rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-24
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2099/18
KIO 2099/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2018 r. przez
wykonawc
ę T. W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą T. W. P.P.H.U.
EUROPOL, ul. J. Kilińskiego 30, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski w postępowaniu
prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Zakład Wsparcia Produkcji, ul.
Towarowa 1, 44-
330 Jastrzębie-Zdrój
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2018 r. przez
wykonawc
ę T. W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą T. W. P.P.H.U.
EUROPOL, ul. J. Kilińskiego 30, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski w postępowaniu
prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Zakład Wsparcia Produkcji, ul.
Towarowa 1, 44-
330 Jastrzębie-Zdrój
orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża T, W, prowadzącego działalność gospodarcza pod
firmą T, W, P.P.H.U. EUROPOL, ul. J. Kilińskiego 30, 27-400 Ostrowiec
Świętokrzyski i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez T. W.
prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą T. W. P.P.H.U. EUROPOL,
ul. J. Kilińskiego 30, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od T. W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą T, W,
P.P.H.U. EUROPOL, ul. J. Kilińskiego 30, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski na
rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Zakład Wsparcia Produkcji, ul.
Towarowa 1, 44-
330 Jastrzębie-Zdrój kwotę 3 906 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2099/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych na: „Dostawy do kopalń JSW
S.A. środków ochrony dróg oddechowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia
umowy” (numer referencyjny: 75/P/DZZ/18), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 124 - 283286
z 30.06.2018 r., przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Zakład Wsparcia Produkcji,
ul. Towarowa 1, 44-
330 Jastrzębie-Zdrój zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 05.10.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu w zadaniu
nr 6 - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 si
erpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” -
oferty: T. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T.W.P.P.H.U. EUROPOL, ul.
J. Kilińskiego 30, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski zwanego dalej: „T.W. P.P.H.U.
EUROPOL” albo „Odwołującym”. Zamawiający w pkt 1.6. Załącznika nr 8 do Specyfikacji
technicznej wskazał, że „Filtry klasy P3 powinny posiadać łącznik bagnetowy oraz sztywną
konstrukcję na całej powierzchni (wewnętrzny stelaż lub zewnętrzną obudowę) zapewniającą
pewny chwyt podczas mon
tażu, nie powodującą deformacji i uszkodzenia filtra oraz
uniemożliwiającą zapadanie i sklejanie się materiału filtracyjnego pod wpływem wilgoci na
całej powierzchni filtra w trakcie użytkowania." oraz w pkt 3.2. wymagał „Certyfikatu oceny
typu WE wydanego
przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą a także w pkt 3.3. wymagał
Dokumentu potwierdzającego właściwości antyelektrostatyczne gotowego wyrobu oraz jego
przydatności do stosowania w górnictwie w polach niemetanowych i metanowych w
wyrobiskach zaliczony
ch do stopni „a", „b", „c" niebezpieczeństwa wybuchu wydany przez
jednostkę notyfikowaną lub akredytowaną jednostkę certyfikującą lub akredytowane
laboratorium badawcze
”. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż wykonawca na wezwanie
Zamawiającego złożył próbkę w postaci jednego kompletu oferowanych filtrów S 953 P3 R,
która w ocenie organoleptycznej posiada stelaż wewnętrzny na całej powierzchni. Z kolei z
dokumentu dotyczącego antyelektrostatyczności gotowego wyrobu - opinii nr 437/AO/2010 z
miesiąca grudnia 2010 r. (wyd. Instytut Techniki Górniczej KOMAG, Zakład Badań
Atestacyjnych Jednostka Certyfikująca) złożonej na wezwanie Zamawiającego, w pkt 4 tejże
opinii pt.
„Charakterystyka obiektu" (str. 11 oferty) nie wynika jednoznacznie, iż przedmiotem
opinii są filtry S 953 P3 R z łącznikiem bagnetowym oraz wewnętrznym stelażem, o którym
mowa w pkt 1.6. Zał. Nr 6 do Specyfikacji technicznej. Dodatkowo w opinii tej zostaje
przywołany - również złożony na wezwanie Zamawiającego - certyfikat oceny typu WE nr
WE/S/1556/2010 z 14.06.2010 r. (wyd. Centralny Instytut Ochrony Pracy -
Państwowy
Instytut Badawczy) (str. 6 oferty), z którego również nie wynika jednoznacznie spełnienie pkt
1.6. Ponadto firma przedstawiła także dokument z badania przecieku wewnętrznego filtrów S
953 P3 R o nr 683/PZ/2015/NO z
22.12.2015 r. (str. 26 oferty), który nie określa czy
badaniom były poddane filtry jak załączona próbka, tj. z łącznikiem bagnetowym i stelażem
wewnętrznym na całej powierzchni. W związku z powyższym wykonawca w dniu 29.08.2018
r. został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących potwierdzenia, iż przedmiotem
złożonych na wezwanie zamawiającego dokumentów o których mowa w pkt 3.2. i 3.3. Zał. Nr
6 do Specyfikacji technicznej są filtry S 953 P3 R o konstrukcji jak przedstawiona próbka, tj.
czy dotyczą filtru wyposażonego w łącznik bagnetowy i wewnętrzny stelaż, a jeśli tak Jest,
wykonawca w dniu 29.08.2018 r. został wezwany do przedłożenia dokumentów
potwierdzających, że przedłożone przez niego na wezwanie zamawiającego dokumenty, o
których mowa w pkt 3.2. i 3.3. Zał. Nr 6 do Specyfikacji technicznej dotyczą filtru
spełniającego wymogi określone w pkt 1.6 Zał. Nr 6 do Specyfikacji technicznej tj.
w
yposażonego w łącznik bagnetowy i wewnętrzny stelaż. Komisja Przetargowa stwierdziła,
iż wykonawca na wezwanie złożył wyjaśnienia wraz z dokumentami uzupełniającymi (pismo
z dnia 24.01.2018 r. nr SO/23/355/2018 z Centralnego Instytutu Ochrony Pracy -
Państwowego instytutu Badawczego l rysunki filtru S 953 P3 R). Przedstawione przez
wyko
nawcę wyjaśnienia oraz dokumenty w zakresie zadania 6 dotyczące filtrów S 953 P3 R
o konstrukcji jak przedstawiona próbka, tj. wyposażone w łącznik bagnetowy i wewnętrzny
stelaż na całej powierzchni nie potwierdzają spełnienia wymagań zamawiającego
wynik
ających ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, tj. z pkt
3.2. i 3.3. Zał. Nr 6 do Specyfikacji technicznej.
W dniu 12.10.2018 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) T.W. P.P.H.U.
EUROPOL
, wniósł odwołanie w zadaniu nr 6 - na czynności z 05.10.2018 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 12.10.2018 r. (e-mailem). Czynności lub zaniechania
czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzucił niezgodność z przepisami ustawy to:
1) czynność odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania numer 6. Z ostrożności,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również niezgodność z przepisami:
2) zaniechania czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
3) zaniechania czynności poinformowania Odwołującego o przyczynach odrzucenia jego
oferty w sposób wyczerpujący i konkretny.
Czynnościom i zaniechaniom czynności przez Zamawiającego Odwołujący stawił
zarzuty naruszenia :
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 6,
podczas gdy oferta
Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Z ostrożności Odwołujący stawia również następujące zarzuty naruszenia:
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, podczas gdy Zamawiający w przypadku uznania, że wykonawca
nie złożył wymaganych dokumentów lub że złożone dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, był zobowiązany wezwać
Odwołującego do ich uzupełnienia,
3) art.
92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez poinformowanie Odwołującego w sposób niekonkretny
i enigmatyczny o przyczynach faktycznych odrzucenia jego oferty, podczas gdy Zamawiający
był zobowiązany przedstawić jasne, konkretne i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w zakresie zadania numer 6, względnie:
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
3) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu,
a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej
dokumentów.
Zamawi
ający określił w zał. nr 6 do specyfikacji technicznej (stanowiącej część
specyfikacji istotnych warunków zamówienia), że na wezwanie Zamawiającego wykonawcy
będą zobowiązani przedstawić między innymi następujące dokumenty: „3.2. Certyfikat oceny
typu WE wydany przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą.3.3. Dokument potwierdzający
właściwości antyelektrostatyczne gotowego wyrobu oraz jego przydatność do stosowania
w górnictwie w polach niemetanowych i metanowych w wyrobiskach zaliczonych do stopni
„a", „b", „c" niebezpieczeństwa wybuchu wydany przez jednostkę notyfikowaną lub
akredytowaną jednostkę certyfikującą lub akredytowane laboratorium badawcze.". Na
wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił wymagane dokumenty. Pismem
z 29.08.2018 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie o następującej treści:
„[...] Zamawiający w pkt 1.6. Załącznika nr 6 do Specyfikacji technicznej wskazał, że „Filtry
klasy P3 powinny posiadać łącznik bagnetowy oraz sztywną konstrukcję na całej powierzchni
(wewnętrzny stelaż lub zewnętrzną obudowę) zapewniającą pewny chwyt podczas montażu,
nie powodującą deformacji i uszkodzenia filtra oraz uniemożliwiającą zapadanie i sklejanie
się materiału filtracyjnego pod wpływem wilgoci na całej powierzchni filtra w trakcie
użytkowania." oraz w pkt 3.2. wymagał „Certyfikatu oceny typu WE wydanego przez
notyfikowaną jednostkę certyfikującą.", a także w pkt 3.3. wymagał „Dokumentu
potwierdzającego właściwości antyelektrostatyczne gotowego wyrobu oraz jego przydatności
do stosowania w górnictwie w polach niemetanowych i metanowych w wyrobiskach
zaliczonych do stopni „a", „b", „c" niebezpieczeństwa wybuchu wydany przez jednostkę
notyfikowaną lub akredytowaną jednostkę certyfikującą lub akredytowane laboratorium
badawcze."
. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż wykonawca na wezwanie Zamawiającego
złożył próbkę w postaci jednego kompletu oferowanych filtrów S 953 P3 R, która w ocenie
organoleptycznej posiada stelaż wewnętrzny na całej powierzchni. Z kolei z dokumentu
dotyczącego antyelektrostatyczności gotowego wyrobu - opinii nr 437/AO/2010 z miesiąca
grudnia 2010 r. (wyd. Instytut Techniki Górniczej KOMAG, Zakład Badań Atestacyjnych
Jednostka Certyfikująca) złożonej na wezwanie zamawiającego, w pkt 4 tejże opinii pt.
