów spośród źródeł z
wymienionych w podpunktach od a) do d) pkt pkt III.1.3 1.3 e) ogłoszenia o zamówieniu, tj.: -
z systemów monitoringu miejskiego ruchu drogowego – systemów analityki video a więc
jedynie 2 z 4 systemów wymienionych”. Oświadczenie Zamawiającego ma w tym zakresie
istotne znaczenie, skoro to właśnie Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia na ten projekt i na jego rzecz został on zrealizowany. Wprawdzie w ramach
wypowiedzi ustnej na rozprawie Zamawiający stwierdził, iż w zależności od sposobu
rozumienia pojęcia system monitoringu pogody można by uznać, iż miał on miejsce w ramach
projektu KISMiA, je
dnakże następnie w odpowiedzi na pytanie Izby Zamawiający wyjaśnił, iż
wyrażając taki pogląd miał na myśli czujniki sprawdzające temperaturę i wilgotność wewnątrz
skrzynki i informujące o przekroczeniu temperatury urządzenia w skrzynce, których celem jest
zapobieganie przegrzania się urządzenia. Tego rodzaju czujniki zdaniem Izby nie mogą być
uznane za system monitoringu pogody i wobec tego Izba uznała, iż nie doszło do zmiany
stanowiska Zamawiającego w tym zakresie, co również zostało stwierdzone przez samego
Zamawiającego w trakcie przedstawienia końcowego stanowiska na rozprawie. Uzupełniająco
w odniesieniu do powyższego należy wskazać, iż, po pierwsze, nie odwołując się nawet do
specjalistycznej wiedzy w tym zakresie nie ulega żadnym wątpliwościom, iż pojęcie „pogody”
odwołuje się do zjawisk występujących na zewnątrz, a nie wewnątrz – np. skrzynki
telekomunika
cyjnej. Nie mówimy o pogodzie w budynku, lecz np. o temperaturze w budynku.
Po drugie, potwierdza to definicja zawarta w
opinii zatytułowanej „Stanowisko w odniesieniu
do zapytania zgłoszonego przez firmę Smart In Sp. z o.o. Sp. K., ul. Porcelanowa 23, 40-246
Katowice” z dnia 15 listopada 2018 r. (DPc3), złożonej przez Przystępującego Smart In.
Zgodnie z opinią tam zawartą: „Pogoda to stan atmosfery w danym miejscu i czasie, określony
zespołem elementów i zjawisk meteorologicznych, określanych zarówno jakościowo jak i
ilościowo w trakcie obserwacji i pomiarów meteorologicznych.” Zgodnie z definicją zawarta w
internetowym
wydaniu
Encyklopedii
PWN
(https://encyklopedia.pwn.pl/haslo/pogoda;3959060.html) pogoda to stan atmosfery w danym
miejscu i czasie, określony zespołem elementów i zjawisk meteorologicznych, do których
należą: temperatura i wilgotność powietrza, ciśnienie atmosferyczne, prędkość, kierunek i
porywistość wiatru, zachmurzenie oraz wielkość i rodzaj opadu. Jest rzeczą nie wymagającą