„Charakterystyka obiektu" (str. 11 oferty) nie wynika jednoznacznie, iż przedmiotem opinii są
filtry S 953 P3 R z łącznikiem bagnetowym oraz wewnętrznym stelażem, o którym mowa
w pkt 1.6. Zał. Nr 6 do Specyfikacji technicznej. Dodatkowo w opinii tej zostaje przywołany -
również złożony na wezwanie zamawiającego - certyfikat oceny typu WE nr
WE/S/1556/2010 z dnia 14.06.2010 r. (wyd. Centralny Instytut Ochrony Pracy -
Państwowy
Instytut Badawczy) (str. 6 oferty), z którego również nie wynika jednoznacznie spełnienie pkt
1.6. Ponadto firma przed
stawiła także dokument z badania przecieku wewnętrznego filtrów S
953 P3 R o nr 683/PZ/2015/NO z
22.12.2015 r. (str. 26 oferty), który nie określa czy
badaniom były poddane filtry jak załączona próbka tj. z łącznikiem bagnetowym i stelażem
wewnętrznym na całej powierzchni. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących potwierdzenia, iż
przedmiotem złożonych na wezwanie zamawiającego dokumentów, o których mowa w pkt
3.2. i 3.3. Zał. Nr 6 do Specyfikacji technicznej są filtry S 953 P3 R o konstrukcji jak
przedstawiona próbka, tj. czy dotyczą filtru wyposażonego w łącznik bagnetowy
i wewnętrzny stelaż, a jeśli tak jest, zamawiający na podstawie art. 26 ust.3 Pzp wzywa w/w
wykonawcę do przedłożenia dokumentów potwierdzających, że przedłożone przez niego na
wezwanie zamawiającego dokumenty, o których mowa w pkt 3.2. i 3.3. Zał. Nr 6 do
Specyfikacji technicznej dotyczą filtru spełniającego wymogi określone w pkt 1.6 Zał. Nr 6 do
Specyfikacji technicznej tj. wyposażonego w łącznik bagnetowy i wewnętrzny stelaż.
Odwołujący odpowiedział Zamawiającemu pismem z 31.08.2018 r., w którym
wskazał, że: „Odnośnie próbek filtrów złożonych wraz z ofertą, które zgodnie z opisem
umieszc
zonym w Specyfikacji Technicznej mają posiadać łącznik bagnetowy oraz sztywną
konstrukcję na całej powierzchni (wewnętrzny stelaż lub zewnętrzną obudowę informujemy
że: Dokumenty dostarczone wraz z filtrami zawierającymi wewnętrzny stelaż stwierdzony
przez
Państwa w ocenie organoleptycznej tj.
• certyfikat oceny typu WE/S/1556/2010 wydany przez CIOP-PIB,
• dokument odnośnie elektrostatyczności-opinia nr 437/AO/2010 wydana przez KOMAG,
• dokument z badania przecieku wewnętrznego filtrów z częścią twarzową w postaci
półmaski Secura 2000 wydany przez CIOP są ważne również dla filtrów posiadających
stelaż wewnętrzy na całej powierzchni filtra. Według opinii CIOP-PIB wprowadzona przez
producenta wyrobu modyfikacja filtra nie wpływa na parametry ochronne wyrobu (pismo wraz
z rysunkami technicznymi filtrów wydane przez Instytut w dniu 24.01.2018 r. w załączeniu).
W związku w powyższym nie ma potrzeby wprowadzania zmian zarówno w certyfikacie
oceny typu WE, jak i innych dokumentach takich jak opinia o elektrostatyczn
ości oraz
sprawozdanie z badania przecieku wewnętrznego filtrów.
Do pisma Odwołujący dołączył dokument, które otrzymał z Centralnego Instytutu
Ochrony Pracy -
Państwowego Instytutu Badawczego [dalej: „CIOP"], w którym CIOP
wskazał, że: „[...] uprzejmie informujemy, że akceptujemy planowaną modyfikację
w produkowanych przez Państwa filtrach objętych certyfikatem WE/S/1556/2010.
Proponowana modyfikacja nie będzie w naszej opinii wpływała na parametry ochronne ww.
wyrobu. W związku z powyższym nie ma potrzeby wprowadzania zmian w wydanym
certyfikacie oceny typu WE. Jednocześnie informujemy, że przekazane przez Państwa
rysunki techniczne filtrów zostaną dołączone do dokumentacji certyfikatu WE/S/1556/2010
przechowywanej w CIOP-PIB."
Pismem z 05.10.2018 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu
odrzucenia Zamawiający ponownie przytoczył tą samą treść, która była przedmiotem
wezwania z 29.08.2018 r. Ponadto wskazał, że: „[...] Komisja Przetargowa stwierdziła, iż
wyko
nawca na wezwanie złożył wyjaśnienia wraz z dokumentami uzupełniającymi (pismo
z dnia 24.01.2018 r. nr SO/23/355/2018 z Centralnego Instytutu Ochrony Pracy -
Państwowego Instytutu Badawczego i rysunki filtru S 953 P3 R). Przestawione przez
wykonawcę wyjaśnienia oraz dokumenty w zakresie zadania 6 dotyczące filtrów S 953 P3 R
o konstrukcji jak przedstawiona próbka, tj. wyposażone w łącznik bagnetowy i wewnętrzny
stelaż na całej powierzchni nie potwierdzają spełnienia wymagań zamawiającego
w
ynikających z Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. z punktu 3.2. i 3.3.
Załącznika Nr 6 do Specyfikacji technicznej."
Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W niniejszym stanie faktycznym nie można stwierdzić,
że oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący przedstawił wszystkie dokumenty, jakie były wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający wystąpił jednak do Odwołującego o potwierdzenie, czy złożone dokumenty są
aktualne również w stosunku do produktu zawierającego łącznik bagnetowy oraz
wewnętrzny stelaż. Odwołujący wyraźnie oświadczył, że dokumenty są ważne dla tego
produktu. Co bardzo istotne, stanowisko Odwołującego zostało potwierdzone pismem
pochodzącym z CIOP. Załączył jako dowód: 1) Pismo spółki Filter Service (producenta
zaoferowanego przez Odw
ołującego produktu) z 09.01.2018 r. ; 2) Odpowiedź CIOP
z 24.01.
2018 r. (zał. nr 4).
CIOP jest certyfikowaną jednostką notyfikowaną, która dokonywała certyfikacji
wyrobu przed wprowadzeniem go do obrotu oraz nadzoruje i audytuje
wyrób. CIOP wyraźnie
oświadczył, że modyfikacja nie ma wpływu na właściwości ochronne wyrobu oraz że nie ma
potrzeby zmian w wydanym certyfikacie oceny typu WE. Takie stanowisko CIOP należy
uznać za wiążące. Skoro sama jednostka certyfikująca, która również bierze na swoje barki
odpowiedzialność za bezpieczeństwo produktu, wypowiedziała się, że modyfikacja produktu
jest na tyle mało istotna, że nie wpływa na żadne właściwości ochronne, ani nie wymaga
zmiany certyfikatu, to Odwołujący działa w pełnym zaufaniu do tego oświadczenia. Jest ono
zbieżne z doświadczeniem Odwołującego, który jest profesjonalnym podmiotem zajmującym
się dystrybucją filtrów ochronnych. Ewentualne zagrożenie może stanowić jedynie włóknina,
z której wykonany jest filtr. Sam stelaż, jako element wewnętrzny filtru, nie ma żadnego
wpływu na właściwości ochronne produktu.
Tym samym złożone przez Odwołującego dokumenty pozostają ważne i aktualne.
Wymaganie przez Zamawiającego pomimo tego dodatkowych dokumentów jest nadmiernym
i niczym nieuzas
adnionym formalizmem. Spowodowało to odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo że Odwołujący przedstawił wszystkie wymagane dokumenty oraz oferowany przez
niego produkt jest bezpieczny i może z powodzeniem być stosowany przez Zamawiającego.
Wskazał, że Odwołujący dostarczał już wcześniej dla Zamawiającego wyrób
zaoferowany w niniejszym postępowaniu. Związane to jest między innymi z aukcją, którą
Zamawiający przeprowadził w sierpniu 2017 r. W tym okresie Zamawiający również wzywał
Odwołującego do wyjaśniania przedmiotowej sprawy. W odpowiedzi na wezwanie
Odwołujący również przedstawił analogiczne wyjaśnienia.
Załączył jako dowód:
1) E-mail z 08.08.2017 r.; 2) E-mail z 11.08.2017 r.
Aukcja zakończyła się zawarciem umowy pomiędzy Zamawiającym oraz
Odwołującym. Co więcej, Zamawiający wystąpił do Odwołującego z wnioskiem
o przedłużenie obowiązywania umowy o dodatkowy termin. Oznacza to, że poprzednio
Zamawiający uznał stanowisko Odwołującego oraz stanowisko CIOP za zasadne, użytkował
wyrób oferowany przez Odwołującego oraz był zadowolony z jego właściwości, skoro
zdecydował się przedłużyć czas trwania umowy aż o sześć miesięcy. Tym bardziej
niezrozumiałe jest odrzucenie oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Załączył jako dowód: 1) Umowa z 29.08.2017 r. o numerze ZWP
JSW S.A. - e-
Ru 06170238 (zał. nr 7); 2) Pismo z 27.10.2017 r. dotyczące przedłużenia
terminu wykonania umowy (zał. nr 8)
Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny oraz orzecznictwa wszystkie dające się
usunąć wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Podkreślił również, że
w przypadku gdy Zamawiający uważał dokumenty za błędne lub niekompletne, to i tak był
zobowi
ązany wezwać Odwołującego do ich uzupełnienia. W doktrynie i orzecznictwie
ukształtował się wprawdzie jednolity pogląd, że wezwanie do uzupełnienia może mieć
miejsce tylko raz, ale jednocześnie nie oznacza to, że do tego samego wykonawcy można
skierować tylko jedno wezwanie. Wprost przeciwnie, może to następować kilkakrotnie, nawet
w stosunku do tych samych oświadczeń i dokumentów, pod warunkiem, że wezwanie będzie
dotyczyć innych okoliczności (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz.
Wyd. 14, W-
wa 2017, Komentarz do art. 26). Możliwe jest nawet kolejne wezwanie do
uzupełnienia tego samego dokumentu, jednak dotyczące innych okoliczności niż uprzednie
wezwanie.
Co istotne, wezwanie Zamawiającego było napisane trudnym językiem.
Zamawiający używa zdań wielokrotnie złożonych oraz licznych odesłań. Utrudnia to
zrozumienie tekstu oraz intencji Zamawiającego. Przy tym wezwanie zostało sformułowane
w sposób alternatywny, co w połączeniu ze zdaniami wielokrotnie złożonymi sprawiło, że
intencje Zamawia
jącego stały się kompletnie nieczytelne. W wezwaniu znajduje się
prawdopodobnie również błąd logiczny („a jeśli tak jest, zamawiający na podstawie art. 26
ust.3 PZP wzywa w/w wykonawcę do przedłożenia dokumentów" podczas gdy wydaje się, że
z logicznego pun
ktu widzenia Zamawiający powinien napisać „a jeśli tak nie jest,
zamawiający na podstawie art. 26 ust.3 PZP wzywa w/w wykonawcę do przedłożenia
dokumentów". W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący odpowiedział na wezwanie
zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający pomimo odpowiedzi
Odwołującego dostrzegł w dokumentach również jakieś inne uchybienia, to byt zobowiązany
wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wskazując konkretne okoliczności,
które zdaniem Zamawiającego powodują, że dotychczas złożone dokumenty są
niekompletne lub błędne.
Niezależnie od powyższych argumentów należy wskazać, że uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego jest niekonkretne i enigmatyczne. Uzasadnienie składa się
w głównej mierze z powtórzenia treści wezwania Odwołującego z 29.08.018 r. W treści
odrzucenia Zamawiający dodał jedynie, że wyjaśnienia i dokumenty nie potwierdzają
spełnienia wymagań Zamawiającego wynikających z pkt 3.2. oraz 3.3. zał. nr 6 do
Specyfikacji technicznej. Brak natomiast jakiegokolwiek wytłumaczenia dlaczego
Zamawiający tak uważa (pomimo tego iż Odwołujący wyraźnie potwierdził aktualność
dokumentów oraz pomimo faktu dołączenia oświadczenia CIOP). Brak wskazania
okoliczności, które Zamawiający wziął pod uwagę podejmując taką decyzję. Brak wskazania
co w istocie stanowi o niespełnieniu wymagań wynikających z powyższych punktów.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że uzasadnienie faktyczne powinno
wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji zamawiającego, aby
wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich w przypadku wnoszeniu odwołania.
Wykonawca może bowiem w odwołaniu odnieść się tylko do wskazanych przez
zamawiającego powodów odrzucenia jego oferty. Wykonawca na podstawie podanego przez
zamawiającego zbyt ogólnikowego uzasadnienia faktycznego nie może domyślać się, jaka
jest podstawa faktyczna decyzji o odrzuceniu. Zamawiający nie może zatem ograniczać się
do kilku en
igmatycznych stwierdzeń. Stanowisko zamawiającego powinno być wyrażone w
sposób czytelny, umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek
wykluczenia (wyrok KIO z 20.5.2011 r., KIO 961/11).
Zamawiający w dniu 12.10.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona w zadaniu szóstym, i nie została
skalsyfikowana w zakresie kryteriów oceny ofert, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma
szanse na uzyskanie zamówienia dla tego zadania.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia, postanowień SIWZ, zmiany SIWZ z 10.07.2018 r., oferty
Odwołującego w zadaniu 6, oferty innego Wykonawcy w zadaniu 6 oraz złożonych przez
niego dokume
ntów w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp, wezwania Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 2 f Pzp
skierowanego do Odwołującego, złożone w odpowiedzi na wezwanie dokumenty
przez Odwołującego m.in. certyfikat oceny typu WE nr WE/S/1556/2010 z 14.06.2010 r.
(wyd. Centralny Instytut Ochrony Pracy -
Państwowy Instytut Badawczy – zwany dalej –
CIOP-em) oraz opinia
nr 437/AO/2010 z miesiąca grudnia 2010 r. (wyd. Instytut Techniki
Górniczej KOMAG, Zakład Badań Atestacyjnych Jednostka Certyfikująca – zwany dalej
KOMAG), info
rmacji dotyczącej oceny technicznej ofert do postępowania prowadzonego
w oparciu o ustawę Pzp – w zakresie oferty Odwołującego – zał. nr 2 do Notatki Komisji
Przetargowej z 17.08.2018 r., informacji Komisji Przetargowej z 22.08.2018 r. doty
czącej
oceny technicznej ofert do pos
tępowania prowadzonego w oparciu o ustawę Pzp –
w zakresie oferty Odwołującego – zał. nr 9d do Zarządzenia nr 41, notatki Komisji
Przetargowej z 28.08.2018 r.,
wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
z 29.08.2018 r.
skierowanego do Odwołującego, przekazanego w odpowiedzi - wyjaśnienia
przez
Odwołującego z 31.08.2018 r. wraz z uzupełnieniem (pismem CIOP-u z 24.01.2018 r.
i dwoma rysunkami /wersja 1 ora
z wersja 2 z datą 12.01.2018 r./), informacji Komisji
Przetargowej z 25.09
.2018 r. dotyczącej oceny technicznej ofert do postępowania
prowadzonego w oparciu o ustawę Pzp – w zakresie oferty Odwołującego – zał. nr 9d do
Zarządzenia nr 41, jak i informacje o odrzuceniu oferty Odwołującego z 05.10.2018 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego:
1) Pismo spółki Filter Service (producenta zaoferowanego przez Odwołującego produktu)
z 09.01.2018 r.;
2) Odpowiedź CIOP-u z 24.01.2018 r.;
3) E-mail z 08.08.2017 r.;
4) E-mail z 11.08.2017 r.;
5) Umowa z 29.08.2017 r. o numerze ZWP JSW S.A. - e-Ru 06170238;
6) Pismo z 27.10.
2017 r. dotyczące przedłużenia terminu wykonania umowy.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
Pismo CIOP-u z 25.03.2014 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na
odwołania przez Zamawiającego:
1) K
opię Polskiej Normy PN-EN 143:2004 styczeń 2004;
2) K
opię Polskiej Normy PN-EN 13463-1:2010 luty 2010;
3)
Ogłoszenie o zamówieniu w przetargu 04/P/DZZ/17,
4) SIWZ z przetargu 04/P/DZZ/17,
5) Specyfikacje
techniczną w przetargu 04/P/DZZ/17,
6)
Zał. nr 4 do Specyfikacji technicznej w przetargu 04/P/DZZ/17 oraz pozostałe załączniki
od nr 1-3, 5-6 do Specyfikacji technicznej w przetargu 04/P/DZZ/17
7)
Kopię oferty oraz uzupełnienie złożone przez Odwołującego w przetargu 04/P/DZZ/17,
8)
Umowę nr 061700208 z 09.02.2017 r. zawarta w wyniku przeprowadzenia przetargu nr
04/P/DZZ/17,
9) O
głoszenie o aukcji 166/R/DZZ/17,
10) Specyfikacje techniczna w aukcji elektronicznej 166/R/DZZ/17;
11) Kopie oferty
złożona przez Odwołującego w aukcji elektronicznej 166/R/DZZ/17,
12)
Umowę nr e-Ru 061702038 z dnia 28.09.2017 r. /złożona także przez Odwołującego
wraz z odwołaniem/,
13
) Ogłoszenie o zamówieniu w przetargu 75/P/DZZ/18 /złożona także przez
Zamawiającego w ramach przekazanej dokumentacji/,
14) SIWZ z przetargu 75/P/DZZ/18
/złożona także przez Zamawiającego w ramach
przekazanej dokumentacji/,
15
) Specyfikacje techniczną z przetargu 75/P/DZZ/18 /złożona także przez Zamawiającego
w ramach przekazanej dokumentacji/,
16)
Zał. nr 6 do Specyfikacji technicznej w przetargu 75/P/DZZ/18 oraz pozostałe załączniki
od nr 1-5, 7 do Specyfikacji technicznej w przetargu
75/P/DZZ/18 /złożona także przez
Zamawiającego w ramach przekazanej dokumentacji/,
17)
Zmianę SIWZ z 10.07.2018 r. wraz ze zmianą ogłoszenia w przetargu 75/P/DZZ/1818
/złożona także przez Zamawiającego w ramach przekazanej dokumentacji/,
18)
Kopię oferty złożona przez Odwołującego w przetargu 75/P/DZZ/18 /złożona także przez
Zamawiającego w ramach przekazanej dokumentacji/,
19)
Kopię Certyfikaty typu WE nr WE/S/1556/2010 złożonego do oferty w przetargu
75/P/DZZ/18
/złożona także przez Zamawiającego w ramach przekazanej dokumentacji/,
20) Kopie opinii
nr 437/AO/2010 z grudnia 2010 r., wydana przez Instytut Techniki Górniczej
KOMAG, Zakład Badań Atestacyjnych Jednostka Certyfikująca złożona do oferty w przetargu
75/P/DZZ/18
/złożona także przez Zamawiającego w ramach przekazanej dokumentacji/.
W toku rozprawy Odwołujący przyznał, że tak jak twierdził Zamawiający w swojej
odpowiedzi na odwołanie, w przetargu 04/P/DZZ/17, w aukcji 166/R/DZZ/17, jak
i w aktualnym przetargu 75/P/DZZ/18
– oferował odmienny produkt. W pierwszej kolejności
przed modyfikacją, w drugim wypadku z częściową modyfikacją oraz w aktualnym przetargu
z ostateczną (ostatnią modyfikacja). Z tych też względów Zamawiający odstąpił od składnia
próbek wzmiankowanych w odpowiedzi na odwołanie na potwierdzenie tych okoliczności.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, jak i odpowiedź na odwołanie złożoną na posiedzeniu oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści
odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 6,
podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Z ostrożności Odwołujący stawia również następujące zarzuty naruszenia:
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, podczas gdy Zamawiający w przypadku uznania, że wykonawca
nie złożył wymaganych dokumentów lub że złożone dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, był zobowiązany wezwać
Odwołującego do ich uzupełnienia,
3) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez poinformowanie Odwołującego w sposób niekonkretny
i enigmatyczny o pr
zyczynach faktycznych odrzucenia jego oferty, podczas gdy Zamawiający
był zobowiązany przedstawić jasne, konkretne i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie i przytoczonych tam w sposób
szczegółowy – dokumentów określonych w pkt 3.2 oraz 3.3 Zał. nr 6 do Specyfikacji
te
chnicznej, stanowiącej zał. nr 1 do SIWZ:
a) certyfikatu oceny typu WE wydanego przez notyf
ikowaną jednostkę certyfikującą;
b)
dokumentu potwierdzającego właściwości antyelektrostatyczne gotowego wyrobu oraz
jego przydatność do stosowania w górnictwie w polach niemetanowych i metanowych
w wyrobiskach zaliczonych do stopni „a”, „b”, „c” niebezpieczeństwa wybuchu wydany przez
jednostkę notyfikowaną lub akredytowaną jednostkę certyfikującą lub akredytowane
laboratorium badawcze.