żadnych wyjaśnień, iż w skrzynce telekomunikacyjnej nie występują takie zjawiska jak
prędkość, kierunek i porywistość wiatru, zachmurzenie oraz wielkość i rodzaju opadu. Możemy
zatem mówić o temperaturze czy wilgotności wewnątrz skrzynki telekomunikacyjnej, ale nie o
pogodzie wewnątrz tej skrzynki. W konsekwencji można mówić o monitorowaniu temperatury
czy wilgotności wewnątrz skrzynki, ale nie o monitorowaniu pogody wewnątrz skrzynki.
Ponadto, Odwołujący Comparex złożył na rozprawie między innymi dowody w postaci:
wydruku ogłoszenia o zamówieniu pn. „Katowicki inteligentny system monitoringu i analizy”
opublikowanego w dniu 14 listopada 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2014/S 220-389271 (DOC1) oraz Programu funkcjonalno
– użytkowego „Katowicki
Inteligentny System Monitoringu i Analizy” – Załącznik nr 8 do SIWZ w postępowaniu na
„Zaprojektowanie oraz wykonanie systemu monitoringu i analizy” dla zadania inwestycyjnego
pn. „Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analizy” (DOC3). Są to podstawowe
dokumenty dla zamówienia na realizację projektu KISMiA. Przystępujący Smart In w żaden
sposób nie zakwestionował ww. dowodów, a w szczególności nie wskazał żadnych
fragmentów, które potwierdzałaby jego stanowisko, iż projekt KISMiA obejmował również
korelacje danych z systemu monitoringu pogody
– za wyjątkiem postanowień pkt 3 na stronie
strona 132 PFU. Jednakże wskazany przez Przystępującego Smart In fragment dotyczy
wyłącznie szafek teletechnicznych i monitorowania temperatury urządzeń wewnątrz szafek, a
zatem nie może być mowy o żadnym systemie monitoringu pogody. Mając na uwadze w
szczególności stanowisko przedstawione przez Zamawiającego, a także dowody na które
powoływał się Odwołujący Comparex, należało stwierdzić, iż obowiązek w zakresie ciężaru
dowodu przeszedł na Przystępującego Smart In, czemu jednak w ocenie składu orzekającego
Izby
Przystępujący Smart In nie sprostał. Jako dowód w sprawie Przystępujący Smart In złożył
między innymi wyciąg z dokumentacji powykonawczej zadania inwestycyjnego pn. „Katowicki
Inteligentny System Monitoringu i Analizy” (DPc1). Jednocześnie Przystępujący Smart In
stwierdził, iż w skrzynkach telekomunikacyjnych umieszczone są zarówno czujniki, które
mierzą temperaturę i wilgotność wewnątrz skrzynki, jak i takie czujniki, które mierzą wyżej
wymienione parametry na zewnątrz. Następnie Przystępujący Smart In wyjaśnił, iż informacje
o czujnikach monitorujących dane na zewnątrz zostały opisane w karcie technicznej,
stanowiącej załącznik do dokumentacji powykonawczej, który to dokument nie został złożony
jako dowód w sprawie. Tym samym ww. wyciąg z dokumentacji powykonawczej stanowi
jedynie dowód tego, iż w ramach przedmiotowego projektu zostały zainstalowane czujniki
mierzące temperaturę i wilgotność wewnątrz skrzynki telekomunikacyjnej (potwierdził to sam
Przystępujący Smart In na rozprawie), do których Izba odniosła się powyżej uznając, iż nie
mogą być one zakwalifikowane jako system monitoringu pogody. Przystępujący Smart In nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających okoliczność występowania w ramach

projektu KISMiA czujników monitorujących zewnętrzne parametry, a w konsekwencji również
dowodów potwierdzających, iż czujniki te tworzą system monitoringu pogody, a w ramach
projektu KISMiA miała miejsce realizacja zadań obejmujących korelacje danych z tego
systemu.
Opinia techniczna dotycząca integracji produktu IOC z różnymi źródłami danych z 15 listopada
2018 r. (DPc2) została przez Przystępującego Smart In złożona na okoliczność, iż integracja
źródeł danych w ramach systemu KISMiA następuje niezależnie od ilości korelowanych źródeł
danych, jak i parametrów korelowanych w ramach poszczególnych źródeł danych. W ocenie
Izby ww. okoliczność, na którą powołany był ten dowód nie ma istotnego znaczenia dla
niniejszej sprawy, albowiem w odniesieniu do warunku określonego w Części III pkt 15. 2). 3).
lit. e) SIWZ w
ykonawca miał wykazać dysponowanie osobami posiadającymi doświadczenie
w co najmniej jednym projekcie, co do którego musiał być spełniony wymóg korelacji danych
z co najmniej z trzech sys
temów określonych jako źródła i wskazanych w punktach a do d. Na
stwierdzenie spełniania tego warunku nie ma wpływu okoliczność w jaki sposób następuje
integracja źródeł danych w ramach danego systemu (projektu), w tym – czy odbywa się ona
niezależnie od ilości korelowanych źródeł danych.
Jeżeli natomiast chodzi o kwestię montażu 32 czujników zanieczyszczenia, to po pierwsze
w
tym zakresie Przystępujący stwierdził jedynie iż taki montaż miał miejsce, po drugie nie
zostało to powiązane z twierdzeniem, iż czujniki te tworzą system monitoringu zanieczyszczeń
powietrza, a projekt KISMiA obejmuje korelacje danych z tego systemu, a po trzecie jak wynika
ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie umowa na ten przedmiot
została zrealizowana po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu,
czemu Przystępujący Smart In nie zaprzeczył.
Podsumowują, Izba uznała, iż Przystępujący Smart In nie wykazał, iż doświadczenie
w r
ealizacji projektu KISMIA odpowiada wymogom dotyczącym niezbędnego doświadczenia
osób określonym w Części III pkt 15. 2). 3). lit. e) SIWZ. Jednocześnie Izba zgodziła się
z
Przystępującym Smart In iż przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy
z
postępowania zamawiający obowiązujący jest wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentu w określonym precyzyjnie i jednoznacznie zakresie. Mając na uwadze powyższe,
Izba doszła do przekonania, iż nie jest możliwe nakazanie Zamawiającemu wykluczenie
Przystępującego Smart in z Postępowania w sytuacji braku wystosowania do niego wezwania
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Na poprzednim etapie Postępowania Przystępujący Smart In został
wezwany do uzupełniania Jednolitego Dokumentu w odniesieniu do osób wskazywanych na
potwierdzenie spe
łnienia warunków udziału w Postępowaniu. Uzupełnienie Jednolitego
Dokumentu n
astąpiło w wyniku udzielenia przez Przystępującego Smart In odpowiedzi na