Określone wyżej dokumenty służyć miały potwierdzeniu, że
o
ferowany przez Odwołującego produkt spełnia wymagania techniczno- użytkowe opisane
w Zał. nr 6 do Specyfikacji technicznej, a w tym w punkcie 1.1-1.11 tegoż zał. nr 6 do
Specyfikacji technicznej. W
Zadania nr 6 przedmiotem zamówienia był - filtr wymienny klasy
P-
3 do półmasek dwudrożnych wielokrotnego użytku typu Secura, który - co określono w pkt
1.6 Zał. nr 6 do Specyfikacji technicznej powinien posiadać łącznik bagnetowy oraz sztywną
konstrukcję na całej powierzchni (wewnętrzny stelaż lub zewnętrzną obudowę) zapewniającą
pewny chwyt podczas montażu, nie powodującą deformacji i uszkodzenia filtra oraz
uniemożliwiającą zapadanie i sklejanie się materiału filtracyjnego pod wpływem wilgoci na
całej powierzchni filtra w trakcie użytkowania. W odwołaniu jest także przywołana treść
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz treść przekazanego wyjaśnienia w odpowiedzi
wraz z uzupełnieniem i znajdującego się tam także stanowiska CIOP-u.
Uznając zarazem, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale
d
opuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego oraz ich oceny w kontekście
przepisów przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu oraz postanowień SIWZ, jak
i przekazanego wyjaśnienia oraz przedstawionego uzupełnienia i znajdującego się w jego
ramach stanowiska CIOP-u.
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach
r
ozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu.
Jednocześnie z uwagi na ich charakter zostaną rozpatrzone łącznie.
Po analizie dowodów zgromadzonych w postepowaniu Izba uznała, że należy oddalić
odwołanie i utrzymać czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Jednocześnie, zaznacza,
że dostrzega pewne uchybienia w czynnościach Zamawiającego w zakresie treści informacji
przekazanej 05.10.2018 r., co do przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, nie są jednakże
one na tyle znaczne, aby u
względnić odwołanie. Niewątpliwie bowiem, Zamawiający nie
wskazał wprost dlaczego nie uznał dokumentów otrzymanych w wyniku uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Przy czym, Izba rozumiejąc argumentację Odwołującego zwraca mu
uwagę, że Zamawiający jednoznacznie w wezwaniu wskazał na dokumenty z pkt 3.2 i 3.3
Zał. nr 6 do Specyfikacji technicznej, stanowiącej zał. nr 1 do SIWZ, a więc także wskazał, że
oczekuje dokumentu dotyczącego antyelektrostatyczności z pkt. 3.3. Odwołujący w trybie art.
26 ust. 2 f Pzp
złożył dokument WE (z CIOP-u) – pkt. 3.2 oraz dotyczący
antyelektrostatyczności (z KOMAG) – pkt. 3.3. Z kolei dokonane przez Odwołującego
uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dotyczyło jedynie certyfikatu WE (wraz
z wyjaśnieniem). Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, że inne badania prowadzi
CIOP /
potwierdza spełnienie ogólnych wymagań dla środków ochrony układy oddechowego
(norma PN-EN 143:2004. PN-EN I43:2004/A1:2007),
które jednak nie odnoszą się do
antyelektrostat
yczności produktu oraz jego przydatności do stosowania w górnictwie
w polach niemetanowych i metanowych w wyrobiskach
zaliczonych do stopni „a”, -b", „c”
niebezpieczeństwa wybuchu: certyfikat typu WE nr WE/S/1556/2010 dotyczy spełnienia
przez produkt ogólnych wymogów w zakresie oznaczenia, masy, sposobu pakowania,
wytrzymałości, czy oporu oddychania/, a inne badania – pod względem normy i na inne
okoliczności KOMAG /ocena antyelektrostatyczności produktu oraz jego przydatności do
sto
sowania w górnictwie w polach niemetanowych i metanowych w wyrobiskach zaliczonych
do stopni „a”, „b”, „c” niebezpieczeństwa wybuchu dokonywane jest zgodnie z normą PN-EN
13463-
1:2010 „Urządzenia nieelektryczne w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Część
1: Podstawowe założenia i wymagania”, do której nie odnosi się certyfikat WE/S/1556/2010/.
Należy zauważyć, że Odwołujący nie zdecydował się także złożyć w ofercie
pierwotnie tylko certyfikat WE, również w zakresie badania na antyelektrostatyczność, czyli
zdawał sobie sprawę z konieczności złożenia odrębnych dokumentów pochodzących
z innych jednostek notyfikujących na tą okoliczność. De facto na rozprawie pośrednio to
potwierdził, jedynie podkreślając nadzorczą role CIOP-u nad produktem i skutki które jego
zdaniem z tego faktu wynikają. Podobnie inny Wykonawca w zadaniu nr 6 – złożył certyfikat
WE dla zaoferowanego produktu oraz w zakresie badania na antyelektrostatyczność –
dokument innej jednostki (co Izba zweryfikowała w dokumentacji przesłanej w kopii
potwierdzonej za zgodność przez Zmawiającego). W konsekwencji, jeśli nawet nie wyjaśnił
Zamawiający w sposób dostateczny, dlaczego nie uznała uzupełnionego dokumentu z CIOP-
u, to w zakresie kwestii potwierdzającego badania w zakresie antyelektrostatyczności – nie
miał, co wyjaśniać, gdyż taki dokument w wyniku uzupełnienia nie złożono (mimo wyraźnego
i czytelnego wezwania, czego Odwołujący nie chce przyjąć do wiadomości), a pierwotnie
Odwołujący widział konieczność przedstawienia odrębnego dokumentu dotyczącego
antyelektrostatyczności z innej jednostki notyfikującej.
Izba rozumie, że Odwołujący mógł zasugerować się sytuacją, która miała miejsce
w postępowaniu aukcyjnym (prowadzonym poza przepisami Pzp), ale tam Zamawiający,
w odr
óżnieniu od sytuacji w tym postępowaniu, chciał aby uzupełnił jedynie dokument –
certyfikat WE (co wynika z korespondencji załączanej przez Odwołującego do odwołania).
W zakresie dokumentu z CIOP-
u, którego ostatecznie Zamawiający, też nie uznał za
wystarczający, co jakby nie patrzeć też de facto wynika z informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, można by rozważyć ewentualnie postępowanie wyjaśniające w trybie art. 26
ust. 4 Pzp
(choć i w tym wypadku istnieją pewne wątpliwości, gdyż dopiero wspólne
stanowisko CIOP-
u oraz nie złożone w uzupełnieniu pismo spółki Filter Service (producenta
zaoferowanego przez Odwołującego produktu) z 09.01.2018 r. załączone do odwołania –
potwierdzają spełnienie wymogu z pkt. 3.2), ale w żadnym wypadku nie wpływa to na
kwestię braku dokumentu potwierdzającego badania z zakresu antyelektrostatyczności.
CIOP nie może za inną jednostkę potwierdzać nieswój dokument z KOMAG-u, nawet
jeśli pełni funkcje nadzorczą. Przy czym, istotny jest również kontekst równego traktowania
wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w zadaniu nr 6 i tych samych wymogów ich
obowiązujących. Dodatkowo, Izba wskazuje, że Odwołujący powołuje się na analogiczne
okoliczności, jak w postępowaniu aukcyjnym. Przy czym, bagatelizuje, że tak tam, jak
i w tym wypadku
– nie przedstawił dokładnej informacji do jakiej modyfikacji odnosi się
przedkładane pismo, choć jak wynika z załączników do odwołania, nic nie stało na
przeszkodzie ku temu
(zrobił to dopiero w toku odwołania – załączając pismo /pismo spółki
Filter Service -
producenta zaoferowanego przez Odwołującego produktu - z 09.01.2018 r./,
które nie przedstawił Zamawiającemu, jak zostało to wskazane już powyżej, w uzupełnieniu.
Jest to o tyle istotne
, że Izba ocenia czynność Zamawiającego na podstawie tych
dokumentów jakimi Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego. (stan
rzeczy na dzień podjęcia czynności przez Zamawiającego). Jednocześnie Izba podkreśla, że
zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp
wydając wyrok bierze pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku
postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2
Pzp,
zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do
zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać
aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który
zo
stał ustalony w toku postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko
przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga
652/13.
Uchybienia więc i błędy miały miejsca w tym zakresie, także po jego stronie. Izba
zwr
aca uwagę, że aby wykazać swoje rację należy je udowodnić i w sposób wyczerpujący
przedstawić, nic bowiem nie jest oczywiste same z siebie, tym bardziej, że postępowanie ma
charakter transparentny, tak
w ramach wykazywania określonych okoliczności w przetargu,
jak i przed Izbą. W tym ostatnim wypadku ciężar dowodu spoczywa po stronie tego kto
wywodzi
z określonej czynności określone skutki prawne, w szczególności spoczywa on po
stronie Odwołującego. Postępowanie przed KIO ma bowiem charakter kontradyktoryjny,
a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje
nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku SO w W-wie w sprawie o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter
p
ostępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie
nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO
w Katowicach w wyroku o sygn. akt: XI
X Ga 92/08, iż: „w postępowaniu odwoławczym przed
K
IO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie
swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest
wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania.
W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze
stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody
na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może,
ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu
z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady kontradyktoryjności.
Dodatkowo, Izba podkreśla, że Odwołujący na rozprawie na pytanie, dotyczące
ewentualnego ponownego wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp stwierdził że w jego wyniku
złożyłby dokument z KOMAG, czyli w zakresie badania zaoferowanego zmodyfikowanego
pr
oduktu w zakresie antyelektrostatyczności, czyli przyznał że de facto tego dokumentu nie
było nie licząc dokumentu z KOMAG z 2010 roku, który nie dotyczył zmodyfikowanego
produktu. Podczas rozprawy nie wskazał też żadnego innego dokumentu znajdującego się
w jego ofercie spełniającego wymóg z pkt 3.3 – oczywiście w zakresie zmodyfikowanego
produktu.
W zakresie samego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 P
zp było jednoznaczne – wprost
odwoływało się tak do pkt 3.2 i 3.3, jak i określało braki w ofercie, tj. w dokumentach
złożonych w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp. W rezultacie brak jest podstaw do uznania wezwania
z 29.08.2018 r za niebyłe. Nadto, ewentualne powtórzenie czynności wezwania w trybie art.
26 ust. 3 Pzp z uwagi na inne o
koliczności nie ma podstawy faktycznej, gdyż byłoby to
powielenie tego samego wezwania na te same okoliczności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości – 3.906,00zł, tzn. wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b
w/w rozporządzenia), kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 289,00 zł zgodnie
z pr
zedłożonymi rachunkami (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia) oraz kosztów uiszczenia
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża T, W, prowadzącego działalność gospodarcza pod
firmą T, W, P.P.H.U. EUROPOL, ul. J. Kilińskiego 30, 27-400 Ostrowiec
Świętokrzyski i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez T. W.
prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą T. W. P.P.H.U. EUROPOL,
ul. J. Kilińskiego 30, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od T. W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą T, W,
P.P.H.U. EUROPOL, ul. J. Kilińskiego 30, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski na
rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Zakład Wsparcia Produkcji, ul.
Towarowa 1, 44-
330 Jastrzębie-Zdrój kwotę 3 906 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2099/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych na: „Dostawy do kopalń JSW
S.A. środków ochrony dróg oddechowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia
umowy” (numer referencyjny: 75/P/DZZ/18), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 124 - 283286
z 30.06.2018 r., przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Zakład Wsparcia Produkcji,
ul. Towarowa 1, 44-
330 Jastrzębie-Zdrój zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 05.10.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu w zadaniu
nr 6 - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 si
erpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” -
oferty: T. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T.W.P.P.H.U. EUROPOL, ul.
J. Kilińskiego 30, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski zwanego dalej: „T.W. P.P.H.U.
EUROPOL” albo „Odwołującym”. Zamawiający w pkt 1.6. Załącznika nr 8 do Specyfikacji
technicznej wskazał, że „Filtry klasy P3 powinny posiadać łącznik bagnetowy oraz sztywną
konstrukcję na całej powierzchni (wewnętrzny stelaż lub zewnętrzną obudowę) zapewniającą
pewny chwyt podczas mon
tażu, nie powodującą deformacji i uszkodzenia filtra oraz
uniemożliwiającą zapadanie i sklejanie się materiału filtracyjnego pod wpływem wilgoci na
całej powierzchni filtra w trakcie użytkowania." oraz w pkt 3.2. wymagał „Certyfikatu oceny
typu WE wydanego
przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą a także w pkt 3.3. wymagał
Dokumentu potwierdzającego właściwości antyelektrostatyczne gotowego wyrobu oraz jego
przydatności do stosowania w górnictwie w polach niemetanowych i metanowych w
wyrobiskach zaliczony
ch do stopni „a", „b", „c" niebezpieczeństwa wybuchu wydany przez
jednostkę notyfikowaną lub akredytowaną jednostkę certyfikującą lub akredytowane
laboratorium badawcze
”. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż wykonawca na wezwanie
Zamawiającego złożył próbkę w postaci jednego kompletu oferowanych filtrów S 953 P3 R,
która w ocenie organoleptycznej posiada stelaż wewnętrzny na całej powierzchni. Z kolei z
dokumentu dotyczącego antyelektrostatyczności gotowego wyrobu - opinii nr 437/AO/2010 z
miesiąca grudnia 2010 r. (wyd. Instytut Techniki Górniczej KOMAG, Zakład Badań
Atestacyjnych Jednostka Certyfikująca) złożonej na wezwanie Zamawiającego, w pkt 4 tejże
opinii pt.
„Charakterystyka obiektu" (str. 11 oferty) nie wynika jednoznacznie, iż przedmiotem
opinii są filtry S 953 P3 R z łącznikiem bagnetowym oraz wewnętrznym stelażem, o którym
mowa w pkt 1.6. Zał. Nr 6 do Specyfikacji technicznej. Dodatkowo w opinii tej zostaje
przywołany - również złożony na wezwanie Zamawiającego - certyfikat oceny typu WE nr
WE/S/1556/2010 z 14.06.2010 r. (wyd. Centralny Instytut Ochrony Pracy -
Państwowy
Instytut Badawczy) (str. 6 oferty), z którego również nie wynika jednoznacznie spełnienie pkt
1.6. Ponadto firma przedstawiła także dokument z badania przecieku wewnętrznego filtrów S
953 P3 R o nr 683/PZ/2015/NO z
22.12.2015 r. (str. 26 oferty), który nie określa czy
badaniom były poddane filtry jak załączona próbka, tj. z łącznikiem bagnetowym i stelażem
wewnętrznym na całej powierzchni. W związku z powyższym wykonawca w dniu 29.08.2018
r. został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących potwierdzenia, iż przedmiotem
złożonych na wezwanie zamawiającego dokumentów o których mowa w pkt 3.2. i 3.3. Zał. Nr
6 do Specyfikacji technicznej są filtry S 953 P3 R o konstrukcji jak przedstawiona próbka, tj.
czy dotyczą filtru wyposażonego w łącznik bagnetowy i wewnętrzny stelaż, a jeśli tak Jest,
wykonawca w dniu 29.08.2018 r. został wezwany do przedłożenia dokumentów
potwierdzających, że przedłożone przez niego na wezwanie zamawiającego dokumenty, o
których mowa w pkt 3.2. i 3.3. Zał. Nr 6 do Specyfikacji technicznej dotyczą filtru
spełniającego wymogi określone w pkt 1.6 Zał. Nr 6 do Specyfikacji technicznej tj.
w
yposażonego w łącznik bagnetowy i wewnętrzny stelaż. Komisja Przetargowa stwierdziła,
iż wykonawca na wezwanie złożył wyjaśnienia wraz z dokumentami uzupełniającymi (pismo
z dnia 24.01.2018 r. nr SO/23/355/2018 z Centralnego Instytutu Ochrony Pracy -
Państwowego instytutu Badawczego l rysunki filtru S 953 P3 R). Przedstawione przez
wyko
nawcę wyjaśnienia oraz dokumenty w zakresie zadania 6 dotyczące filtrów S 953 P3 R
o konstrukcji jak przedstawiona próbka, tj. wyposażone w łącznik bagnetowy i wewnętrzny
stelaż na całej powierzchni nie potwierdzają spełnienia wymagań zamawiającego
wynik
ających ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, tj. z pkt
3.2. i 3.3. Zał. Nr 6 do Specyfikacji technicznej.
W dniu 12.10.2018 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) T.W. P.P.H.U.
EUROPOL
, wniósł odwołanie w zadaniu nr 6 - na czynności z 05.10.2018 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 12.10.2018 r. (e-mailem). Czynności lub zaniechania
czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzucił niezgodność z przepisami ustawy to:
1) czynność odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania numer 6. Z ostrożności,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również niezgodność z przepisami:
2) zaniechania czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
3) zaniechania czynności poinformowania Odwołującego o przyczynach odrzucenia jego
oferty w sposób wyczerpujący i konkretny.
Czynnościom i zaniechaniom czynności przez Zamawiającego Odwołujący stawił
zarzuty naruszenia :
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 6,
podczas gdy oferta
Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Z ostrożności Odwołujący stawia również następujące zarzuty naruszenia:
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, podczas gdy Zamawiający w przypadku uznania, że wykonawca
nie złożył wymaganych dokumentów lub że złożone dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, był zobowiązany wezwać
Odwołującego do ich uzupełnienia,
3) art.
92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez poinformowanie Odwołującego w sposób niekonkretny
i enigmatyczny o przyczynach faktycznych odrzucenia jego oferty, podczas gdy Zamawiający
był zobowiązany przedstawić jasne, konkretne i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w zakresie zadania numer 6, względnie:
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
3) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu,
a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej
dokumentów.
Zamawi
ający określił w zał. nr 6 do specyfikacji technicznej (stanowiącej część
specyfikacji istotnych warunków zamówienia), że na wezwanie Zamawiającego wykonawcy
będą zobowiązani przedstawić między innymi następujące dokumenty: „3.2. Certyfikat oceny
typu WE wydany przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą.3.3. Dokument potwierdzający
właściwości antyelektrostatyczne gotowego wyrobu oraz jego przydatność do stosowania
w górnictwie w polach niemetanowych i metanowych w wyrobiskach zaliczonych do stopni
„a", „b", „c" niebezpieczeństwa wybuchu wydany przez jednostkę notyfikowaną lub
akredytowaną jednostkę certyfikującą lub akredytowane laboratorium badawcze.". Na
wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił wymagane dokumenty. Pismem
z 29.08.2018 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie o następującej treści:
„[...] Zamawiający w pkt 1.6. Załącznika nr 6 do Specyfikacji technicznej wskazał, że „Filtry
klasy P3 powinny posiadać łącznik bagnetowy oraz sztywną konstrukcję na całej powierzchni
(wewnętrzny stelaż lub zewnętrzną obudowę) zapewniającą pewny chwyt podczas montażu,
nie powodującą deformacji i uszkodzenia filtra oraz uniemożliwiającą zapadanie i sklejanie
się materiału filtracyjnego pod wpływem wilgoci na całej powierzchni filtra w trakcie
użytkowania." oraz w pkt 3.2. wymagał „Certyfikatu oceny typu WE wydanego przez
notyfikowaną jednostkę certyfikującą.", a także w pkt 3.3. wymagał „Dokumentu
potwierdzającego właściwości antyelektrostatyczne gotowego wyrobu oraz jego przydatności
do stosowania w górnictwie w polach niemetanowych i metanowych w wyrobiskach
zaliczonych do stopni „a", „b", „c" niebezpieczeństwa wybuchu wydany przez jednostkę
notyfikowaną lub akredytowaną jednostkę certyfikującą lub akredytowane laboratorium
badawcze."
. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż wykonawca na wezwanie Zamawiającego
złożył próbkę w postaci jednego kompletu oferowanych filtrów S 953 P3 R, która w ocenie
organoleptycznej posiada stelaż wewnętrzny na całej powierzchni. Z kolei z dokumentu
dotyczącego antyelektrostatyczności gotowego wyrobu - opinii nr 437/AO/2010 z miesiąca
grudnia 2010 r. (wyd. Instytut Techniki Górniczej KOMAG, Zakład Badań Atestacyjnych
Jednostka Certyfikująca) złożonej na wezwanie zamawiającego, w pkt 4 tejże opinii pt.