wezwanie z dnia 4 czerwca 2018 r. (odpowiedź Przystępującego Smart In z dnia 6 czerwca
2018 r., gdzie w
odniesieniu do warunku określonego w pkt III.1.3) 1.3e) ogłoszenia wskazano
następujące osoby: D.P., Z.G., R.G., J.B., z tym że w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp nas
tąpiła rezygnacja z pierwszej z ww. osób). Na etapie Postępowania, do którego
odnosiły się zarzuty odwołania, zaistniała potrzeba uzupełnienia informacji złożonych przez
Przystępującego Smart In w wykazie osób z dnia 30 sierpnia 2018 r. co do konkretnych
projektów, w których uczestniczyły te osoby oraz źródeł, o których mowa w przedmiotowym
warunku. Wprawdzie w ww. wykazie Przystępujący Smart In wskazał nazwy projektów,
jednakże poza projektem KISMiA, który został uznany za niespełniający wymogów SIWZ,
został jeszcze w tym zakresie wskazany projekt „Veolia – IBM”. Sposób wskazania tego
projektu uniemożliwia jego jednoznaczną identyfikację, a w szczególności brak jest informacji
o źródłach (systemach), o których mowa w opisie przedmiotowego warunku. Informacje w tym
zakre
sie były wymagane dopiero na etapie Postępowania obejmującym weryfikację z art. 26
ust. 1 ustawy Pzp
. W związku z powyższym Izba uznała, że przed podjęciem ewentualnej
decyzji o wykluczeniu Przystępującego Smart In z Postępowania Zamawiający obowiązany
jest
w sposób jednoznaczny i precyzyjny wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia złożonego
wykazu
we wskazanym powyżej zakresie, albowiem takie wezwanie – w ocenie Izby – jeszcze
nie miało miejsca.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Smart
In do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w
Postępowaniu w zakresie w jakim Pan Z.G. udostępnił Wykonawcy Smart In zasoby wiedzy
i doświadczenia, na które wykonawca ten powołał się we wniosku o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu.
Izba uznała, iż zarzut ww. nie potwierdził się. Izba stwierdziła, iż w obecnym stanie, gdy ww.
osoba stanowi zasób własny wykonawcy, przeprowadzanie w odniesieniu do niej badania jak
w odniesieniu do podmiotu trzeciego należy uznać za zbędne. Przedstawiając szczegółowe
uzasadnienie w odniesieniu do ww. zarzutu należy wskazać, co następuje.
Na gruncie stanu faktycznego, do którego odnosi się przedmiotowy zarzut oraz stanowiska
przedstawionego w tym zakresie przez Odwołującego Comparex, możemy wyodrębnić dwa
zagadnienia, tj. po pierwsze zagadnienie zmiany w zakresie podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a po
drugie zagadnienie aktualności oświadczeń i dokumentów składanych na wezwanie
zamawiającego z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do pierwszego z ww. zagadnień należy powołać się na treść art. 22a ust. 6
ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja

ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1 tego artykułu, nie potwierdzają
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych
podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym
przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa
w ust. 1. W ocenie Izby w niemniejszej sprawie nie mamy do czynienia dokładnie z sytuacją
uregulowaną w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, lecz z sytuacją, której oceny na gruncie przepisów
ustawy Pzp należy dokonywać poprzez odwołanie się do zasady wyrażonej w ww.
uregulowaniu. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, gdy wykonawca powoływał
się w trakcie postępowania na zdolności lub sytuację tzw. podmiotu trzeciego na potwierdzenie
spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej lub warunku dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej. W przypadku uznania przez zamawiającego, że
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa ww. podmiotu
nie potwierdza
ją spełniania warunku udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający zwraca się do wykonawcy z żądaniem, o
którym mowa w tym przepisie. Na podstawie treści żądania, jaka wynika z ww. przepisu, należy
wyciągnąć wniosek, iż wykonawcy przysługuje w takiej sytuacji uprawnienie do zastąpienia
uprzednio wskazanego podmiotu innym podmiotem lub zobowiązania się osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, pod warunkiem wykazania samodzielnego
spełniania określonego warunku. Z regulacji tej wynika zatem zasada dopuszczalności zmiany
w zakresie wskazanego przez wykonawcę podmiotu trzeciego na inny podmiot lub samego
wykonawcę – w odniesieniu do wykazywania spełnienia określonego warunku udziału w
postepowaniu. W niniejszej sprawie mamy natomiast do czynienia z sytuacją, w której na
etapie składania wstępnego oświadczenia wykonawca - w odniesieniu do warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - powoływał się na zasoby
podmiotu trzeciego, natomiast na etapie przeprowadzania badania w wyniku wezwania z art.
26 ust. 1 ustawy Pzp wykazywanie spełnienia tego warunku następuje samodzielnie przez
wykonawcę w związku z faktem, iż obecnie ww. podmiot trzeci stanowi jego zasób własny. W
zakresie wykazywania spełnienia tego warunku doszło zatem do zmiany – z podmiotu
trzeciego na samego wykonawcę. Taką zmianę należy uznać za dopuszczalną. Skoro została
ona uznana za dopuszczalną na gruncie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w sytuacji stwierdzenia
przez zamawiającego braku potwierdzenia spełnienia warunku, to tym bardziej należy uznać
ją za dopuszczalną w przypadku, gdy nie ma miejsca dokonanie przez zamawiającego
negatywnej oceny podmiotowej, lecz do zmiany tej dochodzi automatycznie
– w związku ze
zmianą charakteru danego zasobu, który z zasobu podmiotu trzeciego staje się zasobem