„Charakterystyka obiektu" (str. 11 oferty) nie wynika jednoznacznie, iż przedmiotem opinii są
filtry S 953 P3 R z łącznikiem bagnetowym oraz wewnętrznym stelażem, o którym mowa
w pkt 1.6. Zał. Nr 6 do Specyfikacji technicznej. Dodatkowo w opinii tej zostaje przywołany -
również złożony na wezwanie zamawiającego - certyfikat oceny typu WE nr
WE/S/1556/2010 z dnia 14.06.2010 r. (wyd. Centralny Instytut Ochrony Pracy -
Państwowy
Instytut Badawczy) (str. 6 oferty), z którego również nie wynika jednoznacznie spełnienie pkt
1.6. Ponadto firma przed
stawiła także dokument z badania przecieku wewnętrznego filtrów S
953 P3 R o nr 683/PZ/2015/NO z
22.12.2015 r. (str. 26 oferty), który nie określa czy
badaniom były poddane filtry jak załączona próbka tj. z łącznikiem bagnetowym i stelażem
wewnętrznym na całej powierzchni. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących potwierdzenia, iż
przedmiotem złożonych na wezwanie zamawiającego dokumentów, o których mowa w pkt
3.2. i 3.3. Zał. Nr 6 do Specyfikacji technicznej są filtry S 953 P3 R o konstrukcji jak
przedstawiona próbka, tj. czy dotyczą filtru wyposażonego w łącznik bagnetowy
i wewnętrzny stelaż, a jeśli tak jest, zamawiający na podstawie art. 26 ust.3 Pzp wzywa w/w
wykonawcę do przedłożenia dokumentów potwierdzających, że przedłożone przez niego na
wezwanie zamawiającego dokumenty, o których mowa w pkt 3.2. i 3.3. Zał. Nr 6 do
Specyfikacji technicznej dotyczą filtru spełniającego wymogi określone w pkt 1.6 Zał. Nr 6 do
Specyfikacji technicznej tj. wyposażonego w łącznik bagnetowy i wewnętrzny stelaż.
Odwołujący odpowiedział Zamawiającemu pismem z 31.08.2018 r., w którym
wskazał, że: „Odnośnie próbek filtrów złożonych wraz z ofertą, które zgodnie z opisem
umieszc
zonym w Specyfikacji Technicznej mają posiadać łącznik bagnetowy oraz sztywną
konstrukcję na całej powierzchni (wewnętrzny stelaż lub zewnętrzną obudowę informujemy
że: Dokumenty dostarczone wraz z filtrami zawierającymi wewnętrzny stelaż stwierdzony
przez
Państwa w ocenie organoleptycznej tj.
• certyfikat oceny typu WE/S/1556/2010 wydany przez CIOP-PIB,
• dokument odnośnie elektrostatyczności-opinia nr 437/AO/2010 wydana przez KOMAG,
• dokument z badania przecieku wewnętrznego filtrów z częścią twarzową w postaci
półmaski Secura 2000 wydany przez CIOP są ważne również dla filtrów posiadających
stelaż wewnętrzy na całej powierzchni filtra. Według opinii CIOP-PIB wprowadzona przez
producenta wyrobu modyfikacja filtra nie wpływa na parametry ochronne wyrobu (pismo wraz
z rysunkami technicznymi filtrów wydane przez Instytut w dniu 24.01.2018 r. w załączeniu).
W związku w powyższym nie ma potrzeby wprowadzania zmian zarówno w certyfikacie
oceny typu WE, jak i innych dokumentach takich jak opinia o elektrostatyczn
ości oraz
sprawozdanie z badania przecieku wewnętrznego filtrów.
Do pisma Odwołujący dołączył dokument, które otrzymał z Centralnego Instytutu
Ochrony Pracy -
Państwowego Instytutu Badawczego [dalej: „CIOP"], w którym CIOP
wskazał, że: „[...] uprzejmie informujemy, że akceptujemy planowaną modyfikację
w produkowanych przez Państwa filtrach objętych certyfikatem WE/S/1556/2010.
Proponowana modyfikacja nie będzie w naszej opinii wpływała na parametry ochronne ww.
wyrobu. W związku z powyższym nie ma potrzeby wprowadzania zmian w wydanym
certyfikacie oceny typu WE. Jednocześnie informujemy, że przekazane przez Państwa
rysunki techniczne filtrów zostaną dołączone do dokumentacji certyfikatu WE/S/1556/2010
przechowywanej w CIOP-PIB."
Pismem z 05.10.2018 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu
odrzucenia Zamawiający ponownie przytoczył tą samą treść, która była przedmiotem
wezwania z 29.08.2018 r. Ponadto wskazał, że: „[...] Komisja Przetargowa stwierdziła, iż
wyko
nawca na wezwanie złożył wyjaśnienia wraz z dokumentami uzupełniającymi (pismo
z dnia 24.01.2018 r. nr SO/23/355/2018 z Centralnego Instytutu Ochrony Pracy -
Państwowego Instytutu Badawczego i rysunki filtru S 953 P3 R). Przestawione przez
wykonawcę wyjaśnienia oraz dokumenty w zakresie zadania 6 dotyczące filtrów S 953 P3 R
o konstrukcji jak przedstawiona próbka, tj. wyposażone w łącznik bagnetowy i wewnętrzny
stelaż na całej powierzchni nie potwierdzają spełnienia wymagań zamawiającego
w
ynikających z Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. z punktu 3.2. i 3.3.
Załącznika Nr 6 do Specyfikacji technicznej."
Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W niniejszym stanie faktycznym nie można stwierdzić,
że oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący przedstawił wszystkie dokumenty, jakie były wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający wystąpił jednak do Odwołującego o potwierdzenie, czy złożone dokumenty są
aktualne również w stosunku do produktu zawierającego łącznik bagnetowy oraz
wewnętrzny stelaż. Odwołujący wyraźnie oświadczył, że dokumenty są ważne dla tego
produktu. Co bardzo istotne, stanowisko Odwołującego zostało potwierdzone pismem
pochodzącym z CIOP. Załączył jako dowód: 1) Pismo spółki Filter Service (producenta
zaoferowanego przez Odw
ołującego produktu) z 09.01.2018 r. ; 2) Odpowiedź CIOP
z 24.01.
2018 r. (zał. nr 4).
CIOP jest certyfikowaną jednostką notyfikowaną, która dokonywała certyfikacji
wyrobu przed wprowadzeniem go do obrotu oraz nadzoruje i audytuje
wyrób. CIOP wyraźnie
oświadczył, że modyfikacja nie ma wpływu na właściwości ochronne wyrobu oraz że nie ma
potrzeby zmian w wydanym certyfikacie oceny typu WE. Takie stanowisko CIOP należy
uznać za wiążące. Skoro sama jednostka certyfikująca, która również bierze na swoje barki
odpowiedzialność za bezpieczeństwo produktu, wypowiedziała się, że modyfikacja produktu
jest na tyle mało istotna, że nie wpływa na żadne właściwości ochronne, ani nie wymaga
zmiany certyfikatu, to Odwołujący działa w pełnym zaufaniu do tego oświadczenia. Jest ono
zbieżne z doświadczeniem Odwołującego, który jest profesjonalnym podmiotem zajmującym
się dystrybucją filtrów ochronnych. Ewentualne zagrożenie może stanowić jedynie włóknina,
z której wykonany jest filtr. Sam stelaż, jako element wewnętrzny filtru, nie ma żadnego
wpływu na właściwości ochronne produktu.
Tym samym złożone przez Odwołującego dokumenty pozostają ważne i aktualne.
Wymaganie przez Zamawiającego pomimo tego dodatkowych dokumentów jest nadmiernym
i niczym nieuzas
adnionym formalizmem. Spowodowało to odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo że Odwołujący przedstawił wszystkie wymagane dokumenty oraz oferowany przez
niego produkt jest bezpieczny i może z powodzeniem być stosowany przez Zamawiającego.
Wskazał, że Odwołujący dostarczał już wcześniej dla Zamawiającego wyrób
zaoferowany w niniejszym postępowaniu. Związane to jest między innymi z aukcją, którą
Zamawiający przeprowadził w sierpniu 2017 r. W tym okresie Zamawiający również wzywał
Odwołującego do wyjaśniania przedmiotowej sprawy. W odpowiedzi na wezwanie
Odwołujący również przedstawił analogiczne wyjaśnienia.
Załączył jako dowód:
1) E-mail z 08.08.2017 r.; 2) E-mail z 11.08.2017 r.
Aukcja zakończyła się zawarciem umowy pomiędzy Zamawiającym oraz
Odwołującym. Co więcej, Zamawiający wystąpił do Odwołującego z wnioskiem
o przedłużenie obowiązywania umowy o dodatkowy termin. Oznacza to, że poprzednio
Zamawiający uznał stanowisko Odwołującego oraz stanowisko CIOP za zasadne, użytkował
wyrób oferowany przez Odwołującego oraz był zadowolony z jego właściwości, skoro
zdecydował się przedłużyć czas trwania umowy aż o sześć miesięcy. Tym bardziej
niezrozumiałe jest odrzucenie oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Załączył jako dowód: 1) Umowa z 29.08.2017 r. o numerze ZWP
JSW S.A. - e-
Ru 06170238 (zał. nr 7); 2) Pismo z 27.10.2017 r. dotyczące przedłużenia
terminu wykonania umowy (zał. nr 8)
Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny oraz orzecznictwa wszystkie dające się
usunąć wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Podkreślił również, że
w przypadku gdy Zamawiający uważał dokumenty za błędne lub niekompletne, to i tak był
zobowi
ązany wezwać Odwołującego do ich uzupełnienia. W doktrynie i orzecznictwie
ukształtował się wprawdzie jednolity pogląd, że wezwanie do uzupełnienia może mieć
miejsce tylko raz, ale jednocześnie nie oznacza to, że do tego samego wykonawcy można
skierować tylko jedno wezwanie. Wprost przeciwnie, może to następować kilkakrotnie, nawet
w stosunku do tych samych oświadczeń i dokumentów, pod warunkiem, że wezwanie będzie
dotyczyć innych okoliczności (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz.
Wyd. 14, W-
wa 2017, Komentarz do art. 26). Możliwe jest nawet kolejne wezwanie do
uzupełnienia tego samego dokumentu, jednak dotyczące innych okoliczności niż uprzednie
wezwanie.
Co istotne, wezwanie Zamawiającego było napisane trudnym językiem.
Zamawiający używa zdań wielokrotnie złożonych oraz licznych odesłań. Utrudnia to
zrozumienie tekstu oraz intencji Zamawiającego. Przy tym wezwanie zostało sformułowane
w sposób alternatywny, co w połączeniu ze zdaniami wielokrotnie złożonymi sprawiło, że
intencje Zamawia
jącego stały się kompletnie nieczytelne. W wezwaniu znajduje się
prawdopodobnie również błąd logiczny („a jeśli tak jest, zamawiający na podstawie art. 26
ust.3 PZP wzywa w/w wykonawcę do przedłożenia dokumentów" podczas gdy wydaje się, że
z logicznego pun
ktu widzenia Zamawiający powinien napisać „a jeśli tak nie jest,
zamawiający na podstawie art. 26 ust.3 PZP wzywa w/w wykonawcę do przedłożenia
dokumentów". W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący odpowiedział na wezwanie
zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający pomimo odpowiedzi
Odwołującego dostrzegł w dokumentach również jakieś inne uchybienia, to byt zobowiązany
wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wskazując konkretne okoliczności,
które zdaniem Zamawiającego powodują, że dotychczas złożone dokumenty są
niekompletne lub błędne.
Niezależnie od powyższych argumentów należy wskazać, że uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego jest niekonkretne i enigmatyczne. Uzasadnienie składa się
w głównej mierze z powtórzenia treści wezwania Odwołującego z 29.08.018 r. W treści
odrzucenia Zamawiający dodał jedynie, że wyjaśnienia i dokumenty nie potwierdzają
spełnienia wymagań Zamawiającego wynikających z pkt 3.2. oraz 3.3. zał. nr 6 do
Specyfikacji technicznej. Brak natomiast jakiegokolwiek wytłumaczenia dlaczego
Zamawiający tak uważa (pomimo tego iż Odwołujący wyraźnie potwierdził aktualność
dokumentów oraz pomimo faktu dołączenia oświadczenia CIOP). Brak wskazania
okoliczności, które Zamawiający wziął pod uwagę podejmując taką decyzję. Brak wskazania
co w istocie stanowi o niespełnieniu wymagań wynikających z powyższych punktów.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że uzasadnienie faktyczne powinno
wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji zamawiającego, aby
wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich w przypadku wnoszeniu odwołania.
Wykonawca może bowiem w odwołaniu odnieść się tylko do wskazanych przez
zamawiającego powodów odrzucenia jego oferty. Wykonawca na podstawie podanego przez
zamawiającego zbyt ogólnikowego uzasadnienia faktycznego nie może domyślać się, jaka
jest podstawa faktyczna decyzji o odrzuceniu. Zamawiający nie może zatem ograniczać się
do kilku en
igmatycznych stwierdzeń. Stanowisko zamawiającego powinno być wyrażone w
sposób czytelny, umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek
wykluczenia (wyrok KIO z 20.5.2011 r., KIO 961/11).
Zamawiający w dniu 12.10.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona w zadaniu szóstym, i nie została
skalsyfikowana w zakresie kryteriów oceny ofert, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma
szanse na uzyskanie zamówienia dla tego zadania.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia, postanowień SIWZ, zmiany SIWZ z 10.07.2018 r., oferty
Odwołującego w zadaniu 6, oferty innego Wykonawcy w zadaniu 6 oraz złożonych przez
niego dokume
ntów w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp, wezwania Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 2 f Pzp
skierowanego do Odwołującego, złożone w odpowiedzi na wezwanie dokumenty
przez Odwołującego m.in. certyfikat oceny typu WE nr WE/S/1556/2010 z 14.06.2010 r.
(wyd. Centralny Instytut Ochrony Pracy -
Państwowy Instytut Badawczy – zwany dalej –
CIOP-em) oraz opinia
nr 437/AO/2010 z miesiąca grudnia 2010 r. (wyd. Instytut Techniki
Górniczej KOMAG, Zakład Badań Atestacyjnych Jednostka Certyfikująca – zwany dalej
KOMAG), info
rmacji dotyczącej oceny technicznej ofert do postępowania prowadzonego
w oparciu o ustawę Pzp – w zakresie oferty Odwołującego – zał. nr 2 do Notatki Komisji
Przetargowej z 17.08.2018 r., informacji Komisji Przetargowej z 22.08.2018 r. doty
czącej
oceny technicznej ofert do pos
tępowania prowadzonego w oparciu o ustawę Pzp –
w zakresie oferty Odwołującego – zał. nr 9d do Zarządzenia nr 41, notatki Komisji
Przetargowej z 28.08.2018 r.,
wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
z 29.08.2018 r.
skierowanego do Odwołującego, przekazanego w odpowiedzi - wyjaśnienia
przez
Odwołującego z 31.08.2018 r. wraz z uzupełnieniem (pismem CIOP-u z 24.01.2018 r.
i dwoma rysunkami /wersja 1 ora
z wersja 2 z datą 12.01.2018 r./), informacji Komisji
Przetargowej z 25.09
.2018 r. dotyczącej oceny technicznej ofert do postępowania
prowadzonego w oparciu o ustawę Pzp – w zakresie oferty Odwołującego – zał. nr 9d do
Zarządzenia nr 41, jak i informacje o odrzuceniu oferty Odwołującego z 05.10.2018 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego:
1) Pismo spółki Filter Service (producenta zaoferowanego przez Odwołującego produktu)
z 09.01.2018 r.;
2) Odpowiedź CIOP-u z 24.01.2018 r.;
3) E-mail z 08.08.2017 r.;
4) E-mail z 11.08.2017 r.;
5) Umowa z 29.08.2017 r. o numerze ZWP JSW S.A. - e-Ru 06170238;
6) Pismo z 27.10.
2017 r. dotyczące przedłużenia terminu wykonania umowy.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
Pismo CIOP-u z 25.03.2014 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na
odwołania przez Zamawiającego:
1) K
opię Polskiej Normy PN-EN 143:2004 styczeń 2004;
2) K
opię Polskiej Normy PN-EN 13463-1:2010 luty 2010;
3)
Ogłoszenie o zamówieniu w przetargu 04/P/DZZ/17,
4) SIWZ z przetargu 04/P/DZZ/17,
5) Specyfikacje
techniczną w przetargu 04/P/DZZ/17,
6)
Zał. nr 4 do Specyfikacji technicznej w przetargu 04/P/DZZ/17 oraz pozostałe załączniki
od nr 1-3, 5-6 do Specyfikacji technicznej w przetargu 04/P/DZZ/17
7)
Kopię oferty oraz uzupełnienie złożone przez Odwołującego w przetargu 04/P/DZZ/17,
8)
Umowę nr 061700208 z 09.02.2017 r. zawarta w wyniku przeprowadzenia przetargu nr
04/P/DZZ/17,
9) O
głoszenie o aukcji 166/R/DZZ/17,
10) Specyfikacje techniczna w aukcji elektronicznej 166/R/DZZ/17;
11) Kopie oferty
złożona przez Odwołującego w aukcji elektronicznej 166/R/DZZ/17,
12)
Umowę nr e-Ru 061702038 z dnia 28.09.2017 r. /złożona także przez Odwołującego
wraz z odwołaniem/,
13
) Ogłoszenie o zamówieniu w przetargu 75/P/DZZ/18 /złożona także przez
Zamawiającego w ramach przekazanej dokumentacji/,
14) SIWZ z przetargu 75/P/DZZ/18
/złożona także przez Zamawiającego w ramach
przekazanej dokumentacji/,
15
) Specyfikacje techniczną z przetargu 75/P/DZZ/18 /złożona także przez Zamawiającego
w ramach przekazanej dokumentacji/,
16)
Zał. nr 6 do Specyfikacji technicznej w przetargu 75/P/DZZ/18 oraz pozostałe załączniki
od nr 1-5, 7 do Specyfikacji technicznej w przetargu
75/P/DZZ/18 /złożona także przez
Zamawiającego w ramach przekazanej dokumentacji/,
17)
Zmianę SIWZ z 10.07.2018 r. wraz ze zmianą ogłoszenia w przetargu 75/P/DZZ/1818
/złożona także przez Zamawiającego w ramach przekazanej dokumentacji/,
18)
Kopię oferty złożona przez Odwołującego w przetargu 75/P/DZZ/18 /złożona także przez
Zamawiającego w ramach przekazanej dokumentacji/,
19)
Kopię Certyfikaty typu WE nr WE/S/1556/2010 złożonego do oferty w przetargu
75/P/DZZ/18
/złożona także przez Zamawiającego w ramach przekazanej dokumentacji/,
20) Kopie opinii
nr 437/AO/2010 z grudnia 2010 r., wydana przez Instytut Techniki Górniczej
KOMAG, Zakład Badań Atestacyjnych Jednostka Certyfikująca złożona do oferty w przetargu
75/P/DZZ/18
/złożona także przez Zamawiającego w ramach przekazanej dokumentacji/.
W toku rozprawy Odwołujący przyznał, że tak jak twierdził Zamawiający w swojej
odpowiedzi na odwołanie, w przetargu 04/P/DZZ/17, w aukcji 166/R/DZZ/17, jak
i w aktualnym przetargu 75/P/DZZ/18
– oferował odmienny produkt. W pierwszej kolejności
przed modyfikacją, w drugim wypadku z częściową modyfikacją oraz w aktualnym przetargu
z ostateczną (ostatnią modyfikacja). Z tych też względów Zamawiający odstąpił od składnia
próbek wzmiankowanych w odpowiedzi na odwołanie na potwierdzenie tych okoliczności.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, jak i odpowiedź na odwołanie złożoną na posiedzeniu oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści
odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 6,
podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Z ostrożności Odwołujący stawia również następujące zarzuty naruszenia:
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, podczas gdy Zamawiający w przypadku uznania, że wykonawca
nie złożył wymaganych dokumentów lub że złożone dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, był zobowiązany wezwać
Odwołującego do ich uzupełnienia,
3) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez poinformowanie Odwołującego w sposób niekonkretny
i enigmatyczny o pr
zyczynach faktycznych odrzucenia jego oferty, podczas gdy Zamawiający
był zobowiązany przedstawić jasne, konkretne i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie i przytoczonych tam w sposób
szczegółowy – dokumentów określonych w pkt 3.2 oraz 3.3 Zał. nr 6 do Specyfikacji
te
chnicznej, stanowiącej zał. nr 1 do SIWZ:
a) certyfikatu oceny typu WE wydanego przez notyf
ikowaną jednostkę certyfikującą;
b)
dokumentu potwierdzającego właściwości antyelektrostatyczne gotowego wyrobu oraz
jego przydatność do stosowania w górnictwie w polach niemetanowych i metanowych
w wyrobiskach zaliczonych do stopni „a”, „b”, „c” niebezpieczeństwa wybuchu wydany przez
jednostkę notyfikowaną lub akredytowaną jednostkę certyfikującą lub akredytowane
laboratorium badawcze.