własnym. Zmiana taka jak miała miejsce w niniejszej sprawie pozostaje zatem w zgodności
z
zasadą wynikającą z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Jednakże pomiędzy tą sytuacją a sytuacją
objętą ww. przepisem występują również różnice, z których wynikają dalsze konsekwencje
prawne. Zmiana dotycząca zasobów podmiotów trzeciego w przypadku przepisu art. 22a ust.
6 jest wynikiem stwierdzenia przez z
amawiającego braku potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu lub występowania podstaw wykluczenia i z tego powodu dochodzi do
niej w odpowiedzi na żądanie skierowane do wykonawcy przez zamawiającego. Natomiast w
stanie faktycznym niniejszej sprawy do zmiany dochodzi automatycznie w
związku ze zmianą
charakteru danego zasobu. Nie jest zatem konieczne wystosowanie przez Zamawiającego
żądania, jak ma to miejsce na gruncie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Nie dochodzi bowiem do
stwierdzenia niewykaza
nia spełnienia warunku lub występowania podstaw wykluczenia.
Ocena w tym zakresie
pozostaje taka sama, a jedynie następuje zmiana co do charakteru
zasobu.
Pozostaje zatem do rozstrzygnięcia kwestia dokumentów, jakie w takim przypadku powinny
podlegać badaniu, a dokładnie rzecz ujmując dokumenty dotyczące którego podmiotu –
wykonawcy czy tzw. podmiotu trzeciego, który na etapie dokonywania weryfikacji wszczętej
na skutek wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
utracił już taki status w postępowaniu.
Odnosząc się do tej kwestii należy wskazać na obowiązującą na gruncie aktualnych przepisów
ustawy Pzp zasadę, iż warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już na dzień
składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i muszą trwać przez cały
okres prowadzeni
a postępowania, natomiast dokumenty składane na potwierdzenie tych
warunków mają być aktualnego na dzień ich składania. To samo należy odnieść do braku
podstaw wykluczenia.
Powyższe wynika wprost z przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (podobnie
w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp), zgodnie z którym zamawiający przed udzieleniem zamówienia,
którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, wz
ywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Badanie na gruncie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp następuje zatem w odniesieniu do dokumentów
aktualnych na dzień ich złożenia, a nie aktualnych na dzień złożenia wstępnego oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu czy braku podstaw wykluczenia. Przykładowo,
wysta
rczające jest złożenie aktualnej informacji z KRK, nie ma potrzeby składania także
takiego
dokumentu obowiązującego na dzień składania oświadczenia wstępnego w JEDZ.
Dochodzi tu zatem do
przyjęcia domniemania polegające na tym, iż złożenie dokumentu
potwie
rdzające spełnienie warunku czy brak podstaw do wykluczenia, aktualnego na dzień
złożenia dokumentu, potwierdza istnienie tych okoliczności przez cały czas trwania

postępowania. Możliwe jest oczywiście obalenie tego domniemania poprzez przedstawienie
dowod
ów potwierdzających, że np. w chwili składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu dany wykonawca nie spełniał warunku czy zachodziła w stosunku do
niego podstawa do wykluczenia. Z powyższego wynika zatem, iż celem procedury z art. 26
ust. 1 ustawy Pzp jest nie tyle weryfi
kacja prawdziwości wstępnego oświadczenia na dzień
jego złożenia, co potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, na
dzień udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Kierując się celem tej regulacji
należy stwierdzić, iż skoro na etapie przeprowadzania weryfikacji z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
dany zasób stanowi zasób własny wykonawcy, to badanie oświadczeń i dokumentów w
ramach tej procedury winno odbywać się w odniesieniu do wykonawcy, a nie podmiotu, który
utracił już status podmiotu trzeciego udostepniającego swoje zasoby.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.

Przewodniczący: …………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
• Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
• Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
• Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
• Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20