Określone wyżej dokumenty służyć miały potwierdzeniu, że
o
ferowany przez Odwołującego produkt spełnia wymagania techniczno- użytkowe opisane
w Zał. nr 6 do Specyfikacji technicznej, a w tym w punkcie 1.1-1.11 tegoż zał. nr 6 do
Specyfikacji technicznej. W
Zadania nr 6 przedmiotem zamówienia był - filtr wymienny klasy
P-
3 do półmasek dwudrożnych wielokrotnego użytku typu Secura, który - co określono w pkt
1.6 Zał. nr 6 do Specyfikacji technicznej powinien posiadać łącznik bagnetowy oraz sztywną
konstrukcję na całej powierzchni (wewnętrzny stelaż lub zewnętrzną obudowę) zapewniającą
pewny chwyt podczas montażu, nie powodującą deformacji i uszkodzenia filtra oraz
uniemożliwiającą zapadanie i sklejanie się materiału filtracyjnego pod wpływem wilgoci na
całej powierzchni filtra w trakcie użytkowania. W odwołaniu jest także przywołana treść
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz treść przekazanego wyjaśnienia w odpowiedzi
wraz z uzupełnieniem i znajdującego się tam także stanowiska CIOP-u.
Uznając zarazem, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale
d
opuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego oraz ich oceny w kontekście
przepisów przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu oraz postanowień SIWZ, jak
i przekazanego wyjaśnienia oraz przedstawionego uzupełnienia i znajdującego się w jego
ramach stanowiska CIOP-u.
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach
r
ozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu.
Jednocześnie z uwagi na ich charakter zostaną rozpatrzone łącznie.
Po analizie dowodów zgromadzonych w postepowaniu Izba uznała, że należy oddalić
odwołanie i utrzymać czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Jednocześnie, zaznacza,
że dostrzega pewne uchybienia w czynnościach Zamawiającego w zakresie treści informacji
przekazanej 05.10.2018 r., co do przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, nie są jednakże
one na tyle znaczne, aby u
względnić odwołanie. Niewątpliwie bowiem, Zamawiający nie
wskazał wprost dlaczego nie uznał dokumentów otrzymanych w wyniku uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Przy czym, Izba rozumiejąc argumentację Odwołującego zwraca mu
uwagę, że Zamawiający jednoznacznie w wezwaniu wskazał na dokumenty z pkt 3.2 i 3.3
Zał. nr 6 do Specyfikacji technicznej, stanowiącej zał. nr 1 do SIWZ, a więc także wskazał, że
oczekuje dokumentu dotyczącego antyelektrostatyczności z pkt. 3.3. Odwołujący w trybie art.
26 ust. 2 f Pzp
złożył dokument WE (z CIOP-u) – pkt. 3.2 oraz dotyczący
antyelektrostatyczności (z KOMAG) – pkt. 3.3. Z kolei dokonane przez Odwołującego
uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dotyczyło jedynie certyfikatu WE (wraz
z wyjaśnieniem). Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, że inne badania prowadzi
CIOP /
potwierdza spełnienie ogólnych wymagań dla środków ochrony układy oddechowego
(norma PN-EN 143:2004. PN-EN I43:2004/A1:2007),
które jednak nie odnoszą się do
antyelektrostat
yczności produktu oraz jego przydatności do stosowania w górnictwie
w polach niemetanowych i metanowych w wyrobiskach
zaliczonych do stopni „a”, -b", „c”
niebezpieczeństwa wybuchu: certyfikat typu WE nr WE/S/1556/2010 dotyczy spełnienia
przez produkt ogólnych wymogów w zakresie oznaczenia, masy, sposobu pakowania,
wytrzymałości, czy oporu oddychania/, a inne badania – pod względem normy i na inne
okoliczności KOMAG /ocena antyelektrostatyczności produktu oraz jego przydatności do
sto
sowania w górnictwie w polach niemetanowych i metanowych w wyrobiskach zaliczonych
do stopni „a”, „b”, „c” niebezpieczeństwa wybuchu dokonywane jest zgodnie z normą PN-EN
13463-
1:2010 „Urządzenia nieelektryczne w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Część
1: Podstawowe założenia i wymagania”, do której nie odnosi się certyfikat WE/S/1556/2010/.
Należy zauważyć, że Odwołujący nie zdecydował się także złożyć w ofercie
pierwotnie tylko certyfikat WE, również w zakresie badania na antyelektrostatyczność, czyli
zdawał sobie sprawę z konieczności złożenia odrębnych dokumentów pochodzących
z innych jednostek notyfikujących na tą okoliczność. De facto na rozprawie pośrednio to
potwierdził, jedynie podkreślając nadzorczą role CIOP-u nad produktem i skutki które jego
zdaniem z tego faktu wynikają. Podobnie inny Wykonawca w zadaniu nr 6 – złożył certyfikat
WE dla zaoferowanego produktu oraz w zakresie badania na antyelektrostatyczność –
dokument innej jednostki (co Izba zweryfikowała w dokumentacji przesłanej w kopii
potwierdzonej za zgodność przez Zmawiającego). W konsekwencji, jeśli nawet nie wyjaśnił
Zamawiający w sposób dostateczny, dlaczego nie uznała uzupełnionego dokumentu z CIOP-
u, to w zakresie kwestii potwierdzającego badania w zakresie antyelektrostatyczności – nie
miał, co wyjaśniać, gdyż taki dokument w wyniku uzupełnienia nie złożono (mimo wyraźnego
i czytelnego wezwania, czego Odwołujący nie chce przyjąć do wiadomości), a pierwotnie
Odwołujący widział konieczność przedstawienia odrębnego dokumentu dotyczącego
antyelektrostatyczności z innej jednostki notyfikującej.
Izba rozumie, że Odwołujący mógł zasugerować się sytuacją, która miała miejsce
w postępowaniu aukcyjnym (prowadzonym poza przepisami Pzp), ale tam Zamawiający,
w odr
óżnieniu od sytuacji w tym postępowaniu, chciał aby uzupełnił jedynie dokument –
certyfikat WE (co wynika z korespondencji załączanej przez Odwołującego do odwołania).
W zakresie dokumentu z CIOP-
u, którego ostatecznie Zamawiający, też nie uznał za
wystarczający, co jakby nie patrzeć też de facto wynika z informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, można by rozważyć ewentualnie postępowanie wyjaśniające w trybie art. 26
ust. 4 Pzp
(choć i w tym wypadku istnieją pewne wątpliwości, gdyż dopiero wspólne
stanowisko CIOP-
u oraz nie złożone w uzupełnieniu pismo spółki Filter Service (producenta
zaoferowanego przez Odwołującego produktu) z 09.01.2018 r. załączone do odwołania –
potwierdzają spełnienie wymogu z pkt. 3.2), ale w żadnym wypadku nie wpływa to na
kwestię braku dokumentu potwierdzającego badania z zakresu antyelektrostatyczności.
CIOP nie może za inną jednostkę potwierdzać nieswój dokument z KOMAG-u, nawet
jeśli pełni funkcje nadzorczą. Przy czym, istotny jest również kontekst równego traktowania
wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w zadaniu nr 6 i tych samych wymogów ich
obowiązujących. Dodatkowo, Izba wskazuje, że Odwołujący powołuje się na analogiczne
okoliczności, jak w postępowaniu aukcyjnym. Przy czym, bagatelizuje, że tak tam, jak
i w tym wypadku
– nie przedstawił dokładnej informacji do jakiej modyfikacji odnosi się
przedkładane pismo, choć jak wynika z załączników do odwołania, nic nie stało na
przeszkodzie ku temu
(zrobił to dopiero w toku odwołania – załączając pismo /pismo spółki
Filter Service -
producenta zaoferowanego przez Odwołującego produktu - z 09.01.2018 r./,
które nie przedstawił Zamawiającemu, jak zostało to wskazane już powyżej, w uzupełnieniu.
Jest to o tyle istotne
, że Izba ocenia czynność Zamawiającego na podstawie tych
dokumentów jakimi Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego. (stan
rzeczy na dzień podjęcia czynności przez Zamawiającego). Jednocześnie Izba podkreśla, że
zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp
wydając wyrok bierze pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku
postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2
Pzp,
zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do
zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać
aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który
zo
stał ustalony w toku postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko
przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga
652/13.
Uchybienia więc i błędy miały miejsca w tym zakresie, także po jego stronie. Izba
zwr
aca uwagę, że aby wykazać swoje rację należy je udowodnić i w sposób wyczerpujący
przedstawić, nic bowiem nie jest oczywiste same z siebie, tym bardziej, że postępowanie ma
charakter transparentny, tak
w ramach wykazywania określonych okoliczności w przetargu,
jak i przed Izbą. W tym ostatnim wypadku ciężar dowodu spoczywa po stronie tego kto
wywodzi
z określonej czynności określone skutki prawne, w szczególności spoczywa on po
stronie Odwołującego. Postępowanie przed KIO ma bowiem charakter kontradyktoryjny,
a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje
nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku SO w W-wie w sprawie o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter
p
ostępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie
nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO
w Katowicach w wyroku o sygn. akt: XI
X Ga 92/08, iż: „w postępowaniu odwoławczym przed
K
IO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie
swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest
wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania.
W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze
stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody
na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może,
ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu
z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady kontradyktoryjności.
Dodatkowo, Izba podkreśla, że Odwołujący na rozprawie na pytanie, dotyczące
ewentualnego ponownego wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp stwierdził że w jego wyniku
złożyłby dokument z KOMAG, czyli w zakresie badania zaoferowanego zmodyfikowanego
pr
oduktu w zakresie antyelektrostatyczności, czyli przyznał że de facto tego dokumentu nie
było nie licząc dokumentu z KOMAG z 2010 roku, który nie dotyczył zmodyfikowanego
produktu. Podczas rozprawy nie wskazał też żadnego innego dokumentu znajdującego się
w jego ofercie spełniającego wymóg z pkt 3.3 – oczywiście w zakresie zmodyfikowanego
produktu.
W zakresie samego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 P
zp było jednoznaczne – wprost
odwoływało się tak do pkt 3.2 i 3.3, jak i określało braki w ofercie, tj. w dokumentach
złożonych w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp. W rezultacie brak jest podstaw do uznania wezwania
z 29.08.2018 r za niebyłe. Nadto, ewentualne powtórzenie czynności wezwania w trybie art.
26 ust. 3 Pzp z uwagi na inne o
koliczności nie ma podstawy faktycznej, gdyż byłoby to
powielenie tego samego wezwania na te same okoliczności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości – 3.906,00zł, tzn. wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b
w/w rozporządzenia), kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 289,00 zł zgodnie
z pr
zedłożonymi rachunkami (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia) oraz kosztów uiszczenia
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
